2. 행정절차로서의 계획절차와 도시계획수립절차

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【논문】

行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次

獨逸의 計劃確定節次, 聯邦建設法典의 建設計劃(B-Plan)樹立節次와 관련하여 一

金鍾甫'

-------------- ■ 次 -------------

I . 序論 - 行政節次와 行政計劃樹立節次 n. 行政計劃의 意義 m. 土地上權利에 影響을 미치는 行政計劃의 種類

IV. 獨逸의 行政計劃節次와 都市計劃樹立節次

V. 우리나라의 計劃樹立節次

VI. 結論

I. 序論: 行政節次와 行政計劃樹立節次

1996년 12월 行政節次法이 국회에서 통과되어 1년의 유예기간 후 효력을 발생하게 되었다.

그러나 1년후 효력발생이 예정되어 있는 行政節次法은 정부가 1987년에 입법예고하였던 行政節

次法案(제50조-제58조)과는 달리 계획의 수립절차에 관한 조항을 두고 있지 않다. 1987년의 行

政節次法案이 좌절된 것과 동일한 이유로 현재의 行政節次法이 官療主義와 行政便宣主義 등에

밀려 그 한계를 노정하고 있다고 하는 비판은 별론으로 하고，시 과연 行政節次法에 계획의 수립

과 관련된 일반조항을 두어야 할 합리적인 이유가 있는가를 살펴보는 작업은 자체로서 의미를

갖는 것이다. 計劃이라고 하는 행정의 행위형식이 다수 이해관계인의 토지상 권리의무에 직접

적인 영향을 미치게 된다고 하는 점과 관련하여，계획의 수립과 그 절차의 문제는 이미 우리

행정법상 매우 중요한 관심사로 자리잡고 있기 때문이다.

行政計劃의 樹立과 관련된 절차가 일반법적 성격을 갖는 行政節次法에 규정되는 것이 정당

한가, 또는 個別行政法에 규정되는 것이 정당한가하는 것는 선험적으로 주어지는 것이 아니고，

그 나라의 법제도와 법현실에 대한 객관적인 검토를 통하여 합리적으로 판단어야 할 문제이다.

法學博士，서울市立大學校講師

1) 홍준형 • 김성수 • 김유환，行政節次法制定硏究，1996. 3. 법문사 61면 이하. 이는 行政節次法이 통 과되기 이전의 절차법안에 대한 비판이므로 시점상의 문제가 있기는 하지만，절차법안이 거의 자구수정도 없이 통과되었으므로 현재에도 유효한 주장이라 할 수 있다.

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170 行政法硏究/1997년 상반기

이를 판단하는 데 있어 우선적으로 검토되어야 할 것은，行政法上行政計劃이라고 지칭되는 것

중 가장 큰 비중을 갖는 것으로 판단되는 都市計劃의 樹立節次와 行政節次法上의 一般的計劃

節次가 어떠한 관계를 갖는가에 관한 문제이다. 이하에서는 일반적 행정절차의 일부로서 行政

計劃樹立節次와 관련된 기본적인 문제를 살펴보고 이에 이어 행정절차로서의 계획절차와 도시

계획수립절차의 관계를 검토하는 순서로 논의를 전개하기로 한다.

n. 行政計劃의 意義

행정법의 분야에 行政計劃이라는 의미에서 ‘計劃’이라는 용어가 광범위하고 사용되고 있다.

그리고 계획이라는 개념이 종래 行政法의 영역에서 다루어 지던 전형적인 행정행위와 상당한

차이가 있다고 하는 점도 별 이견 없이 받아들여지고 있다. 그러나 行政計劃의 法的槪念이 무

엇인가에 대하여는 견해가 대립되고 있지도 않고 크게 문제되고 있지도 않은 것으로 보인다.

예컨대 行政計劃이란 “행정주체가 장래 일정기간내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고，그를

위하여 필요한 수단들을 조정하고 통합하는 작용 또는 그 결과로 설정된 활동기준”이라고 하거

나，2 3 4 ᅵ “상호관련된 整合的手段을 통하여 일정한 g標를 實現하는 것을 내용으로 하는 行政의

行爲形式”，리 “주어진 상황에서 最善의 方法으로 특정 公行政■的의 達成을 實現하기 위해 미래

에 있게 될 행위들에 대한 體系的인 事前準備過程을 거쳐 나타나는 산물로서 行政活動의 s

準”4》으로 정의되고 있다. 이와 같은 개념 정의를 자세히 살펴보면，行政計劃이라고 하는 개념

을 원칙적으로 그 ‘行爲過程’과 관련하여 파악하고 있음을 알 수 있다. 이는 모든 학설에서 주

장되는 바와 같이 계획이라는 개념이 다양하다는 점에 기인하지만，무엇보다도 중요한 이유로

판단되는 것은 拘束的計劃과 非拘束的計劃 모두를 포섭하기 위한 필요성이 아닌가 생각된다.

그러나 행정절차와 관련된 行政計劃은, 주민들에게 計劃案을 閱覽시키고，이에 대하여 異議

를 제출할 기회를 주며，이를 審査하여 합리적인 計劃決定을 하고, 公告가 지역일반에 행하여짐

으로써 그 效刀을 發生하는 그러한 行政計劃을 원칙적인 것이다. 이러한 行政計劃에 대하여는

行政過程과 관련된 개념정의보다는 행정작용의 법적 효과와 관련된 개념정의가 더 절실하게 필

요한 것이다. 즉 이러한 영역에서 行政計劃은 원칙적으로 구속적 行政計劃으로서 관계인의 法

律關係에 영향을 미치게 되는 계획을 의미한다. 현재 행정절차와 관련하여 行政計劃을 따로 논

하고 있는 입장은 발견되지 않지만，여기서는 行政節次와 관련하여서 의미를 갖는 行政計劃을

“일정지역에서 最上의 s標를 설정하고 그를 위한 手段들을 統合調整하는 것으로서 국민의 ‘土

地上權利義務에 直接影響’을 미치는 行政의 行爲形式”으로 상정하고 앞으로의 논의는 이에

국한하여 전개하기로 한다.

2) 김동희，행정법 I，1996. 박영사，157면.

3) 김남진，행정법 I, 1996, 법문사，341면.

4) 홍정선，행정법원론(상)，1994, 박영사，260면.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 171

m. 土地上權利에 影響을 미치는 行政計劃의 種類

뿐 f命

行政節次와 관련하여서 行政計劃을 土地上의 權利義務에 영향을 미치는 行政計劃에 한정하

고，이를 전제로 그 種類를 나누는 것은 行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃節次의 관계를 검

토하기 위한 선행작업이 된다. 이와 같은 목표에 적합한 계획의 분류기준이 될 수 있는 것은

우선 계획의 내용이 될 것이고，계획의 구체성여부가 그 다음의 기준이 될 수 있다.

우선 計劃의 내용에 따라 行政計劃을 분류하는 경우 行政計劃은 用途地域制를 內容으로 하

는 計劃，도로 • 쓰레기 적치장 등의 건설을 내용으로 하는 계획, 그 외 새로운 지역의 형성이나

旣存地域의 再開發을 내용으로 하는 계획으로 일단 크게 나눌 수 있다. 그외에도 用途地域制와

유사하면서도 상이한 기능을 하는 開發制限區域指定의 計劃，國土利用管理法上의 國土利用計劃

등이 존재하지만 都市計劃과 行政節次法上의 假想的計劃節次의 문제와 관련하여서는 用途地域

制롤 內容으로 하는 行政計劃에 준하여 판단하면 될 것이므로，이에 관한 검토는 생략하기로

한다.

그 다음으로 계획의 성격 즉 計劃이 具體的인 것인가 抽象的인 것인가에 의해 計劃을 用途

地域制롤 내용으로 하는 계획 및 기타 建築許可要件을 규율하는 계획과 일정한 土地收用權을

전제로 하는 實施計劃으로 구분할 수 있다. 물론 계획이 具體的인가 또는 抽象的인가 하는 개

념의 문제는 일단 상당히 논란의 여지를 가지고 있는 것이다. 여기서 계획이 具體的이라고 하

는 것은 그 計劃의 決定에 의해 土地所有權의 變動이 초래된다고 하는 의미에서 구체적이라는

것이다. 이에 반하여 계획이 抽象的이라고 하는 것은 그 계획의 處分性이 인정되지 않는다는

것을 의미하는 것이 아니고 단지 그러한 계획이 決定되어 告示된다고 하여도 그것만으로는 국

민의 土地所有權이 刻奪되거나 變更되지 않으며 단지 그러한 계획에 의해 토지의 사용권 즉 건

축자유권이 제한된다는 것을 의미한다. 이러한 건축자유권의 제한은 보통의 경우 토지소유자가

건축행위로 나아가는 경우 그 실체를 드러내게 된다는 점에서 앞에서 설명한 구체적 계획과의

차이가 선명하게 드러나게 된다.

行政計劃의 內容에 따른 分類

1) 用途地域制롤 내용으로 하는 計劃

用途地域制란 일정한 都市計劃區域을 建築物의 種類에 따라 구획하고 이에 의한 구역에 따

라 건축물의 형태제한 예컨대，建藏率 • 容積率 등을 제한하는 것을 내용으로 하는 都市計劃의

내용을 말한다. 이와 같은 용도지역제를 내용으로 하는 都市計劃은 일상 생활에서 많이 등장하

는데, 그 특징은 도시계획의 수립이후 원칙적으로 그 다음의 사업계획이 필요하지 않다고 하는

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172 行政法硏究/1997년 상반기

점이다. 이러한 도시계획은 일정지역을 주거지역으로 정하거나 상업지역，녹지지역으로 정함으

로써 그 지역의 토지사용권을 잠정적으로 제한할 뿐，그 후속의 조치가 별도로 필요하지 않은

것이 다.

독일에서 이에 상응하는 제도가 바로 建設計劃（B-Plan）이다. 建設計劃은 一般都市計劃法制의

대표적인 計劃手段으로서 建築物의 種類 • 形態에 관한 규정（用途地域制），건축가능한 토지에 관

한 규정, 지역의 교통용지 등에 관한 규정을 원칙적인 요건으로 한다（聯邦建設法典 제30조 제1

항）. 建設計劃이 이와 같은 요건을 충족하는 경우 이를 詳細建設計劃이라 하고 이러한 建設計

劃이 적용되는 지역에 있어서 建築物의 許可要件은 전적으로 建設計劃의 요건충족여부에만 의

존하게 된다. 만약 원칙적 요건을 충족하지 못하는 建設計劃은 非詳細建設計劃으로서 聯邦建設 I 法典 제34조의 요건과 함께 건축물의 허용성을 결정한다.

2）道路，鐵道 등의 建設과 關聯된 計劃

우리 나라에서 이와 같은 시설물의 설치를 위하여 가장 애용되고 있는 수단은 역시 도시계

획이라 할 수 있다. 이에 관하여는 都市計劃法 자체도 적용을 예정하고 있으며（都市計劃法 제2

조），보통의 경우 이러한 都市計劃施設의 設置를 위한 계획은 都市計劃法 제12조에 의한 도시

계획결정보다는 제23조 이하의 都市計劃事業에 관한 규정과 깊은 관련을 맺고 있다.

독일의 경우 도로，쓰레기 적치장 등은 도시계획시설로 규정되어 있고 그 설치가 _治團體의

의무로 부과되어 있지만（연방건설법전 제123조 이하），이 경우 g治團體는 先買權（동법 제24조

이하）이나 土地收用權（동법 제85조 이하）을 통하여 토지의 수용하고 그 시설물의 건립을 건축

업자 등과 사적 계약을 체결하여 해결하고 그 負擔金을 受益者에게 돌리는 방식을 취하고 있

다.5）

그리고 이와는 별도로 폐기물법，연방고속도로법，철도법 등에서 개별법이 정하는 시설의 건

립을 위하여 필요한 경우 專門計劃을 수립하도록 요구하고 있다. 이러한 전문계획은 聯邦行政

節次法 제72조 이하의 계획확정절차에 관한 규정의 적용을 받는다.

3） 기존 住居地域의 再開發計劃，새로운 地域의 創出을 위한 계획

우리 나라 도시재개발법에서 원칙적으로 규정되어 있는 도시재개발에 관한 도시계획과 주택

건설촉진법에서 정하고 있는 아파트지구개발기본계획（주택건설촉진법 제20조）이 이에 해당된다.

이러한 계획은 모두 도시계획결정으로 수립되고 그 절차가 부분적으로 준용되는 것으로 해석되

고 있다.

독일의 경우에는 이와 관련하여 연방건설법전 제136조 이하가 적용된다. 도시재개발에 일응

상응하는 조치는 도시의 整婦（Sanierung）으로 표현되면서6》동법 제164조까지 그 방식，절차 등

5） Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. I, 365면. 6） 독일에서 도시재개발에 상응하는 표현이 존재하지 않는 것은 1970년대 이후 도시재개발의 방식

이 전면철거 • 전면재건축의 방식에서 기존지역의 정비로 전화되었기 때문이다. 이에 관하여 약

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 173

이 규정되어 있고 동법 저11紋조-저11기조까지 새로운 지역의 창출을 위한 도시계획으로서 開發

뽑B(Entwicklungsmaßnahme)가 규정되어 있다.

計劃段階에 따른 種類

1) 抽象的計劃

‘抽象的’ 計劃이라는 표현이 都市計劃의 處分性 문제와는 아무런 관련이 없음은 이미 앞에서

밝힌바 있다. 抽象的, 計劃이란 일정한 都市計劃이 決定 • 告示된다고 하여도 이를 근거로 토지

의 수용권이 발동되거나 하는 것이 아니라 단지 일정지역의 건축행위만이 제한받게 되는 계획

을 말한다. 이러한 개념은 實施計劃의 認可와 같이 일정지역의 토지소유권에 수용권을 부여하

는 제2차 계획으로서의 구체적 계획과 소유권변동에 관한 면에서 본질적으로 차이를 보인다.

이러한 추상적 계획에 해당된다고 볼 수 있는 도시계획으로는 용도지역제를 내용으로 하는 도

시계 획，개발제한구역，시가화조정구역 등의 구역제, 국토이용관리법상의 국토이용계획，건축법

제12조에 의한 건축제한 등을 들 수 있다.

독일법상 이에 해당되는 것이 바로 建設計劃(B-Plan)이라 할 수 있다.

2) 具體的計劃(實施計劃)

具體的計劃이란 제1차의 都市計劃이 決定 • 告示된 이후 다시 재차로 승인고시되는 도시계

획사업실시계획을 의미한다. 이는 앞서 본 추상적 계획과 관념상 구분될 수 있다. 이에 해당하

는 도시계획으로는 도시계획시설계획，광역계획구역 등을 들 수 있을 것이다.

독일에서는 이러한 계획 중 도시계획시설계획에 관하여는 전문계획에 의존하게 되고 이는

원칙적으로 獨逸行政節次法上의 計劃確定節次를 거치게 된다.

IV. 독일의 行政計劃節次와 都市計劃(建設計劃)樹立節次

行政節次로서 計劃確定節次

독일에서 行政節次法에 규정되어 있는 행정계획수립절차는 計劃確定節次(Planfeststellungs

verfahren) 로 명명되고 있다. 이러한 計■USS節것는 ■.聞節것(Anhörungsverfahren)와 計•■決

호節것(Beschlußverfahren)의 두 단계로 이루어진다. 그리고 그 관할관청은 그 단계에 맞추어

청문관청 및 계획확정관청이라 부르고 있다.

간 자세히는 木村光安 외，유럽의 도시재개발，이동근 역，1994, 技文堂，76면 또는 24면 이하 참

조.

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174 行政法硏究/1997년 상반기

청문절차는 기업자가 청문관청에 계획을 제출함으로써 개시된다（聯邦行政節次法 제73조 제1

항L 청문관청은 계획과 관련되는 사무를 관할하는 관청의 견해를 묻고（동조 제2항），제출된 계

획안을 주민에게 열람시킨다. 공람후 2주 안에 이에 대하여 異議가 있는 자는 計劃에 대한 異

議를 제출한다（동조 제4항）. 이의가 기간내에 제기된 경우，청문관청은 이에 대하여 討論期터

（Erörterungstermin）을 정한다（동조 제6항）. 이와 같은 절차가 모두 진행된 경우 청문관청은 청

문절차를 종결하고 그 결과를 계획안，자신의 견해와 함께 계획확정관청에 제출하며，아직 해결

되지 못한 異議들도 이에 부가하여야 한다.

청문관청이 법률이 정한 모든 자료를 計劃確定官廳에 제출함으로써 계획확정절차가 개시되

고 計劃確定官廳은 어떠한 내용의 계획을 확정한 것인가에 대하여 판단하게 된다（제74조 저11

항）. 이와 같은 절차에서는 청문관청이 아직 해결하지 못한 異議에 관하여도 같이 판단되도록

되어 있다（동조 제2항k 계획확정관청의 計劃確定決定에 의해 計劃確定節次는 종료된다. 이와

같은 절차는 원칙적으로 개별법의 규정이 있는 경우 그 적용이 배제되는 보충성의 원칙의 지배

를 받는다（行政節次法 제1조 제1항 등）. 따라서 계획수립에 관한 절차규정이 완비되어 있는 연

방건설법 전이 도시계획의 수립과 관련하여서는 우선적으로 적용되고 그외에도 단행법에 절차에

관한 규정이 있으며 行政節次法에 우선하여 적용된다.

독일의 行政節次法에서 말하는 행정계획이란 앞에서 언급한 行政計劃 중 구체적 계획음 의

미하는 것으로7》행정관청에 의해 수립되는 것이 아니고 기업자에 의해 제출되고 행정청이 이

를 결정한다는 측면을 갖는다. 이러한 점에 비추어 우리 법제상으로는 실시계획에 해당되는 것

으로 볼 수 있다. 즉 일정한 시설을 건립하기 위하여 기업자가 자신의 의도를 행정관청에 제출

하고 이를 행정청이 계획의 이해관계인 등의 의견과 제반사정을 고려하면서 계획확정절차에서

결정하는 것이다. 行政節次法上計劃確定節次에 관한 규정이 적용되는 대표적인 예로서는 도로

의 건설，철도의 건설，쓰레기 적치장의 건설과 관련된 이른바 전문계획（Fachplanung）을 들 수

있다.

獨逸에 있어 建設計劃（B-Plan）의 樹立節次7 8 9 10

建設基準計劃9》節次의 主體는 §治團體의 의회이다.1이 g治團體는 用地利用計劃（F-Plan）을 특

수한 성격의 （行政內部的）計劃으로 수립하는 반면，建設計劃樹立의 경우에는 條例의 形式으로

제정한다. 이와 같은 建設基準計劃의 樹立에 관한 규정들은 聯邦建設法典 제1절부터 제3절 사

이에 산재되어 있다. 聯邦建設法典이 이에 관하여 특별히 규정하고 있지 아니한 경우에는 각

7） Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 1995, Carl Heymanns Verlag, 334면 Rn. 8. 8） 이에 대하여 상세하게는 김종보，都市計劃의 樹立節次와 建築物의 許容性에 관한 硏究，서울大學校法學博士學位論文，1997. 2. 62면 이하 참조. 9） ■합홍•計Bauleitplan）은 洋）束:^ Äi”+_KBebaumgsplan=B-Plan^ 하하束예 用했체用計•

ffl（Flächennuzungsplan=F_Plan）을 모두 포괄하는 상위개념이다.

10） G. Schmidt-Eichstaedt, Städtebaurecht, 105면.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 175

州의 地方g治法上節次條項들이 이에 적용된다.미 그리고 g治州의 일종으로서 特別都市 베를

린이나 함부르크，브레멘의 경우에는 Ö治團體의 階層構造가 독특하므로 聯邦建設法典은 이에

예외를 인정하고 있다.

보통의 경우 用地利用計劃이나 建設計劃의 樹立節次는 동일한 것으로 보고 포괄하여 建設基

準計劃樹立節次라는 명칭으로 설명되는 것이 원칙이다. 그러나 자세히 들여다 보면 用地利用計

劃의 경우 단지 1회적인 반면 建設計劃은 각 自治團體에 대하여 보통은 수개가 존재하고，이러

한 면에서 결국 建設計劃의 樹立節次에 논의의 초점이 맞추어 진다고 할 수 있다. 따라서 몇몇

의 예외적인 경우를 제외하고는 후술하는 節次는 建設計劃에 대한 것으로 이해되는 것이 간편

하리라 생각된다.

1) 計劃의 主體

建設基準計劃에 관한 사항은 基本法 제2조 計劃高權의 대상으로서 §治團體의 주된 사무이

다. 이에 이어 聯邦建設法典 제2조 제1항은 g治團體에게 建設基準計劃에 관한 권한을 부여하

고 있다. 따라서 이러한 §治團體의 計劃高權을 침해하는 州의 입법은 위헌으로 무효가 된다.매

그러므로 計劃樹立의 主體는 원칙적으로 §治團體이다. 그러나 建設基準計劃에 대하여 g治團

體機關內部에서는 누가 사실상 그 主體가 되는가에 관하여 연방법이 규정하고 있지 않기 때문

에 이에 관하여는 州法이 규율한다. 각 州의 地方§治法에 의한 建設基準計劃의 主體는 보통 §治團體議會 또는 市議會이다.대

2) 計劃많立決定(Planaufstellungsbeschluß)14)

建設基準計劃樹立節次의 최초의 형식적 유형물은 建設基準計劃樹立에 대한 決定이다.내 自

治團體는 聯邦建設法典 제1조 제3항의 要件이 존재하는 경우，즉 都市建設的發展과 株序에 필

요한 경우에 建設基準計劃을 樹立할 의무가 있다. §治團體의 어떠한 기관이 節次 내에서 개개의 節次行爲에 대하여 권한을 갖고 있는지에 관

하여 현행 聯邦建設法典은 규정을 두고 있지 않다. 이에 따라 이는 전적으로 地方S治法에 의

해 규율되게 된다.

11) Hoppe/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 128면.

12) FiedlerZFink, Flächennutzungsplanung der Gemeinden und Gemeindeverbände — BVerwG,

NVwZ 1988, 619, JuS 1989, 286(287) 참조.

13) Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Bd.I. 135면.

14) 이는 都市計劃의 수립작업을 개시하기로 하는 결정이며 후술하는 計劃決定(Beitrittsbeschluß; 聯邦建設法典 제10조)보다 선행되는 것이므로 그 구별에 유의하여야 한다. 우리 나라의 경우 自治團體가 計劃을 立案하는 단계에서 立案決定을 따로 하지 않기 때문에 計劃決定만이 최초의 法的決定으로 중요한 의미가 있을 뿐，이와 같은 計劃樹立決定은 行政內部的인 것으로 취급되

고 있다(대법원 1995.6.13. 선고 94다56883 판결 참고). 15) 聯邦建設法典 제2조 제 1항 제2문은 “建築基準計劃을 樹立하기로 한 決定은 지역일반에(ort-

üblich) 요告^되어야 한다.”고 규정하고 있다.

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176 行政法硏究/1997년 상반기

聯邦建設法典 제6조，제10조에 따른 計劃決定이 聯邦法에 따라 §治團體議會에 의하여 내려

져야 하는 것과 마찬가지로，建設基準計劃樹立決定은 聯邦建設法典 제2조 제1항 제1문에 따라

自治團體議會에 의하여 決定되어야 한다. 이는 建設基準計劃이 일반적인 자치행정권에 속하지

않기 때문이다.

전술한 바와 같이 建設基準計劃의 樹立에 관한 決定은 地域一般에 公告되어야 한다. 이러한

k地域一般’에 대한 개념은 州法에 의하여 정하여 진다. 또한 ‘公告’에 대하여도 일반적으로 聯邦

行政法院이 다수의 판결을 내리고 있다.매 이에 의하면 公告는 동 計劃에 저촉되는 이해관계를

갖는 모든 자들에게 이를 인식할 수 있도록 행해져야 한다.17》이러한 의미에서 그 ‘地域의 表

示’는 公告의 최소한의 내용을 이룬다. 그러므로 해당지역의 표시는 그를 접하는 住民들이 이를

公告 속에서 명확히 인식할 수 있도록 정확하게 표현되어야 한다.

3) 詳細報告(Erläuterungsbericht》및 理由(Begründung)

聯邦建設法典은 建設計劃과 관련된 理由와 用地利用計劃에 따르는 詳細報告를 建設基準計劃

에 대한 설명으로서 計劃에 부수하여 같이 공람하도록 정하고 있다. 이에 대응하여 建設基準計

劃의 草案에 부수되는 草案詳細報告 • 草案理由가 존재하게 되는데，草案詳細報告• 草案理由는

聯邦建設法典 제3조 제2항에，일반적인 詳細報告 • 理由는 聯邦建設法典 제5조 제1항 및 제9조

제8항에 규정되어 있다. 草案詳細報告 • 草案理由는 建設計劃이나 用地利用計劃의 草案 등처럼

장래의 확정될 計劃案의 前形態라는 의미에서 計劃草案에 관한 설명부분이다.매 그 내용은 供

覽이라고 하는 節次가 무엇을 목표로 하고 있는가를 감안하여 정하여 져야 할 것이므로，이를

통하여 住民들이 建設基準計劃에 대한 나름대로의 이해를 얻을 수 있고 그에 대하여 자신의 異

議 및 提案 등을 할 수 있는 기초가 마련되어야 한다.

4) 住民參加

自治團體가 建設基準計劃의 樹立이나 變更에 관한 決定을 내린 경우，住民에게 가능한 한 빨

리 그 정보를 제공하고 그에 대한 의견을 제시할 기회를 부여하여야 한다, 이를 통하여 行政의

情報基盤을 향상시키고，住民도 節次의 初期에 計劃에 대한 자신의 異議나 提案을 제시할 수

있는 기회를 갖게 된다.

聯邦建設法典 제3조는 2 단계의 節次를 예정하고 있다. 첫째 단계는 제3조 제1항에 따른 事

§9^7 住民;총加(Fiiihzeitige Bürgerbeteiligung)이고 둘째 단계는 제3조 제2항에 따른 正式의 住

民參加이다.

16) BVerwGE 55, 369 이하 등.

17) 그러나 법률에 의한 公告義務의 결여가 計劃의 違法性을 초래하는 것은 아닌 점에서 建設基準計劃樹立決定缺如의 경우와 동일한 측면이 있다: BVerwG, NVwZ 1988, 916, OVG Koblenz, NVwZ 1989, 674.

18) Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Bd.I. 146면 참조.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 177

住民參加는 計劃準備的，計劃指導的手段으로서 다음과 같은 기능을 행하고 있다.예

衡量資料의 策集
住民의 政治的決定에의 참가
利害關係人에게 權利主張可能性 및 權利保障可能性의 부여
關係者의 計劃認容可能性 확대

5) 公益主體의 參加(聯邦建設法典 제4조)

聯邦建設法典 제4족 제1항에 의하면 建設基準計劃의 樹立에 있어 행정청과 計劃에 영향받는

공익의 主體는 가능한 한 이른 시기에 節次에 참가하여야 한다. 公益主體에 대한 참가명령은

住民參加와 마찬가지로 衡量에 중요한 자료의 수집기능을 갖고 있으며，전술한 衡量의 原理와

긴밀한 관련을 맺고 있다. 동조에 의한 참가는 제3조의 住民參加節次와 병행하여 행하여 질 수

있다.

自治團體의 計劃決定

計劃樹立節次가 住民과 그 밖의 公益主體들의 참가 이후 종결되면 §治團體는 建設基準計劃

을 決定한다. 聯邦建設法典은 누가 建設基準計劃決定을 하는지에 관하여 명백한 규정을 두고

있는 것은 아니다. 단지 동법 제10조는 治團體는 建設計劃을 條例로서 제정한다”라는 규정

을 두고 있을 뿐이다. 따라서 보통 用地利用計劃의 경우에는 각 州法의 적용을 받는 일정한 決

定形式에 의하여，建設計劃의 경우에는 條例決定으로 행하여지며，이에 관한 특별한 법률이 존

재하지 않는 한 개별기관의 권능에 관하여는 각 州의 地方Ö治法에 정하여진 §治組織體系에

따라 정해질 것이다.19 20 21 ) 이에 관하여는 州法에서 自治團體議會가 관할권을 갖는 것이 일반적이

고 任意의 委員會나 決定을 全擔하는 委員會 등을 설치하고 있는 자치법은 없다.2이는 어떠

한 경우에도 _治團體의 전체를 대표하는 議會에 의해 決定된다는 면에서 기본법이 보장하는

地方§治制度保障의 이념과 저촉되지 않을 것이다.

申告 • 許可節次

聯邦建設法典은 建設基準計劃(Bauleitplanung)에 대한 國家의 관여에 관한 규정을 두면서 이

19) Battis/Krauzberger/Löhr, BauGB, §3 Rn. 4.

20) Mutius, Gemeinderatsbeschlüsse in Bauleitplanverfahren, DVB1. 1987, 455(457). 21) F.J. Peine, Öffentüches Baurecht, 135면; 그러나 이는 조례 등의 의미를 갖는 최종적인 計劃決

定에 한정되어 그렇다는 것일 뿐 모든 계획의 단계에서 自治團體議會가 개입하여 決定하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 이에 대하여는 다양한 명治團體의 委員會 등이 決定할 수 있음은 물론이다. Mutius, DVB1. 1987, 455(453).

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178 行政法硏究/1997년 상반기

를 크게 用:변flj用計劃(Flächennutzungsplan)에 관한 節方:와 建합計®K&bauungsplan)에 관한

節次로 구분하고 있다. 이는 다음과 같이 세분하여 볼 수 있다.

제6조에 의해 許可가 필요한 用地利用計劃
제11조 제1항 전단에 의해 許可되어야 하는 建設計劃
申告節次가 필요한 제11조 제1항 후단의 기타 建設計劃 및 제34조 제4항에 따른 條例
國家行政廳으로부터 事前的審査를 받지 아니하는 變更禁止，先買權，維待地域에 대한 條

例(聯邦建設法典 제17조 제1항，제25조，제172조)

1) 許可節次

聯邦建設法典 저16조 제1항，제11조 제1항 제1문에 의해 許可가 필요한 建設計劃은 上級行政

官廳에 許可를 위하여 제출되어야 한다. 住民參加節次에서 제출된 異議 및 提案은 비록 고려의

대상이 되지 아니한 경우에도 이에 첨부된다.22》建設基準計劃의 許可節次는 주로 適法性統制롤

그 목적으로 한다. 동 節次는 위법한 用地利用計劃이 효력을 발생하고 建設計劃의 근거로 작용

하는 것을 막아야 한다는 목적으로 설정된 것이다.

2) 申告節次

許可를 요하지 아니하는 建設計劃은 호治團體議會의 計劃決定 후 上級行政官廳에 申告되어

야 한다.23》建設計劃은 그 理由와 기타 이에 필요한 기초자료들과 함께 제출되어야 한다. 計劃

의 許可節次가 上級行政官廳의 적극적인 행위 즉，許可의 발급을 구하는 節次임에 반하여 申告

節次는 일정기간동안 상급관청이 이에 소극적으로 반응하지 않을 것을 그 목적으로 하고 있다

는 점에서，우선 申告節次는 許可節次와 구분된다. §治團體는 申告 이후에도，上級行政官廳이

3개월의 期間徒過前에 建設計劃의 구체적 규정위반에 관하여 異議하지 않을 것을 명시적으로

밝힌 경우를 제외하고는，建設計劃을 公告하기까지 3개월을 기다려야 한다. 이는 1986년 聯邦建

設法典 개정을 통하여 새롭게 규정된 것인데, 과거 許可節次가 종종 申告節次로 대체되는 일이

발생하여 이를 명시적으로 금지시키기 위한 취지에서 이를 許하節次와 대립시켜 동법에 편입한

것이라고 한다.2시

獨逸에 있어 計劃確定節次와 建設計劃의 關係

독일의 建設計劃은 원칙적으로 抽象的計劃으로서의 성격을 갖는다. 즉 독일의 建設計劃은

용도지역제를 내용으로 하는 전형적인 도시계획의 모습을 띠는 것이므로 부분적으로 토지의 수

용이나 선매권의 행사 등에 의해 토지소유권귀속관계에 변경을 초래하기도 하지만 원칙적으로

22) 聯邦建設法典 제3조 제2항 제6문.

23) 聯邦建設法典 제11조 제1항 제1문，후단.

24) G. Schmidt-Eichstaedt, Städtebaurecht, 116면.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 179

는 建設計劃의 수립만에 의해 그 해당지역의 토지소유관계에는 직접적인 변동을 일으키지 않는

다. 建設計劃은 다만 일정 지역의 토지사용권 즉 토지소유자의 건축자유권을 제한하는 효력을

갖고 이러한 효력도 사실상은 토지소유자의 건축허가신청시까지 잠재되어 있는 것이 보통이다.

行政節次法上의 計劃確定節次에서 확정되는 계획은 建設計劃의 추상적인 성격과는 대조적으

로 구체적 계획으로서의 성격을 갖는다. 그리고 이러한 계획의 확정결정이 내려지게 되면 바로

그에 근거하여 토지소유자와 기업자간의 법률관계가 형성되게 된다（聯邦行政節次法 제75조 제1

항 제2문）.

양자의 이러한 차이에 근거하여 판단하여 볼 때，독일에 있어 建設計劃의 수립절차라고 하는

것은 예외적으로 단행법이 이를 준용하는 경우를 제외하고（예컨대 도로법 제17조），전문계획의

수립절차에 적용되지 못한다. 즉 단행법이 실시계획을 建設計劃의 형태로 제정하지 않고 일반

의 行政計劃으로 수립하도록 명하고 있는 한 이러한 專門計劃은 行政節次法上計劃確定節次에

의하게 되는 것이다. 그리고 聯邦建設法典은 이와 같은 전문계획의 수립절차에 관한 특별한 규

정을 두고 있지는 않지만，이러한 전문계획과 建設計劃이 충돌하는 경우 전문계획이 우선한다

는 원칙을 선언하고 있다（연방건설법전 제38조）

V. 우리나라의 計劃樹立節次

序論 - 行政節次法과 計劃節次

현재 공포된 行政節次法은 계획절차에 관하여 침묵하고 있다. 이는 부분적으로 계획절차를

규정하게 되는 경우 발생하게 될 행정상의 문제를 감안한 것이라 추측되지만 부분적으로는 도

시계획으로 대표되는 행정법상의 계획에 대한 충분한 논의가 없는 것과도 깊은 관련을 맺고 있

는 것이다.

우선 행정법 총론에서 논의되고 있는 行政計劃이라고 하는 개념들이 구속적，비구속적 계획

을 같이 포섭하고 있으며，이에 따라 行政計劃의 법적 성격문제도 입법행위설을 취하는가，행정

행위설을 취하는가 하는 기초적인 단계에서 그치고 있을 뿐 그 이상의 논의는 전개되고 있지

않다. 그러나 앞에서 지적한 바와 같이 행정절차와 관련하여서 行政計劃이라고 하는 것은 국민

의 토지상 권리의무에 직접적인 영향을 주는 行政計劃에 한정되어야 한다. 이러한 계획으로 분

류될 수 있는 대표적인 예는 앞에서 분류한 바와 같이 용도지역제를 내용으로 하는 도시계획，

도시계획시설 등의 설치를 내용으로 하는 도시계획，재개발 등과 관련된 도시계획，더 넓게는

국토이용계획 등이 될 것이다.

이렇게 보면 行政計劃節次에 필요한 일반법이라고 하는 것은 원칙적으로，특별행정법의 영역

에서 일반법적 지위를 갖는 都市計劃法의 차원을 넘어서지 않는 것이라는 것을 알 수 있다. 그

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180 行政法硏究/1997년 상반기

렇다면 行政節次法에 새로운 계획절차를 규정하는 것보다는 현재의 단계에서는 都市計劃法上의

도시계획수립절차에 관한 조항들을 좀 더 완비하는 방향의 절차적 보완이 가장 시급한 과제가

되는 것이다. 그렇다면 현재 우리 나라의 도시계획수립에 관한 절차는 어떻게 운영되고 있는가.

都市計劃樹立節次

1）序論

都市計劃의 樹立節次와 관련되는 원칙적인 사항은 計劃樹立의 主體，計劃樹立에 있어서 利害

關係人의 參加，計劃의 公告 • 供覽，計劃變更의 節次 등의 문제라 할 수 있다. 이 중에서도 都

市計劃樹立節次의 중점은 역시 住民參加와 公告，供覽의 문제가 될 것이다. 住民參加는 都市計

劃이 國民의 권리를 침해하는 行政行爲로서 國民이 이러한 計劃樹立節次에 참가하여 자신의 권

리를 사전에 보호받을 수 있는 기회로 삼는다는 소극적인 측면 이외에，行政廳의 입장에서도

國民들이 갖고 있는 자료를 計劃의 樹立段階에서 자연스럽게 취합하여 都市計劃樹立에 이를 반

영할 수 있는 기회를 갖게 하는 적극적인 기능을 갖는다.

2）都市計劃樹立의 主體

（1）都市基本計劃과 都市計劃의 樹立主體

都市計劃은 都市基本計劃을 전제로 하고 있다. 이러한 都市基本計劃은 일반적 都市計劃區

域러에서 20년을 주기로 治團體의 長’이 ‘樹立’한다（都市計劃法 10조의2 제1항）. 이처럼 都市

基本計劃樹立의 主體는 _治團體의 長이지만 이는 建設交通部長官의 承認을 얻어야 한다. 建設

交通部長官의 承認은 地方議會의 意見聽取와 關係中失行政機關長과의 協議，中失都市計劃委員

會의 의결을 전제로 하고 있다.

이에 반하여 都市計劃 경우 그 ‘立案者’는 市長 또는 郡守이지만，이를 承認하는 형식을 취하

지 않고 建設交通部長官이 스스로 이를 ‘決定’26》한다（제11조 및 제12조）. 따라서 都市計劃의 樹

立主體는 法文의 解釋에 의할 때 建設交通部長官으로 보아야 할 것이다. 특히 職權에 의한 都

市計劃을 인정하고 있는 것이라든지（제12조 제1항），用途地域制 및 地區制에 대하여 ‘建設交通

部長官’이 §治團體長의 介入없이 단독으로 都市計劃을 樹立할 수 있도록 하고 있는 都市計劃

法（法 제17조 이하）의 규정에 의할 때 建設交通部長官이 계획의 樹立主體임에 의문이 없다고

할 것이다.

（2）權限의 委任

都市計劃의 원칙적인 주체는 建設交通部長官이지만 都市計劃法 제14조 權限의 委任에 관한

25） 시의 都市計劃區域 및 建設交通部長官이 指定하는 地域과 관계 郡守의 申請에 의해 建設交通部長官이 承認하는 都市計劃區域（施行令 저】7조）을 말한다. 26）都市計劃委員會의 의결을 거치는 점에서는 都市基本計劃과 같다.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 181

규정과，都市計劃法施行令 제6조에 의하여 建設交通部長官의 권한 중 일부가 서울特別市長 등

廣域 S 治團體長에게 위임되었다.27) 建設交通部長官은 이러한 한도내에서 그 사무를 처리할 권

한을 잃고 수임관청인 서 울市長 등만이 그 권한을 갖고 있다.28》

(3) 都市計劃樹立請求權

都市計劃의 樹立에는 行政의 일정한 裁量이 인정되고 있다. 특히 計劃의 樹立이나 變更의 필

요성은 行政廳의 입 장에서 裁量의 범위 내에서 인정되어야 할 사항이 다. 따라서 都市計劃의 樹

立에 대한 國民의 일반적 請求權은 인정되지 않는다. 마찬가지로 都市再開發法에 의한 都市再

開發地域의 指定 및 變更 또는 都市再開發事業計劃의 決定 및 變更은 관계 行政廳이 법령의 범

위 내에서 都市의 건전한 발전과 公共幅利의 증진을 위한 都市政策上의 專門的，技術的判斷을

기초로 하여 그 裁量에 의하여 이루어지는 것이라고 할 것이다.29)

3) 中失都市計劃委員會의 議決 및 _治團體의 意見

都市基本計劃의 樹立決定에 있어서나 都市計劃의 決定에 있어서 建設交通部長官은 都市計劃

法 제5장 제燃조이하에 근거하여 조직되는 中失都市計劃委員會의 議決을 거쳐야 한다(法 제10

조의2 제1항，제12조 제1항). 都市再開發의 경우에도 계획의 樹立은 中失都市計劃委員會의 의결

을 거쳐야 한다(都市再開發法 제5조 제5항).3이

4) 住民參加

(1) 命

都市計劃은 그 본질적 속성상 다수의 관계인이 관련되고 그 범위가 광범함에 기인하여 이에

관계되는 다수 이해관계인의 利益調整 및 그에 대한 情報第集 등에 많은 어려움이 있다. 都市

計劃法은 國民의 사전적 權利救濟라는 차원에서 제16조의2(1981년 신설)를 두어 住民參加에 관

한 근거규정을 두고 있다. 住民參加는 단지 國民의 權利救濟라는 측면 뿐 아니라 行政의 정보

27) 동조항에 의해 都市計劃樹立의 事實上主體는 廣域_治團體長이라고 할 수 있을 정도의 많은

權限이 委任되고 있다. 예컨대 都市計劃施設에 관한 決定이나，地域 • 地區에 관한 決定權 등이 이미 廣域自治團體長에게 넘어가 있는 것이다. 본 논문에서는 이와 같은 權限의 委任에 의해 사 실상 廣域럼治團體長이 행사하는 都市計劃樹立權에 관하여도 원칙적으로는 建設交通部長官이라 는 표현을 사용하고자 하는데，이는 都市計劃法上의 表現이 ‘建設交通部長官’으로 되어 있어 施行令을 보기 전에는 누가 樹立權者인지 쉽게 알기 어렵기 때문에 혼란이 초래되는 것을 막고자 하는 이유에서 이다. 이하에서 특정한 몇몇의 예외를 제외하고는 計劃의 樹立:과 관련하여 그 주 체를 언급함에 있어서는 建設交通部長官과 廣域_治團體長이 일반적으로는 대등한 위치를 점하 는 것으로 보아도 무방할 것이다.

28) 대법원 1992.9.22. 선고 91누11292 판결; 1995.5.12. 선고 93누19047 판결.

29) 대법원 1985.7.23 선고 83누727 판결.

30) 판례는 이러한 규정이 없던 경우에도 당연히 都市計劃法의 위원회규정이 준용된다고 해석하고 있었다(대법원 1985.7.23 선고 83누727 판결).

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182 行政法硏究/1997년 상반기

취합목적도 같이 고려되고 있는 것이므로 法 제15조의 基變調査에 관하여도 같이 설명하기로

한다.

(2) 住民參加節次

都市計劃을 立案하려는 市長• 郡守가 都市計劃의 立案에 관하여 주민의 의견을 청취하고자

할 때에는 일간신문에 2회 이상 公告하고 일반에게 14일 이상 供覽 한다(都市計劃法施行令 제

14조의2 제6항/ 이러한 公告 • 供覽 등을 통하여 都市計劃案의 內容에 관한 의견을 갖게 된 주

민은 供覽期터 안에 市長 • 郡守에게 의견서를 제출할 수 있다(동조 제7항). 都市計劃法은 意見

書의 처리에 관한 규정은 두고 있지 않다.

법률상으로는 주민참가에 관한 節次가 나름대로 정하여져 있는 듯이 보이지만 현실에 있어

일간지 등에 公告되는 都市計劃이 주민들에게 어느 정도 숙지될 수 있는가는 우리의 일상관념

에 비추어 의문이다. 또한 우리 都市計劃法에 정하여져 있는 주민참가에 대한 節次는 주민의

직접적인 참여방식이라기보다는 計劃立案者인 市長과 郡守 등이 住民의 意見을 사후에 청취하

는 제한적이고 소극적인 방식일 뿐 아니라，公聽會의 개최필요성도 立案者가 판단하도록 정하

여져 있어서31》그 節次가 强制性을 띠고 있지 않다.31 32 33 ) 따라서 이러한 제도는 현실적으로 公聽

會의 開®가 대부분 이루어지지 않는 등 사실상 死文化되다시피 하고 있다. 이는 일차적으로는

법규정의 정비에 의해 부분적으로 해결될 수 있는 문제이겠지만 종국적으로는 地方렵治制의 活

性化를 통해 극복되어야 할 문제라 할 것이다.

(3) 都市計劃에 관한 基騰調査

都市計劃法 제15조 및 施行令 제11조에서 都市計劃에 관한 基鞠調査의 근거규정을 두고 있

다. 同法施行令 제11조 제1항은 法 제15조 제1항의 규정에 의 하여 市長 • 郡守가 都市計劃을 立

案하고자 할 때에는 인구변동의 상황 및 그 추세，산업별 인구의 구성 등의 사항을 조사하도록

하고 있다. 都市計劃의 樹立에 있어 基鞠調査는 國民의 권익구제라는 목적을 직접 갖고 있는

것은 아니지만 住民參加의 기능이 정보의 수집이라는 측면도 있기 때문에 住民參加節次를 보충

한다는 의미를 가질 수 있을 것이다.

(4) 住民에 대한 個別的通知

都市計劃의 樹立에 있어 國民이 그 節次에 참가한다는 것과 그 關係土地 등의 所有者에게

都市計劃決定을 個別通知한다는 것은 별개의 문제이므로 관계 行政廳은 都市計劃決定을 개별

통지하여야 할 法的인 義務가 없고 이러한 個別通知가 없었다고 하여서 行政審判請求期間不運

守의 正當한 事由가 되는 것은 아니다.했 그러나 이와는 별도로 제16조의2 제2항에서 제시된

31) 都市計劃法 제16조의2, 同法施行令 제14조의2 제6항. 32) 박수영，도시계획의 현재적 해석，경희법학 제24권 1호，1989. 12. 214면 참조.

33) 대법원 1993.3.23. 선고 92누8613 판결.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 183

住民의 意見은 타당한 경우 都市計劃에 반영하여야 하므로 이에 대하여는 개별적인 처리결과

通知가 필요하다고 해석해야 할 것이다.

5) 告示 및 供覽

(1) 都市計劃決定의 告示

都市計劃法 제12조 제4항은 都市計劃決定을 告示하도록 규정하고 있고，관계 市長과 郡守는

이를 일반에 供覽하도록 규정하고 있다. 그러므로 告示는 都市計劃의 효력발생요건이 되는 것

이다. 都市計劃法이 都市計劃決定의 告示를 정하고 있는 것은 告示를 都市計劃區域，都市計劃決

定 등의 효력발생요건으로 규정하였다고 볼 것이어서 建設交通部長官 또는 그의 권한의 일부를

위임받은 서울特別市長，道知事 등이 결재 등의 과정을 거쳐 정당하게 都市計劃決定 등의 處分

을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 告示하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력

도 발생하지 않는다.34 35 》

(2) 地籍 등의 告示

都市計劃法 제13조는 都市計劃의 告示가 사실상 구체적인 內容을 담을 수 없다는 한계를 갖

는 것에 유의하여 市長 또는 郡守의 地籍告示에 관한 義務를 규정하고 있다. 市長 또는 郡守가

建設交通部長官의 承認을 받아 일반에 供覽하여야 하는 地籍圖面은 지적도에 기초하여 작성된

다. 法的으로 의미가 있는 것은 이처럼 建設交通部長官의 承認을 받아 供覽된 地籍圖面이다. 경

우에 따라서는 그 內容을 더욱 명확히 하고자 하는 취지에서 축도가 다른 圖面이나，林野圖 등

이 동시에 供覽되는데，法的으로는 이러한 부수적 도면이 아무런 효력도 갖지 않는다.

(3) 小結 - 都市計劃의 成立 • 效刀要件으로서 의 告示

計劃樹立의 節次에 관한 상세한 규정을 두고 있지 않은 都市計劃法의 경우에 있어서는 都市

計劃決定의 告示와 下級行政廳의 地籍告示，供覽이 합체되어 都市計劃의 효력발생요건으로 기

능하고 있다. 槪念的으로는 터刊新聞에 公告(告示)함에 있어서는 都市計劃의 기본적인 것만을

內容으로하고，供覽節次에서 이를 보충하여 구체적인 것을 供覽하는 것으로 보아야 할 것이

다.35) 따라서 만약 都市計劃의 告示와 供覽內容이 일치하지 않는 경우 그 불일치가 본질적인

것이면 告示에 理派가 있는 것으로 告示의 有效性 즉，都市計劃의 有效性全體가 문제될 것이

고 만약 可分的 일부분만이 불일치한다면 그 불일치하는 地域은 都市計劃決定의 告示가 행하여

지지 않은 것으로 都市計劃의 效方이 미치지 않는다고 해석해야 한다. 이러한 엄격한 해석만이

都市計劃의 節次를 상세히 정하고 있지 않은 都市計劃法下에서 國民의 權利救濟에 실효성을 기

할 수 있는 것이다.

34) 대법원 1985.12.10 선고 紋누186 판결.

35) 대법원 1990.4.13. 선고 88누11247 판결.

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184 行政法硏究/1997년 상반기

VI. 結論

앞서 살펴본 바와 같이 독일의 建設計劃法制와 行政節次로서의 計劃確定節次는 抽象的計劃

과 具體的計劃으로서 실시계획이라는 점에서 큰 차이를 보인다. 따라서 독일의 경우에는 도로

의 건설이나 쓰레기 적치장의 건설을 위한 계획은 都市計劃法上의 절차에 관한 규정의 적용이

없는 것이다. 그러므로 독일의 경우 도시계획시설과 유사한 시설물의 건립을 위하여는 불가피

하게 전문계획의 수립에 관한 일반절차를 行政節次法에 규정할 필요가 높은 것이다. 그러나 우

리 나라의 경우 都市計劃法 자체가 추상적 계획과 구체적 계획으로서의 사업계획，실시계획 등

을 일정한 기준에 의해 구분하고 있지 않고 단지 시간적 선후에 따라 같은 법에서 규율하고 있

다. 특히 都市計劃 중 都市計劃施設에 관한 決定도 都市計劃의 一種으로 엄연히 규정되어 있다.

따라서 우리 나라의 경우 독일처럼 行政節次法에 都市計劃施設에 관한 절차를 따로 규정할 필

요성이 없는 것이다. 도시계획시설에 관한 결정도 都市計劃樹立節次와 동일하게 주민참가의 과

정을 거치도록 되어 있고，告示가 그 효력요건이 되기 때문이다.

다만 都市計劃法이 다양한 종류의 도시계획을 규정하고 있고，일반도시계획법제로서 여타의

특별도시계획법제를 구성하는 도시재개발법，주택건설촉진법，택지개발촉진법 등에 대하여 일반

법적인 성격을 갖는다고 하는 점 등에 비추어 都市計劃法 자체에 計劃樹立節次에 관한 규정을

좀 더 정치하게 규정할 필요성이 높고 이를 特別都市計劃法에 적용되도록 하는 것이 바람직하

다는 점은 강조되어야 한다. 현재 行政節次法의 제정이 행정법 총론의 법제화로서의 의미를 갖

는다면 都市計劃法에 계획절차에 관한 상세한 규정을 두고 이를 타 법규에 준용하는 것은 특별

행정법 분야에 있어서의 일반적 行政節次法을 제정한다고 하는 중대한 의미를 갖게 되는 것이다.

마지막으로 도시계획의 수립절차를 독일의 建設計劃樹立節次와 관련하여 검토하여 보면 다

음과 같은 개략의 문제점들이 드러난다.

獨逸의 建設法制에 의할 때，建設計劃의 樹立決定은 럼治團體議會의 決定事項일 뿐 아니라，

일정한 법률효과를 발생시키는 법률요건으로서 기능한다. 즉 建設計劃樹立決定은 建設基準計劃

樹立過程上 최초의 유형적 결정물인 것이다. 이에 의해 예컨대 장래계획에 의한 建築許容性을

정하는 기준이 정해지게 되거나（聯邦建設法典 제33조），建設計劃의 예정지역에 새로운 建築이

일반적으로 금지되는 효과가 발생할 수 있다（法 제14조）.

우리 나라의 경우 都市計劃의 樹立主體는 建設交通部長官이고 立案의 主體는 S 治團體인 것

으로 되어 있으며，법률에서 _治團體의 長이 立案의 主體가 되도록 규정하고 있다. 그러나 自

治團體가 立案의 主體가 되어 都市計劃의 立案을 決定한 경우에도 이는 行政內部的인 效刀을

갖는 데 그칠 뿐，대외적으로는 아무런 효력을 갖지 못한다.… 다만 獨逸에서 計劃의 豫定地域

에서 建築을 禁止하는 것과 유사한 효과를 달성하기 위한 하나의 방편으로，建築法 제12조의

建築制限에 관한 條項이 활용되고 있다.

36） 관련판례. 대법원 1985.3.10. 선고 燃누942 판결.

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行政節次로서의 計劃節次와 都市計劃樹立節次 185

都市計劃樹立決定 또는 立案決定이 법적으로 의미를 갖는 것은 무멋보다도 住民參加의 時期

와 관련하여서 이다. 都市計劃樹立決定이 공식적으로 내려지는 獨逸의 경우 住民參加，즉 供覽

節次는 計劃樹立決定 이후，許可節次 및 公告節次 이전에 행해지게 된다（聯邦建設法典 제3조）.

그리고 이와 같은 시기 에 주민에 대 하여 建設計劃案을 供覽함으로써，建設計劃案은 住民參加를

통하여 시기적으로 충분히 변경될 수 있는 가능성을 갖게 된다. 供覽의 內容에 대하여서도 法

津이 이를 상세히 규율하고 있지는 않지만，學說 • 判例에 의한 엄격한 해석이 이를 보충하여，

建設計劃이 의도하는 바가 주민에게 인식되는 데 큰 어려움이 없도록 제도가 운영되고 있다.

韓國의 경우 時期的으로 立案決定과 都市計劃決定사이에 公聽會 등의 개최가 가능하도록 법

률이 정하고 있으나，그 자세한 節次에 관한 정함이 없고, 현실적으로도 거의 활용되고 있지 않

다. 이에 따라 우리 나라의 住民參加는 都市計劃決定 이후 都市計劃決定의 告示，地籍圖面의 告

示，都市計劃의 閱覽이라는 方式에 의해 행해진다. 그러나 이는 결국 都市計劃決定의 通知일

뿐，住民參加라는 槪念과는 일정한 거리가 있는 것이다. 住民參加의 원래 취지는 計劃의 樹立過

程에 住民이 참가하여 計劃에 대한 事前的統制可能性을 保障받는 것을 의미하는 것이지，計劃

의 決定 이후에 이를 事後的으로 通知받는 것을 의미하는 것은 아니기 때문이다.

獨逸의 경우 建設計劃의 樹立主體는 建設計劃을 上級行政官廳.에 제출하여 許可받거나 申告

하여야 하며，동절차가 종료되면 이를 지역일반에 公告하여야 한다. 이와 같은 公告는 효력발생

의 요건으로서 만약 公告되지 않으면 상급관청 에 의 해 適法하게 承認된 建設計劃이라 하여 도

效方이 발생하지 않는다. 이처럼 建設計劃의 效刀發生要件으로서 公告는 建設計劃에 있어 매우

중요한 핵심요소로 취급되고 있으며，이에 따라 計劃의 基變에 變更이 없는 輕微한 事項에 관

한 計劃變更의 경우에도 公告는 생략될 수 없는 요건으로 규정되어 있다（聯邦建設法典 제13조

제2항\ 그리고 이와 같은 公告가 없는 建設計劃은 자체로서 효력이 없으므로，規範統制對象으

로서의 適格도 없는 것으로 해석되고 있다.37》

우리 나라의 都市計劃決定은 그 樹立主體인 建設交通部長官이 告示하며 이는 판례에 의해

효력요건으로 해석되고 있다. 다만，都市計劃決定의 告示는 경우에 따라 地籍告示와 합체하여，

또는 立案의 主體인 S治團體의 供覽과 합체하여 하나의 행위로 해석되기도 하므로 어떠한 경

우에 유효한 고시가 있었다고 볼 것인가를 확정하기 곤란한 경우가 종종 생기게 된다. 이외 輕

微한 事項의 變更에 대하여도 都市計劃決定의 告示가 效刀發生要件인가에 대하여 大法院은 부

정적인 입장을 보이고 있다.38》그러나 輕微한 事項의 變更도 告示가 效方發生要件이라고 해석

하는 것이 정당하므로，이러한 면에서 獨逸의 建設法制와 우리 나라의 都市計劃法制가 차이를

보이는 것은 아니다. 그러나 獨逸의 경우 供覽이라고 하는 제도가 建設計劃決定 이전에 충분히

행하여지고，이에 따라 상급관청에의 승인이후 또 다시 建設計劃內容의 전부를 고시하여야 할

필요성이 없으므로 구체적인 경우 고시의 내용이 우리 都市計劃法制의 告示 및 供覽의 內容과

차이를 보이게 되는 것은 당연한 것이다.

37) Klein, Gutachten und Urteil im Verwaltungsprozeß, 274면 이 하; OVG Manrüieim NJW 1976, 1706.

38) 대법원 1995.8.25. 선고 94누12494 판결.