박정훈, 獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性, 1999 행체

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【特韓】

獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性'

Hans D. Jarass*

著: / 朴 JE ■ 譯

프랑스 행정법은 독일 행정법과 많은 점에서 공통적이다. 그러나 다른 한편으로 독일

의 관점에서 보면 일련의 특수성이 있다. 즉，행정재판을 통한 행정법의 형성，의회와 법

원에 대한 행정부의 강력한 지위，입법자에 대한 법원의 자제，행정목적과 급부행정의 강

조，특별한 조직형식과 행위형식，그리고 권리구제에 있어서 특수성 등이 그것이다.

프랑스 행정법은 많은 점에서 독일 행정법에 영향을 미쳤다. 누구보다도 오토 • 마이어(Otto

Mayer)가 이에 기여 하였고，뿐만 아니 라 다른 공법 학자들，예컨대 에른스트• 포르스트호프

(Emst Forsthoff)도 마찬가지이다. 독일 행정법학자로서는 라인강을 넘어 프랑스를 조망해 보

는 것은 항상 흥미로운 일이다. 유럽법원(Europäischer Gerichtshof； European Court of Jus-

tice)의 판례로 말미암아 이러한 조망이 훨씬 유익한 것이 되었는데，프랑스 행정법이 유럽법원

의 판례에 명백하게 영향을 미치고 있기 때문이다. 이러한 조망을 쉽게 하기 위해，본고1》에서

는 유사점보다는 차이점을 강조함으로써 대강의 방향을 제시하고자 한다.리

I . 行政法과 行政裁判의 關係

프랑스 행정법은 프랑스 혁명 당시 많은 활동가들이 앙시엠 • 레짐 하에서의 法院에 대해 불

신하고 있었던 결과 생겨난 것이라고 할 수 있다.3》군주제 시대, 즉 혁명 이전 시대의 法院은

본고는 Hans D. Jarass, Besonderheiten des französischen Verwaltungsrechts im Vergleich, DÖV 1981,

S.813-821 을 번역한 것임.

** 당시 독일 베를린 자유대학 교수(현재 뭔스터 대학 교수) *** 서울대학교 법과대학 조교수

1) 필자는 Michel Fromont에게 두 가지 점에서 감사를 해야 한다. 그는 본고를 비판적으로 검토해 주었고，

또 필자가 본고를 작성한 Dijon에서의 생활을 여러 가지 면에서 돌보아 주었다.

2) 가장 관심있는 주제들을 선별적으로 제시할 수밖에 없다는 점은 말할 나위도 없다. 그밖에 예컨대 많은

점에서 독일의 것과 다른 프랑스의 국가배상체계，또는 公物(domaine public)이 고찰할 만한 가치가 있

을 것이다.

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54 行政法硏究/1999년 하반기

“Parlement”(오늘날 우리에게는 오해의 소지가 있는 용어이다)로 불려진 것으로서，계급적 또

는 지역적 이익을 대변하였는데，(王의) 행정을 개혁하고자 하는 상당수의 시도들을 방해하였으

며，다가오는 혁명에 대해 적대적인 태도를 취했었다. 이 점에서，구제도의 권력이 붕괴되었을

때 특이한 내용을 가진 권력분립원칙이 빠르게 그리고 널리 받아들여진 이유를 이해할 수 있

다. 제3의 권력인 司法은 제2권력인 行政에 대해 아무런 힘도 가져서는 아니 된다는 것이었다.

이에 따라 1790년 제정된 한 유명한 법률은 법원이 행정에 대해 어떠한 관여를 하는 것도 금지

하였다.4》특히 행정사건에 관해 법원이 재판하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 선언

되었다식 그리하여 시민이 행정의 결정에 불만이 있는 경우 단지 행정 자체에게 是正을 요청할

수밖에 없었다. 적극적 행정활동과 권리구제에 대한 결정이 동일한 곳에 맡겨지게 된 것이다.

그러나 바로 즉시 행정 내부에서 업무분담이 이루어졌다. 권리구제의 취급은 특별한 행정기관

들에게 넘겨졌다.이 무엇보다 특히「꽁세유 • 데따j(Conseil d'Etat; 國參事院)가 이를 담당하게

되었다. 이 기관은 형식적으로 관할 장관의 단순한 조언기관으로서 역할을 하는 것이었지만，그

결정은 사실상 구속력이 있었다. 1872년부터는 법적인 구속력도 갖게 되었다. 오랫동안「꽁세

유 • 데따j는 오늘날까지 일정한 자문기능을 가지고 있기는 하지만，일반적 관할권을 가진 유일

한 행정재판기관으로서，프랑스 행정의 중앙집권적 성격을 반영하고 있다. 1953년에는「꽁세유

• 데따j의 업무부담을 경감하기 위해 일반적 第一審으로서 지방행정재판소(Tribunal admini-

stratif)가 설립되었다.7》

「꽁세유 • 데따j는 公行政의 특수한 성격들에 근거하여，그리고 무엇보다 특히, 자신의 독자

성을 확립하고 확대하기 위해，법학의 도움을 받아，일반법(이는 민법이 되었음)과는 분명히 구

별되는 특별법，즉 행정법을 발전시켰다. 분명히 이 법영역의 시작은 사람들이 일반적으로 인정

하는 것보다 훨씬 이전으로 앙시앙 • 레짐 시대까지 소급하는데，이미 이 시대에도 중앙집권적

으로 조직된 행정이 지역분권적인 조직을 가진 法院들을 배제하고 독자적으로 특별한 법적 규

칙을 적용하고자 하였다.3 4 5 6 7 8 9ᅵ 그러나 독자적인 법영역으로서의 행정법을 말할 수 있을 정도로 행

3) 이에 대해서는 Andre de Laubadere, Traite de droit administratif, Band 1, 8.Aufl., 1980, Nr. 646:

Charles Debbash, Institutions et droit administratif, Band 1, 1976, S.60, 86 f. 참조.

4) Loi de 16-24 aout 1790, Art,13.

5) Laubadere, a.a.0.,(Anm.3), Nr. 646； Vedel/Delvoive, Droit administratif, 7.Aufl., 1980, S.116 ff. 이는 일

부 영역에서는 이미 구제도하에서 法으로 시행되고 있었다.

6) 이외에도 예컨대 회계감사원(Cour des Comptes)와 혈위원회(Conseil de Prefecture)들이 적법성 심사를

행했다.

7) 이 지방행정재판소의 선구는 道위원회(Conseil de Prefecture)들이다. 이외에도 일련의 특별재판소들이

있다. 이에 관하여 Laubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.682 ff.참조. 국참사원은 여전히 부분적으로는 第一審이

다. 이에 관하여 Laubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.818 ff.； Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.613 ff. 참조.

8) 일반적으로 프랑스 혁명 내지는 나폴레옹에 의해 만들어진 것으로 인식되고 있는 많은 것들이 이미 앙

시엥 • 레짐 하에서도 일정한 정도로 존재하고 있었고，다만 많은 낡은 제도들과 구별되지 않고 있었을

뿐이다. 혁명과 나폴레옹 시대의 업적은 무엇보다도 낡은 제도들을 타파하고 장래성있는 제도들이 일반

적인 효력을 갖도록 한 데에 있다.

9) Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm. 5), S.117 f.

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 55

同旨, VedelZDelvolve, a.a.0.(Anm.5), S.57. 예컨대，Debbasch, a.a.0.(Anm.3), S.61； Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.37 f., 421, 423; Jean Rivero, Droit

administratif, 9.Aufl., 1980, S.78 ff.； Vedel/Delvolve a.a.0.(Anm.5), S.105 ff. 등이 그것이다. 이에 관하

여 또한 Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.387 ff. 참조.

Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.109.

Debbasch, a.a.0.(Anm.3), S.62.

행정행위의 이유제시 또는 행정에 대한 이행강제금에 관한 법름들이 그 예인데，이러한 규올들이 법원

의 판결을 통해서 정립되기는 어렵다고 할 것이다. 후자에 대해서는 후술한다.

정법이 형성되고 발전된 것은 무엇보다도 특히「꽁세유 • 데따』가 행정에 대해 제기된 권리구제

에 관한 판결을 맡게 됨으로써 가능하였다. 유의해야 할 것은 행정법이 먼저 존재하였고 이로

써 특별한 기관이 필요했기 때문에 행정재판기관들이 만들어진 것이 아니라는 점이다. 오히려

바로 정반대이다. 극단적으로 말하자면，행정의 권리구제기관이 자신의 임무인 행정법을 창조한

것이라고 할 수 있다.

이러한 맥락은 무엇 때문에 거의 모든 중요한 행정법 제도들이 일반법원에 대한 행정재판기

관의 관할 결정과 관련을 갖고 있는지를 해명해 준다. 公物(domaine public)과 사적 행정재산

(domaine prive), 행정계약(contrat administratif)과 사적 계약(contrat prive), 공적 행정활동

(gestion pubique)과 사적 행정활동(gestion prive), 공무원(agent pubic)과 사적 직원 • 근로자

(salarie prive), 공적 공사도급(travaux publics)과 사적 공사도급(travaux prives) 둥이 그것이

다. 이들 개념짝 중에서 앞의 것들은 항상 행정재판소의 관할을，뒤의 것들은 민사법원의 관할

을 나타낸다. 양자의 차이가 중대하고 확고하게 된 것은，행정재판기관의 판례에 의해 재판사항

의 구별에 관한 기준이 확립되고 게다가 上記한 행정법적 개념 모두에 대해 私法的 규율과는

분명히 구별되는, 부분적으로는 심지어 私法에는 그 대응물이 없는，고유한 실체법적 규율들이

정립됨으로써 비로소 그렇게 된 것이다. 행정재판의 독자성은 행정법의 고유성을 필요로 하였

던 것이다.1이

따라서 프랑스 행정법은 독일 행정법에 비해 월등한 정도로 法院에 의해 창조된 법으로서，

판례법은 학설상 행정법의 승인된，특히 중요한 法源으로 인정된다.11》법률과 명령은 통상 단지

개별적인 問題 또는 問題群을 다루고 있을 뿐이거나 아니면 확립된 판례를 성문화한 것에 불과

하다. 프랑스 행정법의 기초와 일반이론은 오늘날에도 널리 판례에 의해 一 법학의 지지를 받

으면서 一 형성되고 있다. 이에 따라 행정법은 명백한 소송적 관점을 지닌다. 즉，분쟁이 되고

있는 병리학적 현상들이 관심의 중심에 있고，행정법의 실체법적 규율들은 소송법을 함께 고려

함으로써만 이해될 수 있다.⑵ 뿐만 아니라，행정법이 함축적이고 복잡하기 때문에 법발견자에

게 상당한 정도로 불확실성을 주게 된다.13》다른 한편으로，이러한 특징은 법원으로 하여금 법

을 현실의 변화에 빨리 적응시킬 수 있도록 한다. 하지만「꽁세유 • 데따j는 최근 몇십년간 그

이전에 비해 이러한 가능성을 많이 활용하지 않고 있는 것으로 보이는데，그 이유가 여하튼 간

에 분명한 것은 이러한 사실에서 최근 일반 행정법의 많은 문제들이 입법을 통해 해결되는 이

유를 해명할 수 있다는 점이다.14》

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56 行政法硏究/1999년 하반기

그리하여 재판권 문제를 다루는 독자적인 법원，즉 관할재판소(Tribunal des Conflicts)가 있다.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.1287.

이에 관한 자세한 내용은 Laubadere, Traite de droit administratif, Band 2, 7. Aufl., 1980, Nr. 513 ff.

참조. 환경유해시설에 대한 소송이 그 예인데，이에 관해서는 Juris Classeur, Droit administratif F.365 Nr. 14

참조. 조세와 선거법에 또 다른 예외들이 있다. 이에 관해서는 Auby/Ducos-Ader, Institutions

administratives, 4.Aufl., 1978, S.508 참조.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.834； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.685 f.

그 실례에 관해 Josiane Tercinet. Actualites juridiques droit administratif, 1981, Heft 1, S.3. 참조.

그밖에 사건을 꽁세유 • 데따의 위원회(Commission)에 신고할 수 있는데，이 위원회는 국참사원의 연간

보고서를 작성하면서 관할 부서에 대해 위반사항을 지적할 수 있다. 이에 관해 Laubadere, a.a.O.

(Anm.3), Nr. 839. 참조.

이에 관해 Tercinet, a.a.O.(Anm.20), S.3 ff.; Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.1070 ff.

이상의 상황들을 감안하면，프랑스의 행정법적 분쟁에 있어 재판권의 문제가 특히 중요하다

는 것이 놀랄 일이 아니다.15》이 문제에 관한 해결은 많은 경우에 독일법과 유사하고 세부적으

로 차이가 있을 뿐이다. 그러나 중요한 차이점들도 있다. 예컨대，국가배상은 원칙적으로 행정

재판에 속한다.16 * * * * ) 또한 행정의 國庫的補助事業은 그것이 일정한 규모를 가지면 공법적인 성격

을 갖는 것으로 파악되어 행정재판의 관할에 속하는 경우가 드물지 않다. 공공의 건물，시설，

도로 등의 설치 및 관리를 위한 행정의 도급계약은 공적 공사도급(travaux publics)이라는 개

념으로 프랑스 행정법의 가장 오래된 제도들 중 하나를 이루는 것이다.이

n. 行政에 대한 裁判機關의 自制

行政裁判判決의 效大

위에서 개관한 역사적 발전을 감안하면, 행정에 대해 행정재판이 갖는 영향력과 심사강도가

독일보다 명백히 약하다는 사실을 쉽게 이해할 수 있다. 이는 첫째로，근본적으로 행정재판은

단지 행정활동을 취소하거나 아니면 행정에게 금전지급을 의무지울 수밖에 없다는 점에서 나타

난다. 반면에，예외적인 경우를 제외하고는，배 행정에 어떠한 작위나 부작위를 의무지우는 것은

불가능하다.1이 따라서 프랑스 행정소송에는 의무이행소송이 없고，이행소송은 단지 금전지급만

을 대상으로 한다. 그렇기 때문에 시민이 어떤 허가를 발급받고자 할 때에는，행정청이 법적으

로 허가발급의무를 지고 있는 경우에도，단지 거부결정을 취소할 수 있을 뿐이다. 거부결정이

취소된 이후에도 행정청이 여전히 발급을 거부하면, 一 이런 상황이 실제로 있는데，2이 一 최근

까지 행정에 대해 손해배상 청구소송을 제기할 수 있는 가능성 밖에 없었다.21) 1980년부터는

그 이외에도「꽁세유• 데따」가 이행강제금(astreinte)을 부과함으로써 행정이 판결에 따르도록

촉구할 수 있게 되었다.2리 그밖에 중대한 위반의 경우에는 일반법원에 그 포괄적인 소송체계에

5) 6) 7) 8)

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 57

따라 제소할 수 있는 가능성이 항상 존재한다(폭력행위 voie de fait, 譯者註: 어떤 행정기관의

사실적 행위가 행정권한의 발동에 의한 것으로 볼 수 없는 경우를 의미함).23》행정계약에 의거

하더라도 단지 금전급부에 대해서만 소를 제기할 수 있고 그 외의 다른 종류의 급부에 대해서

는 불가능하다.

2.

행정재판의 自制는 둘째로，재량영역이 훨씬 더 많이 인정되고 있는 데에서 나타난다. 독일

에서는 기속적 행정이 일반적인 경우임에 비하여，프랑스에서는 오히려 재량행정이 一 축소되

고 있는 것이 추세이지만 一 일반적인 경우이다. 이는 특히 재량 및 이에 따른 법적 효과가，독

일에서와는 달리，법률규정의 법적 효과 부분에 제한되어 있지 않기 때문에 그러하다. 불확정

법개념(unbestimmter Rechtsbegriff)에 대해서도 재량(Ermessen; discr즌tion)이라고 하며，이

에 상응하는 자유여지가 행정에게 인정된다.24》

뿐만 아니라，재판에서 재량행사에 대한 심사도 어느 정도 관대하게 이루어진다. 독일에서와

마찬가지로 재량결정은 근거가 되는 사실관계가 잘못된 경우에 취소된다. 반면에，사실관계가

정확하면 이에 대한 법적 평가는 원칙적으로 심사되지 않는다.:粉 명백한 하자(erreur mani-

feste)나 행정의 부당한 (주관적) 동기(권한남용 detourment de pouvoir)의 경우에는 예외이

다26) 반면，독일의 기본권(Grundrechte)에 대응하는 공적 자유(libertäs publiques) 또는 비례

원칙(proportionality; Verhältnismäßigkeit)에 의해서는 비교적 적은 제한을 받을 뿐이다.23 24 25 26 27 28 29 》이

들 개념은 독일에서 기본권이나 비례원칙이 갖는 비중을 전혀 인정받지 못하고 있다. 공적 자

유는 공백없이 보장되는 것이 아니라 단지 부분적으로 헌법에 의해 보장되는 것이다.:에 비례원

칙은 단지 특정한 법영역에서만 적용된다.^

행정의 자기구속(Selbstbindung)에 관해서는 차이점이 아마도 크지 않다고 할 수 있다. 그러

나 지적할 만한 것은 행정재판에서 오랫동안，재량행사 기준에 관한 실체적인 행정규칙(Ver

waltungsvorschrift; mesure dordre int슨rieur)에 대하여 행정은 개개의 사건을 심사할 의무가

있고 미리 일반적으로 그 재량을 제한해서는 안 된다는 이유로 그 허용성을 부정하여 왔다는

점이다.3이 오늘날에는 이러한 행정규칙이，개별사안에서의 變用을 배제하지 않는한, 지침(direc-

23) Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.835.

24) 同旨，Laubadere, a.a.0.(Anm,3), Nr.449.

25) Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.969 ff. 그밖에 Debbasch, Institutions et droit administratif. Band 2. 1978,

S.510 ff. 참조.

26) Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.946 ff., 972. 권한남용(Detoumement de pouvoir)에 대한 통제는 프랑스 법

이론에서 독특한 점으로서，기속행정에도 적용된다.

27) Laubadere, aaO(Anm, 3), Nr.970, 973.

28) 이에 대해서는 다음의 DI. 2. 참조.

29) Lauba始re, aaO(Anm, 3), Nr. 973. 그렇지만 비례원칙의 요소는 우연적이고 비체계적이기는 하지만，일

반적인 정의논의의 요소로 나타날 수 있다는 것을 간과해서는 안된다.

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58 行政法硏究/1999년 하반기

tive）으로서 허용되고 있다.3시 마지막으로，재량결정의 발급을 구하는 청구권은 여전히 인정되

지 않고 있다는 점을 언급할 수 있다.3리

이상의 모든 점으로 인해 프랑스 행정법에서는 행정재판이 부수적 현상에 불과하다는 오해

를 해서는 아니 된다. 행정법이 특히 그 총론적인 부분에서는 주로 판례법이기 때문에，필연적

으로 행정재판의 판결에 대하여 큰 비중이 주어진다.

m. 行政法의 法源

프랑스에서는 행정부와 사법부의 상대적 비중이 독일과 다를 뿐만 아니라，이 양자와 입법부

의 관계도 독일과 다르다. 이는 프랑스 의회의 힘이 한편으로 강하고 다른 한편으로는 약하다

는 사실을 반영하는 것이다. 즉，의회의 사법부에 대한 지위는 독일보다 훨씬 강력하고，행정부

에 대한 지위는 훨씬 미약하다. 이러한 점들은 여러 法源들이 어떠한 비중을 갖는가로 귀결된

다. 즉，헌법 （constitution）, 조약（trait슨），법률（】oi）, 수권법률에 의한 법규명령 （ordonnance; 포괄

수권명 령），법률대 체적 법규명령 （räglement autonome； 독립명 령），법률집행적 법규명령 （r&gle-

ment d'execution de la loi； 집행명령），행정법의 일반원리（principes generaux） 등이 그것이다.

立法權과 司法權

사법권에 대하여 의회가 우월한 권한을 갖는다는 것은 무엇보다도，상위법，특히 헌법에 의

거한 법률의 심사가 없다는 점에서 나타난다. 1958년 헌법은，오늘날 인정되고 있는 바와 같이，

그 이전의 헌법들을 준용함으로써 직접 효력있는 기본권 목록을 갖고 있기는 하다.33） 그러나

입법자가 이에 위반하더라도 제소할 수 없다.34） 법률제정과정에서 심사기관，즉 헌법위원회

（Conseil Constitutionnel）가 관여하여 법률의 헌법적합성을 심사한다. 그러나 이는 독일에서 통

상 이루어지는 법률 통제 （Kontrolle von Gesetzen）와는 거의 관계가 없는 것이다.최 또한 법원

은 법률이 헌법에 위반된다는 이유로 법률을 적용하지 않을 수 없다. 마찬가지로 법원은 행정

결정이 법률에 의거한 것인 경우 그 결정을 헌법위반을 이유로 취소할 수 없다.3이 법률은 판결

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.448； Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm•히，S.750 f.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3)，Nr.527； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.302 f.

Rivero, a.a.O.(Annill), S.93.

Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anr孔5)，S.363 f.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.734. 그 이유는 헌법위원회가 사전적 심사에만 그치고 提訴에 의하지 않을 뿐만 아니라, 그 구성에 있어 法

院이라기보다는 政治的機關이라는 데에 있다.

36) Debbasch, a.a.O.(Anm.25), S.203； Laubadere, a.a.0.(Anm.3). Nr.734； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5),

S.365.

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 서

에 대하여 움직일 수 없는 판단자료가 되며, 그 때문에 취소불가능한 행위(actes non contes-

tables) 또는 하자 없는 행위(actes non fautifs)，37) 그러니까, 법적으로 공격될 수 없으며 손해

배상책임의 근거가 될 수도 없는 행위로 불리워지고 있다.예 그렇다고 하여 법률의 탄력적 해

석이 불가능한 것이 아님은 물론이다.「꽁세유 • 데따』의 견해에 따르면，헌법 제55조가 명시적

으로 법률에 대한 條約의 우위를 규정하고 있음에도 불구하고，어떤 법률이 기존의 條約에 위

반된다고 하여 무효가 되는 것은 아니라고 하는데，이는 법원이 의회를 존중하고 있음으로 말

미암은 것이라고 할 수 있다.39}

立法權과 行政權

이상의 모든 점들로 인해，의회가 결코 프랑스의 헌법적 실제에 있어 지배자가 아니라는 사

실을 간과해서는 아니 된다. 그 이유는 여러 가지가 있는데，그 일부는 사실적인 이유이다. 또

한 독일과는 다른 권한분배도 이에 기여한다. 특히 제5공화국 헌법 하에서 의회에 대한 행정권

의 지위가 현저히 강화되었는데，본고의 관심 주제인 행정법의 法源에 관해서도 역시 그러하

다.4이 독일에서는 法規定에 대한 원칙적 권한이 의회에 있고 행정부는 단지 특별한 조건하에서

제한된 범위 내에서만 법규명령을 제정할 권한이 있는 반면(기본법 제55조)，프랑스에서는 사정

이 반대이다. 法規定에 대한 원칙적 권한이 정부에 있고 의회는 단지 특정한，헌법에 열거적으

로 제시된 사항들에 대해서만 권한이 있다.41} 하지만 이 목록에는 일련의 매우 중요한 사항들

이 들어 있다.42》특히 오직 입법자만이 “공적 자유의 행사를 위해 시민에게 부여된 기본적 보

장”(garanties fondamentales accordees aux citoyens pour l’exercice des libertes publi-

ques)에 대한 규율，즉 헌법에 의해 확보된 자유권들에 대한 규율을 제정할 권한을 가진다. 재

산권에 관해서는 적어도 “기본적 원리들”(principes fondamentaux)은 법률을 통해 규율되어야

한다(하지만 입법자는 이를 넘어서는 아니 된다\ 입법자에 대한 이러한 법률유보의 효과는 독

일의 그것보다 훨씬 약하다.없 우선, 드물지 않게 일어나는 바와 같이，입법자는 일괄적으로 기

37) Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.85 f.

38) 일정한 의회 활동에 대해서는 법률을 통해 국가배상제도가 도입되었다. 이에 관해 Vedel/ Delvolve.

a.a.0.(Anm.5), S.166 참조.

39) C. E., 1. 3. 68, Syndicat generale de fabricants de semoule en France；同旨 C. E., 22. 10, 79, Union

dem. de trav. 최고 일반법원인 Cour de Cassation은 이 사건을 반대로 판결하였다. Vedel/Delvolve.

a.a.0.(Anm.5), S.175 f.의 설명 참조.

40) 이하의 서술에 대해 일반적으로 또는 일부에 대해서는 추가적으로 Debbash, a.a.0.(Anm.3), S.35 ff. 참조.

41) 특히 프랑스 헌법 제34조. 이것과 기타의 입법영역에 관해 Debbash, a.a.O.(Anm.24), S.87 ff.；

Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.83 ff. 참조.

42) 그러나 이들 중 일부분에 대해서는 입법자가 단지 “기본적 원리들”(principes fondamentaux)만을 규정할

수 있다.

43) 이하의 서술에 관해 Andre de Laubadere. Droit Public Economique, 1979, Nr. 180 ff.: Jean Rivero. Les

Libertes PubUques, Band 1, 2.Aufl” 1978, S.177 f„ 181 ff. 참조.

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60 行政法硏究/1999년 하반기

본권의 제한을 위임할 수 있다. 뿐만 아니라，입법자가 유사한 제한을 숭인하거나 기타 다른 방

법으로 당해 활동에 대한 공적 자유의 보호를 상대화한 경우에도 기본권 제한의 위임으로서 충

분하다. 이는 광범위하게 이루어질 수 있다. 예컨대，어떤 경제적 활동에 대해 일반적 허가유보

를 법률에 규정함으로써 헌법상의 상업 및 산업의 자유(liberty du commerce et de l'indu-

strie)를 거의 완전히 배제하게 된다.■ 결국 공적 자유는 공적 질서(ordre public)의 내재적 유

보하에 있는 것이다.45》전체적으로 보아 입법의 영역이 의미가 없는 것은 아니다. 많은 중요한

법규범들이 오늘날에도 법률의 형태로 제정되고 있긴 하지만，그러나 결코 모두 다 그런 것은

아니다.46) 더군다나 부수적인 문제들에 관해서는，침익적 성격을 가진 것이라 하더라도，행정부

에 의해 제정된 法規定들이 지배적임은 너무나 명백하다.47》

이와 같이 의회의 권한이 독일에 비해 제한되어 있는데，그러한 권한에 속하는 대상들도 일

정한 기간 동안，사후의 감독 가능성을 가지면서，48 * * * ) 수권법률을 통해 행정부로 이양될 수 있고，

행정부는 그러면 소위 포괄수권명령(ordonnance)을 제정하게 된다.49》이것은 철저히 활용되었

다. 예컨대，정부는 이 방법을 통해 1962년 농업을 유럽공동체법의 요구에 적응시켰고，1964년과

1966년에는 유럽 조약들을 비준하였으며，1967년 경제 • 사회질서를 위한 조치를 발하였다.5이

행정권이 자신의 고유한 (원칙적) 권한에 의거하여 제정하는 법규명령(r슨glement autono

me； 독립명령)외 이외에，행정권이 포괄적인 권한에 의거하여 법률을 시행하는 법규명령(I숀-

glement de Vexecution de la loi； 집행명령)이 있다.52)

행정권 내에서 법규명령 제정권한은 주로 수상에게 있고，그 시행을 담당할 장관이 副署한다.

특별히 중요한 법규명령은 각료회의에서 의결되고 대통령이 서명한다.겠 이 두 가지 절차에 의

해 제정되는 법규명령은，대통령과 수상의 개별사안결정도 마찬가지인데，“데끄레”(始cret)"로

불린다. 이에 반해，장관과 道(depament) 기타 지방자치단체의 장이 발하는 일반적 명령과 개

별사안결정은 “아레떼”(arröt슨)라고 한다(항소심 • 상고심 법원의 판결인 “아레”(an쓴t)와 혼동해

서는 아니 된다).

法源의 영역에서 행정의 비중이 점점 커지는 것은 행정재판에 대해서도 유리하게 작용하는

이에 대한 실례로 Laubadere, a.a.O.(Anm.43), Nr. 183. 참조.

이에 관해 Rivero, a.a.O.(Anm.43), S.181 참조.

법률의 量의 측면에서 보아 저15공화국 이전에 의회의 권한이 더 광범위했었음을 주목해야 한다.

다음과 같은 점에서도 행정이 입법자에 비해 더 강력하다고 할 수 있다. 즉，법률은 예외적 상황(cir-

contances exceptionnelles)0] 존재하는 경우에 효력을 잃을 수 있다. 이에 관해 Laubadere, a.a.0.(Anm.3),

Nr.453, 455 참조. 위임명령(ordonnance)은 비준을 위해 의회에 제출되어야 한다. 의회가 여하튼 일정한 기간내에 이의를

제기하지 않으면 위임명령은 유효하게 되고，입법자는 수권의 기간 내에는 해당 사항을 다시 변경할 수

없다. Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr. 110； Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.309 ff. 참조.

헌법 제38조.

Debbash, a.a.O.(Anm.3), S.36.

헌법 제37조.

헌법 제21조.

Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.248.

44) 45) 46) 47)

49 50 51 52 53

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 61

데，상술한 바와 같이，행정재판은 입법권을 통제 •교정할 수 없지만 행정은 통제 •교정할 수

있기 때문이다. 행정이 立法에 더 많이 관여하면 할수록 司法의 통제영역도 넓어진다. 그 결과

로서 특히 일반원리들(principes generaux),54) 즉 판례에 의해 발전되어 독자적인 초源으로 간

주되는 행정법의 일반원리들이 중요하게 되었다. 오늘날 인정되고 있다시피，이 일반원리들은

행정의 독자적 법규명령인 독립명령(r즌glement autonome)에 대한 尺«®로도 사용된다.권

IV. 行政S的과 生存配慮의 强調

公的課題의 逐行이 中心的問題이다.

독일 행정법은 전통적으로 행정활동의 목적과 내용이 아니라 형식과 수단에 정향되어 있다.

또한 행정활동이 어떤 목적으로 행해지는가의 문제보다는 그 행정활동이 행정행위 또는 계약의

형식을 사용하였는지，또 침익적 또는 수익적 성격을 지니고 있는지 여부의 문제가 훨씬 더 중

요하다. 이는 시민적 법치주의에 의한 독일 행정법의 형성기로부터 비롯된 것이다. 프랑스는 이

시기에 정치적으로 훨씬 더 발전되어 있었고，따라서 프랑스 행정법은 19세기 말에 이미 형식

의 분석을 넘어，현대적 생존배려를 계기로 행정의 목적과 내용을 고려할 수 있게 되었다. 행정

활동은 더 이상，그것이 시민의 권리 또는 보호된 지위를 침해할 때에만 관심의 대상이 되는

것이 아니었다. 행정법에 일반적으로 부과된 과제는 모든 행정활동의 방향이 公的課題를 의미

하는 일반적 이익(int슨röt general)0!] 맞추어지도록 담보하는 것이었다.

여기에서도 행정재판권(즉 r꽁세유 • 데따J이 19세기 후반 뚜렷이 변화되고 있는 국가활동을

고려하면서 자신의 임무영역을 확보 • 확대하고자 한 노력을 찾을 수 있다. 독일에서와 마찬가

지로 프랑스에서도 이 시기에 국가에 의한 生存配慮(가장 넓은 의미에서)가 전개되었다. 이때까

지는 국가는 우선적으로 공공의 안전과 질서의 보장을 수행하고 있었는데, 점차적으로 公衆에

대한 급부 제공이나 수요 충족이 훨씬 큰 비중을 차지하게 되었다. 교회와 국가의 분리를 통

해며) 국가가 교육제도와 사회복지 영역에서 추가적인 임무를 부담하게 되었다. 무엇보다도 기

술적 • 경제적 발전을 통해 국가가 직접 • 간접적으로 제공해야 하는 역무(예: 철도，전기 등)가

확대되었다. 그때까지 公行政:의 근본개념으로 사용되었던 공권력 (puissance publique), 즉 명령

적 내지 고권적 활동만으로 더 이상 충분하지 않게 되었으며，행정재판이 단지 이 영역에만 국

한될 수 없게 되었다. 그 대신에，이미 1873년의 유명한「꽁세유 • 데따」의 판결…에서 나타난

바와 같이，公役務(service public)라는 새로운 근본개념이 도입되었는데，이는 (순수한 국고행

이에 관해 Laubadere, a.a.分(Anm.3)，Nr.423； Vedel/Delvolve, a.a.分(Anm.5), S.372 ff. 참조.

이에 대한 예시는 Debbash, a.a.O.(Anm.25), S.216.

교회와 국가의 최종적인 분리는 1905년 9월 12일의 법를에 의해 이루어졌다.

C. E. 8. 2. 1873, Blanco.

54 55 56 57

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62 行政法硏究/1999년 하반기

정과는 달리) 공적 과제를 적극적으로 수행한다는 의미를 갖는다. 이 개념은 행정법 전체의 기

초가 되었다. 그렇지만 이 개념은 급부행정의 세분화가 계속됨으로써 상당히 불분명하게 되었고，그

리하여 이 개념이 여전히 행정법의 근본개념으로 인정될 수 있는가에 관해 논란이 있다.에

公役務라는 개념이 20세기 초에 가졌었던 중요성을 더 이상 가지고 있지 않을지 모르겠으나，

그래도 역시 독일의 관점에서 볼 때에는，이 개념은 오늘날까지도 여전히 현저하게 행정법적

사고를 결정하고 있다. 판례 • 학설 • 교육에 있어，각각의 공적 과제의 종류 및 행정이 제공하는

급부의 내용이 독일에서보다 훨씬 더 큰 비중을 차지하고 있다. 이 사실은 학문적인 논의가 기

본적으로 도그마틱이 강조되고 있기 때문에 영미법적인 사례중심적 사고라고는 할 수 없지만，

형식이 강조되고 행정활동의 대상은 부차적인 것으로 나타나는 독일에 비해서는, 훨씬 더 實務

에 정향되어 있으며 매우 구체적이라는 데에서 벌써 드러난다. 강조하여 말하자면，독일 행정법

에서는 (시민주의적 내지는 자유주의적) 법치국가적 관념이 어디에서나 현저하게 나타나는 반

면，프랑스 행정법은 보다 더 사회국가적 관념에 의해 형성되어 있다고 할 수 있다.59》독일에서

는 무엇보다도 특히 어떤 행정작용이 개인의 권리를 침해하는가 여부가 관심의 대상이라고 한

다면，프랑스에서는 오히려 행정이 자신에게 부과된 공적 과제를 제대로 수행하도록 만드는 것

이 문제의 초점이다.

직접 이러한 목적에 이바지하는 일련의 법개념들이 있는데，예컨대 公役務의 연속성(conti

nuity du service public) 또는 公役:,의 상황적응성 (adaptation du service public) 원칙으로서，

이 원칙들은 행정이 公役務 수행에 개인을 관여시킬 때 특히 행정 측에게 특수한 권한을 부여

한다.60》이에 상응하여, 가장 중요한 소송형태인 ®tSISl£(recours pour exces de pouvoir)도

개인의 권리구제수단으로 형성되었다고 하기보다 오히려 公役務가 법적 규율에 의해 수행된다

는 관점에서 그 법적 규율의 준수를 확보하는 수단으로 형성된 것이다

給付行政이 갖는 특별한 比重

a) 특별한 프랑스적 사고방식은 행정을 통상적으로 크게 警察(police)과 협의의 公役務과로

58) 이를 긍정하는 견해는 I^ubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.51 ff.； 회의적인 견해는 VedelÄDelvoIve, a.a.O.

(Anm.5), S.1020 ff. Debbash는 공권력을 강조하게 되면 형식과 수단을 중심으로 하는 사고로 귀결되고，

공역무를 강조하게 되면 목적과 내용을 중심으로 하는 사고로 귀결된다는 점을 지적하고 있다.

Debbash, a.a.O.(Anm.3), S.72.

59) 이는 행정법의 사고방식에 관한 것이다. 물론 사회적 현실에 있어서는 독일에서도 사회국가가 도입되었

다.

60) Laubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.53.； 연속성(continuity) 원칙은 公SI혹는 예상하지 못했던 어려움이 발생한

경우라도 중단없이 계속 수행되어야 한다는 것이고，상황적응성(adaptation) 원칙은 공공복지의 변화에

公役務가 적응해야 한다는 것이다. 61) 이에 관해 아래 VI.의 a 참조. 독일의 상황과 비교할 때 개인의 권리구제의 측면이 약화되어 있다는 점

은 다른 곳에서도 나타난다. 예컨대, 행정결정에서 단지 예외적으로만 법적 청문절차가 인정된다.

Laubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.509.

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 63

구분하는 데에서도 나타나는데，이는 곧 독일의 침해행정(Eingriffsverwaltung)과 급부행정

(Leistungsverwaltung)의 구분을 연상케 하는 것이지만，여기서 ‘警察’은 질서행정(Ordnungs

verwaltung) 으로 번역하는 것이 가장 적합하다. 그러나 위 두 개의 구분은 현저하게 상이하다.

독일의 개념쌍은 주로 행정작용의 형식적 성격에, 다시 말해，개인의 권리가 제한되는가 여부

에 초점이 맞추어져 있다. 이는 차라리 침익적 행정과 수익적 행정의 구분이라고 할 수 있다. 프

랑스 행정법에서는 이러한 측면이 완전히 없는 것은 아니지만 후퇴되어 있다. 公役務와 마찬가지

로 警察(police)이라는 범주도 행정작용의 내용적 모습에 의해 규정된다.없 즉，공적 과제의 적극

적 수행인 경우에는 公役務이다. 반면에，행정이 질서파괴，즉 개인에 의한 공적 질서(ordre pu-

blic)의 교란을 예방하는 경우에는 그 행정작용은 ‘警察’이라는 유형이 된다. 警察의 특징적 요소

는 그것이 시민에 대해 침익적이라는 점이 아니라 문제된 행위가 원칙적으로 사적 영역에 유보

되어 있다는 점이다. 반면 公役務의 경우에는 문제된 행위가 공적 과제의 대상이 되는데，이 점

은 그 행위가 국가에 의해 유도. 조종된다는 데에서 표현된다.64) 침익적 행위라 하더라도 그것

이 이러한 맥락 속에서 이루어질 때에는 완전히 公役務에 속한다.없 또한 이러한 관점 하에서는

公法과 私法의 한계영역에 있는 일련의 현상들이 公役務로 편입된다.에 (공법적으로 조직된) 행

정의 私法的活動 뿐만 아니라 국가에 속한 私法上法人들의 활동도 公役務가 될 수 있다. “순수

한” 私人도 特許(concession) 또는 法規定을 통해 공역무에 참가할 수 있다. 전체적으로 보아，公 S■의 범위는 Forstiioff의 4存®書(Daseinsvorsorge)보다 훨씬 넓은 것이다.67》

이와 같이 이해되는 급부행정은 프랑스에서는，적어도 순수하게 양적인 면에서/에 질서행정

보다 훨씬 더 비중이 큰데，이는 독일과 유사하다. 그러나 양국 행정법의 시각에서는 두 가지

행정유형의 상대적 비중이 현저하게 상이하다. 독일 행정법에서는 급부행정 가운데 근본적으로

침익적인 행위만이 관심의 대상이 된다. 반면에 프랑스 행정법에서는 급부행정 전체가 문제되

는데，각각의 공적 과제에 초점이 맞추어져 있고 또한 모든 주변적 현상들이 포괄된다. 그리하

여 프랑스에서는 公役務라는 범주가 回轉軸 내지 中心點인 반면해 독일에서는 급부행정이라는

개념이 비교적 퇴색되어 있다는 사실은 놀랄 일이 아니다. 마찬가지로 프랑스의 법률가 양성에

62) 다수 학자들의 견해에 의하면, 警察도 결국 公役務의 하나라고 한다. 예컨대，Debbash, a.a.O.(Anm.25),

S.58.

63) 이러한 구별은 독일에서의 S濟監督(Wirtschaftsaufsicht)과 S濟誘導(Wirtschaftslenkung)의 구별과 매

우 유사하다.

64) So Debbash, aaO(Anm. 25), S.21.

65) 어떤 영역이 광범위한 규정들로 규율되어 있는 경우에는 심지어 그것이 公役務가 아닌가 라는 생각을

들게 한다. 예컨대，운수사업이 그러하다. 이에 관해，Laubadere, Traite de droit administratif, Band 4,

Aufl., 1977, Nr. 467.

66) 이에 관해 Laubadere, a.a.0.(Anm3), Nr.1074 ff.； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm5), S.1044 ff., 1047 ff. 참조.

67) 이는 生存配慮를 Forsthoff처럼 一 오늘날의 지배적 학설과는 달리 一 필수적인 급부의 제공에 국한시

키지 않을 때에도 마찬가지이다.

68) 예를 들면 종사자의 數를 생각해 보자.

69) 그렇다고 하여 이러한 범주가 갖는 의미가 통일적으로 분류되어 있다는 것은 아니다. 이에 대해서는 위

의 내용 참조.

12페이지

64 行政法硏究/1999년 하반기

행정법률가 양성 3年次의 교육대상은 主要公役務(grands services publics)"와 國營企業(enterprises na-

tionales)"에 관한 것이다.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr. 1122 ff.; Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.1029 ff.

이들은 거의 예외없이 공법인에 의해 제공된다. 이에 관해，Auby/Ducos-Ader，a.a.0.(Anm.l8), S.42. 참조.

이에 관해 Auby/Ducos-Ader, Grands services publics et entreprises nationales, Band 1, 2. Aufl., 1975,

S.81 ff.; Laubadere, aaO(Anm1 3), Nr. 672 ff. 676 ff.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.1128, 1132 ff.

이에 관해 Jean Dufau, Les Entreprises publiques, 1973, S.56 f. 참조.

있어서도 公役務의 문제가 전면에 부각되어 있고，7이 경찰의 문제는 후퇴되어 있다.

b) 급부행정에 대한 분석이 독일과 비교하여 프랑스에서 더 발전되어 있다. 이미 저11차 세계

대전 직후「꽁세유 • 데따j의 판례는 商그:，_ 公役:.(service public industriel et commer-

cial)라는 부분을 분리 • 특화시켰다. 이 개념은 私人에 의해서도 유사하게 운영될 수 있는，모든

국가의 경제적 활동 내지 국가에 속하는 모든 공공시설들을 포함하는 것으로서, 많은 면에서，

私法的 성격이 더 강한 제도에 의해 규율되게 되었다.미 반면에 나머지 行政的公役務(ser

vice public administratif)에 대해서는 거의 공법만이 적용된다.7리 또한 社會的公役務(servi

ce public social)도 私法에 가까운 특별규정에 의해 규율된다고 하지만，이 분류개념은 위 商I

業的公役務와 같은 중요성을 갖지 못하였다.73)

급부행정을 이와 같이 추구 목적에 따라 분류함으로써 私法的形式과의 적절한 결합이 가능

하게 되는데，이는 무엇보다도 특히 商I業的公役務에서 분명히 나타난다. 私法的인 행위형식

과 公法的인 행위형식이 함께 고찰되며，뿐만 아니라 이 양 행위형식이 동일한 또는 유사한 규

율을 받는다. 이러한 영역에서는 행정과 고객 내지 이용자와의 관계 이외에 직원(일정한 관리

공무원을 제외하고)과의 관계도 단지 사법적 규율만을 받는다.재 私法的組織體에 있어서도 특

별한 감독권한을 통하여 국가의 영향력이 확보된다. 그렇기 때문에 입법자는 새로 설치되는 행

정단위의 법적 성격을 그에 상응하는 명칭을 부과함으로써 확정할 수 있는바，이는 동시에 法

院에 의해 정해진 한계선을 입법자가 변경할 수 있다는 것을 의미한다.제 반면에 독일에서의

논의는 특히 行政:仏法(Verwaltungsprivatrecht)에 대한 기본권 및 일정한 행정법원리들의 적용

에 관한 것으로서，그 내용이 일반적인데다가 기능적인 세분화• 유형화가 결여되어 있음으로

인해 후진적이라고 할 수밖에 없다.

V. 法的形式

프랑스 법에서 행정목적이 강조된다고 해서 법적 형식이 아무 역할도 하지 않는다는 것을

의미하지 않는다. 법적 형식의 분석은 최소한 행정목적의 분석만큼 중요하다.

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70 71 72 73 74 75

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組織形式

獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 65

공법적인 조직형식으로서 첫째로，지방공공단체 (collectivity territoriale)라는 용어가 사용된

다. 이는 독일의 단체(Körperschaft)에 상응하는 것이지만，이미 명칭에서 분명한 것처럼 지역

적 단체 (Gebietskörperschaft)에 국한된다. 그렇기 때문에，비씨(Vichy)정권 하에서 처음 생겨

난 자유직업인 단체，즉 自由職同業團體(ordre professionnel)의 성격 규정이 어려운 문제를

야기한다.76 77 78

여하튼 이 단체들의 독자적 성격이 독일 행정법에서보다 분명한 것은 사실이다. 두

번째 조직형식은 독일의 공법상 영조물(Anstalt)에 대비되는 公共施人(슨tablissement

public)이다. 공법상 재단(Stiftung)은 없다. 지방자치단체와 공공시설법인에 대한 국가의 감독

은，대상에 따라 상이하지만，비교적 광범위하다.77}

또 다른 조직형식으로 종종 공기업(entreprise publique)이라는 것이 언급되는데，78》이는 부

분적으로 고유한 형식을 이루고 있으나 아직 하나의 완전한 형태를 갖추지 못하고 있다는 점은

주지의 사실이다. 이 조직형식은 국가에 의해 통제되는，독자적 법인격을 가진 모든 기업들을

포괄하는 것으로서，공공시설법인(슨tablissement public； 공법상 영조물)과 주식회사(soci슨t슨

anonyme)의 혼합체의 형태를 띤다. 더 정확히 말하자면，공기업은 전자 아니면 후자의 형태로

조직되지만，그 법적 규율은 많은 부분에서 서로 유사하거나 완전히 동일하다. 예컨대，공법적

기업이나 사법적 기업이나 모두 통일적으로 광범위한 국가의 감독을 받는다.7이 공기업의 감독

위원회 및 지휘부는 상당한 정도로 통일된 凡例에 따라 국가에 의해 任用되는 것이 대부분이

다.… 고객과 직원에 대한 관계는 단지 사법적으로 규율될 수 있다.81》이 점에서도 형식보다는

행정목적을 강조하는 프랑스 행정법의 전형적 특징이 드러난다.

行爲形式

행위형식에 관해서는 프랑스 행정법은 기본적으로 두 가지를 갖고 있다. 즉，집행적 결정

(decision executoire)과 행정계약(contrat administrativ이다. 행정행위(acte administratif)라

는 개념은 독일의 행정행위(Verwaltungsakt) 개념의 이지만 독일의 행정행위 개념과는 달

리，원칙적으로 행정의 모든 공법적 행위에 대하여(국고적 행정활동과 구별하여)，말하자면 집

행적 결정과 행정계약의 상위개념으로 사용된다.없

76) 이에 관해 Debbash, a.a.0.(Anm.3), S.530 ff.； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.972 ff. 참조.

77) 이에 관해 Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr. 141, 185 참조.

78) 體系書에서 공기업을 설명하는 章의 위치에 대해서는 Debbash. a.a.0.(Anm.3). S.480 ff.; Vedel/

Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.941 ff. 참조. 이에 관해 Auby/Ducos-Ader, a.a.O.(Anm.73), S.378； Laubadere, a.a.O.(Anm.66), Nr.314 ff. 참조.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.260 ff.

반면에 일정한 관리자적 지위를 가진 사람은 공법적인 기업규약의 적용을 받는다.

일부 견해에 의하면 이 개념을 보다 좁게 정의하는 경우도 있다. Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.375 ff. 참조.

79 80 81 82

14페이지

的行政法硏究/1999년 하반기

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.515； Vedel/Delvolve. a.a.0.(Anm.5), S.237.

많은 유사점이 있으나，무엇보다도 특히 행정행위의 취소에 관한 이론에 있어 차이가 있다. 예를 들면，동일한 기관이 발한 법규정과 개별사건결정 가운데 전자가 상위에 있다고 한다.

Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.399； 그 이외의 차이점에 대하여 Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.252

f. 참조.

同旨 Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.252 f.

Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.315. 행정계약으로 인정되기 조건은 계약당사자가 公役務의 수행에 직접 참여해야 한다는 점이다. 이에 관해

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.575 참조. 두 번째 판단기준인 “특별한 계약조항”은 대부분의 경우에 부차

적인 의미만을 가질 뿐이다. Debbash, a.a.O.(Anm.25), S.164 참조.

a) “집행적 결정”이라 함은 권리 그리고/또는 의무를 창설하는 (내지 확정하는)，다시 말해,

가장 넓은 의미에서 집행가능한 일방적 고권적 조치를 의미하는 것이라고 할 수 있다.83) "일방

적 행정행위”(acte administratif unilateral)라고도 한다. 이 행위형식에 대한 법적인 취급은 많

은 면에서 독일의 행정행위와 동일하다. 특히 무효(inexistence; Nichtigkeit)와 취소가능성

(nullite； Anfechtbarkeit)^ 구별이 중요하다는 점이 그러하다.예 그러나 법적인 체계가 유사하

다고 하여，집행적 결정이 독일의 행정행위와는 전혀 다른 적용범위를 갖고 있다는 점을 간과

해서는 아니 된다. 집행적 결정은 개별사건결정만이 아니라 행정에 의해 제정된 모든 법규정들

을 포함한다. 이들은 독일에서라면 법규명령(RechtsVerordnung)과 자치법규(Satzung)에 해당

하는 것이다. 이러한 법규정들은 원칙적으로 개별사건결정과 동일한 법적 체계에 의해 규율된

다. 특히 권리구제에 대해서도 마찬가지이다. 하지만 몇 가지 점에서는 프랑스 법이론에서도

“법규적 행위”(acte r6g】ementaire)와 “개별적 행위”(acte individue】)를 구별할 수밖에 없는 경

우가 있다.8이 그러나 법규적 행위는 그 법적 규율에 있어 법률보다는 오히려 개별사건결정에

더 가깝다.없

b) 집행적 결정과 독일의 행정행위가 적용범위에서는 분명히 차이가 있지만 법적 체계상으로

거의 유사한 반면에，두 번째 행위형식인 행정계약(contrat administratif)과 독일의 공법상 계

약(öffentlich-rechtlicher Vertrag)의 차이는 현저히 더 크다. 행정계약은 고권적 성격이 월씬

더 강하기 때문에 독일의 공법상 계약보다 오히려 행정행위에 가깝다. 모든 행정계약에 일련의

일방적 요소들도 포함되어 있다고 해도 틀린 말은 아니다.…

이러한 점은 프랑스에서 행정계약이 고유한 공법상 제도로서 오랜 전통을 갖고 있으며 주로

행정의 과제를 수행하는 데 私人(가장 넓은 의미에서)을 동원하기 위해 사용된다는 사실에 기

인한다.88) 프랑스의 관념에 따르면 특히 공공의 건물，시설，도로 등의 설치 및 관리를 위한 국

가의 도급계약이 행정계약에 해당되는데，두 가지 가능성이 있다. 즉，私人인 계약당사자가 국

가로부터 돈을 지급받는 경우에는 “공적 공사도급계약”(march슨 des travaux publics)이 되고，

반면에，私人인 계약당사자가 시설물의 사용자가 지급하는 사용료를 일정기간 취득하는 경우에

는(예: 고속도로) “특허”(concession)라고 한다. 이 두 가지 제도가 프랑스에서 행정법상 계약

의 주된 적용례를 이룬다.89》그러나 둘 또는 그 이상의 公法上法人들이 합의를 하기 위해 행

83) 84 85

86 87 88

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 67

정 계약을 이용하는 경우는 극히 드물다. 公法上法人간의 관계에 있어，프랑스 행 정은 강력 한

위계구조로 이루어져 있기 때문에，정도의 차이는 있지만 전적으로 일방적 형식을 갖는 공법적

행위가 허용된다. 이 경우에나 아니면 私人과의 관계에서나 당해 영역에서 일방적인 고권적 행

위를 통해 규율이 가능한 경우에는 계약의 형식이 부적절한 것으로 간주된다이

행정계약이라는 법 제도는 공적 과제의 수행에 私人을 끌어 들이는 기능에 초점 이 맞추어 져

있다. 행정은 당해 행정과제의 수행을 확보하기 위해 계약을 일방적으로 수정할 수 있고，사적

계약당사자가 의무를 불이행하거나 불완전하게 이행할 때에는 무제한적인 일반적 해제권과 그

밖에 많은 수단들을 갖게 되는데，이러한 수단들은 私法에 있어 통상적인 수단을 훨씬 넘어서

는 것이다.91》행정은 이러한 특권들을 계약상 합의된 경우에만 갖는 것이 아니라，이 특권들은

계약의 공적인 성격으로부터 필연적으로 도출되는 것이다.92} 사적 계약당사자는 자신의 경제적

이익 확보를 위한 일련의 특수한 권리를 갖는다. “君主:(공권력)行爲命”(tMorie du fait du

prince)과 “卞■見命(th슨orie de 1'imprevision)이 그것이다.93》그러니까 행정계약의 법적 효

과는 전형적으로 고권적 성격을 갖는데，이러한 점에서 公法이라는 명칭만을 갖고 오히려 私法

的制度처럼 인식되고 있는 독일의 공법상 계약과는 아주 대조적이다.

VI. 權利救濟, 특히 訴訟類型

마지막으로 프랑스의 행정법상 권리구제 체계에 대해 몇 가지 언급할 가치가 있는데，그 체

계는 많은 면에서 독일과 다르고，특히 유럽법원의 판례에 영향을 주었고 또 주고 있기 때문에

관심의 대상이 된다.

프랑스에서도 어떤 행정결정에 불만이 있는 시민은 행정에 대해 그 是正을 요청할 수 있다.

그러나 이러한 행정심판(recours administratif)은 행정소송(recours contentieux)과 완전히 독

립적이다. 이는 독일의 행정심판(Widerspruchsverfahren)과는 달리 법원에 제소하기 위한 요건

이 아니다. 두 가지 절차는 병행해서 진행될 수 있다.예 그렇지만 양 절차를 순서대로 거치는

것이 대부분의 경우에 유리한데，행정심판을 제기한 때에는 그 절차가 종결되었을 때 비로소

89) 이에 관해 Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5)，S.350 참조. 여기에는 또 다른 중요한 예로서 “물품조달계

약”(march슨 de foumiture)이 언급되어 있다.

90) 최근에 국가와 몇몇의 공기업 사이 체결된 계약들은 이러한 원칙의 부분적인 예외에 불과하다. 이는 대

부분의 경우에 순수한 계약이 아니라 단순한 공통적 의도의 표시이다. 뿐만 아니라 이를 일방적 행위로

전환 해석하려는 경향이 있다. 이에 관해 Laubadere, a.a.O.(Anm.43), Nr.315 참조.

91) 이에 관해 Laubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.605, 611 ff., 615; Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.339 ff. 참조.

92) 자세하게는 Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm.5), S.33 참조.

93) Laubadere, a.a.O.(Anm,3), Nr.634 ff.; Vedel/Delvolve, a.a.O.(Anm,5), S.344 ff. “君主行爲理論”은 행정이

계약과 반드시 관련되지 않은 고권적 행위를 통해 계약의 이행을 방해한 경우 제약당사자에게 손실보상

청 구권을 부여 한다. 그리고 “不豫見理論”은 독일의 행위 기초(Geschäftsgrundlage) 이론과 유사한 것 이 다.

94) Laubadere, a.a.O.(Anm.3), Nr.437.

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68 行政法硏究/1999년 하반기

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.868.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.885 ff.； 반면에 Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.706 f.는 이 점에 관해 신

중한 태도를 취하고 있다.

Laubadere, a.a.0.(Anm3), Nr.910 ff.； VedelA)elvolve, a.a.0.(Anm.5), S.725 ff.

Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.914. 이는 홀(departement)의 납세자의 경우에도 해당되지만，국가에 대한

납세자의 경우에는 적용되지 않는다.

C. E. 28. 5. 1971, Damasio.

이에 관해 Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.913 ； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.728 f. 참조.

C. E. 13. 7. 1948, Ass. Amc. eleves poiyt； Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.912. 참조.

C. E. 2. 7. 1965, Syndicat cadres Air France.

제소기간이 진행하기 때문이다. 또한 행정심판 청구와 소송제기에는 집행정지효가 없다는 점을

주의해야 하는바，95 * * ) 여기에서 개인적 권리구제로서의 의미가 약하다는 사실이 다시금 나타나는

것이다.

이상과 같은，차라리 피상적인 것이라 할 수 있는 차이점들보다 훨씬 근본적인 차이는 소송

유형에 있다. 프랑스의 행정소송에는 본질적으로 단 두 개의 소송유형밖에 없다. 越權訴訟(re-

cours pour exces de pouvoir)과 증全:SSi斤設:(recours de pleine juridiction)이 그것이다. 전

자는 (일방적) 행정행위(acte administrativ, 다시 말해，행정처분，법규명령 내지 자치법규의

취소를 구하기 위한 것이고，후자는 주로 행정에게 금전급부의 의무를 부과하기 위한 것이다.

그밖에 몇 개의 특수한 소송유형이 있지만，그다지 중요하지 않고 또 특수한 영역에 국한된 것

이다. 위 두 개의 소송유형 중에서 越權訴訟이 특별히 선호되어 왔고，실무상 단연 가장 중요한

소송형태이다.96》이는 많은 면에서 독일의 취소소송(Anfechtungsklage)과 유사하지만，무엇보

다도 특히 두 개의 관점에서 다르다.

a) 원고적격이 매우 넓게 인정된다. 어떠한 종류이든 利益으로 충분하고，私的關聯性이 특별

히 현저할 필요는 없다.97》예컨대，지방자치단체의 예산에 부담을 초래하는 조치에 대하여 납세

자의 提訴가 허용된다.98) 호텔업자는 放學時期 결정이 자신의 영업활동에 영향을 미치는 경우

그 결정을 다틀 수 있다.99) 團體와 結社는 구성원 전체 또는 일부(단지 개별 구성원 一人이 아

니라)의 이익이 관련된 경우에는 원고적격을 갖는다.10이 이러한 집단적인 이익은 단체의 재산，

뿐만 아니라 단체의 목적에 대한 것까지도 인정된다. 예컨대，공업고등학교의 졸업생 단체는 母

校의 명예를 해칠 우려가 있는 학생의 입학을 허가한 결정을 다틀 원고적격을 인정받았다.ioh

한 사업체에 한정된 노동조합은 그 사업체의 소득을 감소시키는 조치에 대해 소를 제기할 수

있다.102》이와 같이 단체소송(Verbandsklage)이 越權訴設:의 형태로 널리 허용되고 있다. 전체

적으로 보아 이 소송유형은 독일의 취소소송과 국가행위의 폐지를 위한 민중소송(Popdarkla

ge) 의 중간영역에 있다.

b) 두 번째 중요한 차이는 모든 일방적 행정행위(acte administratif unilat슨ral)(집행적 결

정)，즉 그러니까 한편으로 독일에서 행정행위라고 일컬어지는 것과 다른 한편으로 행정에 의

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獨逸行政法과 비교하여 본 프랑스行政法의 特殊性 M

해 제정되는 법규정들이 越權訴訟의 대상이 된다는 점이다.내3》그 결과，모든 법규명령에 대해

서，그것이 법률대체적 성격을 갖는 경우에도(독립명령)，越權訴訟이 제기될 수 있다. 따라서 이

소송형태는 단순히 독일 취소소송의 대응물만이 아니라 행정법원법 제47조의 규범통제절차

(Normenkontrollverfahren)의 대응물이기도 하는 것인데, 그렇지만 이 규범통제절차보다 월씬

더 넓은 적용영역을 갖고 있다. 越權訴訟은 또한 (개별사건결정의 경우와 동일하게) 법규정의

합헌성 심사도 포함하는 것이므로, 越權訴訟은 결국 독일의 법규명령과 자치법규에 대한 헌법

소원(Verfassungsbeschwerde)의 대응물이기도 하다.

103) 이에 관해 Laubadere, a.a.0.(Anm.3), Nr.897； Vedel/Delvolve, a.a.0.(Anm.5), S.717 ff. 참조.