이원우, 행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점
이 원 우*
----------------- g 次 -------------
I. 서론
n. 주요 외국의 입법례
ni. 현행헌법상 행정입법에 대한 규범통제의 허용성
IV. 헌법개정론
V. 맺음말
I. 서론
- 논의배경
현행 행정소송법은 행정소송의 유형을 항고소송，당사자소송, 기관소송, 민중소송으로 구분하
고，항고소송은 처분등을 대상으로 하여 제기되는 소송으로 규정하고 있다. 여기서 처분이라
함은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사 또는 그 거부와 그밖
에 이에 준하는 행정작용”이라고 정의되어 있는데，“구체적 사실에 관한 법집행’’이라는 요소로
인하여 행정입법은 이러한 처분 개념에 해당되지 않는다고 보는 것이 확고한 통설이며 판례의
입장도 그러하다.
이에 대하여 처분의 개념요소 가운데 “공권력행사”를 중심개념으로 파악하면서, 이론적으로
구체성과 추상성이 상대적 개념이라는 점，헌법상 위임입법에 대한 구체성의 요청으로 인해 추
상적 규율은 그 자체로서 위헌이라는 점，우리나라 항고소송이 객관소송 및 확인소송으로서의
성질을 가지고 있기 때문에 행정입법에 대한 통제（객관소송）를 항고소송과 구별하여 별도로 규
정할 필요성이 없다는 점 등을 근거로 하여 현행 행정소송법상 처분의 개념에 행정입법이 포
함될 가능성을 인정하는 견해도 있다.1） 생각하건대 헌법상 위임입법의 구체성 요청은 위임하
- 서울대학교 법과대학/법학대학원 교수
B 박정훈，“行政立法에 대한 司法審査 : 獨逸法制의 槪觀과 우리법의 解釋論 및 立法論을 중심으로”，『행
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2 行政法硏究 第25號
는 근거법률이 구체적이어야 한다는 것을 의미하는 것이지 그에 근거한 행정입법이 구체적으
로 규정되어야 한다는. 것은 아니며，행정입법은 그 자체가 “구체적 사실에 관한 법집행’’이라기
보다 일정한 요건이 충족되면 구체적 사실에 대하여 집행될 것을 전제하고 있다는 점에서 본
질상 추상적이라는 점，우리나라의 항고소송을 객관소송/확인소송으로 본다고 하더라도 행정입
법에 대한 사법적 통제를 처분에 대한 항고소송 속에 일체로 규정하여야 할 논리적인 필연성
은 없다는 점，행정소송법상 처분의 개념은 이론적 개념이 아니라 실정법상의 개념인데 그동안
학설과 판례실무를 통해 확립된 처분의 개념에서는 행정입법을 배제하여 왔다는 점 등을 고려
할 때，이러한 견해가 관철되기는 어려울 것으로 보인다. 이러한 견해의 이론적 타당성 여부는
별론으로 대다수의 학설과 판례가 현행법을 이와 다르게 해석 • 적용하고 있다는 점에서 이러
한 해석론의 한계를 인정할 수밖에 없을 것이다. 따라서 행정입법을 행정소송에 의하여 통제하
기 위해서는 입법론적 검토가 필수적이라 할 것이다.
그런데 행정입법에 대한 사법적 통제를 법원에서 행정소송의 방식으로 수행할 것인지，힌법
재판소의 헌법소원 또는 다른 방식의 헌법재판방식에 의하는 것이 바람직한 것인지에 대해서
는 첨예하게 견해가 대립하고 있다.
- 행정입법통제를 위한 행정소송법 개정논의의 전개
2002년 4월 설치된 대법원 행정소송법개정위원회는 2004년 10월 공청회를 통해 행정소송법
개정안（이하 ‘대법원 개정안’이라 한다）을 발표하였는데, 이 안에서는 항고소송의 대상을 “행정
행위’’로 규정하면서 그 개념을 대폭 확대하여 ① 협의의 행정행위 이외에 ② 공권력적 사실행
위와 ③ 명령규칙 등 행정입법까지도 포함하는 것으로 규정하였다.（“행정행위” = 협의의 행정
행위 + 공권력적 사실행위 + 행정입법; “행정행위 등” = 행정행위 + 재결）2》이러한 대법원 개
정안은 한계와 헌법재판실무계에 커다란 반향을 일으켰고, 행정입법에 대한 사법적 통제수단에
대한 이론적 • 비교법적 • 법정책적 연구를 촉발하는 계기가 되었다.3 * * * 》대법원은 이 개정안을 일
정법연구』제11호，2004. 5, 147-148면.
2） 이 대법원 개정안은 대법원，행정소송법 개정안 공청회，2004. 10. 28, 203-233면 참조.
3） 이렇게 촉발된 논쟁의 결과 이 문제에 대해서는 아래와 같이 많은 글들이 발표되었다. 금태환，“한국，
중국 • 일본에서의 행정입법의 사법심사 대상 적격”，r공법학연구』제8권 제3호，2007. 8, 141-163면; 김 광수, “일본 개정 행정소송법’’，『행정법연구』제15호，2006. 5, 67-94면; 김남진，“［特別寄稿】行政立法에
대한 司法的 統制-行政訴訟法의 改正과 관련하여-”，『고시연구」통권 제379호，2005. 9, 14-23면; 김남철， “법규명령에 대한 항고소송의 문제점 :행정소송법개정안을 중심으로”，「공법학연구』제6권 제1호，2005.
2, 213-245면; 김수정，“취소소송의 대상으로서의 행정입법”，『행정법연구』제13호，2005. 5, 109-136면;
김시철，“憲法的 爭點에 관한 法院의 審理 및 判斷”，『공법연구2 제35집 제4호, 2007. 6, 75-146면; 김용 섭，“行政立法과 그에 대한 統制”，『행정법연구j： 제6호，2000, 141-160면; 김중권，“행정규칙과 헌법소원 심판’’，『헌법실무연구』제8권，2007. 12, 482-516면; 김춘환，“行政立法의 司法的 統制”，7토지공법연구j
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 3
부 수정 • 보완하여 2006년 9월 법원조직법 제9조 제3항에 의거하여 국회에 행정소송법 개정의
견（이하 '대법원 개정의견’이라 한다）을 제출하였다. 이 대법원 개정의견에서는 위 대법원 개정
안을 기본적으로 유지하여 행정입법에 대한 항고소송을 인정하되，학계의 반대의견을 일부 수
용하여 “처분’’의 개념은 종래의 개념을 유지하면서 항고소송의 대상을 지칭하는 “처분 등’’에
처분과 재결 이외에도 “명령 등”이 포함된다고 규정하고 여기서 명령 등이란 명령 •규칙 등
행정입법을 의미하는 것으로 규정함으로써 그 개념범위를 확대하였다.4…‘처분 등” = 협의의 행
정행위 + 공권력적 사실행위 + 재결 + 행정입법）
2005년 4월 법무부는 행정소송법개정 특별분과위원회를 구성하여 대법원의 개정안을 토대로
제29집，2005. 12, 279-312면; 김하열，“행정소송법 개정안에 대한 의견-법규명령에 대한 항고소송의 신 설을 중심으로”，『행정소송법 개정안 공청회 자료집』，2004. 10. 28, 160-177면; 김해룡，“行政訴訟法 改
正案에 대한 考察-새로운 행정행위 개념의 도입과 그에 대한 항고소송제도를 중심으로”，『공법연구』제
34집 제3호, 2006. 2, 365-393면; 남복현，“헌법재판 관할권의 재설계 — 현행헌법 20년 운영경험을 바탕 으로”，『공법연구』제35집 제4호，2007. 6, 1-48면; 류지태，“프랑스 행정법에 비추어 본 행정소송법 개정 논의”，『고려법학』제40호，2003. 6, 97-133면; 류지태，“행정입법과 헌법재판’’，『헌법실무연구』제6권，
- 12, 336-376면; 박균성，“處分과 命令에 대한 抗告訴訟”，『고시계』통권 제609호，2007. 10, 8-23면; 박균성，“프랑스에서의 行政立法不作爲에 대한 法的 救濟”，『행정법연구』제7호，2001. 9, 167-185면; 박 균성，“行政訴訟法의 改正에 따른 主要 爭點”，『공법학연구』제6권 제1호，2005. 2, 177-211 면; 박정훈， “行政訴訟法 改正의 主要爭點”，『공법연구』제31집 제3호，2003. 3, 41-102면; 박정훈, “행정입법과 헌법
재판-토론문’’『헌법실무연구』제6권, 2005. 12, 377-385면; 박정훈，“行政立法에 대한 司法審査 : 獨逸法
制의 槪觀과 우리법의 解釋論 및 立法論을 중심으로”，『행정법연구Ji 제11호，2004. 5, 125니74면; 백윤 기，“행정소송법 개정에 관한 소고”,『행정법연구』제18호，2007. 8, 399-419면; 석종현，“行政訴訟法 改
正（案）의 處分槪念 :法務部改正案을 中心으로”，『고시계』통권 제609호，2007. 11，24-39면; 선정원，“항고
소송의 대상에 관한 입법적 검토”，『행정법연구』제10호, 2003. 10, 1-58면; 임일도• 김범기，“司法府의
行政立法 統制에 관한 硏究’’,『論文集』제30집，2007, 1-14면; 장영철，“행정입법에 대한 추상적 규범통 제제도의 도입방안에 관한 연구”，『공법연구』제37집 제 1-2호，2008. 10, 155-180면; 장태주，“행정입법의
성격과 이에 대한 통제 :독일의 경험과 이론을 중심으로”，『토지공법연구』제37집 저】1호，2007. 8,
419-437면; 정남철，“行政立法不作爲에 대한 司法的 統制 :當事者訴訟에 의한 規範制定要求訴訟의 實現 可能性을 中心으로”，1■저스티스j 통권 제110호，2009. 4, 194-217면; 정성태，“法規命令의 處分性”，『行政 判例硏究j 제10집，2005. 3-18면; 정하명, “미국 행정법상 행정입법에 대한 사전적 사법심사”，『공법연구 』제31집 제5호，2003. 6, 139-155면; 정하명，“미국에서의 행정입법에 대한 규범심사”，『토지공법연구』 제20집，2003. 12, 539-556면; 정하중，“法務部의 行政訴訟法改正案에 대한 立法論的 考察”，『지방자치법 연구』제7권 제3호，2007. 9, 397-421 면; 정하중，“行政訴訟法의 改正方向”，『공법연구』제31집 제3호，
- 3, 11-40면; 정호경，“헌법소원심판대상으로서의 행정규칙”，『헌법실무연구』제8권，2007. 12,
517-539면; 최계영，“헌법소원에 의한 행정작용의 통제”，r공법연구』제37집 제2호，2008. 12, 201-234면; 최봉석，“행정입법의 규율적 특성과 규범통제 :행정소송법 개정시안상의 행정입법에 대한 규범통제에 관
한 검토’’,『공법학연구』제7권 제2호，2006. 6, 347-374면; 최송화，“韓國의 行政訴訟法 改正과 向後方
向”，『행정판례연구』제8집，2003, 432-455면; 최송화，“현행 행정소송법의 입법경위”，『공법연구』제31집 제3호，2003. 3, 1-10면; 흥준형，“항고소송의 대상 확대-행정소송법 개정시안에 대한 입법론적 고찰-”,『
공법연구』제33집 제5호，2005. 6, 479-508면; 홍준형，“행정소송법 개정의 내용과 방향”，『법제』통권
제574호，2005. 10, 22-37면.
4）이 대법원 개정의견은 법원행정처，행정소송법 개정자료집（I），2007.3, 11-67면 참조.
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4 行政法硏究 第25號
하여 당시까지 제시된 각계의 개정의견을 검토하여 2007년 5월 공청회를 통해 개정시안을 발
표하였고，정부는 2007년 11월 국무회의 의결을 거쳐 이를 국회에 ‘행정소송법 개정법률안’（이
하 ‘정부개정안’이라 한다）으로 제출하였다.5） 이 정부개정안의 마련과정에서 위 대법원 개정안
및 개정의견과 규범폐지소송 도입방안 등이 논의되기는 하였지만，최종안에서는 행정입법에 대
한 항고소송이나 별도의 규범폐지소송은 채택되지 않았으며, 항고소송의 대상은 현행법을 유지
하는 입장이 채택되었다.6） 이 정부개정안은 2008년 5월 29일 제17대 국회의 임기만료로 인해
폐기되었다. 이후，그동안 행정소송법개정을 추진하였던 대법원과 법무부의 소극적 태도로 인
하여 행정소송법개정에 대한 논의는 주춤하게 되었고，이론적 논의도 거의 소진되어 새로운 쟁
점의 제기는 이루어지지 않고 있었다.
행정입법에 대한 새로운 논의의 계기를 마련한 것은 행정소송법개정이 아니라 헌법개정에
대한 논의이다. 2008년 9월 국회의장 자문기구로 구성된 헌법연구자문위원회가 2009년 8월 그
간의 연구결과를 정리하여 결과보고서의 형식으로 헌법개정건의안을 제시하였는데，이 안에서
현재 대법원이 보유하고 있는 명령 • 규칙에 대한 규범통제권（헌법 제107조 제2항）을 헌법재판
소로 이전하여 규범통제권을 단일화하여야 한다는 견해도 검토되었다.7） 최근 정부와 여당이
정부구조개편을 중심으로 헌법개정을 추진하고 있는 가운데, 학계에서도 다양한 관점에서 헌법
개정에 대한 논의가 이루어지고 있다. 이러한 헌법개정논의를 촉발한 헌법연구자문위원회에서
규범통제권에 대한 대법원과 헌법재판소의 권한조정을 쟁점으로 다루고 있다는 점에서，행정입
법에 대한 사법적 통제의 문제는 다시 논쟁의 중심으로 비화될 가능성이 크게 되었다. 이 글은
이러한 배경에서 행정입법에 대한 사법심사의 도입문제를 검토하되，이미 다루어진 쟁점들은
가능한 한 논의하지 않고，그동안 논의에서 다루어지지 않았던 쟁점과 기존에 다루어졌지만 다
른 각도에서 새롭게 조명되어야 하는 쟁점들을 검토하고자 한다.
- 논의의 범위
행정입법에 대한 사법적 통제의 문제를 논한다고 할 때，사법적 통제를 위한 실체법적 기준
（통제척도 내지 기준의 문제）도 중요한 쟁점이라고 할 것이지만，이 글은 행정입법에 대한 사
법적 통제의 관할기관과 통제방식이라는 소송법적 내지는 조직법적 쟁점만을 그 대상으로 할
5） 행정소송법 전부개정법률안，2007.11.19.（의안번호 : 7827）
6） 정부개정안은 항고소송의 대상적격이나 원고적격을 확대하자는 학계의 주장을 받아들이지 않고 현행법
을 유지하도록 하는 등 앞의 대법원 개정안이나 개정의견에 비해 매우 후퇴한 내용을 담고 있었다. 다
만 의무이행소송과 예방적 금지소송은 도입하는 것으로 되어 있었다.
7） 처음에는 이 안이 건의안으로 채택되었다는 보도가 있었으나，최종보고서에서는 채택되지 않았다. 헌법
연구 자문위원회，■헌법연구 자문위원회 결과보고서』，2009. 8, 248-257면 참조.
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 5
것이다. 또한 구체적인 논의를 전개함에 있어서는 행정입법의 폐지를 구하는 소송을 중심으로
논할 것이지만，이러한 논지는 입법부작위에 대한 적극적 규범제정소송과 관련해서도 기본적으
로 동일하게 적용될 수 있을 것이다. 한편 행정입법에 대한 사법통제와 관련해서 위임입법의
근거법률에 대한 헌법적 통제，즉 위임입법의 한계문제도 간접적으로 논의될 수 있으나 이 쟁
점은 논외로 할 것이다.
n. 주요 외국의 입법례
우리나라에서 행정입법에 대한 사법적 통제의 문제를 논하기에 앞서서 우리나라의 공법제도
및 공법학에 많은 영향을 주고 있는 독일，프랑스，미국，일본，영국 등 주요 외국에서 이 문제
를 어떻게 다루고 있는지 검토하기로 한다. 다만 이 주제에 대해서는 이미 상당한 정도의 연구
가 축적되어 있기 때문에，8》동일한 내용의 반복을 피하기 위해 기본적인 내용에 대한 검토는
생략할 것이다. 단지 주요쟁점의 결론을 요약하는 한편, 그동안 논의에서 잘못 논의되었다고
생각되거나 이 글의 논지에 비추어 추가적으로 필요한 쟁점들만 간단히 다룰 것이다.
- 독일
독일법상 행정입법에 대한 규범통제는 연방행정법원법 제47조에 따라 일정한 유형의 행정입
법에 대하여 고등행정법원이 규범통제소송（Normkontrollverfahren）의 방식으로 규범통제를 담당
하고 있으며，이 규범통제소송의 대상이 아닌 행정입법에 대해서는 - 헌법소원을 통해 통제하
여야 한다는 소수설이 존재하기는 하지만 - 그 행정입법을 토대로 하여 형성된 법률관계의 존
부 확인을 구하는 확인소송을 제기하여 부수적 규범통제를 하여야 한다는 견해가 통설이며 판
례이다. 요컨대 독일의 경우 행정입법에 대한 사법적 통제는 행정소송의 방식에 의해 이루어지
지만，일반적인 항고소송이 아니라 규범통제에 고유한 독자적인 소송방식이 마련되어 있다고
하겠다. 우리나라 헌법 제107조 제1항（법률에 대한 규범통제）에 해당하는 독일 기본법 제100조
저】1항에서 말하는 법률도 형식적 의미의 법률만을 말하며，행정입법은 제외된다.
헌법연구자문위원화에서 행정입법에 대한 통제권한을 헌법재판소에 부여하여야 한다는 주장
의 근거로 제시하고 있는9） 독일 기본법 제93조 제1항 제2호매는 아래에서 보는 바와 같이 현
상세한 내용은 위 각주（3）의 문헌을 참고하기 바란다.
9）헌법연구 자문위원회,『헌법연구 자문위원회 결과보고서』，2009. 8, 252면.
내） 독일연방헌법 제93조（연방헌법재판소의 권한） 제1항 제2호에 따르면，“연방법이나 주법이 이 기본법과
실질적 또는 형식적으로 부합하지 않는다는 의심이 있거나 이에 대해 의견차이가 존재하는 경우，또는
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6 行政法硏究 第25號
재 우리나라에서 논의가 되고 있는 행정입법에 대한 사법심사의 문제와는 전혀 무관한 규정이
다. 즉 이 조항에 따르면，“연방법이나 주법이 이 기본법과 실질적 또는 형식적으로 부합하지
않는다는 의심이 있거나 이에 대해 의견차이가 존재하는 경우, 또는 주법이 연방법에 부합하지
않는다는 의심이 있거나 이에 대해 의견차이가 존재하는 경우” “연방정부，주정부 또는 연방의
회 제적의원 3분의 1의 신청에 따라” 연방헌법재판소가 이를 결정할 권한을 가진다고 규정하
고 있다. 이 조문은 두 제도를 도입하고 있다. 하나는 연방 또는 주의 정부가 연방법이나 주법
을 집행함에 있어서미 당해 법률이 연방헌법인 기본법에 위반된다고 의심되는 경우에는 이를
집행하기 전에 그 위헌 여부를 헌법재판소에 물어 그 결과에 따라 집행여부를 결정할 수 있게
한 것이다. 다른 하나는 주 의회에서 연방법에 반하는 법률을 제정하였다고 의심이 되는 경우
연방의회가 주법의 연방법위반을 다투어 그 집행을 방지하기 위해 헌법재판소에 위헌심판을
청구하는 것이다. 우리나라에서 현재 논란이 되고 있는 ‘행정입법에 대한 사법통제’의 문제는
행정입법으로 인한 국민의 권익침해를 방지하기 위해 ‘권익이 침해당한 국민이’ 당해 행정입법
을 폐지하도록 구하는 소송으로서, 독일의 위 제도들과는 그 의의나 기능이 전혀 다른 제도이
다. 이러한 의미의 규범통제(국민이 행정입법의 위헌 • 위법을 다투기 위해 제기하는 소송)는
독일의 경우 위에서 언급한 바와 같이 규범통제소송이나 확인소송이라는 행정소송에 의해 수
행되고 있다. 위 두 제도 가운데 두 번째 제도는 연방국가에 특유한 제도로서 우리와는 무관한
것이므로 논할 필요도 없고，위헌법률에 대한 추상적 규범통제를 위해 정부에게 위헌법률심사
제청권을 부여한다고 하더라도 이것이 행정입법에 대한 규범통제권을 헌법재판소로 일원화하
여야 한다는 근거는 될 수 없는 것이다.
- 프랑스
프랑스에서는 우리의 취소소송에 해당하는 월권소송(recours pour exces de pouvoir)의 대상인
행정행위(acte administratif)에 행정입법도 포함되는 것으로 본다. 우리의 헌법재판소에 해당하
는 헌법위원회가 있지만，행정입법에 대한 재판통제는 그 위헌성이든 위법성이든 모두 국사원
(Co예eil d’Etat)이 월권소송의 방식으로 통제한다.
헌법연구자문위원회에서 근거로 제시하고 있는 프랑스헌법 제37조 저12항은 이른바 비법률화
((klögalis즈)에 관한 규정으로서 행정입법에 대한 규범통제와는 전혀 무관한 조항이다. 프랑스헌
법 제34조는 법률의 소관사항을 규정하고 있으며, 제37조 제1항에 의하면 이러한 법률소관사
주법이 연방법에 부합하지 않는다는 의심이 있거나 이에 대해 의견차이가 존재하는 경우에는 연방정부， 주정부 또는 연방의회 제적의원 3분의 1의 신청에 따라” 연방헌법재판소가 이를 결정할 권한을 가진다.
n)독일은 기본법에서 특별히 정하는 경우가 아닌 한 연방법률도 주정부가 자신의 고유사무로 집행한다.
(독일 기본법 제83조)
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 7
항 이외에는 모두 행정입법의 소관사항이 된다. 그런데 의회가 법률사항이 아닌 행정입법사항
에 대해서 법률로 규정하는 경우에는 의희가 정부의 관할을 침해하게 되는 문제가 제기될 수
있다. 제37조 저12항은 바로 이러한 경우에 정부의 행정입법권을 보호하기 위해 행정입법사항에
대하여 의회가 법률을 제정하더라도 정부가 명령으로 이를 개폐할 수 있도록 규정하면서，이
때 당해 사안이 행정입법사항에 해당하는지 여부를 헌법위원회에서 결정하도록 하고 있다. 즉，
헌법위원회에서 당해 사항을 행정입법사항으로 결정하면 당해 법률은 비법률화(化16galis6)되어
행정입법과 같은 자격을 가지는 것으로 취급되기 때문에, 정부는 이를 행정입법에 의해 개정
또는 폐지할 수 있게 된다. 이는 우리나라에서 행정입법에 대한 사법통제의 문제로 쟁점이 되
고 있는 규범통제문제와는 그 성질을 달리 하는 제도임은 다언을 요하지 않을 것이다.
- 미국
미국은 헌법재판소가 따로 존재하지 않고 모든 권한이 미국연방대법원에 집중되어 있다. 미
국은 연방행정절차법 제7이조 내지 제706조에서 행정작용에 대한 사법심사를 규정하면서，사
법심사의 대상인 행정행위(administrative action)를 우리나라 행정소송법상 처분 개념에 한정하
지 않고，“규칙 (rule), 명령(아der), 허가(license), 제재 (sanction), 급부제공(relief) 및 그에 상응하
는 행위와 이러한 행위의 거부 또는 부작위의 전부 또는 일부”를 포함하는 것으로 규정하고
있기 때문에 행정입법도 사법심사의 대상에 포함된다. 따라서 연방대법원에 의한 행정소송에
의해 행정입법에 대한 사법심사가 이루어진다고 할 것이다.
- 일본
일본도 민법재판소를 따로 두지 않고 최고재판소라는 단일한 사법기구에 모든 재판권을 통
일적으로 귀속시키고 있다는 점에서 미국과 같다. 다만 행정입법에 대한 별도의 소송형식을 규
정하지 않고 있고, 종래 행정소송이 우리나라에서와 같이 취소소송을 중심으로 운용되었는데，
취소소송의 대상은 좁은 의미의 처분으로 제한되어 있었다. 그러나 2004년 일본행정소송법을
개정하여 종래의 당사자소송에 ‘공법상 법률관계에 관한 확인의 소’를 명시적으로 추가하고(제
4조) 이러한 확인소송이 행정입법에 대한 통제수단으로 활용될 것으로 논의되고 있다.
- 영국
영국이 의회주권의 원칙에 따라 헌법재판소를 설치하지 않았다는 점은 주지의 사실이다. 영
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8 行政法硏究 第25號
국은 1977년 이후 행정소송제도(claim for judicial review)를 도입하여 운용하고 있는데，행정소
송의 대상은 행정청(administrative authority)의 모든 공권력행사와 불행사를 포괄한다. 영국 행
정소송의 대상적격은 누구의 행위인가, 즉 행위주체가 기능적으로 행정청이라고 볼 수 있는가
의 문제에 집중되어 있으며，그 작용형식에 대해서는 특별한 제한을 두지 않는 것이다. 따라서
행정입법에 대한 통제도 법원의 행정소송에 의해 이루어지고 있다고 할 것이다.
- 소결
이상과 같이 주요 외국의 입법례를 살펴보면，행정입법에 대한 규범통제는 헌법재판소가 아
닌 일반 사법부에서 담당하는 것이 일반적이며，일본을 제외하고 다른 나라에서는 행정입법을
직접 소송의 대상으로 하는 위법한 행정입법을 직접 폐지하는 규범통제방식을 채택하고 있다.
다만 독일의 경우 행정입법의 유형과 주의 법률에 따라 부수적 간접적 규범통제방식에 의해
규범통제가 이루어지기도 한다. 소송형식의 측면에서，독일은 규범통제소송이라는 고유의 통제
수단을 두고 있으나，다른 나라의 경우에는 행정입법에 대한 특별한 소송형식을 두지 않고 통
상의 행정소송의 방식을 활용하는 것이 일반적이다.
＜표 1 : 주요 외국의 행정입법 통제제도〉
독일 프랑스 미국 일본 영국
관할기관 행정법원 국참사원 연방대법원 최고재판소 대법원
통제의 부수성/직접성 주위적 직접적 주위적 직접적 주위적 직접적 부수적 간접적 주위적 직접적
소송형식 규범통제소송 월권소송 사법심사 당사자소송 행정소송
m. 현행헌법상 행정입법에 대한 규범통제의 허용성
- 학설의 대립
행정입법에 대한 사법적 통제를 어떠한 방식에 의해 수행할 것인가에 대해서는 그동안 학계
와 실무계의 여러 연구자들에 의해 다양한 입장이 제시된 바 있다. 크게 행정입법에 대한 통제
를 행정소송에 의하여야 한다는 입장과 헌법소송에 의하여야 한다는 입장으로 대립되고 있으
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 9
나，전자의 경우에도 행정입법을 행정처분과 마찬가지로 취소소송의 대상으로 규정하여야 한다
는 견해, 취소소송과는 구분하여 행정입법통제에 특유한 규범폐지소송의 형식에 의하여야 한다
는 견해，당사자소송의 방식으로 행정입법에 대한 간접통제방식을 사용하여야 한다는 견해 등
으로 대립되고 있다.대
이들 견해 대립 가운데 행정입법에 대한 규범통제를 법원에 의한 행정소송의 방식으로 할
것인지, 아니면 헌법재판소의 헌법재판의 방식으로 할 것인지에 대한 법리상 쟁점은 헌법 제
1()1조 및 제107조의 해석의 차이에서 비롯된 것이다.
- 헌법 저1107조와 제1()1조의 관계 및 제107조의 해석론
(1) 종래의 해석론상 견해대립과 쟁점
행정입법에 대한 사법적 통제와 관련해서 종래 헌법 제101조 및 제107조에 대한 해석론이
대립되어 왔다.
행정입법에 대한 법원의 직접통제(그것이 규범폐지소송이든 처분등을 대상으로 하는 항고소
송이든)를 부정하는 입장에서는 헌법 제107조 제2항의 “재판의 전제가 된 경우’’란 명령 • 규칙
또는 처분의 위헌 • 위법이 재판의 선결문제로 된 경우를 의미하는 것으로 해석하여，명령 • 규
칙에 대한 규범통제는 오로지 부수적 간접적 통제만이 가능하다고 한다. 그 근거로는 재판의
전제라는 문언의 의미는 선결문제를 지칭하는 것으로 해석하는 것이 자연스럽다는 점, 제1항의
“재판의 전제가 된 경우”를 선결문제로 해석할 수밖에 없으므로 균형상 저12항에서도 선결문제
를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이라는 점 등을 제시한다. 이 견해에 따르면 헌법 제101
조의 사법권에 명령 • 규칙에 대한 모든 통제가 당연히 포함되는 것이 아니며，그 내용은 제107
조 제2항에 의해 채워지는 것이라고 본다. 따라서 법원은 동 규정이 규정하고 있는 부수적 간
접적 규범통제만 할 수 있다고 해석한다. 이 조항이 명령 • 규칙 뿐 아니라 처분에 대해서도 동
일하게 규정하고 있기 때문에，이 해석론에 따르면，처분에 대해서도 다른 재판의 선결문제로
된 경우에 그 위헌 • 위법심사권을 대법원이 갖는다는 규정하고 있는 것으로 해석된다. 예컨대
위법한 처분에 의해 손해가 발생한 경우 국가배상청구소송에서 처분의 위법여부에 대한 심사
권이 대법원에 있다는 의미로 새겨야 한다는 주장이다. 이러한 해석을 전제로 하면，처분을 직
12)이와 관련하여 기존의 논의에서 제기된 상세한 내용들은 위 각주(3)어1 소개된 문헌들을 참고하기 바란 다. 특히 행정입법에 대한 항고소송의 도입에 주도적 역할을 수행한 학자로 알려진 박균성 교수，박정훈
, 교수，선정원 교수，규범폐지소송의 도입을 지지한 류지태 교수，행정입법에 대한 행정소송의 도입이 가 지는 위헌성을 주장한 홍준형 교수와 김하열 교수 등의 글을 통해 당시 제기되었던 세 가지 입장의 논 거와 비교법적 연구의 성과를 파악할 수 있을 것이다. 법원행정처, 행정소송법 개정자료집⑴，(II), (III),
2007.3.과 법무부，행정소송법 개정 관련 자료집，2006.5.에는 이들 주요 논문과 의견서가 수록되어 있다.
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10 行政法硏究 第25號
접 취소하는 것과 같은 항고소송의 근거를 어디서 찾을 것인가가 문제된다. 여기서 항고소송의
근거가 헌법상 존재하지 않는다는 견해와 제107조 제2항이 아니라 제1이조가 항고소송의 근거
라는 견해가 있다.
이에 반하여 행정입법에 대한 법원의 직접적 통제가 가능하다는 입장이 있다. 우선 헌법 제
107조 제2항에서 규정하는 “재판의 전제’’란 선결문제를 의미하는 것이 아니라 구체적 사건성
을 의미하는 것이라고 보아 명령이나 규칙이 재판의 대상이 된 경우를 의미하는 것으로 해석
하는 견해가 있다. 이와 같이 해석하지 않으면 위에서 살핀 바와 같이 행정소송의 헌법적 근거
가 존재하지 않게 된다는 이상한 결론에 이르기 때문이다. 이 문제점을 해결하기 위해 이와는
다른 방식으로 직접적 통제를 인정하는 견해가 있다. 동일한 조문 내에서 항에 따라 “재판의
전제’’라는 문구를 달리 해석할 수 없으므로 제2항의 해석에서도 제1항에서와 마찬가지로 이는
선결문제를 규정한 것이라는 점을 인정하고，제107조 제2항에 의해서는 부수적 간접적 통제만
이 규정된 것이라고 보지만，그것이 다른 방식에 의한 규범통제를 금지하는 것으로 한정적 제
한적으로 해석할 수는 없기 때문에, 직접적 통제를 규정하는 것은 입법재량에 맡겨져 있다고
한다.
위의 견해들 가운데 어느 견해가 타당성이 있는지 밝히기 위해서는 다음과 같은 쟁점을 검
토하여야 할 것이다. 첫째，행정소송의 헌법상 근거는 무엇인가? 둘째，“재판의 전제”라는 문언
은 어떻게 해석하여야 할 것인가? 셋째，헌법 제107조 제2항은 규범통제에 관한 한정적 규정인
가?
(2) 현행 헌법상 행정입법에 대한 법원의 직접적 통제의 가능성
1) 헌법상 행정소송의 근거
현행 헌법 저1107조는 건국헌법 제81조에 그 뿌리를 두고 있다. 건국헌법 제81조는 “대법원
은 법률의 정하는 바에 의하여 명령 • 규칙과 처분이 헌법과 법률에 위반되는 여부를 최종적으
로 심사할 권한이 있다. 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 헌
법위원회에 제청하여 그 결정에 의하여 재판한다.”고 규정하였다. 유진오 박사는 이 조문의 취
지에 대하여 명령 • 규칙에 대한 법원의 심사권은 세계 민주주의 국가에서 모두 인정하는 원칙
이므로 특히 설명할 필요가 없으며，“본항의 중점은 행정처분을 주로 하는 국가의 모든 처분행
위를 법원이 심사할 수 있다는 점에 있다. … (중략) … 하급심재판소로서 특히 행정재판소를
설치하는 경우에도 그 최종심은 반드시 사법재판소인 대법원에서 행하여야 한다는 것’’이라고
서술하고 있다.13) 또한 현행 헌법 제101조 제1항에 해당하는 건국헌법 제76조에 대한 주해에
서는 “우리나라 헌법에 있어서는 민사재판과 형사재판이 법원의 권한에 속할 뿐 아니라 대법
내 유진오，헌법해의，1949, 171-172면.
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 11
원은 헌법 제81조에 의하여 모든 명령 • 규칙과 처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 여부를 심
사할 권한이 있으며”라고 하여，씨 사법권에는 종래 민사와 형사에 관한 재판권만이 귀속되는
것이었으나，제81조에 의해 비로소 행정재판도 사법권에 부여되었으며，이 규정에 의하여 대륙
식 행정제도국가가 아니라 미국식의 사법제도국가를 취하였다는 점을 강조하고 있다. 즉，제76
조（현행 제101조）는 사법권이 법원에 귀속된다는 권력분립의 원칙을 선언한 것이고，사법권의
내용에 행정재판이 당연히 포함되는 것이 아니므로 그에 대해서는 별도로 제81조를 규정하였
다는 것이다. 요컨대 행정소송의 근거는 제76조（현행헌법 제101조 제1항）가 아니라 제81조（현
행헌법 제107조 제2항）라는 것이다. 이후 제81조는 헌법개정의 과정에서 제3차，제5차，제7차
내지 저19차에 걸쳐 다섯 번 개정되지만，그 조문의 체계상 위치나 규범의 취지 내지 기능（사법
제도국가）은 기본적으로 유지되어 오늘에 이르고 있다. 오늘날에도 행정재판을 사법재판소인
법원에 부여하지 않고 별도의 독립된 재판기관에 부여하는 입법례가 있기 때문에，현행현법이
사법제도국가를 취하고 있다는 결정은 헌법 조 제1항만으로는 부족하고, 여기서 말하는
사법권에 행정재판권도 포함된다는 별도의 규정이 필요한 것이다. 따라서 헌법 제107조 제2항
은 현행헌법상 행정재판권이 사법재판소인 법원에 귀속된다는 점을 규정하는 조문으로 해석되
어야 한다. 실제로 그동안 60여년의 헌정사에서 현행 제107조 제2항에 해당하는 조항들은 행
정재판권도 사법재판소인 법원의 재판권에 귀속시키는 조문으로 이해되어 왔다고 보는 것이
일반적인 견해이다.
특히 현행 헌법 저】107조 제2항에 이어 제3항에서 행정심판에 관한 규정을 둔 것은 제107조
저12항이 행정소송의 근거규정이라는 것을 전제로 하고 있다고 보아야 할 것이다.
2） 헌법 제107조 제2항의 “채판의 전제”의 의미
헌법 제107조 제1항과 제2항에서 “재판의 전제”라는 동일한 문언을 사용하고 있음에도 불구
하고 이를 서로 다르게 해석하는 것은 부자연스럽다고 할 것이다. 양자의 의미를 동일하게 해
석한다면，양자 모두 ‘구체적 사건성’의 의미로 해석하거나 양자 모두 ‘선결문제’의 의미로 해
석하는 두 가지 선택지가 존재한다. 첫째 방법에 따라 양자 모두 ‘구체적 사건성’을 의미하는
것으로 해석하는 경우에는 제107조 제2항에 의하여 행정입법에 대한 법원의 직접통제의 가능
성이 열리고，또한 이 규정은 행정소송의 근거조항으로 이해될 수 있을 것이다. 그러나 헌법제
정 및 개정의 역사나 취지에 비추어 볼 때，제107조 제1항의 “재판의 전제”라는 문구는 선결문
제를 규정하기 위한 규정이었음을 부인하기는 어려울 것이다. 건국헌법에서 명령 • 규칙 및 처
분에 대한 대법원의 최종적 심사권을 부여하면서 법률에 대해서만 재판의 전체가 된 경우에
민법위헌회의 결정에 따르도록 하였고, 이를 선결문제에 관한 조항으로 해석하는 데 이론이 없
비 유진오，헌법해의，1949, 165면.
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12 行政法硏究 第25號
었기 때문이다. 명령 • 규칙 또는 처분에 대한 대법원의 심사에 “재판의 전제”라는 요건을 추가
한 것은 1962년 제5차 개헌에서였다. 만일 이때 재판의 전제라는 문언의 의미를 종래 법률에
대해 요구했던 재판의 전제와 다른 의미로 사용하려했다면 다른 용어를 채택하였어야 할 것이
다.
둘째 방법에 의하면，제107조 제2항에서 규정하고 있는 규범통제는 선결문제를 전제로 한
부수적 규범통제를 의미하게 될 것이다. 다만 이 경우에는 아래에서 보는 바와 같이 이러한 규
정을 한정적으로 해석할 것인지，아니면 이는 부수적 규범통제에 관한 규정일 뿐 다른 방식에
의한 규범통제를 금지하는 것은 아니라고 해석할 것인지의 문제가 제기된다. 이에 대해서는 아
래에서 살펴본다.
3) 헌법 제107조 저항에 대한 한정적 해석의 문제
헌법 제107조 제2항은 ‘명령 • 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된
경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.’라는 법명제와 ‘처분이 헌법이나
법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을
가진다.’라는 법명제를 합한 것이다. 이러한 규범구조는 제헌헌법 이래 지속된 것이다. 만일 헌
법 제107조 제2항의 “재판의 전제가 된 경우에는”이라는 규정을 부수적 규범통제를 규정한 것
으로서 선결문제로만 다틀 수 있고，그 외의 방식으로는 다틀 수 없다고 해석하여，명령 • 규칙
을 직접 대상으로 하는 행정소송이 위헌이라고 주장한다면，이러한 논리는 행정처분에 대해서
도 동일하게 적용되기 때문에, 처분을 직접 대상으로 하는 행정소송도 위민이라는 이상한 결과
가 될 것이다.
위에서 언급한 바와 같이 명령 • 규칙 또는 처분에 대한 대법원의 심사권에 “재판의 전제”라
는 요건을 추가한 것은 1962년 제5차 개헌에서인데，1950년 이미 처분에 대한 취소소송을 중
심으로 하는 행정소송법이 제정 •운용되어 제5차 개헌 당시에는 이미 이러한 행정소송제도가
정착된 상태였다. 만일 처분에 대하여 이러한 행정소송제도를 부인하고 대법원에게 오로지 선
결문제로 문제된 경우에만 처분을 심사할 수 있도록 하고자 했다면 이에 대한 특별한 조치나
적어도 논의가 이루어져야 했을 것이다. 그러나 당시 개힌과정에서 이러한 문제는 전혀 고려된
바 없다. 처분에 대한 직접 취소소송을 통해 대법원이 그 위헌 • 위법을 심사할 수 있다는 것은
당시에는 이미 확고한 헌법인식이었다고 할 것이다. 이러한 관점에서 보면 민법 제107조 제2
항에서 “재판의 전제’’를 규정하고 있다는 사실로부터 그것이 명령 • 규칙 또는 처분에 대한 대
법원의 통제권한을 반드시 여기에 한정할 의사가 있었다고 보기는 어려울 것이다.
제2항을 해석함에 있어서 명령 • 규칙에 대한 해석과 처분에 대한 해석을 달리하여，명령 •
규칙에 대해서는 선결문제로 부수적 규범통제를 하는 것만이 허용되지만，처분에 대해서는 이
러한 부수적 통제와 더불어 -제107조 제2항의 규정에도 불구하고- 처분을 직접 대상으로 하는
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 13
행정소송도 허용될 수 있다고 한다면，이는 부당하다고 할 것이다. 같은 항에서 그것도 하나의
문장에서 동일한 주어로 병렬적으로 열거된 주어들（명령 • 규칙 또는 처분）에 대해 서로 다른
해석을 하는 것은 하나의 조문의 두 개의 항에서 같은 문구를 다르게 해석하는 것보다도 훨씬
더 어색하기 때문이다. 이러한 해석보다는 제1항과 제2항의 “재판의 전제’’를 달리 해석하여 제
1항의 경우에는 선결문제를 의미하는 것으로 해석하고，제2항의 경우에는 구체적 사건성을 의
미하는 것으로 해석하는 것이 오히려 상대적으로 더욱 합리적인 해석이라고 할 것이다.
따라서 행정처분에 대한 사법통제가 선결문제의 형식에 의해서만 허용되는 것이 아니고，-제
107조 제2항의 규정에도 불구하고- 처분을 직접 대상으로 하는 행정소송이 허용될 수 있다고
해석한다면，명령 • 규칙에 대한 규범통제도 부수적 통제에 한정되지 않으며 입법에 따라 다양
한 통제방식이 허용된다고 해석하는 것이 합리적일 것이다. 만일 이를 부인한다면，이는 특정
한 결론-명령 • 규칙에 대한 직접통제를 허용해서는 안 된다는 결론-을 정해두고 이에 맞추어
자의적으로 해석을 달리한다는 비판을 면하기 어려울 것이다. 헌법의 문언도 재판의 전제가 된
“경우에는”이지 “경우에만”은 아니다.
또한 헌법규범의 개방성과 민주주의 원칙을 고려할 때，헌법규정을 해석함에 있어서 당해
조문 내에서 내재적 논리만을 근거로 반대해석을 하는 것은 매우 위험하다는 점을 지적하지
않을 수 없다. 헌법은 국가의 기본적 결단에 대해 기본적인 사항만을 규정할 뿐이며，그 성질
상 세세한 내용을 모두 규정할 수는 없기 때문이다. 따라서 헌법규정에 명문으로 정하지 않은
사항이라고 해서 허용되지 않는 것으로 해석하여서는 안 되고，헌법규범의 개방적 성격을 인정
해서 개개 규정에 규정되지 않았더라도 관련 조문의.성격이나 취지 등에 비추어 인정할 수 있
는 내용은 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 물론 국민의 기본권을 제한하는 권력발동의
근거라면 상대적으로 제한적으로 해석할 필요성이 있을 것이다. 그러나 규범통제와 같이 위
헌 • 위법한 권력행사를 통제하기 위한 통제권의 근거규범이라면 좀더 유연한 해석이 요구된다
고 할 것이다. 이러한 해석론이 민주주의 원칙에 비추어도 타당하다. 일의적 해석이 곤란한 규
범이라면，이는 입법자의 재량에 맡겨져 있는 것으로 보아 민주적 과정을 통해 다양한 제도가
형성될 수 있도록 그 여지를 인정하여야 할 것이다. 사회의 발전은 창의에서 나오며，창의는
자유로부터 나오는 것이다. 헌법 내지 헌법해석이 지나치게 제도형성의 세세한 내용까지 규정
하여 경직되면，창의적이고 새로운 제도형성의 길을 봉쇄하게 될 것이다.
요컨대，헌법 제107조의 해석에 있어서 “재판의 전제가 된 경우”라는 문구의 도입역사에 주
목하여 제2항도 제1항과 마찬가지로 부수적 규범통제를 규정하기 위한 조문이라는 점을 강조
한 나머지 제2항에 의해 명령 •규칙에 대한 부수적 규범통제에 대한 대법원의 최종심사권을
보장한 것이 오로지 부수적 규범통제방식만을 인정한 것이고，따라서 대법원은 이러한 부수적
규범통제 이외에는 명령 • 규칙에 대한 위헌 • 위법 심사권을 행사할 수 없다는 주장은 제2항이
명령 • 규칙과 함께 처분에 대해서도 함께 규정하고 있는 규범의 구조나 헌법규범의 성격을 무
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시한 것이라는 비난을 면하기 어려울 것이다.
헌법 제107조는 저15장 법원에 관한 장의 일부이다. 여기서는 대법원의 지위와 권한 및 그
행사절차를 규율하는 데 그 규율목적을 두고 있지，헌법재판소와의 권한배분은 관심사항이 아
니다. 제107조 제2항을 제1항의 규정과 함께 해석하면，두 조항은 대구를 이루고 있다. 양자는
“법률”이 재판의 전제가 된 경우와 “명령 • 규칙 또는 처분”이 재판의 전제가 된 경우의 두 가
지 상이한 상황을 전제로 법원이 이를 어떻게 처리하여야 하는지를 규정하고 있다. 법률이 재
판의 전제가 된 경우에는 법원 스스로 판단하지 못하고 헌법재판소의 결정에 따라 처리하여야
하지만，문제된 규범이 명령 • 규칙인 경우에는 법원이 스스로 판단하여 처리할 수 있고, 그 최
종적 판단은 대법원이 한다는 것이다. 즉 제107조는 부수적 규범통제에 대한 규정으로서 통제
의 대상에 따라 그 차이를 규정하고 있는 것에 불과하고，부수적 규범통제 이외의 통제에 대해
서는 침묵하고 있다. 그러나 위에서 논증한 바와 같이 이러한 침묵을 반대해석해서 다른 방식
의 통제방법을 위헌이라고 해석하는 것은 잘못된 해석이라고 할 것이다. 처분을 직접 대상으로
하는 행정소송이 허용되는 것과 마찬가지로 명령 • 규칙을 직접 대상으로 하는 행정소송도 금
지되지 않으며，이것을 제도화할 것인가의 문제는 입법자가 법률로 결정할 문제이다. 현행법은
처분에 대해서만 직접적 통제제도를 규정하고 있으나，이것이 국민의 권리구제와 행정의 적법
성 통제에 흠결을 야기하고 있다면, 이를 개선하기 위한 입법자의 노•력은 헌법이 요구하는 명
령이라고 할 것이다.
(3) 헌법 제107조 제2항을 한정적으로 해석하는 경우 직접통제의 가능성
필자는 위에서 논한 바와 같이 제107조 제2항을 개방적으로 해석하여 행정입법에 대한 법원
의 부수적 규범통제 이외에 독립적 직접적 통제도 허용된다는 입장이다. 그러나 설사 헌법 제
107조 제2항을 한정적으로 해석하여 직접 명령 • 규칙을 대상으로 하는 소송이 허용되지 않는
다고 해석된다고 하더라도，아래에서 살피는 바와 같이 부수적 직접적 규범통제제도와 자기집
행적 행정입법에 대한 항고소송은 허용되며, 이러한 행정입법에 대한 항고소송을 통해 법원이
명령 • 규칙을 직접 폐지할 수 있는 가능성은 여전히 열려 있다.
1) 부수적 직접적 규범통제소송의 도입 : 규범통제유형론
a. 규범통제의 ‘요건’과 규범통제의 ‘효력’
헌법 제107조 제2항의 “재판의 전제’’를 선결문제를 의미하는 것으로 해석하더라도 이는 명
령 • 규칙의 위헌 • 위법이 어느 소송의 선결문제로 된 경우에 심사권을 발동할 수 있다는 것을
요구할 뿐이지，이 경우 최종적 심사권을 어떠한 방식으로 수행할 것인지에 대해서는 규정하고
있지 않다. 즉，위 규정은 명령 . 규칙에 대한 ‘규범통제의 계기 내지 요건，으로서 당해 명령 •
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 15
규칙의 위헌 • 위법이 재판에서 선결문제로 되어 있을 것을 요구하지만，그것이 위헌 • 위법이라
고 판단하는 경우 해당 행정입법의 효력을 직접 폐지할 수 있는지，아니면 그 효력은 유지하면
서 그 적용만을 배제하는 간접적 통제방식에 의하여야 하는지에 대해서는 아무런 언명도 포함
하고 있지 않다. 따라서 어떤 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 근거가 되는 명령 또는
규칙의 위헌 • 위법을 이유로 주장하는 경우，대법원이 당해 명령 • 규칙의 위헌 •위법에 대한
최종적 판단을 하여 이를 무효로 선언하는 것은 헌법 져1107조 저12항에 위반되지 않는다고 할
것이다.
요컨대 규범통제의 ‘요건’으로서 재판의 전제성과 규범통제의 ‘효력’으로서 규범폐지권한의
부여 문제는 서로 구분되어야 한다는 것이다. 종래 견해들은 이 규범통제의 요건으로 ‘선결문
제，가 요구되면 이를 부수적 규범통제=구체적 규범통제=간접적 규범통제라고 하면서 이 경우
에는 규범의 효력을 직접 폐지할 권한이 인정되지 않는 것으로 보고 있다. 즉，행정입법이 선
결문제로 다투어지는 경우에는 문제된 행정입법이 위헌 •위법이라고 하더라도 판결이유에서
이를 처분의 위법사유로 설시하는 데 그치고 주문에서는 처분의 취소만을 명할 수 있을 뿐, 행
정입법을 무효로 하지는 못하는 것으로 보고 있다. 그러나 비록 명령 • 규칙의 위헌 • 위법성이
선결문제로 제기되었다고 하더라도 그 위법 또는 위헌이 확인된 이상 당해 명령 • 규칙을 직접
폐지하는 권한을 대법원에 부여하는 제도가 헌법상 금지되어 있다고 할 수 없다.
이는 법률에 대한 규범통제를 규정하고 있는 제107조 제1항의 경우와 동일한 구조로 설명할
수 있다. 제107조 제1항에 따라 법원은 재판의 전제로 법률의 위헌성이 문제되는 경우 헌법재
판소에 그 위헌심판을 제청하고 헌법재판소는 이를 계기로 하여 당해 법률규정을 직접 무효로
선언한다. 즉 위민결정을 통해 당해 법률조항을 바로 폐지하는 것이다. 제107조 제1항과 제2항
은 통제대상인 규범이 법률이냐 행정입법이냐에 따라 법률이 문제되는 경우에는 그에 대한 최
종판단권한을 헌법재판소에 부여하고，행정입법이 문제된 경우에는 그 최종판단권한을 대법원
에게 부여하고 있을 뿐，이 경우 문제된 법률이나 행정입법을 직접 폐지할 권한을 부여할 것인
지 아니면 무효임을 확인하면서도 그 효력은 유지하고 적용만을 배제할 것인지에 대해서는 아
무런 규정도 두고 있지 않다. 따라서 이는 입법자의 형성의 범위에 있다고 해석하여야 할 것이
다. 우리 헌법재판소법이 위헌법률심판의 경우 법률에 대한 위헌결정권한을 부여하고（제45조）
위헌결정의 효력으로 법률의 효력상실（제47조 제2항）을 규정한 것과 마찬가지로 행정소송법에
서 행정입법에 대한 폐지권한을 법원에 부여하는 것은 현행 헌법상 허용된 것이다. 이러한 유
형의 규범통제방식을 ‘부수적 직접적 규범통제’라고 칭할 것을 제안한다. 종래 학설이 이러한
관점을 논의에서 배제해온 것은 앞서 지적한 바와 같이 규범통제의 요건의 문제와 효과의 문
제를 구별하지 않고 이들이 결부된 것으로 전제한 태도에 그 원인이 있다.
종래 선결문제를 요건으로 한 규범통제방식을 부수적 규범통제라고 하면서 이에 대응하는
상대개념을 직접적 규범통제라고 설정함으로써 부수적 규범통제는 곧 간접적 규범통제를 의미
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16 行政法硏究 第25號
하는 것으로 이해하는 경향이 있었다. 즉，종래 어법에 따르면，직접통제란 규범 자체를 직접
대상으로 하여 그 폐지를 구하는 것이고，이에 대하여 간접통제란 규범 자체가 직접 대상이 아
니라 어떤 소송에서 본안판단을 하기 위한 선결문제로서 규범의 위법성은 간접적으로만 통제
되고 여기서 간접적으로 통제된다는 것은 그 효력을 직접 폐지하지 않고 적용만을 배제한다는
것으로 이해하였던 것이다. 이러한 용어법에 따르면，규범통제방식의 유형을 이해함에 있어서
분류기준에 있어서 규범폐지의 계기 내지 요건과 효과를 구분하지 않고，이들을 통합하여 두
개의 유형•부수적 간접적 규범통제와 주위적 직접적 규범통제-으로 파악하게 된다. 물론 규범
그 자체를 대상으로 하여 규범의 폐지를 소송의 목적으로 설정한다면 이는 논리적으로 직접
규범의 폐지를 요구하는 것이고 이에 대한 효과 역시 규범폐지권이라는 형태로 규정될 것이다.
그러나 이와 달리 규범통제의 요건으로 선결문제일 것을 요구함으로써 규범 그 자체의 폐지를
소송의 목적으로 하지 않고 그 규범에 근거한 처분의 취소를 소송의 일차적 목적으로 한다고
해서 규범폐지권이 부인된다고 할 수는 없다. 즉，규범의 효력에 대한 판단이 본안판단을 위해
부수적으로 이루어지더라도 당해 규범이 .무효라고 판단되면 이러한 판단에 대해 당해 규범의
효력을 상실시키는 법률효과가 부여될 수도 있는 것이다.
b. 부수적 직접적 규범통제의 구조
이러한 ‘부수적 직접적 규범통제’는 다음과 같이 두 가지 방식으로 설명할 수 있다. 첫째，
규범통제제도를 설계함에 있어서 규범통제의 요건으로 선결문제성을 요구하여 부수적으로 규
범의 유효성을 심사하도록 하는 경우에도，일단 심사를 개시한 이상 당해 규범이 무효라고 판
단되면 이러한 판단에 대하여 규범의 효력을 상실시키는 법적 효과를 부여할 수 있다는 점을
기존 견해가 간과하고 있다. 따라서 이 두 차원을 분리하여 규범통제의 개시는 부수적 규범통
제방식에 의하면서도 선결문제가 된 규범이 무효라고 판단되는 경우 이러한 판단에 대하여 규
범의 효력을 일반적으로 상실시키는 법적 효과를 부여하는 규범통제방식을 만들 수 있다.
둘째，전통적인 이해에 따르면 규범통제의 대상이 규범의 유효성 자체라면 그에 대한 규범
통제의 효과는 규범의 효력을 일반적으로 무효로 하는 것이고，이에 대하여 다른 소송의 선결
문제로서 규범의 유효성 여부가 문제되는 경우에는 규범의 효력 자체는 소송의 대상이 아니기
때문에 유효성에 대한 판단이 판결이유에 설시될 뿐이고 비록 규범이 위헌 • 위법으로서 무효
라고 하더라도 이를 당해 사안에서 적용하지 않을 뿐이지 그 규범의 효력을 일반적으로 상실
시키지는 않는다고 본다.15) 이러한 전통적인 견해에 따르면 부수적 규범통제의 경우 소송의 대
상이 규범의 효력유무가 아니므로 그 소송의 판결로 위와 같은 중간형태의 규범통제방식은 법
리상으로 성립되기 어려운 모델로 생각될 수도 있다. 그러나 이러한 이해방식에 따르더라도 부
,5)Maurer, Staatsrecht, 1999, § 20 Rdnr 70.
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 17
수적 직접적 규범통제제도를 설명할 수 있다. 즉, 부수적 규범통제방식에 의해 규범통제절차가
개시되더라도 일단 규범통제절차가 개시된 이상 이를 기화로 하여 문제가 된 규범의 유효성을
대상으로 하는 주위적 독립적 규범통제절차가 결합될 수 있기 때문이다.
요컨대 전통적으로 규범통제는 규범통제의 계기 (Anlaß)로서 구체적인 법적분쟁을 요구하느냐
를 기준으로 하여 구체적 규범통제 (konkrete Normenkontrolle)와 추상적 규범통제 (abstrakte
Normenkontrolle)로 구분하고，쟁송의 대상(St代itgegenstand)이 규범의 위법 • 위헌 여부인가를 기
준으로 주위적(독립적) 규범통제 (prinzipak Nonnenkontrolle) 와 부수적 규범통제 (inzidente
Normenkontroile)로 구분하였다.!6》추상적 규범통제는 구체적 사안과 무관하게 규범의 적법성
내지 합헌성 그 자체를 규명하는 것을 목적으로 하기 때문에 쟁송대상의 측면에서 언제나 주
위적 내지 독립적 규범통제의 성질을 가진다. 프랑스 헌법위원회의 위민법률심사제도나 독일
기본법 제93조 제1항제2호에 의한 규범통제는 이러한 의미에서 추상적 규범통제의 전형적인
예라고 할 것이다. 그러나 구체적 규범통제의 경우에는 구체적 사건성을 요구하는 이외에 더
나아가 선결문제성까지도 요구할 수도 있지만,(명령 • 규칙에 대한 우리나라 현행법상 규범통제
방식) 선결문제일 것을 요구하지 않고 구체적 사건성을 구비하면 직접 규범을 대상으로 소송
을 허용할 수도 있으며,(프랑스 월권소송에 의한 행정입법 취소소송) 일단 부수적 규범통제방
식에 의하되，절차가 개시된 이후에는 이를 기화로 주위적 독립적 규범통제로 발전될 수도 있
다.(우리나라 현행법상 위헌법률심사제도)16 17) 따라서 명령 • 규칙에 대한 규범통제도 위헌법률심
사에서와 같이 부수적 직접적 규범통제방식을 채택할 수 있을 것이다.
c. 규범통제방식의 유형 재고
이 글에서는 구체적 사건성을 요하는 구체적 규범통제방식의 유형을 구분함에 있어서 규범
통제의 요건으로서 ‘재판의 전제성 유무’와 동시에 규범통제의 효과로서 ‘규범폐지권의 유무’
를 모두 고려하고자 한다. 이에 따르면 순수이론적 논리적으로 구체적 규범통제는 4개의 유형
으로 구분되겠지만, 위에서 언급한 바와 같이 ‘재판의 전제성’을 요구하지 않고 직접 규범을
그 대상으로 다투는 경우에는 규범폐지권이 부여되지 않는 경우를 상정하기 어려우므로 결국
3개의 유형으로 구분할 수 있을 것이다. 규범통제의 효과로서 규범폐지권의 유무를 규범통제의
유형론의 중요한 기준으로 설정한다면 이를 위한 용어가 요구된다. 이 글에서는 ‘재판의 전제
성’ 유무를 기준으로 부수적 규범통제와 부의적(독립적) 규범통제로 구분하고，‘규범폐지권’의
유무를 기준으로 직접적 규범통제와 간접적 규범통제로 구분하고자 한다. 여기서 ‘직접적 규범
통제’란 규범폐지권이 부여된 경우，즉 당해 소송의 결과 규범이 위헌 • 위법으로 확인되는 경
우 그 효력이 상실되는 효과가 부여되는 경우를 의미하고，‘간접적 규범통제’란 규범폐지권이
16) Maurer, Staatsrecht, 1999, § 20 Rdnr 69-75 참조.
17) Maurer, Staatsrecht, 1999, § 20 Rdnr 74.
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18 行政法硏究 第25號
부여되지 않는 경우，즉 당해 규범의 위헌 • 위법이 확인되더라도 이에 근거한 처분의 효력만을
취소할 뿐 당해 규범의 효력 자체는 상실되지 않는 경우를 의미한다. 후자의 방식에 따르면 행
정입법은 위법하다고 확인된 경우에도 당해 사안에서 적용이 배제될 뿐이다.
＜표 2 : 규범통제의 유형〉
규범통제의 요건（구체적 사건성 요구）
재판의 전제성 요구 재판의 전제성 불요
규범통제의 효과 규범폐지권 인정 부수적 직접적 주위적（독립적） 직접적
규범폐지권 부인 부수적 간접적 （현행법） 상정곤란
＜표 3 : 헌법 제107조의 규율내용＞
대상 관할기관 규범통제 요건 규범통제 효과 제107조 제1항 법률 헌법재판소 선결문제（부수적 규범통제） 규정 없음
제107조 제2항 명령 • 규칙 대법원 선결문제（부수적 규범통제：） 규정 없음
제107조 제2항에 의한 규범통제의 경우 법원은 문제의 규범을 간접적으로만 통제할 수 있고
따라서 규범 자체를 무효로 할 수는 없다고 하는 주장은 제107조 제1항에 의한 규범통제의 경
우 헌법재판소가 문제의 법률을 심사하여 위헌이라고 판단하더라도 이에 대해 위헌결정을 내
리지 못하고 위헌의견을 법원에 제시하고 법원은 그에 따라 재판을 진행하여 구체적인 당해
사안의 해결을 위한 판결을 내려야 한다는 것에 비유할 수 있을 것이다. 따라서 제107조 제2
항에 의한 규범통제에 있어서도 법원은 명령 •규칙이 재판의 전제가 된 경우에，예컨대 당해
규정을 근거로 한 처분의 위법을 다투는 경우에，그것이 위헌 • 위법으로 판단된다면，이를 직
접 폐지하고 그러한 결론에 의거하여 당해 사안의 해결을 위한 판결을 하는 방식으로 명령 •
규칙의 위헌 • 위법에 대한 최종심사권을 행사할 수도 있을 것이다.
헌법 제107조 제2항이 부수적 규범통제만을 허용하는 것으로 제한적으로 해석한다고 하더라
도，위에 제시한 바와 같이 ‘부수적 직접적 규범통제’의 방식으로 규범폐지소송이 허용될 수
있으며, 오히려 규범통제의 실효성을 위해서는 이러한 의미의 규범폐지소송을 인정하는 것이
헌법정신에 더욱 부합한다고 할 것이다. 이러한 규범폐지소송은 그것이 선결문제로 제기되어야
한다는 점에서 부수적 규범통제방식에 의하지만, 이를 계기로 하여 당해 명령 • 규칙을 직접 폐
지한다는 점에서 직접통제방식에 의하도록 설계되어야 할 것이다. 법원과 당사자들이 많은 시
간과 노력을 사용하여 충분한 심리를 거친 후 당해 규범의 위헌 • 위법에 대한 판단에 이르렀
음에도 불구하고，당해 규범을 폐지하지 않는다는 것은 소송경제의 관점에서도 바람직하지 않
다고 할 것이다. 이러한 의미의 규범폐지소송은 종래 수행하고 있는 부수적 규범통제의 틀을
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 19
유지하면서 규범통제의 직접성만 도입하는 것이라는 점에서 커다란 변화 없이 도입할 수 있을
것이며，동시에 다른 한편으로는 후술하는 바와 같이 행정입법에 대한 통제를 실질적으로 확대
할 수 있는 방안이라고 할 것이다.
2) 자기집행적 행정입법에 대한 항고소송
헌법 제107조 제2항을 제한적으로 해석하는 입장에 서더라도 위와 같은 규범통제제도 이외
에도 다음과 같은 이유에서 상당수의 행정입법이 현행 항고소송의 방식으로 통제될 수 있다.
행정입법은 집행처분을 매개로 하여서 비로소 국민의 권익을 침해하는 통상의 행정입법과 이
러한 집행처분을 매개하지 아니 하고 직접 그 자체로서 국민의 권익을 침해하는 자기집행적
행정입법으로 구분할 수 있다. 전자의 행정입법은 위에서 논한 부수적 직접적 규범통제에 의하
여 통제대상이 될 수 있을 것이므로，이하에서는 이른바 자기집행적 행정입법이 어떻게 사법심
사의 대상이 될 수 있을 지에 대하여 검토하기로 한다.
처분법규란 규범의 형식을 취하고 있기는 하지만，구체적 개별적 사안에 대한 규율을 그 내
용으로 하기 때문에 그 자체가 곧 처분의 성질을 가지는 경우를 의미한다. 처분법규가 항고소
송의 대상이라는 점에 대해서는 이론이 없다. 처분법규는 그 성질상 다른 집행행위를 요하지
않기 때문에，넓은 의미의 자기집행적 행정입법에 해당하며，자기집행정 행정입법의 가장 핵심
을 이룬다고 할 수도 있을 것이지만, 현재 -직접 행정소송의 대상으로- 논쟁의 대상이 되는 대
부분의 행정입법은 이러한 처분법규를 제외한 통상의 자기집행적 행정입법이다.18》따라서 문제
는 자기집행적 행정입법이 항고소송의 대상인 처분의 개념에 포함될 수 있을 것인가이다.
명령 • 규칙으로서 다른 집행행위를 매개로 하지 않고 직접 그 자체로서 국민의 권리의무나
법적 이익에 영향을 미치는 등 법률상 효과를 발생하는 경우에 우리 판례는 이러한 행정입법
의 처분성을 인정하고 있다.19) 판례의 설시만으로 보면 처분법규만이 아니라 나아가 자기집행
적 행정입법까지도 처분성이 인정된다고 할 수 있다. 다만 그동안 행정입법의 처분성이 인정된
판례를 살펴보면, 처분법규에 해당하는 것들이어서 우리 판례가 처분법규와 자기집행적 행정입
법을 혼동하고 있다고 할 수도 있을 것이다. 하지만 대법원이 처분법규라는 좁은 개념정의에
의하지 않고，자기집행적 행정입법의 개념을 채택해서 처분성을 인정하고 있는 점을 고려하면，
장기적으로는 행정입법의 처분성을 점진적으로 확대하여 자기집행적 행정입법의 처분성을 광
범위하게 인정할 가능성을 배제할 수 없고，또한 이러한 발전을 기대해 볼 수 있을 것이다.
그런데，다른 처분의 매개 없이 직접 국민의 권익을 침해한다는 것은 침해의 직접성과 구체
성을 가지는 행정입법이라는 것을 의미한다. 이러한 직접성 요건은 행정입법에 대한 헌법소원
18) 처분법규와 자기집행적 행정입법의 개념 및 구별에 대해서는 아래 III. 3. (5) 부분 참조.
19) 대법원 2006.9.22. 선고 2005두2506 판결; 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결; 대법원 1953.8.19. 선
고 4286행상37 등 참조.
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20 行政法硏究 第25號
의 적법요건으로서 헌법재판소 결정에서 확립한 개념과 동일하다. 이와 관련해서 이론적인 측
면에서 헌법재판소의 직접성 요건은 집행행위가 있는 경우에는 집행행위에 대한 권리구제절차
를 거쳐야 한다는 점에서 헌법소원의 보충성요건을 구체화한 것인데，대법원은 이를 대상적격
의 문제로 채택하고 있다는 문제점이 지적되기도 한다.2이 그러나 이러한 비판의 진정한 이유는
직접성 요건의 체계문제가 아니라 이러한 판례이론이 관철된다면 결국 행정입법에 대한 번법
소원은 봉쇄될 것이기 때문으로 보인다. 자기집행적 행정입법이라는 개념의 직접성 요건이 헌
법소원의 적법요건으로 발전되었다는 이론사적 의미가 있다고 해서 그것이 행정소송의 대상적
격에 관한 이론으로 채택될 수 없다는 논리는 성립되지 않는다.
자기집 행적 행정입법을 항고소송의 대상적격으로 채택함으로써 행정입법에 대한 헌법소원을
봉쇄시키는 결과가 된다면 이는 헌법재판소에 의한 사법심사를 봉쇄하기 때문에 문제라는 주
장이 제기되고 있다. 즉 행정입법에 대한 법원의 사법심사는 헌법소원을 사실상 형해화시킨다
는 점에서 그 자체로서 위헌이라는 주장도 제기되고 있다. 그러나 행정입법에 대한 법원의 사
법심사로 인해 위축되는 것은 행정입법에 대한 헌법소원 뿐이며 그밖의 작용에 대한 헌법소원
에는 영향을 미치지 아니하며，특히 행정입법에 대한 사법심사로 헌법재판소의 헌법심사가 배
제된다고 하더라도 이는 “헌법재판소에 의한” 합헌성심사가 이루어지지 않는다는 것일 뿐이고，
“법원에 의한” 합민성심사는 여전히 이루어지는 것이다. 현행헌법의 해석론에 의할 때，헌재에
의한 합헌성심사가 배제된다고 해서 위헌이라고 할 수는 없다. 헌법정책적으로는 제5차 개정헌
법에서와 같이 모든 헌법심사를 대법원에 귀속시킬 수도 있는 것이며，제3차 개정헌법에서와
같이 모든 헌법심사를 헌법재판소에 집중시킬 수도 있다. 현행 헌법은 •모든 헌법해석이 아니
라- 헌법해석 가운데 정치적으로 민주주의원리의 관점에서 중요한 제한된 사안들을 담당하기
위한 기관으로 헌법재판소를 설치하고 있다.21) 따라서 현행 헌법상 헌법재판소를 헌법에 관한
모든 해석을 독점하는 기관으로 볼 수는 없다. 위헌법률심사라는 관점에서 헌법재판소가 헌법
해석의 최정점에 있는 것은 사실이지만，통상적인 경우에 있어서 헌법의 해석 •적용은 오히려
대법원을 최종심으로 하는 법원에 의해 이루어진다고 할 수 있다. 일반 재판에 있어 적용되는
근거 법률에 대한 위헌 심사(합헌심사권)，헌법 제107조 제2항에 의거하여 행하는 구체적 규범
통제 및 행정처분에 대한 위헌심사 등 광범위한 헌법해석권한이 법원에 부여되어 있는 것이
다.20 * 22) 다만 법률의 효력을 부인하는 작용은 의회 민주주의 원칙에 대한 중대한 예외이므로 민
주적 정당성이 강화된 형태의 특별한 사법기구로서 헌법재판소를 구성하여 이에 그 권한을 부
2°)이러한 관점에서 대법원이 항고소송의 대상인 처분성을 판단함에 있어서 침해의 구체성을 요구하는 것
도 원고적격의 문제와 대상적격의 문제를 혼동하고 있는 것이라는 비판이 제기될 수 있을 것이다.
20 이에 대하여 1960년 6월의 제3차 개헌헌법 제83조의3제2호는 헌법에 관한 최종적 해석권한을 헌법재판
소에 부여하였었다.
22) 아래 ＜표 4 : 위헌 • 위법 판단의 통일성＞ 참조.
21페이지
행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 21
여한 것이고, 법원의 재판 등 다른 수단을 모두 사용하더라도 기본권침해를 구제할 수 없는 예
외적인 경우에서도 기본권의 침해는 반드시 구제하기 위해 보충적 수단으로 헌법소원심판권을
헌법재판소에 부여한 것이다.23) 그밖에 헌법재판소의 권한으로 부여된 헌법재판사항들을 살펴
보면, 일반사법재판권과 달리 정치적 성격이 강한 정당해산심판, 탄핵심판，권한쟁의심판 등으
로 제한되어 있음을 알 수 있다.
전문성의 관점에서 헌법재판소가 헌법해석에 관한 전문성을 가졌다고 주장할 수는 있으나，
대법원을 정점으로 하는 법원도 통상적인 사법기관으로서 구체적인 분쟁해결과 관련된 법령의
해석 가운데 일상적으로 헌법규범을 해석하는 기관이므로 헌법해석에 대한 전문성이 없다고
할 수는 없을 것이다. 헌법정책적으로 모든 헌법해석에 대한 최종적 권한을 헌법재판소로 집중
하는 방안을 채택할 것인지는 별론으로 현행 헌법은 이러한 지위를 헌법재판소에게 부여하지
않고 있다. 따라서 헌법해석과 관련하여 헌법재판소가 최종적인 심사를 할 수 없는 상황은 우
리 헌법이 예정하고 있는 것이고，법원에 의해 합헌성심사가 이루어지는 한 헌법재판을 받을
국민의 권리가 침해되었다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 현재의 판례와 학설에서 인정하고 있는 자기집행적 행정입법의 개념을 신축적으로
해석 •적용한다면 행정입법에 대한 항고소송을 인정할 수 있으며，헌법상 헌법재판소의 지위나
헌법소원 등 헌법재판의 기능과 취지를 고려할 때，이로 인하여 헌법소원이 일부 위축된다고
하더라도 이를 위헌이라고 할 수는 없을 것이다. 다만 해석상의 논란을 제거하기 위해서는 후
술하는 바와 같은 입법적 보완조치가 요구된다고 하겠다.
- 행정소송법상 행정입법 통제소송의 도입방안
(1) 문제제기
현행 헌법의 해석상 행정소송에 의한 행정입법통제를 인정하는 견해에 있어서도 입장에 따
라 이른바 당사자소송활용론，항고소송설, 규범통제소송설 등으로 견해가 나뉘어져 있는바，이
는 헌법해석상의 차이，행정입법의 본질에 대한 이해의 차이(입법작용인지，행정권의 집행작용
인지) 등에 기인하는 것이다. 헌법해석에 있어서의 견해대립에 대해서는 이미 검토하였으므로,
아래에서는 행정입법의 본질에 대해 간단히 검토하고，구체적인 제도설계의 방향에 대해 논하
기로 한다.
(2) 행정입법의 본질
23) 보충적 구제수단으로서 헌법소원의 기능과 한계에 대하여 상세한 논의는 최계영，“헌법소원에 의한 행
정작용의 통제-기능과 한계”，『공법연구j제37집 제2호，2008.12, 201-234면 참조.
22페이지
22 行政法硏究 第25號
행정입법의 본질을 행정권의 집행작용으로 볼 것인가 아니면 실질적 입법이라는 측면에서
입법작용으로 볼 것인가?
명령 •규칙 등 행정입법은 한편으로 법규의 정립작용으로서 입법작용의 성질을 가지며，다른
한편으로는 법률의 내용을 구체화하여 집행한다는 점에서 집행작용의 성질을 모두 가진다, 그
럼에도 불구하고 법제도의 운용에 있어서 행정입법이 입법과 집행 또는 규범과 처분 가운데
어느 쪽의 성질을 강하게 가지고 있는지를 판단하여 그에 따라 처리하여야 할 경우가 있다. 그
렇다면 행정입법은 집행작용과 입법작용 중 어디에 더 근접해 있는 것일까?
우선 우리 헌법 제107조는 법률에 대한 통제는 저11항에서 따로 규율하고，명령 • 규칙과 처
분에 대한 통제는 제2항에서 함께 규정함으로써, 실정헌법상 명령 • 규칙은 처분에 유사하게 취
급하고 있다. 제1항（법률）과 제2항（명령 • 규칙 • 처분）의 차이가 위헌성 판단에 있어서 헌법재판
소의 결정에 의존하게 할 것인지의 여부라는 점을 볼 때, 이러한 차이를 둔 이유는 법률은 국
민의 대의기관에서 민주적 합의를 통해 형성된 것이라는 점에서 명령 • 규칙 또는 처분과 본질
적으로 다르다는 점을 수용한 것이라 하겠다. 즉，법률은 의회의 민주적 권한행사이고，후자는
행정의 권력행사라는 점에 양자의 본질적인 차이가 있다고 본 것이다. 따라서 현행 헌법의 태
도에 비추어 볼 때에도。이는 건국헌법 이래 지속된 입장이다- 명령 • 규칙은 비록 법률에서 위
임을 받았다고 하더라도 그 실질적 내용을 결정한 주체는 행정권이라는 점에서 국민의 대표가
민주적 과정을 거쳐 합의한 법률과 같이 엄격한 통제절차를 요할 필요가 없을 것이다. 특히，
규범통제의 상황이란 당해 행정입법（행정권의 권한 행사）이 입법자의 의사에 반하기 때문에,
이를 폐지하고자 하는 것이다. 의회의 의사에 반하는 행정입법을 의회법률과 같이 취급하는 것
은 부당하며，이에 대한 통제는 처분과 마찬가지로 일반 사법재판기구인 법원에서 담당하는 것
이 타당하다 할 것이다. 또한 이는 지난 60여년간 우리 헌정사에서 확립된 입장이라고 할 것
이다.
규범과 처분의 구별이 상대적이라는 점에 대해서는 이미 많은 논의가 이루어져 있다. 행정
청은 동일한 목적을 달성하기 위한 수단으로 규범과 처분을 선택적으로 사용할 수 있다. 만일
채택된 수단이 형식적으로 규범이냐 처분이냐에 따라 그에 대한 폐지가능성이 달라진다면，행
정청은 규범의 형식을 선택함으로써 폐지청구를 회피할 수 있게 될 것이다.（행정입법으로의 회
피）
한편，행정입법을 실질적 입법권의 행사로 보아 입법작용으로 파악하는 입장에서 처분과의
본질적 차이에 근거하여 이를 행정소송의 대상에서 제외하려는 경향이 있다. 그러나 의회의 위
임을 받지 않은 독립명령까지 허용되는 프랑스와 미국에서 행정입법에 대한 행정소송이 허용
된다는 점을 고려하면，이러한 주장은 설득력을 상실한다. 그것이 성질상 규범정립이라는 입법
작용으로서의 성질을 가지느냐가 중요한 것이 아니라 그러한 권한행사의 주체가 의회인지 행
정부인지가 더욱 중요하다고 보아야 할 것이다.
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 23
이러한 관점에서 명령 • 규칙의 위헌 • 위법에 대한 쟁송도 처분과 마찬가지로 행정소송의 방
식에 의하는 것이 타당하다고 할 수 있다. 그러나 그렇다고 해서 명령 • 규칙에 대한 쟁송을 처
분에 대한 항고소송과 하나의 통합된 소송형식에 의하여야 한다는 것은 아니다. 행정소송 가운
데 구체적으로 어떠한 소송수단에 의해 명령 • 규칙의 위헌 • 위법을 통제할 것인가에 대해서는
아래에서 논한다.
(2) 당사자소송 활용방안
일본의 당사자소송활용론과 같은 견지에서 우리나라도 공법상 법률관계에 관한 확인의 소를
통해 간접적 방식으로 행정입법에 대한 통제가 가능하며, 이를 명확하게 하기 위해 일본의 개
정행정소송법과 같이 확인소송을 명시하자는 견해가 있다. 그러나 그동안 소송실무의 현실을
고려할 때, 당사자소송의 활용이 행정입법에 대한 통제수단으로 적절히 이용될 수 있을 것으로
보이지 않는다는 점에 이 견해의 근본적인 문제점이 있다고 본다.
(3) 항고소송의 대상으로 행정입법을 규정하는 방안
이론상 대법원 개정안과 같이 행정행위라는 용어를 광의의 행정행위로 파악하여 여기에 최
협의의 행정행위 뿐 아니라 공권력적 사실행위와 행정입법이 포함되는 것으로 새기는 것이 불
가능하지는 않겠지만，행정행위라는 용어가 이미 학설 • 판례상 최협의의 행정행위를 의미하는
것으로 확립되어 있다는 점, 우리나라 실정법상 항고소송의 대상으로서 처분의 개념이 독자적
인 발전과정을 거쳐 고유한 의미를 가지게 되었다는 점 등을 고려하면，종래 용어를 기본적으
로 유지하고 있는 대법원 개정의견이 위 개정안보다 더욱 합리적인 대안이 될 수 있다고 본다.
그러나 이론적으로 처분과 규범의 구별이 상대적인 것에 불과하여 양자의 중간적인 행정작용
이 존재하고 그 구별이 상대적이라고 하더라도 전형적인 처분과 전형적인 규범 사이에는 명확
함 구별이 가능할 뿐 아니라 그 성질상의 차이가 존재한다는 점을 부인할 수 없는 점，양자를
통일적으로 파악하여 하나의 소송유형으로 규정하더라도 입법이 가지는 특질에 따라 여러 특
칙을 규정할 수밖에 없다는 입법실무상의 문제점 등을 고려하면，행정입법을 처분과 동일하게
항고소송의 대상으로 규정하는 것은 이론적으로나 실무적으로 적절한 해결책이라 하기 어려울
것이다. 따라서 행정입법을 대상으로 하는 항고소송을 새로운 유형으로 설계하여 도입하는 것
이 현재 상황에 적합하다고 본다.
(4) 규범폐지소송 도입방안
위와 같은 근거에서 행정입법에 대한 사법적 통제는 처분에 대한 항고소송과는 달리 규범폐
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24 行政法硏究 第25號
지소송이라는 독자적인 소송형식으로 규정하는 것이 타당하다고 본다. 규범폐지소송이라는 독
자적인 형식을 취한다고 하더라도 헌법 제107조 제2항의 해석에 따라 두 가지 대안이 가능하
다.
첫째, 이를 개방적으로 해석하는 경우에는 일반적인 규범통제소송-예컨대 대법원 개정안의
소수의견-을 도입할 수 있을 것이다. 필자는 기본적으로 이 방안이 타당하다고 본다.
둘째，위 규정을 제한적으로 해석하여 행정입법에 대한 규범통제가 재판의 전제가 된 경우
에만 허용될 수 있다고 본다면，부수적 규범통제방식이라는 한계가 있을 수밖에 없을 것이다.
즉 선결문제로 문제가 된 경우에만 그러한 소송과 연계하여 규범의 폐지를 청구할 수 있을 것
이다. 다만，현재의 부수적 간접적 통제방식이 아니라 앞에서 주장한 바와 같이 부수적 ‘직접
적’ 통제방식을 채택하여야 할 것이다.
（5） 소결
행정입법은 아래와 같이 세 가지 유형으로 구분할 수 있으며，이에 따라 행정소송에 의한
사법적 통제의 방식에도 차이가 존재한다.
① 처분적 행정입법（처분법규） : 처분법규란 그 자체로서 구체적 개별적 사안을 규율하여 비
록 형식은 규범이지만 실질적 성질은 처분으로 인정되는 행정입법을 의미한다. 이러한 처분법
규는 그 자체가 행정소송법상 처분에 해당하기 때문에 현행법상 항고소송의 대상으로 인정된
다는 데에 이론이 없다.
② 자기집행적 행정입법 : 자기집행적 행정입법이란 다른 집행행위를 매개로 하지 않고 직
접 그 자체로서 국민의 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 행정입법을 의미하며，처분의
기준을 정하는 것이 아니라 직접 국민의 행위기준 내지 권리의무의 요건을 직접 규율하는 경
우（예: 17세 미만의 청소년의 당구장 출입을 금지하는 법규명령）가 이에 해당한다. 이러한 행정
입법은 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접적으로 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익
침해의 효과를 발생하기 때문에 실질적으로 고찰하여 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것이
다. 이러한 행정입법은 그 실질에 있어서 도시관리계획과 매우 유사한 구조를 가지고 있다. 즉，
이들은 모두 국민의 행위기준 내지 권리의무의 요건을 직접 규율하고 이것이 동시에 다른 행
위의 기준으로 기능한다는 점에서 동일한 규범구조를 가지고 있다. 우리 판례와 학설이 도시관
리계획의 처분성을 인정하는 것과 같은 이유에서 자기집행적 행정입법의 처분성이 인정되어야
할 것이다. 특히 판례는 행정입법의 처분성에 관하여 “법령의 효력을 가진 명령이라도 그 효력
이 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접적으로 또 현실히 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타
이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것”이라고
하여 자기집행적 행정입법의 처분성을 인정하는 것과 같은 설시를 하고 있다.24） 다만，처분성
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 25
을 인정한 판례의 사안을 보면，문제된 행정입법은 자기집행적 행정입법이라기보다는 처분법규
에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 판례는 처분법규와 자기집행적 행정입법을 구분하지 아니
하고，이들을 포괄하여 하나의 범주로 인식하고 있다고 할 것이다. 다만 이들을 하나의 개념범
주로 보면서도 실질적으로는 처분법규와 자기집행적 행정입법을 구분하여 전자에 대해서만 처
분성을 인정하고 후자의 처분성은 부인하려는 것인지, 아니면 이들을 하나의 개념으로 파악함
으로써 처분법규가 아닌 자기집행적 행정입법의 처분성까지도 인정하고자 하는 것인지는 알
수 없다. 후자의 입장이라면 이는 현행법 아래서도 항고소송에 의한 직접통제가 가능할 것이
다. 전자의 입장이라면 자기집행적 행정입법을 대상으로 하는 일반적 규범폐지소송을 입법적으
로 도입하여야 할 것이다.
③ 처분을 매개로 비로소 집행되는 통상의 행정입법 : 통상적인 일반적 추상적 내용의 행정
입법은 현행법상 직접 행정소송의 대상이 될 수 없으며，이에 근거한 집행처분이 발해진 경우
에 이 집행처분 등을 다투는 행정소송에서 선결문제로 간접적으로 통제될 수 있을 뿐이다. 헌
법 제107조 제2항의 해석과 관련하여 명령 • 규칙에 대한 직접적 행정소송도 허용될 수 있다는
입장에 의하면 이러한 통상의 행정입법에 대해서도 제한 없이 항고소송 또는 규범폐지소송의
대상으로 규정할 수 있을 것이다. 이러한 입법이 지나치게 광범위하게 행정입법에 대한 사법통
제권을 부여함으로써 남소의 위험이 있다는 비판이 제기될 수 있지만，이는 원고적격의 제한을
통해 통제될 수 있을 것이다. 헌법 제107조 제2항의 해석과 관련하여 명령 • 규칙에 대한 직접
적 행정소송이 허용되지 않는다는 해석론에 따르더라도，이미 상론한 바와 같이 부수적，그러
나 직접적 규범통제소송의 도입은 가능하며，입법론적으로 이러한 제도를 도입함으로써 효율적
이고 효과적인 규범통제가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것임은 이미 논한 바 있다.
이상에서 제시한 입장에 의거하여 현행 헌법 하에서 행정입법에 대한 행정소송제도를 합리
화하기 위한 방안으로 다음과 같이 두 개의 대안을 제시할 수 있을 것이다.
＜제 1 안〉
행정입법（명령 • 규칙）을 직접 대상으로 하는 일반적 규범폐지소송이라는 독립된 소송형식을
도입하고，그 대상이 되는 행정입법의 유형도 제한하지 않는 방안. 남소의 문제는 원고적격의
제한을 통해 이루어질 수 있다고 본다.
＜제 2 안〉
명령 • 규칙을 직접 대상으로 하여 규범폐지소송이라는 독립된 소송형식을 도입하고，그 대상
24） 대법원 2006.9.22. 선고 2005두2506 판결; 대법원 2003.10.9 선고 2003무23 판결; 대법원 1996. 9. 20. 선
고 95누8003 판결; 대법원 1953.8.19. 선고 4286행상37 등 참조.
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26 行政法硏究 第25號
을 ① 집행행위를 매개로 하지 않고 국민의 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 행정입법
（자기집행적 행정입법 폐지소송）과 ② 당해 명령 • 규칙에 근거하여 발해진 처분 등에 대한 재
판이 법원에 계속 중인 경우 당해 처분등의 근거규범（부수적 직접적 규범통제）으로 제한하는
방안.25》
제1안이 행정입법에 대한 규범폐지소송을 지나치게 확대한다는 점 때문에 채택되기 어렵다
면, 제2안의 방식에 의해 제한적으로 행정입법에 대한 규범폐지소송을 도입할 필요가 있다. 이
안의 주요내용은 다음의 세 가지로 요약할 수 있다.
첫째，처분법규는 그 자체로서 처분이므로 현행법 하에서도 당연히 항고소송의 대상으로 인
정 된다.
둘째, 현행법의 해석으로도 처분성이 인정될 수 있는 자기집행적 행정입법의 처분성에 관한
논란을 없애기 위해 이를 명확하게 규정한다.
셋째, 부수적 규범통제를 계기로 하여 당해 규범에 대한 위헌 • 위법이 확인된 경우에는 직
접 그 효력을 상실시킬 수 있도록 규정한다.
IV. 헌법개정론
- 문제제기
이 글의 모두에서 언급한 바와 같이 통치기구에 대한 헌법규정을 중심으로 헌법개정에 대한
논의가 진행되고 있으며，여기에는 헌법재판소와 대법원의 권한조정에 관한 내용도 함께 논의
되고 있다. 이와 관련하여 규범통제권한을 헌법재판소를 중심으로 일원화하자는 견해와 법률에
대한 규범통제는 헌법재판소에 부여하되 그 이외의 규범통제는 대법원을 중심으로 통합되어야
한다는 입장이 대립한다. 이 문제의 당사자라 할 수 있는 헌법재판소와 대법원도 각자 의견을
제시하고 있다.26）
헌법재판소 중심의 규범통제일원화론은 헌법해석의 통일과 권리구제의 효율성을 위해 법률
에 대한 규범통제와 명령규칙에 대한 규범통제를 헌법재판소로 통합하여야 한다는 주장으로서
다음과 같은 점을 그 근거로 제시한다.27》
25> 이러한 개정안은 법무부 행정소송 개정특별분과위원회에서 필자를 포함하여 소수의견으로 제시된 바 있 으나 채택되지 않았다.
26）헌법연구 자문위원회,『헌법연구 자문위원회 참고자료집』，2009.8, 533-545면. 대법원의견은 이 자료집의 533-534면，헌법재판소의 의견은 같은 자료집의 535-545면에 수록되어 있다.
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 27
첫째，규범형식에 따라 규범통제권한을 이원화함으로써 헌법재판소와 대법원 사이에 헌법해
석의 불일치를 초래할 가능성이 있고，명령 ♦ 규칙에 대한 헌법소원의 인정 여부에 대하여 두
기관 사이에 관할분쟁이 야기되고 있다.
둘째，법률의 위헌여부와 명령 •규칙의 위헌여부는 규범체계상 밀접히 연결되어 있기 때문
에，이를 통합하여 총체적인 규범상황에 대한 위헌여부를 판단하는 것이 권리구제에 효율적이
다. 현재의 이원적 규범통제제도는 통일적인 범체계 유지에 부적절하며 권리구제의 공백상태를
야기할 수 있다.
이에 대하여 대법원은 이원화로 인한 문제점을 지적하면서，그 해결방안으로 헌법재판소와
대법원의 통합을 제시하고, 만일 이것이 어려울 경우 명확한 규정을 통해 양자의 권한관계를
조정하여야 한다는 의견을 제시하고 있으나，구체적으로 어떻게 조정하여야 할 것인지에 대해
서는 명확한 입장을 밝히지 않고 있다.
생각하건대，다음과 같은 이유에서 명령 • 규칙에 대한 규범통제권한을 헌법재판소로 이전하
는 방안은 부당하다고 본다.
첫째，명령 • 규칙에 대한 위헌 • 위법심사권이 헌법재판소로 이전된다고 하더라도，헌법해석
의 통일성은 담보되기 어려우며，통일적 법체계의 유지는 오히려 더욱 어려워질 가능성이 크
다. 이에 대해서는 항목을 바꾸어 상론한다.
둘째, 명령 • 규칙은 개별처분과 마찬가지로 법률을 집행하는 행정작용이라는 점에서 본질적
으로 차이가 없다. 이에 대하여는 앞의 III. 3. (2) ‘행정입법의 본질’에 관한 부분에서 상론하였
다. 따라서 이에 대한 통제권은 대법원에서 행사하는 것이 타당하다.
- 통일적 법체계유지의 문제
명령 • 규칙에 대한 규범통제권한을 헌법재판소에 부여하여야 한다는 견해는 이를 통해 현재
의 규범해석상 불일치를 해소할 수 있다고 한다. 그러나 헌법재판소와 대법원을 통합하지 않는
한, 규범해석상 불일치의 문제는 언제나 발생가능한 문제이다. 나아가 명령 • 규칙에 대한 규범
통제권을 헌법재판소에게 부여하게 되면，아래 그림에서 보는 바와 같이 규범해석의 불일치가
더욱 광범위하게 발생할 수 있다. 명령 • 규칙에 대한 규범통제권한을 헌법재판소에 부여하더라
도，대법원은 여전히 법률과 명령 •규칙의 합헌성심사는 물론이고，처분에 대한 위헌성 심사와
그밖에 민사 또는 형사사건에 대한 재판에서 헌법규정의 해석권한을 가지기 때문에，두 기관
사이에 헌법해석상 충돌이 발생할 수 있다. 아래 ＜표 3〉에서 담당기관이 헌재인 경우와 대법
원인 경우의 접점이 많아질수록 규범해석의 불일치 가능성은 늘어난다. 따라서 통일적 법체계
27) 헌법연구 자문위원회,『헌법연구 자문위원회 참고자료집』，2009,8, 536면.
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28 行政法硏究 第25號
의 유지를 위해서는 오히려 법률의 특성상 법률에 대한 위헌심판권만을 헌재에 인정하고 나머
지 해석권한은 모두 대법원에 부여하는 것이 통일성을 유지하는 데 가장 합리적인 방안이다.
＜표 4 : 위헌 • 위법판단의 통일성〉
위헌심사권 합헌심사권 위법심사권 합법 심사권
법률 헌재 대법원 판단대상 아님
명령 • 규칙 대법원—헌재? 대법원 대법원—헌재? 대법원
처분 대법원 대법원 대법원 대법원
비공권력 （민사/형사） 대법원 대법원 대법원 대법원
한편，헌법재판소가 명령 • 규칙에 대한 규범통제권을 행사하게 되면，헌법재판소와 대법원
사이에 ‘법률’해석의 통일성이 크게 저해될 우려가 있다. 즉 명령 • 규칙에 대한 위법성 심사를
헌법재판소가 담당하게 되기 때문에，그 과정에서 헌법재판소가 대법원과 다른 법률해석을 하
게 된다면，헌법해석의 통일성을 확보한다는 명분 아래 법률해석의 통일성을 파괴하는 결과를
야기하게 될 것이며，이는 법률생활에 커다란 혼란을 야기하게 될 것이다.
V. 맺음말
이상에서 주장한 필자의 논지를 요약하면 아래와 같다. 첫째，행정입법에 대한 규범통제권은
헌법재판소가 아니라 대법원에 부여하는 것이 법질서 전체의 통일성 유지를 위해서나 그 분쟁
의 성질에 비추어 타당하다. 따라서 현행 헌법 제107조 제2항은 그대로 유지하여야 한다. 둘째，
현대국가에서 행정입법의 중요성을 고려할 때，행정입법에 대한 사법적 통제가 확대되어야 한
다. 셋째，자기집행적 행정입법은 그 성질상 처분성을 인정할 수 있기 때문에 현행 행정소송법
하에서도 항고소송의 대상으로 인정될 수 있다. 넷째，현행 헌법의 해석상 행정입법을 직접 소
송의 대상으로 하는 규범통제소송은 허용되며 권리구제의 실효성이나 행정에 대한 법치주의적
통제를 위해서 이러한 입법이 요청된다. 다섯째, 위와 같은 일반적 규범통제소송을 도입하기
어렵다면，현재 인정되는 부수적 규범통제에 있어서 심사결과 당해 행정입법이 무효라고 판단
되는 경우에 한정해서라도 그 규범의 효력을 직접 폐지할 수 있는 제도가 도입되어야 한다.（부
수적 직접적 규범통제）
앞에서 설명한 바와 같이 2004년 대법원 개정안에서 행정입법을 항고소송의 대상으로 규정
하는 혁신적인 안을 제시한 이후，대법원 개정안—대법원 개정의견—정부개정안—헌법연구자문
위원회 헌법개정안으로 전개된 그동안의 논의를 살펴보면，대법원 개정안에 대한 반작용 때문
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행정입법에 대한 사법적 통제방식의 쟁점 29
이었는지 모르겠으나，점차 개정의 폭을 줄여 제자리로 돌아왔다가 급기야는 오히려 명령 • 규
칙에 대한 대법원의 부수적 간접적 규범통제권마저 헌법재판소로 이전하여야 한다는 주장까지
제기되는 상황이 벌어지게 되었다.
행정입법을 직접 대상으로 하는 행정소송에 대하여 이와 같이 부정적인 흐름을 형성하는 데
는 헌법 제107조의 해석론이 상당한 역할을 한 것이 사실이다. 이 헌법규정에 대해서는 다양
한 해석론이 전개되고 있으나，어느 해석론에 의하든 부분적으로 문제점이 지적되지 않을 수
없다. 어느 이론이든 상대적 합리성을 주장할 수 있을 뿐이다. 헌법제정을 포함한 입법이 어느
하나의 이론적 입장에 의해 이루어지는 것이 아니라 다양한 이상을 가진 집단들 사이에서 민
주적 절차와 사회적 합의를 통해 이루어진다는 점을 고려하면，이러한 문제점은 당연한 것이
고，필자는 이것이야말로 ‘민주주의의 꽃’이라고 생각한다.
그러나 헌법 제107조 제2항이 명령 • 규칙에 대한 부수적 규범통제 이외의 다른 통제방식을
금지하고 있다는 해석은 앞에서 살펴본 바와 같이 합리성을 주장하기 어렵다. 행정입법에 대한
사법적 통제를 구체적으로 어떠한 방식에 의하는 것이 바람직할 것인가에 대해서는 다양한 측
면에서 법리적 정책적 평가가 가능할 것이다. 헌법재판소와 대법원의 관할권 문제에 있어서도
대립되는 입장이 존재하는 한，어느 하나의 입장에 따라 하나의 기관으로 모든 권한을 부여하
는 식의 입법은 불가능할 것이고，또 민주주의 원칙상 바람직하지도 않을 것이다. 헌법해석의
과잉으로 입법자의 재량이 위축되고 다양한 제도의 형성이 차단되는 것은 민주적 헌정체제에
서 바람직하지 않은 것이라는 점을 강조하고 싶다. 헌법이나 법률의 제정 및 개정의 과정 또는
헌법이나 법률에 대한 해석론의 전개과정에서 다양한 정치적 이론적 입장이 조정되어, 국민의
권익보호와 권력남용의 방지를 위해 우리의 공법제도가 더욱 합리화되는 방향으로 발전하여야
할 것이고，이를 위해 다른 이상을 가진 자들이 함께 지혜를 모아야 할 것이다. 이 글이 그러
한 논의 파정을 더욱 합리화하는 데 기여하기를 바란다.
주제어 : 행정입법, 규범통제，처분성，처분법규，자기집행적 행정입법
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30 行政法硏究 第25號
Gerichtliche Kontrolle über untergesetzliche Rechtsnormen
Won-Woo Lee*
Untergesetzliche Rechtsnormen sind nach dem geltenden koreanischen Verwaltungsprozeßgesetz
grundsätzlich nur im Wege der Inzidentprüfung indirekterweise gerichtlich zu
kontrollieren.(konkrete Normenkontrolle) Hinsichtlich der immer zunehmenden Bedeutungen der
administrativen Rechtssetzung sollte die gerichtliche Kontrolle über untergesetzliche Rechtsnormen
wesentlich verstärkt werden, was sich auch rechtsvergleichende Studien beruft.
Untergesetzliche Rechtsnormen sind im Prinzip nicht der Verfassungsgerichtsbarkeit, sondern
der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterworfen. Verfassungsbeschwerde soll nur dann in Betracht
kommen, wenn verfassungs- bzw. rechtswidrige Rechtsn 아 men verwaltungsgerichtlich nicht
bewältigt werden können. So sollte der Gegenstand der Verwaltungsklage erweitert werden, das
Normenkontrollverfahren sind einzuführen. Sollte das allgemeine Normkontrollverfahren nicht
eingeführt werden, dann kann die inzidente Normenkontrolle dadurch ergänzt werden, dass das
Gericht nicht nur den Verwaltungsakt anfechten, sondern auch die zugrundeliegende Rechtsnorm
als nichtig erklären kann. In Hinblick auf den Rechtscharaktor als objektive KJage der
koreanischen Anfechtungsklage ist diese Ergänzung notwendig. Unabhängig davon sind die
selbst-exekutiven Rechtsnormen als als Gegenstand der Verwaltungsklage, vor allem
Anfechtungsklage zu qualifizieren.
Schlüsselwörter: untergesetzliche Rechtsnormen, Normenkontrolle, Maßnahmerechtsnorm,
selbst-exekutive Rechtsnormen
(투고일: 2009. 12. 20. 심사완료일: 2009. 12. 26. 게재확정일: 2009. 12. 27.)
Prof. Dr. School of Law, Seoul National University