KCI_FI003102475
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Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 불이익추정의 허용범위
Ⅲ. 직무에 대한 ‘부당한 감사’의 해석
Ⅳ. 소송형식의 적합성 검토
Ⅴ. 부패방지권익위법상 제재규정의
문제점
Ⅵ. 맺음말
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점
89)정남철(鄭南哲)*
대상판결: 대법원 2023. 7. 13. 선고 2023두35623 판결
【사실관계 및 소송경과】
(1) 2019. 11. 25. 및 같은 해 12. 5. 여성가족부 소속 주무관 A는 같은
부서에 근무하는 상관인 서기관 B에 대해 부당한 처우(불안감조성, 명예
훼손 등)를 이유로 인사고충을 제기하였다.
(2) 2019. 12. 20. B는 법무감사담당관실에 ‘공무직의 초과근무수당 부
정수급 정황을 발견하여 일부 시정조치를 하였고, 주무관 A가 공무직
의 임금 보전을 위해 관행대로 실제 근무와 다른 초과근무수당의 지급
을 요청하여 재발의 우려가 있다’는 취지의 신고(이하 ‘이 사건 부패행위
- 숙명여자대학교 법과대학 교수
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신고’라 한다)를 하였다. 이에 2019. 12. 26.부터 2020. 1. 23.까지 여성
가족부장관 측 감사담당관은 이 사건 부패행위 신고에 따른 조사를 실
시하였다.
(3) 2019. 12. 27. 주무관 A는 법무감사담당관실에 B를 ‘공무원 행동강
령’ 위반으로 신고하였다. 이에 여성가족부장관 측 감사담당관은 2019.
- 30.부터 2020. 1. 29.까지 B가 공무원 행동강령을 위반하였는지에
대해 감사(이하 ‘이 사건 감사’라 한다)를 실시하였다.
(4) 2020. 1. 13. B는 보복성 신고로 이 사건 감사를 받았다고 주장하면
서 국민권익위원회에 신분보장 등의 조치를 신청하였다. 같은 해 2. 4.,
-
- 및 3. 2. 여성가족부장관(甲)은 B에 대해 비인격적 대우, 부당한
업무배제 및 부당한 차별행위 등을 이유로 중징계의결의 요구 및 직위
해제, 그리고 성과연봉 통보(B등급) 등의 조치(이하 ‘이 사건 조치’라 한다)
를 하였다. 이에 대해 B는 국민권익위원회에 “이 사건 조치가 이 사건
부패행위 신고로 인한 불이익조치에 해당한다”라고 추가로 주장하였다.
(5) 2020. 6. 22. 국민권익위원회는 “B에 대한 이 사건 감사 및 조치가
모두 이 사건 부패행위 신고를 이유로 한 불이익조치로 인정된다”라고
판단하였다. 이에 국민권익위원회는 여성가족부장관(甲)에게 이 사건의
중징계의결 요구와 직위해제를 취소하고, 성과연봉 평가등급의 차액
(218만원)을 지급할 것 등을 요구하는 신분보장 등의 조치 결정(이하 ‘이
사건 결정’이라 한다)을 하였다.
(6) 이에 대해 여성가족부장관(甲)은 이 사건 결정의 취소를 구하는 소
를 서울행정법원에 제기하여 승소하였다. 국민권익위원회는 이에 불복
하여 서울고등법원에 항소하였으나 기각되었다.
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 51
【대판원 판결의 요지】
(1) 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제63조는
“불이익추정”이라는 제목하에 ‘부패행위 신고를 한 자가 신고를 한 뒤
제62조의2 제1항에 따라 국민권익위원회에 신분보장 등 조치를 신청한
경우 등에는 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정한다’는
부패행위 신고와 불이익조치 사이의 인과관계 추정 규정을 두고 있다.
이는 복잡· 다양한 행정현실 속에서 국민권익위원회의 한정된 조사능력
만으로는 부패행위 신고와 불이익조치 사이의 인과관계를 단기에 적극
적으로 증명한다는 것에 현실적인 한계가 있음을 고려하고, 부패행위
신고를 활성화함으로써 궁극적으로 공직자의 권한 남용이나 법령을 위
반한 행위 등을 예방하여 청렴한 공직사회를 확립한다는 취지에서 입법
화된 것이다. 다만 위와 같은 인과관계 추정은 충분하고도 명백한 증거
에 의하여 부패행위 신고와 관련된 경위 자체가 없었더라도 불이익조치
가 내려졌을 것이라는 점이 증명되는 경우 등과 같이 특별한 사정이 있
는 때에는 번복될 수 있는데, 이러한 경우에 해당하는지는 불이익조치
권자가 불이익조치 사유를 인지하게 된 경위, 불이익조치 사유의 내용
및 위법· 부당의 정도, 불이익조치권자 또는 해당 조치를 내리게 된 과
정에 관여한 자와 부패행위 신고 내용과의 관련성, 관계 법령의 규정,
불이익조치 처리 관행상 불이익조치 사유를 인지한 상황임에도 소속기
관이 불이익조치로 나아가지 않을 가능성의 존부와 정도, 부패행위 신
고가 없었더라도 불이익조치가 이루어질 수 있는 개연성의 정도 등을
기초로 부패행위 신고 제도를 활성화하여 궁극적으로는 청렴한 공직 및
사회풍토를 확립하고자 하는 부패방지권익위법상의 공익과 위법· 부당
한 행위를 저지른 신고자를 면책하게 하는 결과로 훼손될 공익을 엄격
히 비교· 형량하여 판단해야 한다.
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(2) 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제2조 제7
호 ㈔목에서 불이익조치의 한 유형으로 규정한 ‘직무에 대한 부당한 감
사’에 해당하는지는 관계 법령에서 정하고 있는 직무감사의 목적, 범위
및 절차, 직무감사의 실시 경위, 직무감사 실시에 앞서 감사권자가 인지
한 비위행위의 내용, 직무감사 실시과정에서 확인된 비위행위의 위법·
부당의 정도, 부패행위 신고자의 절차적 방어권 보장 여부 및 정도 등
을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 만일 해당 기관의 통상적인 직
무감사 실시 경위 및 유형 등에 비추어 직무감사에 이를 정도의 위법·
부당함이 없음에도 직무감사가 이루어졌거나 직무감사 과정에서 부패
행위 신고자에게 절차적 방어권이 충분히 보장되지 않았다면, 이는 부
패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제2조 제7호 ㈔
목에서 규정하고 있는 불이익조치의 한 유형인 직무에 대한 부당한 감
사에 해당할 여지가 크다.
Ⅰ. 문제의 소재
대상판결에서는 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관
한 법률’(이하 “부패방지권익위법”이라 한다)상의 ‘불이익조치’와 ‘인과관계
추정과 그 번복’에 관한 해석과 판단이 중요한 쟁점으로 다루어지고 있
다. 먼저 이 사건 부패행위 신고와 이 사건 조치 사이에 부패방지권익
위법 제63조의 ‘불이익추정’을 어떻게 해석해야 하는지가 문제다. 부패
방지권익위법 제63조는 “신고자가 제62조의2 제1항에 따라 신고한 뒤
국민권익위원회에 신분보장 등의 조치를 신청하거나 법원에 원상회복
등에 관한 소를 제기하는 경우 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것
으로 추정한다”라고 규정하고 있다. 이에 대해 대법원은 원심1)과 마찬
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 53
가지로 이를 ‘인과관계의 추정’에 관한 조항으로 이해하면서, 이러한 인
과관계의 추정이 번복될 수 있는 기준을 제시하고 있다.
대상판결에서는 이 사건 감사가 부패방지권익위법 제2조 제7호 ㈔
목에서 규정한 ‘불이익조치’의 한 유형인 직무에 대한 ‘부당한 감사’에
해당하는지가 문제인데, 원심과 대법원은 이를 소극적으로 판단하였다.
부패방지권익위법은 부패행위 신고에 대한 불이익조치 등을 금지하고
있다(제62조). 또한 부패방지권익위법 제2조 제7호 ㈔목에는 “직무에 대
한 부당한 감사(監査) 또는 조사나 그 결과의 공개”를 불이익조치의 하
나로 규정하고 있다. 국민권익위원회가 부패방지권익위법 제62조의3 제
1항에 따라 신분보장 등 조치 결정을 하기 위해서는 신분보장 신청인이
신고 등을 이유로 같은 법 제2조 제7호에서 정하는 ‘불이익조치’를 받았
거나 받을 것으로 예상되는 경우에 해당하여야 한다. 서기관 B는 이 사
건 감사가 이 사건 부패행위 신고로 인한 불이익조치라고 주장한다. 대
상판결에서는 이 사건 감사가 부패방지권익위법 제2조 제7호 ㈔목에
해당하는지가 중요한 쟁점이다.
한편, 대상판결에서는 이 사건의 소송형식이 적합한지에 관한 문제
가 전혀 고려되지 않았다. 이 사건에서는 여성가족부장관이 국민권익위
원회의 신분보장 등 조치결정의 취소를 구하는 소가 제기되었다. 대상
판결에서는 국민권익위원회의 신분보장 등 조치결정에 대해 행정기관
의 장이 항고소송(취소소송)을 제기하는 것이 허용되는지에 대해서는 충
분히 검토하지 않았다. 이 사건에서는 여성가족부장관(甲)이 국민권익위
원회를 상대로 취소소송을 제기한 것이다. 그러나 행정기관으로서 여성
가족부장관이 취소소송을 제기한 것인지, 아니면 자연인으로서 甲이 취
소소송의 원고로 보아야 하는지를 명확히 할 필요가 있다. 법인격이 없
는 행정기관(국가기관)이 취소소송을 제기하는 것이 현행법상 허용될 수
1) 서울고등법원 2023. 1. 20. 선고 2021누63022 판결.
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있는지가 논의되어야 한다. 만약 행정기관의 장인 여성가족부장관이 국
민권익위원회를 피고로 그 신분보장 등의 조치에 대한 취소를 구하는
소를 제기하였다면, 이는 외관상 ‘기관소송’에 해당한다. 그러나 현행 행
정소송법은 ‘기관소송법정주의’를 채택하고 있다(제45조). 부패방지권익
위법에 이러한 소송을 명확히 규정하고 있지 않는데도 불구하고 이러한
방식으로 국가기관이 국가기관을 상대로 항고소송(취소소송)을 제기할
수 있는지가 검토되어야 한다. 부패방지권익위법에는 신분보장 등의 조
치 결정과 관련된 규정 외에 이를 이행하지 않거나 협조 요청을 따르지
아니할 경우 행정벌을 규정하고 있다(동법 제90조 및 제91조). 이러한 제
재처분의 승계에 관한 문제를 포함하여, 해당 규정의 문제점과 개선방
안에 대해서도 함께 살펴볼 필요가 있다.
이하에서는 인과관계 추정의 번복에 관한 판단, 부당한 감사의 해
석, 소송형식의 적합성 및 부패방지권익위법의 문제점 등의 쟁점에 관
하여 순서대로 고찰하기로 한다.
Ⅱ. 불이익추정의 허용범위
- 불이익추정의 법적 의미
부패방지권익위법은 부패행위 신고자가 신고한 뒤 국민권익위원회
에 신분보장 등 조치를 신청하거나 법원에 원상회복 등에 관한 소를 제
기하는 경우 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정한다”라
고 규정하고 있다(제63조). 이 규정은 대상판결에서 적절히 밝히고 있는
바와 같이 부패행위 신고와 불이익조치 사이의 인과관계를 단기간 내에
증명하는 것이 현실적으로 어렵고, 부패행위 신고제도를 활성화하여 청
렴한 공직사회를 구현하기 위한 목적으로 도입된 것이다. 부패행위 신
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 55
고로 인한 불이익조치라는 사실을 입증하는 것이 현실적으로 쉽지 않고
부패행위 신고자를 보호하기 위해 이러한 규정이 마련되었다.
대상판결은 이러한 불이익추정을 ‘인과관계의 추정’으로 이해하고
있다. 또한 대법원은 이러한 인과관계의 추정을 번복할 수 있는 기준을
제시하고 있다. 즉 “충분하고도 명백한 증거에 의하여 부패행위 신고와
관련된 경위 자체가 없었더라도 불이익조치가 내려졌을 것이라는 점이
증명되는 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 때”에는 이러한 인과관계
의 추정이 번복될 수 있다고 보고 있다. 부패행위 신고자에 대한 불이
익조치가 내려졌다고 할지라도 이러한 추정은 절대적인 것이 아니다.
대법원은 이러한 조치가 부패행위 신고와 관계 없이 독자적으로 이루어
질 수 있다는 사실이 명백한 증거에 의해 증명될 때에는 이러한 인과관
계의 추정이 번복될 수 있다고 보고 있다.
부패방지권익위법에는 이러한 인과관계 추정의 번복에 관한 명문
의 규정이 없다. 그러나 개별법에는 인과관계의 추정과 그 번복을 규정
한 경우도 있다. 예컨대 환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률
제9조 제1항은 “시설이 환경오염피해 발생의 원인을 제공한 것으로 볼
만한 상당한 개연성이 있는 때에는 그 시설로 인하여 환경오염피해가
발생한 것으로 추정한다”라고 규정하고 있다. 시설이 환경오염피해의
원인을 제공한 것으로 볼 상당한 개연성이 있을 때 그 환경오염피해의
인과관계를 추정하는 규정이다. 그러한 ‘상당한 개연성’의 존부는 시설
의 가동과정, 사용된 설비, 투입되거나 배출된 물질의 종류와 농도, 기
상조건, 피해발생의 시간과 장소, 피해의 상태와 그 밖에 피해발생에 영
향을 준 사정 등을 고려하여 판단된다(동조 제2항). 또한 같은 조 제3항
은 인과관계의 추정을 배제하는 기준을 명확히 규정하고 있다. 즉 “환
경오염피해가 다른 원인으로 인하여 발생하였거나, 사업자가 대통령령
으로 정하는 환경오염피해 발생의 원인과 관련된 환경· 안전 관계 법령
및 인허가조건을 모두 준수하고 환경오염피해를 예방하기 위하여 노력
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하는 등 제4조 제3항에 따른 사업자의 책무를 다하였다는 사실을 증명
하는 경우에는 제1항에 따른 추정은 배제된다”라고 규정하고 있다. 사
업자가 환경오염피해의 원인과 관련된 관계 법령과 인허가조건을 준수
하고 환경오염피해를 예방하기 위한 노력을 입증할 경우에는 그 인과관
계의 추정이 배제되는 것이다. 법률에 이러한 인과관계 추정 번복에 규
정이 없는 경우 해석에 의해 이러한 문제를 해결할 수밖에 없다.
대법원은 전술한 바와 같이 부패방지권익위법 제63조의 불이익추
정을 ‘인과관계의 추정’으로 이해하고 있지만, 해당 ‘불이익추정’에 관한
규정은 소위 ‘일응의 추정(prima facie)’에 가깝다. 부패행위 신고와 불이
익조치의 관계는 엄밀한 의미에서 인과관계의 문제가 아니다. 부패행위
신고라는 선행사실을 원인으로 하여 후행사실에 해당하는 불이익조치
라는 결과가 자연적으로 발생하는 것은 아니다. 이처럼 인과관계는 자
연적인 사실관계에 기초하는 것이다.2) 일응의 추정은 일반적으로 “고도
의 개연성이 있는 경험칙을 바탕으로 간접사실로부터 주요사실을 추정”
하는 것이다.3) 이는 입증책임(증명책임)의 부담을 경감하는 기능을 한
다. 부패행위 신고자는 소속 기관에 의한 불이익조치가 수반되는 것이
경험칙상 적지 않다. 그런 점에서 이러한 부패행위 신고자가 국민권익
위원회에 신분보장 등 조치를 신청하거나 법원에 원상회복에 관한 소를
제기할 때 그러한 불이익을 추정하는 것이다. 따라서 이러한 추정은 ‘간
접반증’에 의해 번복될 수 있다. 즉 추정의 전제사실과 양립하는 별개의
간접사실을 증명할 경우 일응의 추정이 번복될 수 있다.4) 대법원은 불
이익추정을 번복할 수 있는 기준을 제시하고 있다. 즉 불이익조치권자
(행정기관의 장)가 불이익조치를 한 경위와 사유, 불이익조치와 부패행위
신고와의 관련성, 불이익조치의 독립성이나 정당성 등을 고려하고 있
2) 곽윤직· 김재형, 채권총론, 제7판(전면개정), 박영사(2023), 134면.
3) 이시윤, 신민사소송법, 제17판, 박영사(2024), 576면.
4) 이시윤, 전게서, 577면.
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 57
다. 결국 소속 기관의 장 등이 내린 불이익조치가 부패행위 신고와 무
관하게 이루어졌다는 특단의 간접사실을 증명할 경우 이러한 추정은 번
복될 수 있다는 것이다.
- 불이익추정의 허용범위와 그 한계
부패방지권익위법 제63조의 불이익추정에 관한 규정은 부패행위
신고자를 두텁게 보호하기 위한 것이지만, 비리가 있는 신고자가 이 제
도를 남용할 우려도 있다. 이 사건과 같이 신고자가 공무원 행동강령을
위반하여 직위해제 및 중징계 요구 대상이 될 경우에 이를 모두 금지되
는 불이익조치라고 볼 수 있는지가 문제다. 이 사건에서 신고자 B는
-
-
- 부패행위 신고를 하였고, 이후 2020. 1. 13. 보복성 신고
-
로 이 사건 감사를 받았다고 주장하면서 국민권익위원회에 신분보장 등
의 조치를 신청하였다. B는 자신의 부패행위 신고로 불이익조치를 당하
였다고 주장하고 있다.
부패행위 신고에 대해 불이익조치가 수반될 개연성이 높지만, 이러
한 불이익조치가 모두 금지되는 것은 아니다. 비록 부패방지권익위법
제62조 제1항은 신고자에게 신고 등을 이유로 불이익조치를 금지하고
있지만, 부패행위 신고와 직접 관련된 불이익조치에 제한될 필요가 있
다. 신고자에 대한 보복성 불이익조치를 금지하는 것으로 해석되어야
한다. 예컨대 소속 기관의 장 등이 한 불이익조치가 그 신고자의 별도
의 비리행위나 위법행위 등에 의해 발생하였고, 그 불이익조치가 이러
한 부패행위 신고가 없었더라도 이루어질 수 있는 개연성이 있는 경우
에는 신고자에 대한 불이익조치가 허용될 수 있어야 한다. 이처럼 부패
행위 신고자에 대한 불이익조치가 그 부패행위 신고와 무관함이 증명될
경우에는 이러한 추정이 깨어진다.
한편, 대상판결에서는 이러한 심사와 관련하여 “청렴한 공직 및 사
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회풍토를 확립하고자 하는 부패방지권익위법상의 공익과 위법· 부당한
비리행위를 한 신고자의 면책으로 훼손될 공익을 엄격히 비교· 형량하
여 판단해야” 한다고 밝히고 있다. 여기서 말하는 ‘부패방지권익위법상
의 공익’이란 부패행위 신고를 통해 청렴한 공직사회와 건전한 사회풍
토를 확립하는 것이라고 볼 수 있다. 이에 반해 ‘위법· 부당한 비리행위
를 한 신고자의 면책으로 훼손될 공익’이란 비리가 있는 부패행위 신고
자의 면책으로 신고자 자신의 비리행위를 은폐하는 결과를 초래할 수
있고, 이러한 면책이 또 다른 공직사회의 부패와 공직기강 문란 등을
가져올 수 있는 위험성을 의미한다. 불이익추정에 관한 조항이 자칫 부
패행위 신고자의 비리를 은폐하는 도피처가 되어서는 아니된다. 대상판
결에서는 그러한 문제점을 인식하고, 불이익추정을 번복하는 기준을 제
시한 것이다.
이처럼 부패방지권익위법 제63조의 불이익조치 등의 금지 대상은
부패행위 신고를 이유로 한 불이익조치, 즉 부패행위 신고와 관련된 불
이익조치에 제한되어야 한다. 부패행위 신고와 무관한 별도의 비리행위
나 독자적인 위법행위 등에 대해서는 불이익조치를 허용할 수 있다.
Ⅲ. 직무에 대한 ‘부당한 감사’의 해석
부패방지권익위법은 부패행위 신고자에게 그 신고나 이와 관련한
진술, 자료 제출 등을 이유로 불이익조치를 금지하고 있다(제62조 제1
항). 또한 부패방지권익위법 제2조 제7호 ㈔목에는 불이익조치의 한 유
형으로 ‘직무에 대한 부당한 감사’를 규정하고 있다. 여기서 ‘부당한 감
사’가 무엇을 의미하는지가 문제다. 부패행위를 신고한 자가 부당한 감
사를 받았거나 받을 것으로 예상되는 경우에는 부패방지권익위법 제62
조의2에 따라 신분보장 등의 조치를 신청할 수 있다. 부패방지권익위법
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 59
제2조 제7호 ㈔목에는 부당한 감사만을 규정하고 있지만, ‘위법’한 감사
도 해석상 이러한 불이익조치에 포함된다. 예컨대 상위법령을 명백히
위반하거나 재량권을 일탈· 남용한 감사는 위법한 감사에 해당하며, 이
러한 감사도 불이익조치에 해당함은 물론이다. 실무에서는 이러한 감사
의 위법을 곧바로 판단하기가 쉽지 않다. 그런 이유로 부패방지권익위
법 제2조 제7호 ㈔목에 부당한 감사를 규정하고 있는 것이다. 다만, 감
사의 ‘부당성’은 추상적인 개념이며, 이를 어떻게 해석할 것인지가 중요
하다.
대상판결은 ‘부당한 감사’에 관한 구체적인 판단기준을 제시하고
있다. 즉 “관계 법령이 정하는 직무감사의 목적, 범위 및 절차, 직무감
사의 실시 경위, 직무감사 실시과정에서 확인된 비위행위의 위법· 부당
의 정도, 부패행위 신고자의 절차적 방어권 보장 여부 등을 종합적으로
고려”하여 이를 판단해야 한다고 본다. 대법원은 통상적인 직무감사의
실시경위나 유형 등에 비추어 직무감사에 이를 정도의 위법· 부당함이
없음에도 불구하고 직무감사가 이루어졌거나 직무감사 과정에서 부패
행위 신고자에게 절차적 방어권이 충분히 보장되지 않았을 경우에 부당
한 감사에 해당할 여지가 크다고 보고 있다.
원심과 대법원은 이 사건 감사가 부패방지권익위법 제2조 제7호
㈔목에서 규정한 불이익조치인 ‘직무에 대한 부당한 감사’에 해당하지
않는다고 판단하였다. 특히 원심인 서울고등법원은 부패방지권익위법
제2조 제7호 ㈔목의 불이익조치를 모든 감사가 아닌 ‘부당한 감사’로 한
정하고 있으며, 이 사건 감사의 조사 방식과 절차가 조사의 객관성과
공정성을 훼손할 정도로 현저히 부당하거나 참가인 B의 실질적 방어권
을 침해하고 있지 않다고 판단하였다. 대법원은 이러한 원심의 판단을
긍정하면서, 여기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙
을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부패방지권익위법상의
불이익조치에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없
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다고 밝히고 있다. 대법원은 감사의 부당성에 관한 판단을 엄격히 하고
있으며, 그 조사방식의 절차가 객관성과 공정성을 확보하는지, 그리고
피조사자(부패행위 신고자)의 절차적 방어권이 충분히 보장되는지를 중요
한 기준으로 고려하고 있다.
나아가 원심은 주무관 A의 이 사건 행동강령 위반 신고를 계기로
진행된 감사가 일종의 ‘복무감사’로 파악하고 있으며, 참가인 B에 대한
직원들의 인사고충이 누적된 상황이었으므로 원고(여성가족부장관 甲)가
B의 비위행위에 대해 적정한 감사권을 행사할 직무상 의무가 있음을
강조하고 있다. 또한 원고가 ‘직장 내 괴로힘’ 행위와 관련된 B의 비위
행위에 관한 단서가 발견되어 이를 조사하고 상응하는 조치를 취하는
것이 적정한 감사권의 행사라고 판단하였다. 이를 논거로 원심과 대법
원은 부패행위 신고자의 직무에 대한 정당한 감사가 이러한 불이익조치
에 해당하지 아니한다고 판단하고 있다.
부당한 감사가 불이익조치에 해당하는지는 결국 부패행위 신고와
의 관련성이 중요하다. 여기서 문제가 되는 ‘부당한 감사’가 부패행위
신고에 따른 보복성 감사인지를 검토해야 한다. 대상판결에서 제시하고
있는 바와 같이 직무감사의 목적, 범위 및 절차, 직무감사의 실시 경위,
직무감사 실시과정에서 확인된 비위행위의 위법· 부당의 정도, 부패행
위 신고자의 절차적 방어권 보장 여부 등도 감사의 적정성이나 정당성
을 판단하는 중요한 기준이다. 부패행위 신고자는 대부분 그 신고로 인
해 소속한 행정기관에서 불이익조치를 받을 가능성이 높다. 그런 점에
서 부패행위 신고 후의 직무감사에 대해 신고자는 부당한 감사를 주장
할 수 있다. 이 경우 부당한 감사를 판단할 수 있는 객관적 기준이 중요
하다. 일반적인 감사의 적정성이나 정당성보다는 이러한 감사가 신고행
위에 따른 불이익조치인지가 핵심적 판단요소이다.
13페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 61
Ⅳ. 소송형식의 적합성 검토
대상판결의 소송형식이 적합한지가 검토되어야 한다. 대상판결에
서는 여성가족부장관이 국민권익위원회를 피고로 하여 신분보장 등의
조치 결정의 취소를 구하고 있다. 즉 여성가족부장관이 항고소송의 원
고이다. 국가기관 또는 행정기관이 항고소송의 원고가 될 수 있는지는
여전히 학계의 뜨거운 쟁점의 하나이다.5) 국내 학설 중에는 국가기관이
라도 처분에 대하여 다투어야 할 ‘법률상 이익’이 있으면 원고적격을 적
극적으로 인정해야 한다는 견해도 있다.6) 또 다른 견해는 독일 문헌을
근거로 “법률이 인정하고 있는 경우나 해석상 특정 행정청의 법률상 이
익이 침해된다고 볼 수 있는 경우”에 원고적격을 인정할 수 있다는 견
해도 있다.7) 그리고 지방자치단체에 대해 항고소송의 원고적격을 인정
하는 견해도 있다.8)
또한 이에 대해 취소소송의 원고적격 규정에 관한 해석을 통해 기
5) 김진하, “국기기관(장) 등이 항고소송을 제기하는 경우 실무상 쟁점: 대법원 2013.
-
- 선고 2011두1214 판결에 즈음하여”, 행정재판실무연구 V(재판자료 제132집),
99-128면.
6) 이철환, “항고소송에서 국가기관의 원고적격”, 법학논총 제33집(2015. 1), 319-347면.
7) 홍정선, 행정법원론(상), 제31판, 박영사(2023), 1136-1137면. 한편, 독일 행정법원
법에는 행정기관의 원고적격을 인정하는 명문의 규정이 있으므로 이러한 문제가
발생하지 아니한다. 다만, 여기서 말하는 “행정청의 법률상 이익”이 무엇을 의미하
는지가 불명확하다. 행정청은 행정주체와 달리 권리· 의무의 귀속주체가 될 수 없
다고 보는 견해가 지배적이며, 행정청에 이러한 법률상 이익을 인정할 수 있는지
는 의문이다.
8) 朴正勳, 행정소송의 구조와 기능, 박영사(2006), 352-355면. 다만, 지방자치단체와
국기기관의 원고적격을 달리 보아야 한다. 이와 관련하여 지방자치단체의 장에 대
해 항고소송의 원고적격을 인정할 것인지도 문제지만, 지방자치단체를 대표하는
경우에 한해서만 원고적격을 인정하여야 한다(이에 대해서는 정남철, “자치쟁송의
구조변화와 지방자치단체 권리구제체계의 재구축”, 법조 제69권 제2호(통권 제740
호), 78-113면 참조).
14페이지
62 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
관소송법정주의의 한계를 우회하려는 시도이며, 이는 법문언의 정당한
해석 범위에 포함되기 어렵다는 비판도 있다.9) 그리고 국가기관이 다
른 국가기관을 상대로 항고소송을 제기하는 것은 그 자체 모순일 수
있고, 행정소송법상 국가기관의 원고적격에 관한 명문의 규정이 없는
한, 이에 대해 원고적격을 인정하는 것은 적절하지 않다는 비판이 있
다.10) 그 밖에 국가기관에 대해 항고소송의 원고적격을 예외적으로 인
정하는 대법원 판결에 관명하거나,11) 기관소송법정주의를 완화하자는
견해도 있다.12)
대상판결에서는 여성가족부장관의 원고적격에 관하여 아무런 검토
를 하고 있지 않다. 이러한 형식의 항고소송이 법률의 근거 없이 허용
될 수 있을지에 대해서는 숙고가 필요하다. 부패방지권익위법에 따르
면, 신고자는 국민권익위원회에 신고 등을 이유로 불이익조치를 받았거
나 받을 것으로 예상되는 경우 신분보장 등의 조치를 신청할 수 있다
(제62조의2 제1항). 또한 국민권익위원회는 그 조사 결과 이러한 불이익
조치를 받았거나 받을 것으로 예상되는 경우에는 소속 기관의 장 등에
게 신분보장 등의 조치를 취하도록 요구하는 결정을 할 수 있다(동법 제
62조의3 제1항). 이 경우 소속기관의 장등은 신분보장 등 조치결정에 대
해 그 통보받은 날부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(동법 제
9) 이국현, “국가기관이 행정소송법의 해석상 취소소송의 원고적격을 갖는가: 대법원
-
-
- 선고 2011두1214 판결을 중심으로”, 성균관법학 제26권 제3호(2014.
-
9), 75-106면.
10) 정남철, “항고소송에 있어서 국가기관의 원고적격”, 저스티스 통권 제140호(2014.
2), 334-364면: 정남철, “항고소송에 있어서 국가기관의 원고적격에 관한 비판적
고찰”, 법률신문 제4646호(2018. 10. 22.자), 11면.
11) 김춘환, “국가기관이 당사자능력과 당사자적격을 가지는지 여부에 관한 판례검토”,
법학논총 제21권 제3호(2014. 12), 395-413면.
12) 한명진, “행정기관의 당사자능력 및 원고적격에 관한 검토-독일의 지방자치단체
영역에서의 기관소송을 중심으로”, 공법연구 제46집 제1호(2017. 10), 261-294면.
15페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 63
62조의4 제1항). 그러나 소속기관의 장 등은 이러한 신분보장 등 조치결
정에 대해 행정심판을 제기할 수 없다(동조 제2항).
이 경우 부패방지권익위법 제62조의4에서 규정하는 행정쟁송을 제
기하는 소속기관의 장이 행정기관의 지위에 있는지가 문제다. 대상판결
에서도 여성가족부장관 甲이 자연인으로 행정소송을 제기하는 것인지,
아니면 행정기관으로서 여성가족부장관이 행정소송의 원고인지를 검토
할 필요가 있다. 위에서 언급한 부패방지권익위법 제62조의4 제1항과
제2항은 모두 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인을 ‘행정기관의 장
등’이라고 규정하고 있다. 여성가족부장관과 국민권익위원회는 모두 국
가기관이며, 그 권리· 의무의 귀속주체는 국가다. 이러한 소송은 결국
국가기관이 자신에 대해 소송을 하는 것이며, 그 자체로 모순이다. 그
소송의 승부(勝負)에 관한 결과도 모두 동일한 행정주체인 국가에 귀속
된다. 또한 대상판결에서 행정기관(국가기관)이 항고소송의 원고적격을
가지는지가 문제지만, 근본적으로 이러한 신분보장 등 조치결정이 항고
소송의 대상인 처분인지도 검토가 필요하다. 국민권익위원회가 여성가
족부장관에게 신분보장 등의 조치를 요구하는 결정을 행정청의 ‘공권력
행사’라고 이해할 수 있는지는 의문이다. 여기서 공권력 행사는 일종의
‘고권적(高權的) 조치(hoheitliche Maßnahmen)’를 의미한다. 그런데 동일한
행정주체 내부의 결정을 공권력 행사라고 보기는 어렵다. 행정행위(행정
처분)의 핵심적 개념요소는 ‘구체적 사실에 관한 법집행’이다. 여기서
‘법집행’은 집행행위를 말하며, 이는 사인에 대한 직접적인 대외적 구속
력을 가진다. 이러한 점을 종합하면, 행정주체 내부의 행위, 즉 내부적
행위는 행정처분에 포함하기가 어렵다.
대법원은 선행판결에서 국가기관이 제기한 항고소송을 예외적으로
허용한 사례도 있다. 이 사건에서는 경기도 선거관리위원회 위원장(甲)
이 소속 직원인 부패행위 신고자(丙)에 대한 국민권익위원회(乙) 보호조
치 요구결정에 대해 취소소송을 제기하였는데, 대법원은 국가기관도 예
16페이지
64 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
외적으로 원고적격이 인정될 수 있다고 판단하였다.13) 이 판결에서는
경기도 선거관리위원회 위원장(甲)을 자연인으로 이해하면 충분하고, 국
가기관에 항고소송의 원고적격을 무리하게 인정할 필요가 없었다.14) 본
고에서 검토하고 있는 대상판결에서는 원고인 여성가족부장관과 피고
인 국민권익위원회 간의 분쟁이며, 이는 외형상 전형적인 기관소송에
해당한다. 대상판결에서는 항고소송을 당연히 인정하고 있지만, 국민권
익위원회의 보호조치결정을 공권력의 행사, 즉 고권적 조치로 볼 수 있
는지도 미지수(未知數)이다. 이는 행정주체 내부의 의사결정에 관한 사
안일 뿐이다.
행정청은 권한만 가질 뿐 권리가 없어 항고소송에서 행정청의 원
고적격이 인정되지 아니한다. 다만, 상급행정청의 감독처분에 대해서는
그 예외를 인정하고 있을 뿐이다.15) 독일에서는 동일한 행정주체 내부
의 기관 간 소송을 내부기관소송(Insichprozeß)이라고 부르고 있다. 이러
한 소송은 내부법의 영역이므로 행정행위(행정처분)을 인정하기가 어렵
고, 국가기관의 권리· 의무의 귀속주체는 모두 국가이다. 이는 자신에
대한 행정소송이므로 그 자체가 모순이다. 독일에서도 60년 대말까지
이러한 공공단체 내부의 기관쟁송은 행정소송의 대상이 아니었지만, 이
러한 사고에 대해 반대하는 경향이 생기기 시작하였다. 분쟁당사자가
자신의 조직상의 권리나 조직관리자의 권리가 문제될 경우 그러한 기관
이나 그러한 기관의 일부가 주관적 권리의 주체가 될 수 있다는 점이
인정되기 시작하였다.16) 특히 독일 행정법원법 제61조 제3호는 주(란
트) 법이 정하는 경우 행정청도 당사자능력을 가질 수 있다고 규정하고
13) 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결.
14) 이에 대해서는 정남철, “항고소송에 있어서 국가기관의 원고적격”, 345-346면; 동
인, 헌법재판과 행정소송, 법문사(2022), 98-100면.
15) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 14 Rn. 107.
16) Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl., § 38 Rn. 664.
17페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 65
있다.17) 이러한 행정법상의 기관쟁송에 대한 소송형식에 대해 다양한
견해가 주장되고 있고 이를 항고소송으로 다툴 수 있다고 보는 견해도
있지만, 일반이행의 소가 적합하며 보충성에 반하지 않으면 일반확인의
소도 가능하다고 보는 견해가 지배적이다.18) 또한 독일 행정법원법은
내부기관소송을 별도로 규정하고 있지 않다. 그러나 내부기관소송도 원
고가 자신의 권리가 침해되는 것을 주장하는 때에만 허용된다고 보는
견해가 유력하다.19) 따라서 비록 예외적이지만, 행정청이 다른 행정청
을 상대로 항고소송을 제기할 수 있다고 보는 대법원 판례의 입장은 재
고될 필요가 있다.
Ⅴ. 부패방지권익위법상 제재규정의 문제점
부패방지권익위법은 신분보장 등의 조치 결정을 따르지 아니하거
나 신분보장 등의 조치 신청을 따르지 아니하는 경우에는 행정벌을 규
정하고 있다. 즉 부패방지권익위법 제90조 제1항은 신분보장 등의 조치
결정에 관한 규정뿐만 아니라, 이를 이행하지 아니한 자에 대해서는 3
년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 또한
신분보장 등의 조치 신청 등과 관련하여 출석, 진술서· 자료의 제출, 사
실· 정보의 조회 요구에 따르지 아니한 자에게는 3천만원 이하의 과태
료를 부과하도록 규정하고 있다(동법 제91조 제1항). 이러한 규정은 부패
17) 브란덴부르크 주, 메클렌부르크 포폼메른 주, 노르트라인 베스트팔렌 주, 니더작센
주 등에 이러한 규정을 두고 있다(이에 대한 상세는 Kopp/Schenke, VwGO, 18.
Aufl., § 61 Rn. 13 ff. 참조). 한편, 주(란트)뿐만 아니라, 연방도 행정청에 당사자능
력을 부여할 수 있다고 보고 있다(J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 61
Rn. 12).
18) 이에 대한 상세는 정남철, 헌법재판과 행정소송, 78면 이하.
19) Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 169a.
18페이지
66 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
행위 신고자의 신분보장의 실효성 확보를 위해 도입된 것이다.
그러나 신고자가 소속된 기관의 장이 행정기관(행정청)일 경우 부
패방지권익위법 제62조의3 제1항에 따른 신분보장 조치결정을 이행하
지 않았음을 이유로 그 행정기관에 ‘자유형’을 부과하는 것은 옳지 않
다. 또한 행정기관에 대한 벌금형이나 과태료를 부과하는 것도 적절하
지 않다. 이러한 벌금이나 과태료는 모두 국가의 재정으로 부담해야 하
는데, 국가기관이 부과하고 이를 국가기관에 소속된 행정주체(국가)가
부담하는 것은 모순이다.
한편, 부패방지권익위법 제62조의6은 이러한 신분보장 등의 결정
을 그 정해진 기간까지 이행하지 아니하면 3천만원 이하의 이행강제금
을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 이 경우 국가 또는 지방자치단체
는 제외하고 있다. 부패방지권익위법은 소속기관의 장을 “그 소속된 기
관· 단체· 기업 등의 장 또는 관계 기관· 단체· 기업 등의 장”이라고 규
정하고 있다(제62조의2 제3항). 누구든지 부패행위의 신고자가 될 수 있
고, 그 소속기관의 장에는 민간기업이나 민간단체 등의 장도 포함된다
(부패방지권익위법 제55조 참조). 신분보장 등의 조치를 이행하지 아니한
자에게 이행강제금을 부과할 수 있는 규정은 민간기관이나 민간기업 등
에 해당된다. 행정기본법 제30조 제1항 제2호도 이행강제금을 “의무자
가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을
부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무
를 부과하는 것”이라고 규정하고 있다. 여기서 의무자는 행정상 의무를
부담하는 사법상 자연인 또는 법인을 원칙으로 한다. 국민권익위원회가
국가기관에 대해 이행강제금을 부과하는 것은 전술한 바와 같이 자신
자신에 귀속되는 제재에 해당하여 모순적 상황에 직면하게 된다. 그런
점에서 부패방지권익위법 제62조의6 제1항 단서는 국가 또는 지방자치
단체에 대한 이행부과금의 부과를 제외하고 있다.
그러나 부패방지권익위법 제90조에 규정된 불이익조치 및 신분보
19페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 67
장 등 조치결정 불이행에 관한 벌칙조항에는 이러한 예외규정이 없다.
즉 부패방지권익위법 제62조 제1항을 위반하여 불이익조치를 한 자 또
는 같은 법 제62조의3 제1항에 따른 신분보장 등 조치결정을 이행하지
아니한 자에 대해 행정벌을 규정하고 있다. 특히 부패방지권익위법 제
62조의3 제1항에 의하면, 국민권익위원회가 소속기관의 장 등에게 신분
보장 등 조치를 요구하는 결정을 한다. 따라서 행정기관을 포함한 소속
기관의 장도 이러한 행정벌을 부과받을 수 있다. 또한 불이익조치를 한
자에 대해 출석을 요구하여 진술을 청취하거나 진술서, 자료 제출 등을
요구할 수 있다(부패방지권익위법 제62조2 제4항). 또한 전술한 바와 같이
이를 이행하지 않는 자에 대해서는 과태료를 부과할 수 있다. 이러한
구조에서는 신고자가 소속된 행정기관의 장은 국민권익위원회의 신분
보장 조치결정에 대해 불복하는 행정소송을 제기할 수밖에 없다. 이와
관련하여 행정기관의 장은 항고소송(취소소송 또는 무효확인소송)을 제기
하고 있지만, 이러한 분쟁에서 행정기관의 장이 원고가 되어 항고소송
을 제기하는 것은 이론적으로 타당하지 않다. 무엇보다 행정기관에 대
한 행정형벌로 이해할 경우 후임으로 행정기관의 장이 된 자도 이를 승
계해서 책임을 져야 하는데, 이는 타당하지 않다. 행정기관의 장이 자연
인으로서 항고소송을 제기하는 것은 무방하다. 그러나 이러한 분쟁을
국민권익위원회와 행정기관 간의 분쟁으로 본다면, 부패방지권익위법에
기관소송에 관한 규정을 별도로 마련하여야 한다. 부패방지권익위법 제
90조에는 “...를 위반하여 불이익조치를 한 자”, “...에 다른 신분보장 등
조지결정을 이행하지 아니한 자” 등에게 행정형벌을 부과하고 있다. 이
는 그 위반자에 법인격이 없는 행정기관을 포함할 수 없음을 의미한다.
20페이지
68 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
Ⅵ. 맺음말
이상의 논의를 통해 대상판결의 몇 가지 쟁점과 문제점을 고찰하
였다. 대상판결에서는 부패방지권익위법 제63조에 따른 ‘불이익추정’을
인과관계의 추정으로 이해하고 있지만, 이는 오히려 ‘일응의 추정’에 해
당하는 것이다. 다만, 대상판결에서 이러한 불이익추정을 판단할 때 부
패행위 신고와 관련이 있는지에 관한 판단기준을 제시하고 있는 것은
의미 있다. 또한 부패행위 신고자의 불이익을 지나치게 확대하지 아니
하고, 부패행위 신고와 무관한 비리행위와 신고자의 불이익을 구별한
점은 적절하다고 판단된다. 그러나 불이익조치의 한 유형인 ‘부당한 감
사’가 부패행위 신고에 따른 보복성 감사에 해당하는지를 개별적으로
판단하는 것은 중요하다. 이에 관한 객관적 기준을 어떻게 설정할 것인
지는 앞으로 남은 과제이다.
한편, 대상판결에서 국민권익위원회의 신분보장 등 조치결정에 대
해 국가기관이 취소소송을 제기하도록 허용한 것은 이론적으로 옳지 않
다. 이러한 문제를 해결하는 방안으로는 신분보장 등의 조치결정에 대
한 항고소송의 주체인 소속기관의 장을 행정기관이 아닌 ‘자연인’으로
파악하여, 그 취소나 무효를 구하는 소를 제기한다고 해석하는 방법이
고려된다. 대상판결에서도 행정기관(국가기관)으로서 여성가족부장관이
아니라 자연인 甲이 이러한 신분보장 등 조치결정에 불복하는 항고소송
을 제기한 것으로 이해할 경우 원고적격의 판단에 아무런 문제가 없다.
이러한 접근은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 국가기관을 항고소송
의 원고로 인정하는 무리한 해석을 피할 수 있다.
부패방지권익위법에는 전술한 바와 같이 불이익조치 및 신분보장
등 조치결정을 이행하지 아니하거나 출석· 자료제출 등의 요구를 따르
지 않으면 행정형벌(3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)과 행정질서
벌(과태료)을 부과할 수 있는 규정을 두고 있다(제90조 및 제91조). 이 경
21페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 69
우 불이익조치를 하거나 신분보장 등의 조치결정을 이행하지 않은 자는
문언상 행정기관이 아니라 그 소속기관의 장인 ‘자연인’으로 해석해야
합리적이다. 법문상 ‘자(者, Person)’는 자연인 또는 법인을 의미하며, 행
정기관에 해당할 수 없다. 이러한 행정벌의 부과대상자가 ‘행정기관’이
라고 해석하면, 그 소속 기관의 장이 이후에 교체될 경우 그 후임자가
그 행정벌을 그대로 승계해야 하는 문제가 발생할 수 있다. 이러한 해
석은 타당하지 않다.
부패행위 신고자를 보호하는 취지에서는 전적으로 공감하지만, 그
불이익조치 및 신분보장 등 조치결정을 이행하지 아니한 자에게 지나치
게 무거운 행정벌을 부과하고 있다. 또한 그 제재수단으로 행정벌 규정
을 두는 것이 적정한지에 대해서는 재고할 필요가 있다. 만약 소속기관
의 장에 대해 제재규정을 둘 경우 감사요청이나 인사권자에 대한 감독
조치 등을 요구하는 규정을 마련하는 것이 바람직하다. 신분보장조치를
악용하는 사례에 대해서는 행정기관의 징계나 인사조치 등은 사실상 어
렵게 되고, 대상판결과 같이 국민권익위원회의 신분보장 등의 조치 결
정에 대해 행정쟁송을 제기하지 않을 수 없는 상황에 이르게 된다. 이
러한 분쟁을 국민의 세금으로 국가 내의 기관 간 소송으로 다투는 것은
역설적이다. 이를 항고소송이 아니라 ‘기관소송’의 형식으로 다툴 방안
도 고려할 수 있다. 현행 행정소송법은 기관소송 법정주의를 채택하고
있으므로 행정기관이 국민권익위원회를 상대로 기관소송을 제기할 수
있는 규정을 신설해서 합리적인 해결을 도모할 필요가 있다. 근본적으
로는 행정소송법에 행정청과 같은 ‘기관’에 대해서도 예외적으로 당사자
능력을 인정하는 규정을 신설하는 방안을 고려하고, 이를 사법적(司法
的)으로 실현하기 위한 새로운 소송유형(일반이행소송, 확인소송)을 적극
적으로 도입할 필요가 있다. 행정소송법 제8조 제2항에는 행정소송에
관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대해서는 민사소송법
의 규정을 준용하도록 하고 있다. 행정소송의 본질에 반하지 아니하는
22페이지
70 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
한, 소송형식에 있어서도 진취적인 태도가 필요하다.
바야흐로 국내 행정법학계의 현실을 반추(反芻)하면, 행정법이론의
발전은 정체되어 있고 새로운 담론(談論)이나 행정법 도그마틱을 견인
(牽引)할 요소가 점차 희박해지고 있는 것은 안타까운 일이다. 특히 행
정소송법의 개정 논의가 중단되어 판례뿐만 아니라 행정법이론의 발전
이 후퇴하고 있으며, 국민의 실질적인 권리구제도 심각한 제약을 받고
있다. 현행 행정소송법은 새로운 분쟁에 대응하기에는 진부하고 낡은
시스템이다. 행정법학계에서 대단원의 합의가 이루어졌거나 그 도입에
이론(異論)이 없는 제도부터 개정할 필요가 있다. 그 밖에 행정소송법의
(전면)개정이 현실적으로 불가하다면, 독일의 입법례와 같이 판례의 해
석을 통해 새로운 소송형식을 인정하는 노력도 기울여야 한다. 무명항
고소송(또는 법정외항고소송)에 대해서는 부정설이 지배적이지만, 이를 허
용해서 행정소송의 개혁을 위한 활로(活路)를 개척하는 방안도 전향적으
로 논의될 필요가 있다. 대상판결에서는 기관 간의 분쟁에 관한 소송형
식에 대한 개혁의 단초를 제공하였으며, 이에 관한 해결방안의 모색이
향후 행정법학계의 중요한 과제가 되어야 할 것이다.
23페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 71
참고문헌
[국내문헌]
- 교과서 및 단행본
김도창, 일반행정법론, 제4전정판, 청운사, 1992.
김중권, 행정법, 제5판, 법문사, 2023.
박균성, 행정법론(상), 제22판, 박영사, 2023.
이상규, 신행정법론(상), 신판, 법문사, 1997.
정남철, 한국행정법론, 제3판, 법문사, 2023.
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- 논문
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72 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
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25페이지
신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 73
국문초록
대상판결에서는 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법
률’의 ‘불이익조치’와 ‘부당한 감사’에 관한 해석이 중요한 쟁점이다. 대상판결
에서는 부패방지권익위법 제63조에 따른 ‘불이익추정’을 인과관계의 추정으
로 이해하고 있지만, 이는 오히려 ‘일응의 추정(prima facie)’에 해당하는 것
이다. 다만, 대상판결에서 이러한 불이익추정을 판단할 때 부패행위 신고와
관련이 있는지에 관한 판단기준을 제시한 것은 적절하다. 또한 이익조치의
한 유형인 ‘부당한 감사’가 부패행위 신고에 따른 보복성 감사에 해당하는지
를 개별적으로 판단하는 것은 중요하다. 그러나 대상판결에서는 이 사건의
소송형식이 적합한지에 관한 문제가 전혀 고려되지 않았다. 국민권익위원회
의 신분보장 등 조치결정에 대해 국가기관이 취소소송을 제기하도록 허용한
것은 이론적으로 옳지 않다. 이러한 문제를 해결하는 방안으로는 신분보장
등의 조치결정에 대한 항고소송의 주체인 소속기관의 장을 행정기관이 아닌
‘자연인’으로 파악하여, 그 취소나 무효를 구하는 소를 제기한다고 해석하는
방법이 고려된다. 부패방지권익위법에는 불이익조치 및 신분보장 등 조치결
정을 이행하지 아니하거나 출석이나 자료제출 등의 요구를 따라지 않으면 행
정벌을 부과할 수 있는 규정을 두고 있다. 이 경우 불이익조치를 하거나 신분
보장 등의 조치결정을 이행하지 않은 자는 문언상 행정기관이 이나라 그 소
속기관의 장인 ‘자연인’으로 해석해야 합리적이다. 이를 항고소송이 아니라
‘기관소송’의 형식으로 다툴 수 있는 방안도 고려할 수 있다. 입법정책적으로
는 행정소송법에 행정기관이 국민권익위원회를 상대로 기관소송을 제기할 수
있는 규정을 신설하는 것이 바람직하다. 앞으로 행정소송법에 행정청과 같은
‘기관’에 대해서도 예외적으로 당사자능력을 인정하는 규정을 신설하는 방안
을 고려할 필요가 있다. 행정소송법의 개혁이 정체된 상태인데, 새로운 소송
유형(일반이행소송, 확인소송)의 도입을 적극적으로 검토하여야 한다.
26페이지
74 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
주제어: 원고적격, 부패행위 신고, 내부고발자, 신분보장조치, 불이익추
정, 부당한 감사
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 75
Abstract
Permissibility and problems of suing to overturn a decision, including whistleblowing protection
20)Nam-Chul Chung*
The interpretation of the terms ‘adverse action’ and ‘unjustified audit’
in the Act on the Prevention of Corruption and the Establishment and
Management of the Anti-corruption and Civil Rights Commission is an
important issue in the target judgement. The target judgement
understands the ‘presumption of disadvantage’ under Article 63 of the Act
on the Prevention of Corruption and the Establishment and Management
of the Anti-corruption and Civil Rights Commission as a presumption of
causation, but it is rather a ‘prima facie’ presumption. However, it is
appropriate that the subject judgement sets out the criteria for
determining whether the presumption of disadvantage is relevant to the
reporting of corruption. It is also important to determine on a
case-by-case basis whether an ‘unjustified audit’, a type of benefit
measure, constitutes an audit in retaliation for reporting corruption.
However, the question of the form of lawsuit in this case was not
considered at all in the subject judgement. In theory, It is not correct to
allow a government agency to bring an action for annulment against a
decision of the Anti-Corruption and Civil Rights Commission (ACRC) on
measures such as identity protection. As a solution to this problem, it is
- Sookmyung Women’s University College of Law
28페이지
76 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-1(2024)
considered that the head of an administrative organisation that is the
subject of an appeal against a decision on measures such as identity
protection should be identified as a ‘natural person’ rather than an
administrative body, and that the appeal should be interpreted as a suit
for cancellation or annulment. The Act on the Prevention of Corruption
and the Establishment and Management of the Anti-corruption and
Civil Rights Commission provides for the imposition of administrative
penalties for failure to implement a decision on measures such as adverse
measures and identity protection, or for failure to comply with requests
for attendance or submission of documents. In this case, it is reasonable
to interpret a person who fails to implement a decision to take adverse
measures or guarantee his/her identity as a ‘natural person’ who is the
head of an administrative agency or its affiliated organisation. It is also
possible to consider the possibility of litigating such cases in the form of
‘Institutional litigation (Organklage)’ rather than an appeal lawsuit. As a
matter of legislative policy, it is desirable to create a provision in the
Korean Administrative Litigation Act that allows administrative agencies
to file institutional litigation against the ACRC. In the future, consideration
should be given to creating a provision in the Administrative Litigation
Act that recognises ‘institutions’ such as administrative agencies as
exceptional parties. As the reform of the Administrative Litigation Act has
stalled, the introduction of new types of litigation (general enforcement
litigation, confirmation litigation) should be actively considered.
Key Words: Plaintiff standing, corruption complaints, whistleblower,
Measures to guarantee status, presumption of adverse action, unfair audit
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신분보장 등 조치결정 취소소송의 허용성과 문제점 77
투고일 2024. 5. 26.
심사일 2024. 6. 23.
게재확정일 2024. 6. 29.