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이은상, 행정제재처분에 대한 형사법리의 시사점과 한계

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제74호 2024년 8월 Administrative Law Journal Vol. 74, August 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.08.74.95

행정제재처분에 대한 형사법리의 시사점과 한계* **

1)

이 은 상***

국문초록

최근 ｢행정기본법｣의 제정을 통해 ‘제재처분’에 관하여 형사법리를 반영한 듯한 실정법상 규

정(제2조 제5호, 제14조 제3항, 제22조, 제23조)이 명문화되었는바, 이는 과도한 제재처분을 통

제할 수 있는 법치주의적 안전장치를 확보하기 위한 취지로 보인다. 본 논문은 구체적으로 행

정제재처분 중 어느 범위에서 어떠한 구별 기준에 따라 어떤 형사법리가 어느 정도까지 적용

될 수 있을지의 문제, 즉 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 가능성과 한계에 관한 논의를

시론(試論)적으로 전개한다.

행정제재처분은 형사처벌과 그 본질(과거 위반행위에 대한 회고적 응보)을 같이하고, 그 구

조적 유사성과 특성(‘범죄-형벌’에 상응하는 ‘행정의무 위반행위-제재’)에 근거해서도 행정제재

처분에 대한 형사법리의 적용가능성을 상정할 수 있다. 행정제재처분에 대하여 헌법 제12조 제

1항 제2문의 적법절차원리를 통해 형사법리가 적용되고 행정제재처분의 위법성이 인정될 수

있다면, 행정 고유의 위법성 척도･법리 외에도 과도한 제재처분을 직접 통제할 수 있는 또다른

가능성이 열리게 된다. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 시도는 기존의 행정제재처분에

관한 논의를 근본적으로 재검토하여 제재적 행정행위에 관한 독자적인 법이론 체계의 모색과

구성에 기여할 수 있다.

형사법리의 적용이 가능한 행정제재처분에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는 제1의 ‘원칙적

판단기준’은 ‘행정제재처분에서 예정하는 제재가 행정의무 위반행위에 대하여 과거 회고적인

징벌(처벌)을 목적으로 하는지 여부’이다. 이러한 원칙적 판단기준을 실제로 적용하기 위한 ‘세

부 판단기준’으로는 ① 행정제재처분에 의해 부과되는 ‘제재’와 행정의무 위반행위를 통해 위

반하게 된 ‘의무’ 사이에 ‘직접적인 관련성’이 없는 경우에는 징벌(처벌)적 조치로 볼 수 있으

므로 형사법리가 적용될 수 있고, ② 행정제재처분에 의해 부과되는 ‘제재’를 통해 합법적 상

  • 이 연구는 서울대학교 신임교수 연구정착금으로 지원되는 연구비에 의하여 수행되었음 ** 본 논문은 2024. 7. 13. 사단법인 행정법이론실무학회 주관으로 개최된 제280회 정기학술발표회에

서 필자가 발표한 동일 제목의 발표문을 수정･보완한 것이다. 본 논문에 관하여 논리적 오류 가능 성을 지적해 주시고, 완성도를 높일 수 있는 여러 지점을 말씀해 주신 익명의 심사위원분들에게 깊 이 감사드린다. *** 서울대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사

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태가 회복･형성될 수 있는 경우는 미래지향적인 행정목표의 실현 조치에 해당되어 형사법리가

적용되기 어렵다는 것이다. 이와 같은 ‘제재와 의무 사이의 직접적 관련성 있음’(위 ①의 세부

판단기준 관련)과 ‘제재를 통한 합법적 상태의 회복･형성’(위 ②의 세부 판단기준 관련) 요건에

관한 증명책임은 당해 행정제재처분을 부과한 행정청에게 있다고 봄이 타당하다.

행정제재(작용)의 유형은 크게 ‘의무위반에 대한 제재 조치’와 ‘징벌(처벌)적 조치’로 양분하

여 범주화할 수 있다. 먼저, 징벌(처벌)적 조치에 해당하는 협의의 행정벌(행정형벌, 행정질서

벌)에 대해서는 형사법리가 적용된다는 점에 이견이 없고 입법적 근거도 있다. 또한 징계처분

은 과거의 법위반 행위를 대상으로 과거 회고적으로 징벌(처벌)하려는 취지에서 징계벌의 제재

를 가하는 것이므로 일응 형사법리가 직접 적용된다고 볼 수 있으나, 공무원에 대한 징계는 공

직의 존엄성이나 존중에 대한 해로운 영향을 방지하기 위한 목적에서도 부과되므로 징계처분

전반에 형사법리가 직접 적용된다고 단정하기는 어렵고 각 징계사안별로 달리 볼 여지가 있다.

다음으로, 의무위반에 대한 제재 조치에 해당하는 제재적 금전부과처분(징수금, 변상금, 과징금

등)은 부당이득 환수의 성질이 인정되는 부분과 징벌에 해당하는 부분으로 나누어 볼 때, 후자

의 경우에 형사법리가 적용될 수 있다. 수익적 행정행위의 직권철회(영업허가･면허 등의 취소)

와 효력제한(영업허가･면허 등 정지)은 구체적인 사안과 개별 법령상 영업･면허 등의 취소･정

지가 어떻게 규율되어 있는지에 관한 해석에 따라 형사법리의 적용 여부가 달라질 수 있다. 새

로운 의무이행확보수단(이행강제금, 위반사실 공표, 공급거부, 허가사업제한) 역시 해당 조치가

과거 회고적 징벌(처벌)을 목적으로 하는지 여부라는 원칙적 판단기준과 앞서 본 세부 판단기

준에 따라 형사법리 적용 여부가 결정될 수 있다.

적용가능한 형사법리로서 먼저 이중처벌금지의 경우, 동일한 행정의무 위반행위에 대하여 행

정제재처분을 하면서 동시에 행정형벌을 병과하는 것은 그 자체로 이중처벌이라 단정할 수는

없고, 실질적으로는 중복 부과에 따른 행정의무 위반행위와 제재 총량 사이의 비례원칙 위반

문제를 야기한다는 점에서 향후 의무위반에 상응하는 제재의 총량에 관한 강한 통제를 하는

방향으로 판례 변화가 요청된다. 고의･과실에 관해서는, 대법원 판례상 ‘의무위반을 탓할 수

없는 정당한 사유’라는 불문법(不文法)적 면책사유를 인정할 정도의 사안에서는 행정제재처분

부과에 있어서 예견가능성･회피가능성이 없다고 보아 과실이 인정되지 않음에 따라 당해 행정

제재처분은 성립되지 않는다고 보는 방향으로 판례가 변화되기를 기대해 본다. 각 법령별로 제

재가 중첩되거나 과잉하게 되지 않도록, 하나의 행위가 여러 개별 행정법령 위반에 해당하는

경우에 그중 가장 중한 제재에 해당하는 위반행위로만 조치를 할 수 있는 ‘상상적 경합’ 처리,

이미 이루어진 제재처분 수위를 고려하여 별도･추가 제재를 허용하는 ‘사후적 경합범’ 처리에

해당하는 규정을 ｢행정기본법｣ 등에 일반규정으로 둘 필요가 있다. 앞으로 학계뿐만 아니라 실

무계에서도 행정제재처분에 대한 관심과 지속적인 연구가 있기를 기대해 본다.

주제어: 제재처분, 제재적 행정행위, 제재, 형사법, 형법, 적법절차

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 97

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 행정제재처분에 대한 형사법리 적용의 의미

Ⅲ. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용가능성 검토

Ⅳ. 행정제재처분에 대한 형사법리 적용의 한계

Ⅴ. 결어

Ⅰ. 서설

최근 ｢행정기본법｣의 제정을 통해 ‘제재처분(制裁處分)’에 관한 실정법상 규정이 명문화

되었다. 제재처분을 “법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당

사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분”(다만, 행정상 강제는 제외. ｢행정기본

법｣ 제2조 제5호)으로 정의하면서, 제재처분에 있어서 행위시법 주의와 예외를 규율하는

‘법적용의 기준’(｢행정기본법｣ 제14조 제3항1)), 제재처분과 관련된 입법 과정에서 고려할

사항과 구체적인 제재처분 집행 과정에서 고려할 사항을 제시2)하는 ‘제재처분의 기준’(｢행

정기본법｣ 제22조3)), 제재처분의 제척기간의 도입과 그 예외를 규정하는 ‘제재처분의 제척

기간’(｢행정기본법｣ 제23조4)) 등에 관하여 규정한다. 이러한 규정은 각각 형사법에서의 범

1) ｢행정기본법｣ 제14조(법 적용의 기준) ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법

령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다 만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경 된 법령등을 적용한다. 2) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 행정기본법 조문별 해설, 법제처, 2021. 4., 86면. 3) ｢행정기본법｣ 제22조(제재처분의 기준) ① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사

유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 4) ｢행정기본법｣ 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이

지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지･취소･철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지

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행정법연구제74호 98

죄의 성립과 처벌에 관한 행위시법 주의의 원칙과 예외(｢형법｣ 제1조5)), 형의 양정에 참작

할 사유에 관한 양형 조건(｢형법｣ 제51조6)), 형사소송법상 공소시효(｢형사소송법｣ 제249조)

등을 연상시킨다. 이와 같이 제재처분에 관하여 형사법리를 반영한 듯한 실정법의 규정까

지 도입된 이유는 과도한 제재처분을 통제할 수 있는 ―다른 일반적인 행정처분과는 구별

되는 특별한― 법치주의적 안전장치를 확보하기 위한 취지로 보인다.7) 실제로 법령상 의무

위반이 발생한 경우 행정청이 제재조치를 취함으로써 개입하는 상황이 일반적인 행정현상

이 되었고,8) 위반행위에 비하여 국민이 감내하기 어려운 과도한 제재처분을 통제할 필요성

은 더욱 커지고 있기 때문이다. 예를 들어 이중처벌금지와 관련하여, 동일한 행정의무 위반

행위를 대상으로 행정형벌을 부과하면서 아울러 고액의 과징금까지 부과하는 것은 국민의

를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우 2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사･출입･검사를 기피･방해･거부하여 제척기간이 지난 경우 4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전･생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는

경우 ③ 행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소･철회 된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취 지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다. ④ 다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정 하는 바에 따른다. 5) ｢형법｣ 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.

② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가 벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다. ③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집 행을 면제한다. 6) ｢형법｣ 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.

  1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
  2. 피해자에 대한 관계
  3. 범행의 동기, 수단과 결과
  4. 범행 후의 정황 7) 같은 취지에서 행정형벌과 행정질서벌을 제외한 나머지 광의의 행정벌(수익적 행정행위의 철회･효

력 제한, 과징금･위반사실의 공표･공급거부･허가사업의 제한 등 새로운 의무이행 확보수단)은 거의 대부분 행정행위 형식으로 이루어짐으로써 형법과 형사소송법의 적용범위 밖에 있다는 데에 기본 적인 문제점이 있음을 지적하는 견해로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체 계와 방법론, 박영사, 2005, 360면 참조. 8) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연

구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 243면. 특히 오늘날 제재적 행정행위가 증대되고 있는 이유를 설명하는 글로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박 영사, 2005, 378면 각주 64.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 99

입장에서는 이중처벌로 여겨질 수 있다. 또한 위법행위에 대한 고의･과실 요건과 관련하여,

예를 들어 청소년에게 담배를 판매한 종업원은 청소년임을 인식하지 못한 데에 고의･과실

이 없다는 이유로 무죄판결을 받았음에도 담배소매점 영업주는 고의･과실을 따지지 않고

영업정지 등 행정제재를 받게 되는 사례는 국민의 입장에서는 쉽사리 이해되지 않을 수도

있다. 이와 같이 제재처분에 관하여 형사법리의 적용을 통한 통제 가능성에 대한 관심은

재판실무를 둘러싼 당사자, 소송대리인뿐만 아니라 학계에서도 계속 커지고 있다.

제재처분에 관한 다수의 선행연구에서도 행정제재처분과 형사처벌의 실질이 ‘징벌(처벌)’

이라는 데에서 공통점이 있다는 점에 주목하여, 형사법리의 적용을 통한 행정제재처분의

적법성 통제 필요성이 자주 언급되고 있다.9) 그러나 구체적으로 행정제재처분 중 어느 범

위에서 어떠한 구별 기준에 따라 어떤 형사법리가 어느 정도까지 적용될 수 있을지를 검토

한 연구는 아직까지 많지 않다. 본 연구는 이 부분에 초점을 맞추어 행정제재처분에 대한

형사법리의 적용 가능성과 한계에 관한 논의를 시론(試論)적으로 전개해보고자 한다.

이를 위해 먼저 행정제재처분의 본질과 특성에 비추어 볼 때 행정제재처분에 대하여 형

사법리를 적용하거나 적용을 시도하는 것의 의미가 무엇인지를 살펴본다(Ⅱ.). 다음으로 행

정제재처분의 유형에 관한 일반론을 제시한 후, 행정제재처분 중 형사법리의 적용이 가능

한 경우와 그 범주 및 구별 기준을 분석한 다음, 행정제재처분에 적용 가능한 형사법리의

범위를 검토하고 형사법리별 구체적인 논의를 전개한다(Ⅲ.). 마지막으로 행정제재처분에

대한 형사법리를 적용함에 있어서 어떠한 한계점이 있는지를 살펴본다(Ⅳ.).

9) 제재처분에 대하여 헌법상 적법절차원리의 적용을 통한 형사법리의 적용 가능성을 제재처분의 유

형별로 상세하면서도 체계적으로 논의를 전개한 선구적인 연구로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의 의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 319-379면이 있다. 비교법적 연구로서 프랑 스법상 ―경찰상 조치(mesure de police)와 구별되는― ‘행정제재(sanction administrative)’에 대한 형사법리의 적용에 관한 선행연구로는 강지은, “제재적 행정처분에 대한 소송 ― 프랑스의 최근 판 례를 중심으로 ―”, 공법학연구 제14권 제2호, 한국비교공법학회, 2013. 5., 545-568면; 송시강, “프랑스법상 행정제재에 관한 연구”, 행정법연구 제69호, 행정법이론실무학회, 2022. 11., 1-42면; 이현수, “프랑스의 행정제재법리와 그 시사점”, 세계헌법연구 제25권 제1호, 세계헌법학회 한국학 회, 2019. 4., 77-108면; 이현우, “프랑스법상 행정제재와 경찰작용의 구별”, 경찰법연구 제3호, 한국경찰법학회, 2005. 10., 147-173면 등이 있다(특히 송시강, 위의 글에서는 다원적 법비교로서 필요한 범위 내에서 독일법에 관한 논의까지 제시하고 있다). 유럽법 차원에서 행정제재에 대한 형 사법리의 적용에 관한 선행연구로는 임성훈, “유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받을 권리와 행정제재”, 행정법연구 제63호, 행정법이론실무학회, 2020. 11., 173-201면 등이 있다. 우 리나라의 판례를 중심으로 행정제재처분에 관하여 전개된 판례 법리를 상세히 논한 글로는 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71 호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 241-284면이 있다.

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행정법연구제74호 100

Ⅱ. 행정제재처분에 대한 형사법리 적용의 의미

  1. 행정제재처분의 본질과 특성

행정제재처분이나 형사처벌 모두 의무위반행위에 대한 ‘징벌(처벌)’의 의미에서 권익을

제한하거나 의무를 부과하는 조치를 한다는 점에서 국민에게는 공히 ‘벌(罰)’을 주는 것으

로 인식된다. 예를 들어 ｢식품위생법｣상 영업자 준수사항을 위반하여 영업정지에 갈음하는

과징금과 함께 벌금을 부과받은 영업주의 입장에서는 대개 행정제재인 과징금이나 형사처

벌인 벌금에 대하여 ―그 법적 성질을 구별하기에 앞서― 모두 금전납부 의무를 부담시키

는 불이익 조치 내지 그 액수만큼의 재산 박탈을 당한 것이고, 자신의 영업자 준수사항 위

반행위에 대해 벌을 받는 것으로 인식한다. 제재처분 중에서도 질서위반행위를 이유로 한

과태료의 경우는 통상 형사처벌에서의 벌금에 비하여 가벼운 경우가 대부분이나, 경제행정

영역에서 기업의 연간 매출액을 기준으로 요율을 곱하여 산정되는 과징금의 경우에는 벌금

액을 훨씬 상회하는 경우도 있어서10) 행정제재와 형사처벌 사이의 침익성 내지 제재 강도

는 다양한 스펙트럼을 가질 수 있고, 서로 양적(量的)인 면에서 일률적으로 구별되거나 차

이가 있다고 단정하기는 어렵다. 이와 같이 그 상대방인 국민이 받아들이기에 행정제재처

분과 형사처벌은 동질적인 것으로 인식될 수 있다는 점은 양자의 법적 취급과 통제에 있어

서도 동일한 수준으로 유사하게 이루어져야 할 근거가 될 수 있다.11)

형벌은 ―범죄인의 위험성을 기초로 미래에 대한 제재를 하는 보안처분(保安處分)과는

달리― ‘과거에 행하여진’ 범죄라는 개별적인 행위에 대한 행위자의 책임을 기초로 사후적

으로 과해지는 제재이다.12) 행정제재처분 역시 과거의 행정의무 위반행위13)에 대응하여 내

10) Isabelle Häner/ Bernhard Waldmann(Hrg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Schulthess, 2010, S. 17.

11) 같은 취지로 Isabelle Häner/ Bernhard Waldmann(Hrg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes

Verwaltungsrecht, Schulthess, 2010, S. 18 참조.

12) 이재상/장영민/강동범, 형법총론(제11판), 박영사, 2022, 590면; 편집대표 박재윤, 주석 형법 –

총칙(2)(제2판), 한국사법행정학회, 2011, 433-434면 등 참조. 대법원 판례도 “… 범죄행위를 한 자 에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌…”(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2763 판결 등)이라고 판시하여 같은 취지이다.

13) 제재처분의 정의에 관한 ｢행정기본법｣ 제2조 제5호에서는 “법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행

하지 아니하였음”을 이유로 제재를 가할 수 있다고 규정하여 ‘행위’적 요소를 전제로 하고 있을 뿐 만 아니라, 제22, 23조에서도 각 ‘위반행위’라는 용어를 명시적으로 사용하여 제재처분시 고려할 사항과 제척기간의 기산점을 규정하고 있으므로, 제재처분에서 제재의 전제요건이 되는 대상은 법 위반 ‘상태’가 아닌 법위반 ‘행위’로 봄이 자연스러운 문언해석이고 타당한 결론이라 할 것이다. 이

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 101

려지는 제재라는 점에서 과거 회고적(retrospektiv)14)인 응보의 성격을 가진다.15) 이와 같은

공통적인 성격뿐만 아니라, 형사처벌에서 ‘범죄-형벌’에 상응하는 ‘행정의무 위반행위-제재’

의 구조적 유사성과 특성에 근거하여서도, 위반행위와 제재 사이의 비례관계를 통제하기

위하여, 행정제재처분에 대한 여러 형사법리의 적용가능성을 충분히 상정해 볼 수 있을 것

이다.

하지만, 행정제재처분의 본질적 속성이 ‘징벌(처벌)’에 있다고 하더라도, 행정제재와 형사

처벌은 질적(質的)으로 완전히 동일하다고 단정할 수는 없을 것이다. 아래에서 보는 바와

같이 행정제재처분은 행정작용의 형식을 통해 이루어지는 관계로, 사법통제의 방식과 내용

면에서 엄정한 절차와 원칙에 의해 국민의 기본권이 강하게 보장되는 형사재판의 경우와는

차이가 있게 된다.

  1. 형사법리의 적용을 통한 행정제재처분의 통제 필요성

행정제재처분은 대체로 행정행위 형식으로 이루어짐에 따라 행정법적인 통제 방식(사전

통제로서의 ‘행정절차’와 사후적 통제로서의 ‘행정쟁송’)과 기존의 행정 법리만으로는 국민

의 권익구제에 부족 상태가 발생할 수 있다. 특히 행정제재처분에 있어서는 개별 사안에

적합하고 의무위반의 내용과 정도에 비례하는 적정한 제재조치가 내려져야 하기 때문에 통

상 재량행위적 성격이 인정되므로,16) 법원의 행정재량에 대한 제한적 심사로 인해 행정제

재처분에 대한 사법통제와 국민의 권익구제에는 일정한 한계가 존재하게 된다. 더군다나

“행정청이 법령이나 행정규칙에서 정한 제재처분 기준에 따라 처분양정을 한 경우에는 섣

불리 재량권 일탈･남용으로 판단해서는 안 된다.”라는 취지의 대법원 판례17)로 인해 법원

와 달리 제재처분을 포함하는 행정법적 책임의 본질을 질서위반 내지 위험발생이라는 ‘상태에 관한 책임’으로 파악하는 견해로는 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동 향을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 248-249면 참조.

14) 프랑스법에서는 행정청이 사인의 의무위반에 대하여 불이익을 부과하는 모든 결정이 행정제재인 것

은 아니고, 불이익 부과의 목적이 의무위반에 대한 ‘회고적 처벌’이어야 행정제재에 해당하는데, 행 정제재는 그 본질이 형사벌과 크게 다르지 않다는 이유에서 형사벌에 적용되는 절차적･실체적 법 리가 거의 유사하게 적용된다고 한다. 이현수, “프랑스의 행정제재법리와 그 시사점”, 세계헌법연 구 제25권 제1호, 세계헌법학회 한국학회, 2019. 4., 102-103면 등 참조, 따라서 제재가 위반행위 에 대한 ‘회고적’인 성격인지 여부는 행정제재처분에 대해 형사법리를 적용할지 여부를 결정하는 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.

15) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 280-281면.

16) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 268-269면 참조.

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행정법연구제74호 102

의 재량통제를 통한 국민의 권익구제는 쉽지만은 않은 것이 현실이다. 설령 행정제재처분

에 재량권 일탈･남용의 하자가 인정되어 전부취소 판결18)을 받더라도, 그 후 이루어진 행

정청의 재처분 역시 여전히 과도한 것으로 보이면 또다시 재처분의무에 따라 이루어진 새

로운 행정제재처분에 관하여 취소소송을 다시 제기해야 하는 권익구제상 비효율과 번거로

움이 발생하게 된다.19)

실무상 흔히 등장하는 예로, 행정의무 위반행위를 하여 행정제재처분과 함께 행정형벌을

받은 국민이, 자신은 그 위반행위를 함에 있어서 고의나 과실이 없었다는 주장을 한다고

가정해보면, 이러한 고의･과실에 관한 주장이 행정재판에서는 재량적 행정제재처분의 재량

권 일탈･남용 여부를 심사함에 있어서 하나의 고려 요소로만 작용할 뿐이고, 그 고의･과실

없음에 대한 증명책임도 원고인 국민에게 있다.20) 반면 형사재판에서는 그 위반행위를 함

에 있어서 국민인 피고인에게 고의･과실이 있었음은 검사가 적극적으로 증명해야 하고, 법

원에 의해 고의･과실이 인정되지 않으면 무죄가 선고된다. 이와 같이 고의･과실의 인정이

행정제재처분에 관한 재량심사의 한 요소로 고려되는 정도에 불과한 것과, 고의･과실이라

는 구성요건의 불인정에 따라 형사처벌 전체가 효력이 없게 되는 것은 국민의 권익구제 가

능성과 폭의 면에서 큰 차이라고 할 수 있다.

17) “(제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있는 경우) 위 처분기준이 그 자체로 헌법

또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반 행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단 해서는 안 된다.”라고 판시한 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조. 또한 “특히 처 분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반의 내용과 제재처분의 양정 사이에 엄 밀하게는 아니더라도 대략적으로라도 비례 관계가 인정되어야 하며, 의무위반의 내용에 비하여 제 재처분이 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈･남용에 해당하여 위 법하다고 보아야 한다.”고 판시한 대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 참조.

18) 법원은 행정재량을 존중하는 취지에서 “수소법원은 당해 처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는

그 처분의 취소를 명할 수 있으나, 재량권의 한계 내에서 어느 정도가 적정한 처분인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나므로, 당해 처분 전부를 취소하여야 한다.”(대법원 1982. 6. 22. 선 고 81누375 판결; 대법원 1982. 9. 28. 선고 82누2 판결 등)는 법리를 계속해서 판시해오고 있다.

19) 이러한 점을 해소하기 위해 제재처분의 경우 처분의 적극적 변경을 허용하는 ‘변경판결 제도’를 도

입하거나(박정훈, “행정소송법 개정의 주요쟁점”, 공법연구 제31집 제3호, 한국공법학회, 2003. 3., 98-102면), 법원이 최종결정을 할 수 있도록 하는 특수한 형태의 당사자소송을 마련해야 한다는 견해(박정훈, “행정소송법 개정의 기본방향 ―행정소송의 구조･종류･대상을 중심으로―”, 현대공법 학의 과제(청담 최송화 교수 화갑기념 논문집), 청담최송화교수화갑기념논문집 간행위원회, 2002, 682면), 화해권고결정 제도의 도입을 통해 법원이 주도적으로 분쟁의 1회적 해결을 하는 것이 바람 직 하다는 견해 등이 제시된다.

20) “재량권을 일탈･남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는

자가 증명하여야 한다.”는 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 등 참조.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 103

만일 행정제재처분의 위법성을 판단함에 있어서 헌법 제12조 제1항 제2문의 적법절차원

리를 통해 형사법리가 적용되고 그 위법성이 인정될 수 있다면, 행정 고유의 위법성 척도･

법리 외에도 과도한 제재처분을 직접 통제할 수 있는 또다른 가능성이 열리게 된다는 의미

가 있을 것이다. 따라서 행정제재처분에 대하여 형사법리를 일반적으로 적용할 수 있는가

의 문제는 제재처분에 대한 통제의 강화라는 측면에서 논의될 수 있고, 국민의 권익구제가

확대될 수 있다는 점에서 기본적인 방향성은 타당하다.

  1. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 시도가 가지는 의의

행정제재처분은 대체로 행정행위 내지 행정처분의 형식을 취함에 따라 1차적으로 그 절

차에는 ｢행정절차법｣이, 실체적으로는 해당 제재처분의 근거법령과 ｢행정기본법｣이 적용될

것이다. 형사법 법리의 적용 시도를 통해 행정제재처분의 위법성 논리나 법리가 법원이나

행정부 등 유권해석기관을 통해 받아들여지게 되면, 동시에 해당 행정제재처분에 적용되는

행정 고유의 절차법과 실체법에 관한 기존 법리의 부족한 점과 문제점이 드러나게 된다.21)

이렇게 도출되고 노정된 문제점을 바탕으로, ｢형법｣과 ｢형사소송법｣에서 국민의 권익구제

실현을 보장하는 취지가 반영되는 방향으로 향후에 ｢행정절차법｣이나 행정 실체법 또는 ｢행

정기본법｣이 개정･보완될 수 있는 계기가 마련될 수 있다. 이는 ｢형법｣과 ｢형사소송법｣을

통해 구체화된 헌법 제12조 제1항 제2문의 적법절차원리가 행정제재처분에도 빠짐없이 적

용됨으로써 충실한 국민 기본권 보장이 가능해진다는 헌법적인 의미도 있다.22) 나아가 이

러한 형사법리의 적용 시도는 ―행정법과 형법의 교차 지점으로서의― 행정제재처분에 대

한 형사법리의 적용 여부와 가능성의 문제를 넘어서서 ―기존의 행정제재처분에 관한 논의

를 근본적으로 재검토하는 새로운 행정법 영역의 구축으로서― 행정제재처분 내지 제재적

행정행위에 관한 독자적인 법이론 체계의 모색23)과 구성에도 기여할 수 있을 것이다.

21) 최근 선고된 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020두48390 판결을 예로 들면, 관할 행정청이 인지한 복수

의 위반행위 중 일부를 쪼개어 우선 과징금을 부과한 후 나머지 위반행위에 대해 차후에 별도의 과징금을 부과한 사안에서, 과징금 부과처분의 상대방인 원고가 나머지 위반행위에 대해 차후에 부 과된 과징금 부과처분의 취소소송을 제기하면서 재판 중에 사후적 경합범에 관한 형사법 법리의 적용을 주장함으로써 형사법 법리의 적용 시도를 하였고, 재판부가 원고의 위 부장을 받아들여 과 징금 부과처분의 위법성을 인정하게 되면, 동시에 과징금 부과처분에 적용되는 실체법인 ｢행정기본 법｣에 ｢형법｣ 제39조 제1항과 같은 법리나 규정이 부족하다는 문제점이 드러나게 된다.

22) 헌법재판소도 헌법 제12조 제1항이 규정하는 적법절차원리는 행정작용을 포함한 모든 국가작용에

적용된다는 입장이다. 헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157 등, 판례집 32-2, 213 참조.

23) 유사한 취지에서 제재적 행정행위에 관한 근본적 재검토의 필요성을 강조하면서, 제재적 행정행위

에 관해서는 그 발령요건, 재량의 범위와 통제, 효력(특히 공정력과 자기집행력), 하자의 승계, 제척

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행정법연구제74호 104

Ⅲ. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용가능성 검토

  1. 행정제재처분의 의미와 유형

｢행정기본법｣ 제2조 제5호는 “제재처분이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지

아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만,

제30조 제1항 각호에 따른 행정상 강제24)는 제외한다.”고 규정한다. ｢행정기본법｣에서 정

의하는 제재처분의 개념 요소는 ‘행정의무 위반행위’25)와 그에 따른 ‘제재’26)이다. 이와 같

은 ｢행정기본법｣ 제2조 제5호의 제재처분에 대한 정의 규정을 통해 그간 실정법령상 통일

성 없이 사용되어 오던 제재처분이라는 용어의 의미상 혼란27)이 일정 부분 해소될 수 있

을 것으로 보인다. 하지만 여전히 위 정의 규정 자체만으로는 제재처분의 외연과 범위가

일의적으로 명확해졌다고 단정하기는 어렵다. 특히 제재처분의 정의 규정만으로는 어떠한

유형의 제재처분에 대하여 형사법리가 일반적으로 적용될 수 있는지에 관한 단서를 찾기는

어렵다.

행정제재처분의 외연과 범위가 여전히 불명확한 관계로, 행정제재처분의 구체적인 유형

에 관한 분류는 현행법령이나 학설상 합일되어 있지 않다. 행정의 실효성 확보수단을 ①

기간, 일사부재리, 집행정지 등 모든 쟁점에 관해 재검토가 요구된다는 점을 지적하는 견해로는 박 정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 377-378면.

24) ｢행정기본법｣상 제재처분의 정의와 개념에 비추어 보면, 행정상 강제, 즉 행정대집행, 이행강제금

부과, 직접강제, 강제징수는 법령 등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당 사자에게 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 처분으로 볼 수 있어 제재처분에 포함된다고 볼 여 지가 있지만, 행정상 강제의 실질이 행정상 의무위반에 대한 제재의 측면보다는 행정상 의무 이행 을 확보하기 위한 것이라는 점에서 제재처분의 개념에서 배제되는 입법이 이루어진 것이라고 설명 된다(법제처 행정법제 혁신 추진단, 행정기본법 조문별 해설, 법제처, 2021. 4., 8면). 이에 대해 이론적 측면에서 볼 때 행정상 강제 또한 행정제재와 동일한 차원에서 이해할 필요가 있고, 행정상 강제는 행정이 직접 의무이행상태를 실현시키는 ‘직접적 강제수단’이고, 의무불이행에 대한 불이익 을 부과하는 심리적 강제를 통해 의무이행을 담보하는 ‘간접적 강제수단’과 함께 ‘행정의 실효성 확보 수단’을 구성하는 것으로 이해할 필요가 있다고 보는 견해로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광 의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 321-323면; 송시강, “프랑스법상 행정제재 에 관한 연구”, 행정법연구 제69호, 행정법이론실무학회, 2022. 11., 3면 참조.

25) ｢행정기본법｣ 제2조 제5호의 법문 중 “법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음” 부

분이다. 앞서 본 바와 같이 제재처분에서 제재의 전제가 되는 대상은 법위반 ‘상태’가 아닌 법위반 ‘행위’로 봄이 명문 규정의 자연스러운 해석상 타당할 것이다.

26) ｢행정기본법｣ 제2조 제5호의 법문 중 “당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한” 부분이다.

27) 실정법령에서의 예시를 들면서 ‘행정제재’라는 용어가 별 고민 없이 사용되고 있음을 지적하는 견

해로는 이현수, “프랑스의 행정제재법리와 그 시사점”, 세계헌법연구 제25권 제1호, 세계헌법학회 한국학회, 2019. 4., 79면 참조.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 105

행정이 직접 의무이행 상태를 실현시키는 ‘직접적 강제수단’(행정강제)28)과 ② 의무불이행

에 대한 불이익을 부과하는 심리적 강제를 통해 의무이행을 담보하는 ‘간접적 강제수단’으

로 나눈 후29), 간접적 강제수단을 다시 ① 행정형벌, ② 행정질서벌, ③ 의무위반에 대한

제재로서 수익적 행정행위의 취소･효력제한, ④ 새로운 의무이행확보수단(과징금, 위반사실

의 공표, 공급거부, 허가사업의 제한)으로 분류하고, 이러한 간접적 강제수단 전체를 ‘광의

의 행정벌’30)로 명명하며, 위 ① 행정형벌과 ② 행정질서벌을 ‘협의의 행정벌’로 칭한 다

음, 광의의 행정벌은 협의의 행정벌과 본질적으로 다른 것이 아니라 단지 수단에서만 차이

가 있는 제도라는 점을 강조하는 견해가 유력하다.31) 이 유력한 견해를 바탕으로 하되, 광

의의 행정벌에서 협의의 행정벌(행정형벌, 행정질서벌)을 제외한 나머지에다가, ‘시정명

령’32)과 ‘제재적 금전부과처분’(각종 징수금, 과징금 등)의 유형을 추가하면서 ‘새로운 의무

이행확보수단’에서 (이미 제재적 금전부과처분 영역으로 추가한) 과징금은 제외하고 이행강

제금을 새로운 의무이행확보수단 영역에 추가한 후 그 전체를 ‘제재적 행정처분’이자 ‘광의

의 행정벌’로 보는 견해도 나타난다.33)

28) 직접적 강제수단인 행정강제는 크게 1) 행정상 강제집행과 2) 행정상 즉시강제로 나뉘고, 위 1)의

행정상 강제집행은 다시 ① 금전급부의무에 대한 ‘행정상 강제징수’, ② 기타 대체적 작위의무에 대 한 ‘행정대집행’, ③ 비대체적 작위의무, 부작위･수인의무에 대한 ‘직접강제･집행벌’로 나누어 파악 하는 견해로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 321-322면.

29) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 321-323면.

30) 여기서의 ‘광의의 행정벌’은 제재적 요소가 있는 행정작용 전체 중에서 행정강제를 제외한 개념이

라는 점에서 ｢행정기본법｣ 제2조 제5호가 규정하는 ‘재제처분’의 범주와 대체로 일치한다고 볼 수 있다. 다만, 위 ‘광의의 행정벌’에서 ―협의의 행정벌은 ‘처분’이 아니라는 점에서― 협의의 행정벌 (행정형벌, 행정질서벌)을 제외한 나머지를 이르는 것이 ｢행정기본법｣에서 말하는 ‘제재처분’이라고 더 좁혀서 보는 견해로는 송시강, “프랑스법상 행정제재에 관한 연구”, 행정법연구 제69호, 행정 법이론실무학회, 2022. 11., 3면.

31) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 321-325면,

359-360면.

32) 시정명령은, 수범자가 행정법적 의무를 위반한 것에 대해 그 위반상태를 행정법적 의무에 부합하도

록 만들어 놓도록 하는 행정청의 고권적 명령으로서 ‘원상회복명령’이라고도 불리는데, 시정명령 자체가 의무위반에 대한 대응조치라는 측면에서 제재처분으로 볼 여지도 있으나(이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71호, 행정 법이론실무학회, 2023. 8., 250-251면), 시정명령 불이행 후 후속하는 제재처분(대집행, 이행강제금, 영업정지･취소, 형벌 등)을 위한 법적 기초 내지 중간적 성격이 있다는 점에서는 행정상 의무를 성 립시키는 1차적 행정행위(경찰하명)로서의 성격이 더 강해 보이므로, 제재처분 자체라기보다는 제 재준비행위 정도로 봄이 타당하다고 생각한다. 따라서 이하 본 연구에서는 ‘시정명령’을 행정제재 처분에서는 제외하고 논의를 전개한다.

33) 따라서 이 견해는 제재적 행정처분(광의의 행정벌)을 시정명령, 제재적 금전부과처분, 수익적 행정

행위의 직권취소･철회, 새로운 의무이행확보수단(이행강제금, 위반사실 공표, 공급거부, 관허사업제

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행정법연구제74호 106

살피건대, 이상과 같이 행정제재처분을 유형화하는 견해는 지금까지 나타난 제재적 성격

을 가지는 여러 행정작용의 종류를 망라하면서 이를 바라보는 시각(관점)이나 강조점에 따

른 분류상의 차이를 드러낸 정도에 불과할 뿐, 그 유형화 방식 자체는 대체로 쉽게 받아들

여질 수 있다고 생각한다. 다만, 제재‘처분’이라고 할 경우, ｢행정기본법｣ 제2조 제4호의

‘처분’의 하위 유형에 한정되고, 제재적 성격이 있는 행정작용 전반을 아우를 수는 없는 개

념이어서, 만일 처분성이 인정되지 않거나 인정 여부가 불분명한 경우는 행정제재에 관한

논의 대상에서 제외될 수 있는 문제점이 있다. 따라서 형사법리의 적용 가능성을 검토함에

있어서는 처분성 여부에 구애됨이 없이 더 넓은 개념으로서 ‘행정제재’ 또는 ‘행정제재작

용’으로 파악하는 것이 타당하다고 생각한다.34) ｢행정기본법｣ 제2조 제5호의 제재처분의

정의 규정에서 ‘제재’의 개념 자체에서는 ‘행정형벌’과 ‘행정질서벌’을 명시적으로 제외하

고 있지 않은 점, 아래에서 살펴보는 바와 같이 형사법리의 적용에 학설과 판례가 이견이

없는 ‘행정형벌’과 형사법리를 반영한 근거법률의 명문 규정(｢질서위반행위규제법｣ 제3~15

조)을 갖추고 있는 ‘행정질서벌’을 포함시켜 행정제재의 전체 유형을 이해할 때에야 비로소

그것과 유사한 속성을 가진 나머지 행정제재에도 형사법리가 적용될 가능성이 있는지를 구

분해 보고 그 유형을 구체적으로 파악하기가 용이할 것인 점 등을 고려하면, 협의의 행정

벌(행정형벌, 행정질서벌)을 행정제재의 범주에서 제외할 필요는 없다고 생각한다. 또한 현

재까지 알려진 새로운 의무이행확보수단 외에도 앞으로 그 법적 성격과 실체가 파악되어야

할 더 새로운 유형의 의무이행확보 방안이 고안되어 실행될 수도 있으므로, 그러한 여지를

둔 탄력적인 행정제재의 유형화가 타당할 것이다. 따라서 ｢행정기본법｣ 제2조 제5호의 ‘제

재처분’에 관한 정의 규정의 취지를 반영하여 ―개념적으로는 제재처분에 포함될 수도 있

는 행정강제는 명문의 규정상 제재처분 영역의 유형화에서 제외하여― 행정제재를 크게

‘의무위반에 대한 제재 조치’ 일반과 (형사법리가 직접 적용될 수 있는)‘징벌(처벌)적 조치’

로 양분하여 두 축으로 범주화한 후 행정제재의 유형을 파악하고자 한다.35) 이러한 양자의

한, 출국금지)으로 파악한다. 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향 을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 245-247면.

34) 이러한 생각은 앞서 살펴본 ‘광의의 행정벌’이라는 범주로 대상 범주를 넓게 포착하는 견해(박정훈,

“협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 321-325면, 359-360 면)와 실질적으로 일치되는 내용이다.

35) 행정제재처분의 유형을 이와 같이 ‘의무위반에 대한 제재 조치’와 ‘징벌(처벌)적 조치’로 양분하는

것은 어떤 종류의 행정제재처분에 형사법리가 적용되는지를 해명할 수 있는 단초 내지 기준을 제 공해 주는 분류가 아니라, 형사법리가 적용되기 때문에 ‘징벌(처벌)적 조치’ 유형에 해당한다는 취 지여서, 결국 문제에 대한 해답을 찾아내는 것이 아니라 문제 자체로 거꾸로 답을 대신하는 것에 불과하다는 비판이 가능할 수 있다. 그러나 구체적으로 어떠한 행정제재처분이 전형적으로 징벌(처 벌)적 조치에 해당할 수 있는지, 새로운 방식으로 등장한 행정제재처분에 대해 형사법리의 적용이

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 107

유형을 바탕으로, 한편으로는 ―행정형벌, 행정질서벌 외에― 어떠한 행정제재가 형사법리

가 직접 적용될 수 있는 ‘징벌(처벌)적 조치’에 해당될 것인지를 검토하고, 다른 한편으로

는 여러 ‘의무위반에 대한 제재 조치’ 유형 중에서도 어떠한 ‘기준’에 따라 어느 범위까지

형사법리 또는 그와 유사한 법리가 직접 적용될 수 있을 것인지를 점차 세분화하여 탐구하

는 것이 현실적이고도 타당한 접근방법이라고 생각한다.36)

  1. 형사법리 적용이 가능한 행정제재인지 여부의 판단기준

형사법리의 적용이 가능한 행정제재에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는 제1의 ‘원칙적

판단기준’은 바로 ‘행정제재(작용)에서 예정하는 제재(制裁)가 행정의무 위반행위에 대하여

과거 회고적(回顧的)인 징벌(懲罰)･처벌(處罰)을 목적(目的)으로 하는지 여부’이다. 징벌(처

벌)을 목적으로 하여 제재를 가하는 행정제재는 그 실질이 형사처벌과 다를 바가 없으므로

형사법리가 적용될 수 있다는 취지이다.37) 이는 다분히 프랑스법상 ―형사처벌에 적용되는

절차적･실체적 법리의 적용 여부에 있어서 구분 실익38)을 가지는―‘행정제재’와 ‘경찰행정’

의 구별에 있어서 그 판단기준이 되는 ‘(회고적 처벌의) 목적(finalité)’39) 여부와도 일맥상

가능할 것인지를 1차적으로 분류하여 범주화하고, 그 범주에 해당할 수 있는 구체적인 행정제재처 분의 종류를 연상해 내고 접근방법을 제시하는 일응의 구분틀로서 이와 같은 유형화를 하는 것은 ―비록 그 유형화가 문제 해명적 기능을 온전히 수행하지는 못하더라도― 유용한 분류일 수 있다고 생각한다. 앞으로 후속 연구를 통해 유형화의 기준과 세부 범주를 구체화해 나갈 수 있을 것이다.

36) 유사한 취지에서 행정법상 제재(verwaltungsrechtliche Sanktion)를 수단(의무실현의 강제/이익 부여

의 거부･박탈/불이익의 부과)과 목적(합법적 상태의 형성/의무위반 행위에 대한 처벌)에 따라 크게 ① 집행적 조치(exekutorische Massnahmen), ② 행정상 불이익(administrative Rechtsnachteile), ③ 징 벌적 조치(pönale Massnahmen)로 분류한 후 형사법리의 적용가능성을 검토하는 견해로는 Isabelle Häner/ Bernhard Waldmann(Hrg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Schulthess, 2010, S. 3-5 참조.

37) 같은 취지에서 의무위반에 대한 처벌의 성격을 가지는 제재처분은 형사처벌에 준하여 형사법적인

원리의 적용대상이 되는 것으로 볼 수 있다는 견해로는 임성훈, “유럽인권협약 제6조의 공정한 심 판(fair trial)을 받을 권리와 행정제재”, 행정법연구 제63호, 행정법이론실무학회, 2020. 11., 191 면. 같은 글에서는 유럽에서 ① 유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받을 권리와 관련하 여 행정제재에 대하여 형사처벌로 보고 형사에 관한 적법절차원리를 적용하고 있고, ② 영국에서는 인권법(Human Right Act)을 통해 유럽인권협약을 국내법화하여 행정제재에 있어 유럽인권협약 제6 조를 적용한다는 내용을 소개하고 있다[임성훈, “유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받 을 권리와 행정제재”, 행정법연구 제63호, 행정법이론실무학회, 2020. 11., 175-176면].

38) 프랑스법상 행정제재와 경찰작용의 구별실익에 관하여 상세히는 이현우, “프랑스법상 행정제재와

경찰작용의 구별”, 경찰법연구 제3호, 한국경찰법학회, 2005. 10., 154-156면.

39) 이현수, “프랑스의 행정제재법리와 그 시사점”, 세계헌법연구 제25권 제1호, 세계헌법학회 한국학

회, 2019. 4., 84면; 이현우, “프랑스법상 행정제재와 경찰작용의 구별”, 경찰법연구 제3호, 한국

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행정법연구제74호 108

통한다.40) 반대로 행정제재가 장래의 질서확립, 위험방지 내지 법위반 상태의 시정을 목적

으로 하는 미래지향적(prospektiv) 성격41)인 경우에는 형사법리의 적용이 어렵다고 볼 수

있다. 하지만 행정현실과 실무에서는 하나의 행정제재라도 과거 회고적 징벌(처벌)적 성격

과 미래지향적인 행정목표의 실현적 성격을 겸유하거나 양자가 혼재되어 있는 경우도 적지

않을 뿐만 아니라, 양자의 구별이 분명하지 않아 보이는 사안도 존재할 수 있다. 그러므로

이러한 ‘원칙적 판단기준’만으로는 행정제재(작용)에 대하여 형사법리를 적용할 수 있을지

여부를 쉽게 판단하기 어려운 경우도 있게 된다.

따라서 위와 같은 원칙적 판단기준을 실제로 적용하기 위한 ‘세부 판단기준’이 필요하다.

즉, 어떠한 행정제재가 과거 회고적 징벌(처벌)의 성격이라고 볼 것인지, 미래지향적인 행

정목표의 실현적 성격이라고 볼 것인지를 구별하기 위한 ‘세부 판단기준’이 정립되어야 할

것이다. 그 ‘세부 판단기준’으로는 ① 행정제재(작용)에 의해 부과되는 ‘제재’[제재(작용)의

효과로서의 의무부과 또는 권익제한]와 행정의무 위반행위를 통해 위반하게 된 ‘의무’ 사이

에 ‘직접적인 관련성’42)이 없는 경우에는 징벌(처벌)적 조치로 볼 수 있으므로 형사법리가

경찰법학회, 2005. 10., 156-166면 등 참조.

40) 프랑스 행정판례에서는 과거 회고적인 처벌을 목적으로 하는 제재처분만을 ‘행정제재’ 개념으로 범

주화하여 실체법적으로 죄형법정주의(법률유보원칙), 소급효 금지, 비례원칙, 일사부재리 원칙, 자기 책임 원칙이 적용되고, 절차법적으로 방어권 보장, 중립성 보장, 이유제시 보장을 적용하여 처분상 대방을 보호하는 법리를 발전시켜 왔다. 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법 원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 250면; 이현수, “프랑스의 행정제재법리와 그 시사점”, 세계헌법연구 제25권 제1호, 세계헌법학회 한국학회, 2019. 4., 77-104면 등 참조. 프랑스에서 ‘행정제재(la sanction administrative)’는 대혁명 이후 왕권 이 보유하던 처벌권의 일부로서, 사법권에 이전되지 아니하고 행정에 잔존하는 처벌권이라는 개념 에서 시작되었고, 이에 따라 행정제재에 대하여 형사법에 적용되는 일반원칙이 점차 적용되기 시작 했으며, 유럽인권재판소는 프랑스법상 행정제재를 유럽인권협약이 적용되는 ‘형사영역(la matière pénale)’으로 끌어들여 공정한 재판을 받을 권리의 대상으로 인정하였고 형사법과 행정제재를 형사 영역으로 규율하게 된 연혁을 상세히 소개하는 글로는 라기원, 프랑스 행정법상 제재처분에 관한 연구, 서울대학교 법학박사학위논문, 2023. 8., 13-64면 참조.

41) 이러한 성격은 ‘행정의 실효성 확보수단’적인 성격과도 일맥상통한다. 이상덕, “제재적 행정처분에

관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71호, 행정법이론실무학 회, 2023. 8., 281면 참조.

42) 물론 ‘직접적인 관련성’이라는 용어는 추상적이고 불확정 개념이어서 법원의 재량적 판단이 이루어

질 수밖에 없으므로 명확한 기준이 아니라는 비판도 가능할 것이다. 제재와 위반된 의무 사이의 ‘직접적인 관련성’은 양자의 취지와 목적, 보호법익이나 보호되는 영역･범위 등에 있어서 반드시 엄격한 연결성이나 상관관계까지 인정되어야 할 필요는 없을 것이고, 준수되어야 할 행정상 의무를 중심으로 보았을 때 가해지는 제재가 행정의무 위반자에게 ―사실상의 효과성이 있는지 여부가 아 니라― 객관적으로 귀속될 수 있는가라는 규범적･법적 문제로 파악되어야 할 것이라고 생각한다. 아래에서 보는 바와 같이 제재와 위반된 의무 사이의 ‘직접적 관련성’ 요건은 부당결부금지의 원칙 위반 여부에 관하여 행정처분과 부관 사이의 ‘실제적(실질적) 관련성’ 요건(｢행정기본법｣ 제13조,

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 109

적용될 수 있고,43) ② 행정제재(작용)에 의해 부과되는 ‘제재’를 통해 합법적 상태가 회복･

형성될 수 있는 경우는 미래지향적인 행정목표의 실현 조치에 해당되어 형사법리가 적용되

기 어렵다는 것이다.44) 형사법리의 적용 확장을 통한 행정제재(작용)의 통제 확대의 방향에

서 볼 때, 위 ①의 세부 판단기준은, 제재와 의무 사이에 직접적인 관련성이 적극적으로 분

명하게 인정되지 않는다면 형사법리를 적용할 수 있는 것으로 이해하고, 위 ②의 세부 판

단기준은 제재를 통해 ―행정의무 위반행위로 야기된 위법상태가 제거된다는 의미에서―

합법적 상태가 회복･형성될 수 있다는 점이 분명하게 인정되어야지만 형사법리의 적용을

부정할 수 있는 것으로 새기는 것이 타당할 것이다. 또한 ‘제재와 의무 사이의 직접적 관

련성 있음’(위 ①의 세부 판단기준 관련)과 ‘제재를 통한 합법적 상태의 회복･형성’(위 ②

의 세부 판단기준 관련) 요건에 관한 증명책임은 당해 행정제재를 부과한 행정청에게 있다

고 볼 것이다.45) 이에 따라 행정제재(작용)를 다투는 행정소송에서 원고 측이 형사법리 또

는 이와 유사한 법리에 근거한 제재처분의 위법사유를 주장할 경우, 재판부는 ―행정제재

작용에는 형사법리가 직접 적용되지 않는다는 이유로 곧바로 해당 주장을 배척할 것이 아

니라― 헌법 제12조 제1항 제2문의 적법절차원리 위반 주장으로 보아 판단을 하되, 이때

피고 행정청이 ‘제재와 의무 사이의 직접적 관련성 있음’(위 ①의 세부 판단기준 관련) 또

는 ‘제재를 통한 합법적 상태의 회복･형성’(위 ②의 세부 판단기준 관련) 요건을 적극 주

장･증명하여 받아들여지는 경우에만 재판부는 행정제재작용과 관련하여 한 원고 측의 형사

법리 또는 이와 유사한 법리 주장을 배척하는 판단을 할 수 있다고 봄이 타당할 것이다.

제17조 제4항 제2호)을 판단하는 것과 크게 다르지 않을 것이라 생각한다.

43) 같은 취지로 Isabelle Häner/ Bernhard Waldmann(Hrg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes

Verwaltungsrecht, Schulthess, 2010, S. 10-11 참조.

44) 같은 취지로 Isabelle Häner/ Bernhard Waldmann(Hrg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes

Verwaltungsrecht, Schulthess, 2010, S. 15 참조.

45) 행정제재처분은 침익적 행정처분으로서 그 적법성, 즉 원고가 주장하는 위법사유에 해당되지 않음

에 관해서는 원칙적으로 피고 행정청에게 증명책임이 있는데, 적법성의 요소로서 해당 처분에 적용 될 법령상의 요건사실 내지 적용법리를 구성하는 주요사실은 피고 행정청의 증명책임 사항으로 보 아야 할 것이기 때문이다. 물론 행정제재처분에 대해 형사법리가 적용된다는 직접적인 법적 근거가 존재하지 않으므로 형사법리의 적용 요건에 관한 증명책임은 원고에게 있을 것이라는 반론이 가능 할 수 있지만, 행정제재작용에 대해 형사법리의 적용을 주장하는 것은 ‘적법절차원리’(헌법 제12조 제1항 제2문) 위반을 주장하는 것으로 볼 수 있으므로, 일반원칙으로 돌아와 피고 행정청이 적법절 차위반이 없다는 점을 증명해야 하는 것으로 봄이 타당할 것이다. 여기서 행정제재처분이 재량행위 라는 이유로 재량권 일탈･남용 사유에 대한 증명책임이 원고에게 있다는 대법원 판례는 그 자체가 학계에서 많은 비판을 받고 있을 뿐만 아니라, 형사법리의 적용 여부에 관한 사항은 전형적인 재량 권 일탈･남용 사유로 보기도 어렵다는 점에서, 재량하자의 증명책임에 관한 대법원 판례를 이유로 위 ①, ②의 각 세부 판단기준 요건에 관한 증명책임의 소재를 달리 볼 것은 아니라고 생각한다.

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행정법연구제74호 110

  1. 형사법리의 적용이 가능한 행정제재의 유형 구분

앞서 살펴본 형사법리의 적용이 가능한 행정제재(작용)인지 여부에 관한 원칙적 판단기

준과 세부 판단기준을 토대로 개별 행정제재(작용)에 형사법리가 적용될 수 있을 것인지를

개략적으로 검토해본다.

1) 징벌(처벌)적 조치

(1) 협의의 행정벌

일견 형사법리의 적용 가능성이 높아 보이는 협의의 행정벌에 관하여 간략히 살펴본다.

먼저 행정형벌에 대해서는 가해지는 제재가 ‘형벌’이라는 점에서 형법상의 형사벌과 동일

하므로 죄형법정주의에 비추어 법령상 별도의 규정이 없는 이상 형법총칙이 적용된다고 하

는 것이 통설과 판례이다.46) 따라서 행정형벌에 있어서 형사법리가 적용될 수 있다는 점에

는 이견이 없을 것이므로 더 이상 상세한 논의는 생략한다.47)

다음으로 행정질서벌에 대해서 형사법리의 적용이 가능할 것인지에 관해서는, 과거에 행

정질서벌이 형식적으로 형벌이 아니라는 점에서 형법총칙의 적용을 받지 않는다는 것이 통

설과 판례였다.48) 그러나 행정질서벌에 관하여 ｢질서위반행위규제법｣의 제정을 통해 고의

또는 과실(제7조), 위법성의 착오(제8조), 책임연령(제9조), 심신장애(제10조), 법인의 처리

등(제11조), 다수인의 질서위반행위 가담(제12조), 수개의 질서위반행위의 처리(제13조), 과

태료의 산정(제14조), 과태료의 시효(제15조) 등 형법총칙이나 형사소송 법리와 유사한 사

항에 관해 명문의 규정을 두고 있는바, 해당 문제는 입법적으로 해결되었으므로 추가적인

논의는 하지 않는다.

(2) 징계처분

징계처분은 ―형사처벌과 유사하게― 과거의 법위반 행위를 대상으로 과거 회고적으로

징벌(처벌)하려는 취지에서 징계벌의 제재를 가하는 것이므로 일응 형사법리가 직접 적용

된다고 생각할 수 있다. 그러나 공무원에 대한 징계는 처벌만을 목적으로 하는 것은 아니

46) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 331면; 대법원

      1. 선고 92도1136 판결 등 참조.

47) 행정형벌에 대하여 형법총칙상의 고의･과실, 위법성의 인식, 법인의 책임･타인의 행위에 대한 책임,

책임능력, 위법성조각사유･책임조각사유, 공범 규정의 적용 문제를 상세히 검토한 글로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 332-337면,

48) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 341면.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 111

고 공직의 존엄성이나 존중에 대한 해로운 영향을 방지하기 위한 목적에서도 부과되므

로,49) 회고적 처벌의 목적 여부를 살피는 위 ‘원칙적 판단기준’에 의하면 징계처분 전반에

형사법리가 직접 적용된다고 단정하기는 어려울 것이다. 원칙적으로 징계와 형사처벌은 병

과가 가능하며 이중처벌금지원칙에 위반되지는 않는다고 보는 통설50)도 이와 같은 맥락에

서 이해될 수 있다. 다만, 징계처분의 목적이 과거 회고적인 징벌(처벌)에 초점을 맞추고

있는지 여부는 각 징계사안에 따라 다양할 것이므로, 형사법리의 적용도 사안별로 달리 볼

여지가 있다.

2) 의무위반에 대한 제재 조치

(1) 제재적 금전부과처분

제재적 금전부과처분은 과거의 의무위반을 이유로 의무위반자에게 1회적으로 불이익을 가

한다는 점에서 협의의 행정벌과 유사한 특성이 있다.51) 제재적 금전부과처분의 예로는 ｢국

민건강보험법｣상 부정수급한 보험급여비용 상당액의 징수금(제57조 제1항), ｢산업재해보상

보험법｣상 부정수급한 보험급여액의 징수금(제84조 제1항 제1호, 제3호), ｢국유재산법｣상

국유재산 무단 점유･사용에 대한 변상금(제72조), ｢보조금 관리에 관한 법률｣상 보조금 반

환명령(제33조)과 제재부가금(제33조의2), 각종 법률상의 과징금 등이다.52) 이러한 제재적

금전부과처분은 부당이득 환수의 성질이 인정되는 부분(부정수급액 징수 부분)과 징벌에

해당하는 부분(부정수급액을 초과하는 추가 징수 부분)으로 나눌 수 있다. 그 중 부정수급

액의 징수 부분은 위 ②의 세부 판단기준에 따라 그 징수로써 합법적 상태가 회복된다는

점에서 형사법리를 직접 적용하기는 어렵지만, 부정수급액을 초과하는 추가 징수 부분은

49) 임성훈, “유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받을 권리와 행정제재”, 행정법연구 제

63호, 행정법이론실무학회, 2020. 11., 183면 각주 50.

50) 김동희, 행정법Ⅱ(제25판), 박영사, 2019, 176면; 김철용, 행정법(전면개정 제12판), 고시계사,

2023, 505면; 박균성, 행정법강의(제20판), 박영사, 2023, 1191면; 정하중/김광수, 행정법개론(제 18판), 법문사, 2024, 1059면; 정형근, 행정법(제12판), 정독, 2024, 875면; 하명호, 행정법(제5 판), 박영사, 2023, 878면; 한견우, 현대행정법 신론2, 세창출판사, 2014, 52면; I. Opdebeek/ S. D. Somer, “The legality of a combination of disciplinary and criminal penalties applied to civil servants in the European legal sphere : an impermissible case of double jeopardy of a legitimate conjunctuon for tackling reprehensible behaviour of public officials?”, European Human Rights Law Review, 2015, 5, 474-487 등.

51) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 247면.

52) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 252-253면 참조.

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행정법연구제74호 112

부정수급이라는 위반행위에 대한 징벌(처벌)적 성격이 인정되어 형사법리가 적용될 수 있

을 것이다.

여기서 하나의 제재적 금전부과처분을 두고 일부에만 형사법리를 적용하는 것이 가능한

지가 문제되는바, 이는 처분의 가분성 문제로서 해당 제재적 금전부과처분의 취지와 특성,

부과 절차, 내용, 적용 법령과 계산 근거 및 산식 등에 따라 달리 볼 여지가 있을 것이다.

부정수급액 징수 부분을 넘어서는 추가 징수 부분은 ―비록 ‘징수금’이라는 하나의 표제와

처분 형식으로 이루어지는 것이 통상적일 것이지만― 그 법령상 근거와 성질을 달리하는

것으로서 가분적으로 구분해 낼 수 있다.53) 이와 같이 본다면 ―제재적 금전부과처분이 재

량적 처분이라는 이유로 그 일부분인 추가 징수금에만 국한되어 인정되는 하자임에도 전체

징수금 부과처분이 취소되는 것보다는― 징벌(처벌)적 성격을 가지는 추가 징수금 부분에

는 형사법리를 적용하여 통제를 하고, 나머지 부당이득 환수에 해당하는 부정수급액 징수

부분은 유지되도록 하는 것이 제재적 금전부과처분을 한 행정청에게도 유리할 것이다.

제재적 금전부과처분의 대표적인 종류인 과징금은 다음과 같이 나누어 볼 수 있다. 먼저

본래적 의미의 ‘과징금’은 경제법상 의무 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 이익을 박탈･

환수하는 것을 목적으로 하므로 부정수급액 징수와 마찬가지로 위 ②의 세부 판단기준에

따라 그 징수로써 합법적 상태가 회복된다는 점에서 형사법리가 직접 적용되기는 어려울

것이다. 반면, 소위 ‘변형과징금’은 법령상 의무위반에 대하여 원칙적인 제재수단으로서 영

업정지처분을 규정하면서 이에 갈음하여 완화된 제재로서 과징금 제도를 두고 있는 경우를

말하는데, 위 ①의 세부 판단기준에 따를 때 제재(과징금 상당액의 납부 의무)와 의무 사이

에 직접적인 관련성을 인정하기 어려우므로 형사법리의 적용을 통해 통제할 필요가 있다.54)

(2) 수익적 행정행위의 직권철회와 효력제한

현행법령상 의무위반에 대한 제재로서 영업허가･면허 등을 취소하거나 일정기간 정지하

는 제도가 시행되고 있다. 먼저 영업허가･면허 등의 취소에 있어서는 법령상 주로 ‘취소’라

53) 다만, 이러한 성질과 법령상 근거 조항의 차이에 바탕을 둔 가분성의 인정이 널리 가능할 것인지는

사안별로 달리 볼 여지가 남아있다. 하나의 표제와 처분 형식으로 부정수급액의 환수와 징벌적 추 가 환수를 하나의 처분으로 발급한 것 자체도 행정청의 의사가 반영된 재량적 조치로 볼 수 있어 서 가분성이 부정되는 근거로 볼 수도 있기 때문이다. 하나의 재량처분으로서 가분성이 인정되지 않는 이상, 징벌적 추가 환수 부분만의 위법성을 인정하여 일부 취소를 하는 것은 전부 취소를 원 칙으로 하는 재량행위 심사방법 일반론에 반하게 된다.

54) 같은 취지에서 영업정지에 갈음하여 이루어지는 변형과징금의 경우에는 단순한 과거 회고적인 제재

처분이라고 보는 것이 타당하다는 견해로는 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대 법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 261면.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 113

는 용어로 규정되어 있지만, 그 실질은 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 강학상 ‘직권

철회’에 해당하는 경우가 대부분이다. 이러한 영업허가･면허 등의 취소는 일응 의무위반에

대한 제재로서 징벌(처벌)적 성격을 가진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 형사법리의 적용이

가능할 것이다. 하지만 다른 한편으로는 영업허가･면허 등의 취소는 해당 의무위반행위에

비추어 향후 공공의 안전과 질서에 중대한 위해를 끼칠 수도 있다는 점에서 사정변경을 이

유로 한 철회로 보아 그 자체로 위법상태의 해소라는 행정목적 달성을 위한 행정작용으로

서의 성격이 있다고 평가할 수도 있으므로,55) 이 경우에는 위 ②의 세부 판단기준에 따라

형사법리의 적용이 어렵다고 볼 수 있다.56) 따라서 구체적인 사안과 개별 법령상 영업허

가･면허 등의 취소가 어떻게 규율되어 있는지에 관한 해석에 따라 형사법리의 적용 여부가

달라질 수 있을 것이다.

다음으로 영업･면허 등 정지는 기존에 발급되었던 수익적 행정행위인 영업허가･면허 등

의 효력을 의무위반을 이유로 제한하는 것으로서 원칙적으로 징벌(처벌)적 성격을 가지므

로,57) 형사법리의 적용이 가능하다고 볼 수 있다. 개별 법령에서 영업･면허 등의 정지는

영업허가･면허 등의 취소보다 더 낮은 단계의 완화된 제재 조치로서 규정되어 있는 것이

통상이므로, 영업허가･면허 등의 취소와 특별히 본질적으로 차이가 있다고 보기는 어려울

것이다.58) 따라서 ―영업허가･면허 등의 취소와― 마찬가지로 구체적인 사안과 개별 법령

상 영업･면허 등의 정지가 어떻게 규율되어 있는지에 관한 해석에 따라 형사법리의 적용

여부가 달라질 수 있을 것이다.

(3) 새로운 의무이행확보수단

새로운 의무이행확보수단으로는 주로 이행강제금, 위반사실의 공표, 공급거부, 허가사업

55) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 361면.

56) 예를 들어 운전자 준수사항 위반행위에 따른 운전면허 취소처분(강학상 직권철회)의 경우에도, 만일

건강상의 이유로 더 이상 차량을 안전하게 운전할 수 없어 발생하게 된 위반행위와 그에 따른 운 전면허 취소처분은 당초 운전면허 발급사유의 (사후적) 흠결로 이해될 수 있고 이는 위 ②의 세부 판단기준에 의할 때 운전면허 취소라는 제재를 통해 운전으로 인한 공공의 안전과 교통질서에 끼 칠 수 있는 위해를 방지하고 합법적 상태를 형성한다는 점에서 형사법리가 적용된다고 보기는 어 려울 것이다. 반면 정도가 중한 음주운전 등 교통법규 위반행위를 이유로 한 운전면허 취소처분은 위반행위자에 대한 징벌(처벌)적 성격이 강하므로 위 원칙적 판단기준에 따라 형사법리가 적용되어 야 한다고 볼 수 있다. 운전면허 취소의 사례를 소개하는 글로는 Isabelle Häner/ Bernhard Waldmann(Hrg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Schulthess, 2010, S. 13, 16-17 참조.

57) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005,, 361면.

58) 같은 취지로 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”,

행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 261면 참조.

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행정법연구제74호 114

제한 등이 언급된다. 새로운 의무이행확보수단에 형사법리가 적용 가능할 것인지의 여부는

해당 조치가 과거 회고적 징벌(처벌)을 목적으로 하는지 여부라는 원칙적 판단기준과 앞서

본 세부 판단기준에 따라 결정될 수 있을 것이다.

이행강제금은 장래의 의무이행을 금전적인 불이익을 가하여 간접적으로 강제하는 것을

목적으로 하므로, 과거 회고적 징벌(처벌)의 목적이 있다고 보기는 어려워 형사법리가 전면

적으로 적용되지는 않을 것으로 생각된다.59) 위반사실의 공표, 공급거부, 허가사업제한 등

은 명예･신용, 직업･영업의 자유 등 기본권에 제한을 가하여 의무이행을 간접적으로 강제

하는 제도로서의 실질이 있는바,60) 구체적인 사안과 개별 법령상 각 제도가 어떻게 규율되

어 있는지에 관한 해석에 따라 형사법리의 적용 여부가 달라질 수 있을 것이다. 종래 학계

에서는 주로 공급거부, 허가사업제한 등에 관하여 부당결부금지의 원칙에 위배된다는 시각

이 존재하였다.61) 이러한 점에 착안해 볼 때, 사견(私見)으로는 부당결부금지의 원칙 위반

이 의심될 정도의 사안이라면 위 ①의 세부 판단기준에 따라 위반된 의무와 제재 사이에

직접적인 관련성이 인정되지 않는 경우에 해당된다고 볼 수 있으므로, 징벌(처벌)적 조치에

해당하여 형사법리가 적용될 수 있다고 봄이 타당할 것이다.62)

  1. 적용가능성을 검토할 형사법리의 범위와 구체적인 고찰

형사법리의 적용이 가능한 행정제재처분의 유형이 식별되었다면, 그 다음으로 형사법리

중 어떠한 법리가 적용 가능할 것인지를 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 다만, 이에 관해

서는 선행연구에서 광의의 행정벌의 유형별로 형법총칙의 적용 문제를 세부적으로 검토한

바 있으므로,63) 여기서는 실무상 주로 문제가 되는 ‘이중처벌금지’, ‘고의･과실 요건’, ‘경

59) 같은 취지에서 “이행강제금은 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을

과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단의 하나로서 과거의 일정한 법률위반 행위에 대한 제재로서의 형벌 이 아니라 장래의 의무이행의 확보를 위한 강제수단일 뿐”이라고 판시한 헌재 2011. 10. 25. 2009 헌바140, 공보 181, 1560 참조.

60) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 261면.

61) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 262면.

62) 최근 ｢행정절차법｣의 개정(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 일부개정)으로 제40조의3에서 위반사실

등의 공표에 관한 법적 근거가 마련되었는데, 위반사실의 공표에 관하여 법률유보원칙의 문제가 입 법적으로 해결되었다고 하더라도, 인터넷 문화의 발달과 전파 가능성의 확대 등에 따라 위반사실등 의 공표에 따른 명예･신용 등의 훼손 정도가 심각할 수도 있다는 점에서 형사법리의 적용에 따른 엄격한 운영이 요청된다고 할 것이다.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 115

합범’, ‘양정’에 관한 형사법리의 적용에 한정하여 살펴본다.

1) 이중처벌금지

동일한 행정의무 위반행위에 대하여, ①행정제재처분을 하면서 동시에 행정형벌을 병과

하는 것과 ② 행정형벌과 행정질서벌을 병과하는 것이 이중처벌금지의 원칙을 위반하는 것

이 아닌지가 실무상 자주 문제된다. 헌법재판소는 “헌법 제13조 제1항(의) … 이른바 ‘이중

처벌금지의 원칙’(은) … 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도

록 … 한 것이라고 할 수 있으므로, 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 ‘처벌’

은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가

행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 ‘처벌’에 포함시킬 수는 없는 것이다.”라고 판

시하여,64) ‘형벌’이 아닌 이상에는 행정제재의 중복적인 부과는 이중처벌금지의 원칙에 위

반되지 않는다는 태도이다. 이러한 헌법재판소의 입장에는 형사처벌과 행정제재는 그 법적

근거와 종류가 서로 다른 것이어서 ‘처벌’의 중복에 해당되지 않아 이중처벌의 문제가 발

생하지 않는다는 시각이 바탕이 되어 있는 것으로 보인다.

하지만 앞서 본 바와 같이 수범자의 입장에서는 하나의 동일한 행정의무 위반행위에 대

하여 금전적 불이익의 부과라는 점에서 실질적으로 차이가 없는 ‘벌금’(행정형벌)과 ‘과징

금’(행정제재처분)을 중첩적으로 부과하는 것은 이중처벌로 인식될 수밖에 없을 것이다. 법

리적으로도 과거 회고적인 징벌(처벌)의 성격을 가지는 행정제재처분의 경우에는 그 제재

가 ‘징벌(처벌)’을 핵심으로 한다는 점에서 행정형벌과 본질적으로 다르다고 보기 어려우므

로, 이중처벌금지의 원칙 위반에 해당할 수 있다.

특히 개별 법령을 살펴보면 행정의무를 부여하는 조항을 두면서, 동일한 행정의무 위반

에 관하여 행정제재처분의 근거 조항과 행정형벌의 근거 조항을 각각 별도로 두는 입법형

식이 널리 활용되고 있다. 예를 들어 ｢식품위생법｣ 제44조 제1항에서는 각호에서 영업자의

준수사항을 규정하면서, 제75조(허가취소 등) 제1항에서는 제44조 제1항(영업자 준수사항)

을 위반한 경우에는 영업허가･등록의 취소, 6개월 이내의 영업의 전부 또는 일부의 정지,

영업소 폐쇄와 같은 행정제재처분을 규정하는 한편, 제97조(벌칙) 제6호에서는 동일한 제

44조 제1항(영업자 준수사항) 위반행위에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의

63) 대표적인 선행연구로서 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론, 박영

사, 2005, 319-379면 참조.

64) 헌재 2001. 5. 31. 99헌가18등, 판례집 13-1, 1017; 헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619,

627; 참조.

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행정법연구제74호 116

벌금에 처한다는 행정형벌을 규정하는 방식이다. 이러한 입법방식은 동일한 행정의무 조항

에 대해 행정제재처분과 행정형벌의 법률효과가 중첩적으로 규정된 것으로 일견 파악이 되

어 이중제재･중복처벌로 비춰질 수 있다. 하지만 입법기술적인 측면에서 공통 부분에 해당

하는 행정의무 조항을 ―인수분해 하여― 앞으로 빼내면서 위와 같은 입법방식이 흔하게

활용되는 것으로 보이고, 행정제재처분의 유형에 따라서는 과거 회고적인 징벌(처벌)로 일

률적으로 파악하기 어렵거나, 미래지향적인 행정목표의 실현적 성격도 겸유하고 혼재되어

있는 경우도 있을 것이어서 일률적으로 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 단정하기는 어

려울 것이다.

그러므로 사안을 나누어서 살펴보면, 먼저 위의 ②와 같이 행정형벌과 행정질서벌을 병

과하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 봄이 타당할 것이다. 행정형벌이나 행정질

서벌 모두 협의의 행정벌로서 공통적으로 형사법리가 적용된다고 볼 수 있고65) 모두 징벌

(제재)의 본질을 가지기 때문이다. 헌법재판소가 “행정질서벌로서의 과태료는 행정상 의무

의 위반에 대하여 국가가 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서 형벌(특히 행정형벌)과 목

적･기능이 중복되는 면이 없지 않으므로, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서

아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치

되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다.”라고 판시66)한 점도

이에 부합한다. 하지만 위의 ①과 같이 동일한 행정의무 위반행위에 대하여행정제재처분을

하면서 동시에 행정형벌을 병과하는 것은, 행정제재처분의 유형과 본질이나 구체적인 사안

에 따라 이중처벌 여부를 달리 볼 여지가 있고, 행정제재와 행정형벌의 병과를 이중처벌이

라고 주장하는 실질적인 이유가 대부분 중복 부과에 따라 행정의무 위반행위에 비하여 중

복적인 제재가 지나치게 과중하다는 점에 있을 것이므로,67) 이중처벌금지의 원칙 위반 사

65) 다만, 행정형벌에 대해서는 형사법리가 직접 적용된다고 봄이 학설과 판례인 반면, 행정질서벌은

형사법리를 반영한 ｢질서위반행위규제법｣의 명문 규정을 근거로 한다는 점에서 차이가 있다는 것 은 앞서 본 바와 같다.

66) 헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619.

67) “동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 과징금이나 이행강제금을 부과하여 대상

자에게 거듭 처벌되는 것과 같은 효과를 낳는다면 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법 권의 남용이 문제될 수도 있다 할 것이나, 이는 이중처벌금지 원칙의 문제라기보다는 그러한 중복 적 제재가 과잉에 해당하는지 여부의 문제로 다루어져야 할 것이므로, 결국 부동산실명법상의 의무 위반에 대하여 벌칙 규정을 둔 이외에 과징금 또는 이행강제금을 부과하는 규정을 두는 것이 과잉 제재에 해당하는지의 여부가 문제된다 할 것이다.”라고 판시한 헌재 2001. 5. 31. 99헌가18등, 판례 집 13-1, 1017과 함께, “이중처벌금지의 원칙을 적용하지 않는다 하여 어떤 하나의 법 위반행위에 대하여 국가가 아무런 제한 없이 제재를 거듭하는 것이 헌법상 용인된다는 것은 아니다. 국민에게 부담을 가하는 공권력작용은 궁극적으로 비례성원칙의 제약을 벗어날 수 없으므로, 형벌적 제재와 비형벌적 제재의 병과 또는 비형벌적 제재간의 병과를 인정하더라도 그 제재의 총합이 법 위반행

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 117

안으로 일률적으로 다룰 것은 아니다.68) 그보다는 행정제재와 행정형벌의 병과에 따른 제

재의 전체 총량에 비추어 볼 때 위반행위와 사이의 비례원칙 준수 여부를 더 전향적으로

엄격하게 인정하여69) 의무위반에 상응하는 제재의 총량에 관한 강한 통제를 하는 방향으로

법원의 태도 변화가 필요하다고 생각한다.70)

2) 고의･과실

종래 대법원 판례는 “행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위

위에 비하여 지나치게 과잉된 것이어서는 아니된다는 헌법적 견제원리는 여전히 유효하다.”라고 판 시한 헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1 참조.

68) 행정제재와 형사처벌의 병과를 이중처벌금지원칙 위반으로 볼 것인지에 관하여, 행정제재와 형사처

벌은 서로 다른 기관이 서로 다른 목적에서 사회적 문제의 서로 다른 측면에 대응하는 상호보완적 인 하나의 완전체(coherent whole)로서의 통합적인 대응이라고 보면서, 그러한 실질적･시간적으로 긴밀한 연관성(a sufficiently close connection in substance and in time)을 가진 행정제재와 형사처 벌의 병과가 절차적으로 증거의 수집･평가의 중복이 없고 실체적으로 제재의 총량이 비례원칙을 준수하여 상대방에게 과도한 부담(excessive hurden)이 되는 것이 아니라면 이는 이중처벌금지위반 에 해당되지 않는다는 기준을 정립한 유럽인권재판소(European Court of Human Rights)의 사례를 소개한 글로는 임성훈, “유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받을 권리와 행정제재”, 행 정법연구 제63호, 행정법이론실무학회, 2020. 11., 188-190, 194-196면 참조. 반면 프랑스에서는 행 정제재와 형벌의 중복 부과에는 일반적으로 일사부재리를 적용하지 않다가, 형벌과 행정제재를 중 복하여 부과하는 것을 허용하던 입법을 변경하고, 헌법재판소가 과거의 법령에 대해서도 사실관계, 보호법익, 처벌의 심각성을 판단기준으로 하여 일사부재리 위반을 이유로 위헌 결정을 하면서 점차 입법적으로 형벌과 행정제재의 중복 부과를 금지하고 있다는 내용을 상세히 소개한 글로는 라기원, 프랑스 행정법상 제재처분에 관한 연구, 서울대학교 법학박사학위논문, 2023. 8., 90-99면 참조.

69) 이러한 의미에서 최근 선고된 대법원 2023. 10. 12. 선고 2022두68923 판결에서 ―원심은 사실인

정을 통해 과징금의 관련 매출액 범위를 국한시키는 방식으로 판시하였으나, 대법원은 과징금의 관 련 매출액 범위는 전체 매출액으로 그대로 보면서도― “과징금의 액수가 위반행위의 내용에 비해 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우라면 그러한 과징금 부과처분은 재량권을 일탈･ 남용하여 위법하다고 보아야 한다.”고 법리를 선언한 판시는 위반행위와 제재 사이의 실질적인 비 례원칙 위반 여부를 적극적으로 심사하였다는 관점에서 타당하고 앞으로도 이러한 법리가 더 확대 되어 적용되어야 한다고 생각한다.

70) 이러한 취지에서 “제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 … 위 처분기준이

그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분 사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.”(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결), “처분상대방의 의무위 반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반의 내용과 제재처분의 양정 사이에 엄밀하게는 아니더라 도 대략적으로라도 비례 관계가 인정되어야 하며, 의무위반의 내용에 비하여 제재처분이 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈･남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한 다.”라고 선고한 대법원 판례(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결)는 적극적인 사법심사를 허용하는 방향으로 전향적인 변화가 요구된다.

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행정법연구제74호 118

하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행

위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자

에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.”(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판

결)라고 계속하여 판시해 왔다. 법규범의 외형과 구조만을 놓고 본다면 행정제재처분의 근

거가 되는 위반행위에 고의･과실이 필요 없다고 보는 것이 타당할지는 의문이 든다. 특히

앞서 본 바와 같이 개별 법령상 행정의무를 부여하는 조항을 두면서, 동일한 행정의무 위

반에 관하여 행정제재처분의 근거 조항과 행정형벌의 근거 조항을 각각 별도로 두는 입법

형식에 있어서 이러한 의문은 두드러진다. 다시 말해서 이 경우 “제○조를 위반한 자”, “제

○조를 위반한 경우”라는 동일한 법문언에 대해서 행정형벌의 근거 조항에는 특별히 고의･

과실 요건이 명문화되어 있지 않음에도 형사책임의 요건으로 고의･과실이 요구된다고 하면

서,71) 행정제재의 근거 조항에도 마찬가지로 고의･과실 요건이 명문화되어 있지 않은 상태

임에도 행정제재에는 고의･과실이 필요 없다고 하는 것은 동일한 문언을 서로 달리 해석하

는 것이어서 문제가 제기될 수 있다. 나아가 행정의무 위반행위라는 ‘행위’를 명문의 요건

으로 하는 행정제재처분의 특성에 비추어 볼 때, 주관적 귀책사유를 요구하지 않는 행정법

적 책임의 특징을 제재처분에 대해서까지 그대로 관철하는 것이 타당하다고 볼 것인지에

관해서는 견해차가 존재할 수 있을 것이다.72)

한편 대법원 판례는 행정법규 위반에 대한 제재처분에 관하여 예외적인 구제장치로서

‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’라는 불문법(不文法)적인 면책사유를 인정하면서,

예견･회피가능성 또는 기대가능성을 인정할 수 없는 경우73)에 이와 같은 면책사유를 긍정

한다.74) 이와 같은 불문법적 면책사유를 법관이 직관을 통해 도출하는 것이 타당한 것인지

71) 물론 ｢형법｣ 제13조(고의)에서 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.

다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정하여 형사 범죄에 대해서는 일반 법인 ｢형법｣의 총칙 규정이 적용되어 ―개별법령에 고의를 명문의 요건으로 두지 않더라도― ｢형법｣ 제13조에 의해 ‘고의’가 일반적인 요건이 될 수 있다고 이해할 수는 있을 것이다.

72) 예를 들어 ｢도로법｣ 제72조 제2항에서 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에

도로 점용자의 고의･과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고, 점용료 상당액 을 징수하도록 규정하여 ‘도로점용’이라는 동일한 행위에 대하여 고의･과실이 있는 경우(변상금의 징수)와 그렇지 않은 경우(점용료 상당액의 징수)를 달리 취급하고 있다. 이를 두고 도로의 무단점 용에 따른 변상금의 징수에는 고의･과실을 요하는 것으로 해석할 수도 있다. 이와는 다르게 개별법 령에서 위반자의 고의･과실 유무에 따라 제재적 금전부과처분을 가감하도록 규정함으로써 재량권 행사의 고려요소로서 고의･과실을 취급하는 것으로 볼 수도 있다.

73) 이에 관한 대법원 판례로는 대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결; 대법원 2002. 5. 24. 선고

2001두3952 판결; 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결; 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두 6700 판결 등 참조.

74) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 119

에도 의문이 들 뿐만 아니라, ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’의 법체계적 위치, 즉

형사법리적 관점에서 볼 때 구성요건 불해당 사유인지, 위법성 조각사유인지, 책임조각사유

인지 등에 관해서도 적지 않은 혼란을 야기한다. 그러나 예견가능성이나 회피가능성은 ‘과

실’의 핵심적인 개념 요소라는 점에서,75) 행정제재처분의 부과에 있어서 예견가능성이나

회피가능성이 인정되기 어려운 사안의 경우에는 ―원래는 고의･과실이 요건이라고 해석한

후― 해당 행정의무 위반행위에 과실이 인정되지 않아 당해 행정제재처분은 성립되지 않는

다고 보는 것이 간명할 수 있다. 어차피 행정제재처분으로 인한 책임이 발생하지 않는다는

점에서는 마찬가지라고 생각할 수도 있으나, 단순히 고의･과실이 재량적 제재처분의 사법

통제에 있어서 재량권 일탈･남용 여부의 한 고려 요소 또는 불문법적 면책사유로 고려될

것인지, 아니면 ―그보다 앞 단계에서― 애초에 행정제재처분의 전제가 되는 행정의무 위

반행위의 요건으로서 과실 요건의 흠결이 있다고 보아 행정제재처분의 성립 자체를 부인할

것인지는 국민의 권익구제 가능성의 정도와 국민의 권익보호 수준 측면에서 작지 않은 차

이가 있다고 볼 수 있다. 따라서 과거 회고적인 징벌(처벌)의 성격이 뚜렷한 행정제재와 그

것이 속하는 행정영역에 있어서는 행정제재처분의 전제인 행정의무 위반행위에 대해 ―행정

형벌의 구성요건과 같은 수준76)에서― 원칙적으로 고의 또는 과실이 요구되는 것으로 법원

이 전향적으로 해석을 하고,77) 입법에도 이러한 점을 점진적으로 개선･반영할 필요가 있다.

3) 경합범

(1) 상상적 경합

한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우를 ‘상상적 경합’이라고 하고 가장 무거운

죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다(｢형법｣ 제40조). 개별 행정법령이 ‘홍수(洪水)’처럼 쏟아

져나오는 상황 속에서 다른 법령의 내용이나 존재를 정확히 파악하지 못한 채 여러 법률에

서 실질적으로 동일한 내용･목적의 행정제재를 규정함으로써 규율 목적과 내용이 중첩적인

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 267면. 이 글에서는 이와 같은 행정제재처분에 대한 소위 ‘정당한 사유’라는 면책 법리는 실정법 규정이나 학설에 근거한 것이 아닌 법관의 직관으로부터 도 출된 것이라고 설명하고 있다.

75) 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 ― 최근 대법원 판례 동향을 중심으로 ―”, 행정법연구

제71호, 행정법이론실무학회, 2023. 8., 268면 등 참조.

76) 즉, 행정형벌을 고의범이나 과실범으로 본다면, 이에 상응해서 동일한 위반행위를 전제로 하는 행

정제재처분에 대해서도 위반행위에 고의나 과실을 요한다고 이해하는 것을 말한다.

77) 프랑스 행정재판소가 최근 일련의 판례에서 행정제재 성립에 주관적 요소를 요구하고 있다는 점에

관하여 상세한 설명으로는 라기원, 프랑스 행정법상 제재처분에 관한 연구, 서울대학교 법학박사 학위논문, 2023. 8., 77-80면 참조.

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행정법연구제74호 120

상태가 충분히 발생할 수 있다.78) 이 경우 하나의 위반행위임에도 여러 개의 개별행정법

위반 상황이 발생하게 되는데, 이를 형사법리와 마찬가지로 ‘상상적 경합’으로 보고 근거법

령에서 가장 중한 제재 수위를 명문화한 위반행위로만 제재를 함이 합리적일 것이다. 하지

만 개별법령의 제재처분기준 중 ‘일반기준’ 등에서는 상상적 경합에 해당하는 경우를 대비

한 규정이 거의 존재하지 않아, 각 개별 행정법령에서 정한 처분기준에 따른 제재를 단순

합산하는 방식으로 처리함이 실무례로 파악된다. 이를 해결하기 위해서 우선적으로 하나의

행위가 여러 개별 행정법령 위반에 해당하는 경우가 발생하지 않도록 체계정합적인 입법이

이루어져야 할 것이다. 하지만 이를 사전에 모두 통제할 수 없는 터라면, 일반법적 차원에

서 상상적 경합의 처리에 해당하는 규정을 ｢행정기본법｣에 명문으로 두는 것도 바람직한

해결방안이 될 수 있을 것이다.

(2) 실체적 경합

최근에 선고된 대법원 판례에서는 ① 관할 행정청이 인지한 복수의 위반행위 중 일부를

쪼개어 우선 과징금을 부과한 후 나머지 위반행위에 대해 차후에 별도로 과징금을 부과할

수는 없고, ② 다만 종전 과징금 부과처분 후에야 그 부과 이전에 이루어진 다른 위반행위

를 비로소 인지한 경우에 한하여 그에 대한 과징금의 별도･추가 부과를 허용하되 그 양정

상 한도액에는 ‘사후적 경합범’에 관한 형사법리와 유사한 법리를 적용할 것을 선언하고

있다.79) 위 ①의 법리는 검사가 범죄사실의 전부를 알면서도 누락된 사건에 대하여 수사

기법상 사후에 기소를 하였다면 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다는 공소권 남

용이론80)과 유사한 면이 있다. 위 ②의 법리는 형사재판에서 ｢형법｣ 제39조 제1항에 의하

여 사후적 경합범(｢형법｣ 제37조 후단)에 대한 형의 양정을 하는 법리81)와 유사하다. 이러

78) 예를 들어 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고에 대하여 ｢식품위생법｣상의 시정명령 외에 ｢독

점규제 및 공정거래에 관한 법률｣상의 시정명령을 중복적으로 한 사안으로 대법원 1990. 9. 25. 선 고 89누8200 판결 참조.

79) 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020두48390 판결 참조.

80) 김준성, “공소권남용의 판단기준과 허용범위”, 법학논고 제72집, 경북대학교 법학연구원, 2021,

99면 참조.

81) ｢형법｣ 제37조 후단은 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를

경합범으로 한다.”라고 규정하고 있고, ｢형법｣ 제39조 제1항은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄 가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하 여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 형 사재판 실무에서 형사법관은 확정판결이 이루어진 죄와 그 전에 범한 죄에 대하여 일괄하여 하나 의 형을 선고할 경우를 가정한 다음, 그 가정적 형량에서 이미 확정판결로 선고된 형량을 뺀 나머 지 형량의 수준(다만, 사후적 경합범에 대한 형이 산술적으로 정확히 공제액만큼으로 선고된다고 단정하기는 어렵다는 점에서 ‘수준’이라고 표현하였다)에서 사후적 경합범에 대한 형을 선고한다.

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 121

한 대법원 판례는 과거 회고적 징벌(처벌)의 성격을 가지는 행정제재처분에 대하여 형사법

리의 적용 가능성을 강하게 시사하고 있다. 위 판례 사안과 같은 여러 제재적 금전부과처

분 사이에서 뿐만 아니라, 행정형벌과 행정제재처분 사이에서도 형사법리에 따른 ‘실체적

경합범’에 관한 ｢형법｣ 제37~39조에 상응하는 규정을 ｢행정기본법｣에 명문으로 두는 것도

마찬가지로 바람직한 입법적 해결방안이 될 수 있을 것이다. 이러한 실체적 경합범과 처벌

례에 관한 형사법리를 행정제재처분에도 확대하여 적용하는 것은 행정제재 간 또는 행정제

재와 행정형벌의 병과에 따른 제재의 전체 총량에 비추어 볼 때 위반행위와 사이의 비례원

칙 준수 문제와도 연결될 수 있는 쟁점이다.82)

4) 양정(量定)

구체적인 제재처분 발령과 집행 과정에서 고려할 사항으로서 ｢행정기본법｣ 제22조 제2

항은 ‘위반행위의 동기, 목적 및 방법’(제1호), ‘위반행위의 결과’(제2호), ‘위반행위의 횟

수’(제3호)를 규정함으로써 ‘행위 요소’와 관련된 제재 양정 요소를 제시하고 있고, 같은

항 제4호의 위임에 의하여 제정된 ｢행정기본법 시행령｣ 제3조는 ‘위반행위자의 귀책사유

유무와 정도’(제1호), ‘위반행위자의 법 위반상태 시정･해소를 위한 노력 유무’(제2호)를 제

재처분을 함에 있어서 고려할 ‘행위자 요소’ 관련 사항으로 규정하고 있다. 이는 행정청이

행정제재처분을 함에 있어서 1차적으로 고려할 제재 양정 요소를 명문화한 것으로 이해할

수 있다. 그러나 이러한 법규정만으로는 아직 부족하고, 대법원 판례에서 재량권 일탈･남용

에서 흔히 고려되는 다른 양정 요건(예를 들어 영업주에 대해서 이루어지는 제재처분에 있

어서 영업장 규모와 영세성, 위반행위자의 경제적 사정 등)도 해당 규정의 개정시 보완･추

가하는 것이 바람직할 것이다.

또한 제재 양정의 차원에서 ‘감경’에 관한 일반 규정의 마련도 의미가 있을 것이다. 현

재까지는 대부분의 개별 행정법령에서 제재처분기준 중 ‘일반기준’ 항목에서 감경 요소와

이와 같은 점은 형사법 영역에서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 엄격히 적용되는 결과(이미 확 정판결이 이루어진 죄에 대한 형을 다시 산정하는 것은 허용되지 않기 때문이다)로 보는 견해로는 이용우, “행정청이 처분상대방의 여러 위반행위들을 인지한 경우 이 중 일부에 대해서만 우선 과징 금을 부과하고 나머지에 대하여 추후 별도의 과징금을 부과할 수 있는지 여부”, 대법원판례해설 제127호(2021년 상), 2021, 469-470면 참조.

82) 프랑스에서 형사법상 경합범에 적용되는 흡수주의는 행정제재에 일반적으로 적용되지 않는 관계로,

헌법재판소는 여러 제재가 부과되는 경우에도 하나의 제재의 최대 상한을 넘어서는 안 된다는 결 정을 통해 제재의 무제한적인 누적을 제한하고 있으며, 행정제재 부과 규정에 대하여 형사법의 경 합범 조문을 직접 적용할 수 있는 여지를 갖는 판시를 하고 있음을 상세히 소개한 글로는 라기원, 프랑스 행정법상 제재처분에 관한 연구, 서울대학교 법학박사학위논문, 2023. 8., 99-106면 참조.

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행정법연구제74호 122

방식에 관한 규율을 하고 있는데, 규율체계의 관점에서는 이를 일반법 차원인 ｢행정기본법

｣에서 공통적인 사항으로 규율하는 것도 검토해 볼 필요가 있다. 그리고 내용 면에서도 재

판실무에서 흔히 감경사유나 정당화 사유로 주장되는 요소(예를 들어 위반행위자의 장애,

위반행위자의 자수･자백 등)도 ―｢형법｣ 에 규정된 법률상 감경 규정 등을 참고하여― 명

문화하는 방안을 추후 검토해 볼 수 있을 것이다.

Ⅳ. 행정제재처분에 대한 형사법리 적용의 한계

  1. ｢행정절차법｣, ｢행정기본법｣ 등 행정법령의 우선 적용과 규율 공백 영역에서의 형사법리의

보충적 적용

지금까지 행정제재처분의 실질을 파악했을 때 형사처벌과 동질적인 ‘징벌(처벌)’이라는

관점에서 형사법리의 적용가능성을 살펴보았지만, 행정제재의 행위 양식은 어디까지나 행

정작용(대부분은 행정행위)으로 이루어진다는 점에서 이를 다투는 소송형태는 행정소송(주

로 항고소송)이 되고, 재판관할도 행정법원에 있다. 이에 따라 행정재판에서 적용될 법령도

1차적으로는 법률유보원칙에 따른 당해 행정제재처분의 근거규정이 되며, 형사법리의 적용

가능성을 검토하기에 앞서서 행정법령이 우선적으로 적용･검토될 수밖에 없을 것이다.

또한 예를 들어 행정제재처분의 발령 과정에 있어서 변호사의 도움을 받을 수 있어야

하고 이것의 침해는 행정제재처분의 위법사유가 된다는 주장을 구성함에 있어서는, 형사법

리인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’가 적용되기에 앞서서 유사한 내용을 규율하고 있는 ｢행

정절차법｣ 제12조의 ‘대리인’ 규정이 실질적으로 우선 주장되고 적용되는 것이 실무현실이

다. 더군다나 실정 법률규정보다 헌법 규범이 우선적으로 적용되는 경우는 재판실무상 잘

나타나지 않는다. 결국 행정제재처분에 대하여 형사법리가 적용되더라도 어디까지나 행정

법령에 대한 ‘보충적인 적용’이 이루어지는 것이라는 점에 한계가 있다.

  1. 법원의 유권해석에 달려 있는 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 가능 여부

앞서 제시한 형사법리가 적용될 수 있는 행정제재처분 유형과 이를 판단하기 위한 원칙

적 기준 및 세부 기준은 결국 행정제재처분에 불복하는 행정재판을 함에 있어서 법원의 판

단에 따라 그 인정 여부가 좌우될 수밖에 없다. 다시 말해서 행정제재처분에 대해 형사법

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 123

리를 적용할지 여부를 법원의 유권해석에 의존할 수밖에 없는 한계가 있다. 달리 보면, 재

판사건에 있어서 적용할 법령을 구별하고 해석･적용하는 것이 법원 본연의 임무라는 점에

서 이는 당연한 부분일 것이다. 다만, 법원이 어느 정도의 폭으로 행정제재처분에 대하여

징벌(처벌)적 성격을 인정하여 형사법리 중 어느 범위까지 적용을 할 것인가는 여전히 법

원의 유권해석에 달려 있다고 봄이 타당하다.

따라서 아직 형사법리의 적용가능성 여부에 관하여 법원의 판단이 이루어지지 않은 행정

제재처분의 종류와 영역, 해당 행정분야에 관해서는 소송 당사자와 소송대리인은 앞으로

형사법리의 적용에 관한 주장을 적극적으로 시도해 볼 필요가 있다. 학계에서도 마찬가지

의 흐름에서 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 가능성에 관해 특별행정법 연구의 차원

에서 계속적인 연구가 진행될 필요가 있다.

  1. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 여부에 관해 추가 검토가 필요한 부분

필자의 연구 한계와 지면의 제약으로 인해 행정제재처분에 적용될 형사법리 전반에 대해

구체적으로 모두를 다루지는 못했다. 본 연구에서는 특히 다음의 사항에 관해서는 문제의

식을 제시하고 공유하는 것에서 머무르고자 한다.

1) 무죄추정원칙, 진술거부권과 행정의 조사에 대한 협조의무의 상충관계가 문제될 수

있다. 앞서 본 바와 같이 행정제재처분 중 과거 회고적 징벌(처벌)의 성격이 강한 경우라

하더라도 본질적으로 형사처벌과 동일시할 수는 없는 경중의 차이가 본성상 존재한다고도

볼 수 있으므로, 앞으로 무죄추정의 원칙, 진술거부권에 관한 형사법리가 행정제재처분에

앞선 처분상대방과 관계인의 조사 협조의무와 사이에 어느 정도로 어떤 방향에서 관계가

설정되어야 할 것인지는 후속 연구가 필요하다.83)

2) 행정제재처분에 앞선 행정조사에 있어서 영장주의 적용도 문제된다. 이에 관해서는

관련 연구가 계속 이루어지고 있는 상황이므로, 본 연구에서는 더 이상의 언급은 생략한다.

83) 이에 관한 선행연구로서 행정제재 상대방의 고의･과실이나 면책사유에서의 증명책임과 관련한 ‘무

죄추정원칙’의 적용, 행정제재 상대방이 자료제출을 하지 않을 경우 그에 대한 제재를 부과하는 것 과 관련한 ‘불리한 진술을 강요받지 않을 권리’의 적용에 관하여 유럽인권협약 제6조의 공정한 심 판을 받을 권리의 적용사안을 검토한 글로는 임성훈, “유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial) 을 받을 권리와 행정제재”, 행정법연구 제63호, 행정법이론실무학회, 2020. 11., 185-188면 참조.

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행정법연구제74호 124

Ⅴ. 결어

형사처벌과 마찬가지로 국민의 권익 상태에 심각한 위협이 될 수 있는 실질을 가진 행

정제재처분임에도 행정제재에 관하여 형사절차에 준할 정도로 국민의 권익구제 수준을 보

장할 수 있는 구체적인 법리가 발전되지 않은 것이 현실이다. 주로 행정행위 형식으로 이

루어지는 행정제재처분에 대하여 ―다른 행정처분과 차별점이 없이 일반적인― 행정법적인

사전･사후통제와 행정 일반법리의 적용만으로는 국민의 권익구제에 일정한 한계와 부족 상

태가 존재할 수밖에 없다고 생각한다. 이러한 문제의식에서 출발하여 본 논문에서는 행정

제재처분에 대한 형사법리 적용의 의미를, 과도한 제재처분을 통제할 수 있는 새로운 가능

성을 연다는 의미와 함께, ‘제재적 행정행위 이론’ 내지 ‘행정제재작용법론’이라는 새로운

행정법 영역의 구축의 차원에서 접근하였다. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용가능성

의 모색을 위해 행정제재처분의 유형을 단순히 ‘처분’에 한정하지 않고, 형사법리가 적용되

는 행정행벌과 행정질서벌까지를 아우르는 넓은 의미에서의 ‘행정제재’ 내지 ‘행정제재작

용’으로 개념화하였다. 지금까지는 판례를 통해 행정제재처분에 적용될 형사법리 내지 그

와 유사한 법리가 개별 판결례에서 산발적으로 등장하였을 뿐, 행정제재처분에 대한 형사

법리의 적용 가능성을 판단하는 기준이 분명하지 않았는바, 본 논문에서는 행정제재 중 형

사법리의 적용 가능성을 판단하는 기준으로서 ① 제재의 과거 회고적 징벌(처벌) 목적 여

부, ② 제재와 위반된 의무 사이의 직접적 관련성 여부, ③ 제재를 통한 합법적 상태의 회

복･형성 여부를 제시하였다. 해당 기준에 따라 형사법리의 적용이 가능한 행정제재의 유형

을 징벌(처벌)적 조치, 의무위반에 대한 제재 조치로 나눈 후, 구체적인 행정제재의 종류별

로 형사법리의 적용 가능성을 일반적으로 검토하였고, 적용가능한 형사법리로서 이중처벌

금지, 고의･과실 요건, 경합범, 양정에 관하여 분석하였다. 행정제재처분에 대한 형사법리

적용의 한계로서 행정법령에 대한 형사법리의 보충적 적용, 법원의 유권해석에 좌우되는

형사법리의 적용 가능성 등을 살펴보았다.

본 연구가 행정제재처분에 관한 선행연구에 비추어 어떠한 차별점이 있는지를 언급하는

것으로 결론에 갈음하고자 한다. 지금까지의 행정제재처분에 관한 연구는 행정제재처분에

대해 헌법 제12조 제1항 제2문의 적법절차원리의 적용 차원에서 형사법리를 적용해야 한

다는 원칙론을 비교법적 연구, 재판실무 연구 등 다양한 연구방법을 통해 전개하는 것이었

다. 반면, 본 연구는 시론적 연구로서 구체적으로 행정제재처분 중 어느 범위와 기준에 따

라 형사법리가 어느 정도까지 적용될 수 있을지를 구체적으로 검토해보고, 형사법리 적용

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행정제재처분에대한형사법리의시사점과한계 125

에는 어떠한 한계가 있는지를 조명해 보았다는 점에 작은 의의가 있다고 생각한다. 앞으로

학계뿐만 아니라 실무계에서도 행정제재처분에 대한 관심과 지속적인 연구가 있기를 기대

해본다.

(투고일: 2024. 8. 11. 심사완료일: 2024. 8. 19. 게재확정일: 2024. 8. 25.)

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행정법연구제74호 126

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34페이지

행정법연구제74호 128

Implications and Limitations of Criminal Law Theory and Doctrine on

Administrative Sanctions

RHEE, Eun-sang*

84)

The recent enactment of the General Act on Public Administration clarified the

statutory provisions on administrative sanctions [Article 2 (5), Article 14 (3), Article 22,

and Article 23]. The reason for the introduction of the statutory provisions on

administrative sanctions, which seem to reflect the theories of criminal law, is to

introduce a legal system that ensure the rule of law to control sanctions that violate the

principle of proportionality. This paper, as a tentative study, deals with the possibility and

limitations of applying the theory and doctrine of criminal law to administrative sanctions.

That is, it focuses on the extent to which theories and doctrines of criminal law can be

applied to which administrative sanctions, according to which criteria for distinction. First,

this paper examines what it means to apply or attempt to apply the theory and doctrine

of criminal law to administrative sanctions in light of the nature and characteristics of

administrative sanctions (Ⅱ). Next, after presenting a general theory on the types of

administrative sanctions, this paper analyzes the cases in which the theory and doctrine of

criminal law can be applied to administrative sanctions, their categories and criteria for

distinction. Then, this paper reviews the scope of the theory and doctrine of criminal law

applicable to administrative sanctions and develops specific discussions for each theory

and doctrine (Ⅲ). Finally, this paper examines the limitations in applying the theory and

doctrine of criminal law to administrative sanctions (Ⅳ).

Key Words: administrative sanctions, sanctionary administrative disposition, criminal law

theory, criminal law doctrine, due process

  • Assistant Professor/Ph.D., School of Law, Seoul National University