행정판례의 최근 동향 (8)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
Ⅲ. 국가배상에 관한 판례
Ⅳ. 손실보상에 관한 판례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
Ⅶ. 행정법과 사법, 형사에 관한 판례
Ⅷ. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
① 수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제69호, 2022.11.30.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하
는 판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호~제68호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서
관 간) 2022.7.1.자(제637호)부터 2022.10.15자(제644호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌
법재판소공보뺸2022.7.20.자(제309호)부터 2022.10.20자(제312호)에 수록된 헌법재판소의 판
례들 중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제69호 298
먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지
를 주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고･부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
② 분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 소송요건에 관한 판례, Ⅱ. 본안(위법성)에
관한 판례, Ⅲ. 국가배상에 관한 판례, Ⅳ. 손실보상에 관한 판례, Ⅴ. 행정조직법에 관한
판례, Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례, Ⅶ. 행정법과 민사, 형사에 관한 판례, Ⅷ. 행정 관
련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
③ 서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공
보뺸나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
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행정판례의 최근 동향 299
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제 1 부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
처분성
선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 후행처분이 있는 경우 선행처분도 후행처분
에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고, 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를
변경하는 범위 내에서 효력을 가지지만, 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내
용으로 후행처분을 한 경우에는 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다.
(2022. 7. 28. 선고 2021두60748 판결)
원고적격
국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정
보공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통해 공개거부처분의 취
소를 구할 법률상 이익이 인정되고, 그 밖에 추가로 어떤 이익이 있어야 하는 것은 아니다.
(2022. 5. 26. 선고 2022두33439 판결)
- 본안(위법성)에 관한 판례
변경신고
영업장의 면적을 변경하는 행위를 하였음에도 당시 법령에 따라 영업장 면적 변경신고를
하지 않은 채 영업을 계속하는 경우, 식품위생법의 처벌대상이 되고, 이는 영업장 면적을
변경신고 사항으로 명시한 구 식품위생법 시행령이 시행되기 이전에 일반음식점 영업신고
가 된 경우에도 마찬가지이다. (2022. 8. 25. 선고 2020도12944 판결)
명의변경
농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 토지와 그 지상에 건축 중인 건축물의 소유권
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행정법연구 제69호 300
을 경매절차에서 양수한 자가 건축관계자 변경신고를 하는 경우 행정청은 ‘농지보전부담금
의 권리승계를 증명할 수 있는 서류’가 제출되지 않았다는 이유로 그 신고를 반려할 수 없
다. (2022. 6. 30. 선고 2021두57124 판결)
인가
임기가 만료된 구 이사로 하여금 학교법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할
만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속
하여 수행할 긴급처리권이 인정되고, 긴급처리권에는 후임이사 선임에 관여할 권한도 포함
된다. 퇴임한 종전 이사에게 긴급처리권이 인정되는 경우라도, 임시이사 선임사유의 존재가
반드시 부정되는 것은 아니다. (2022. 8. 25. 선고 2022두35671 판결)
- 국가배상 및 손실보상에 관한 판례
교정시설에서 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵
게 할 만큼 협소한 경우, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것이고, 국가배상
책임에서 교정시설수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해된 경우,
그 수용행위가 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다. (2022. 7. 14 선고 2017다
266771 판결)
보호관찰관이 위치추적 전자장치 피부착자의 재범 방지에 유효한 실질적인 조치를 하지
아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우, 직무상의 의무를 위반한 것으로서 위
법하다. (2022. 7. 14. 선고 2017다290538 판결)
[다수의견] 긴급조치 제9호의 발령부터 적용･집행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으
로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관
적 정당성을상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용･집행으로 강제
수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가
배상책임이 인정될 수 있다. (2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결)
신호등의 신호체계 및 위 교차로의 도로구조와 맞지 않는 부분이 있더라도 거기에 통상
갖추어야 할 안전성이 결여된 설치･관리상의 하자가 있다고 보기 어렵다고 한 사례 (2022.
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행정판례의 최근 동향 301
-
- 선고 2022다225910 판결)
당해 공익사업의 시행으로 인한 개발이익을 배제하려는 토지보상법령의 입법 취지에 비
추어 ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’에 따라 기안, 결재 및 공표가 이루어지지 않았
다고 하더라도 공익사업의 계획 또는 시행에 관한 내용을 공고문서에 준하는 정도의 형식
을 갖추어 일반에게 알린 경우에는 토지보상법 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획
또는 시행의 공고･고시’에 해당한다고 볼 수 있다. (2022. 5. 26. 선고 2021두45848 판결)
- 특별행정작용법
토지행정법
도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도
시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하
는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 재건축조합이 행정주
체의 지위에서 도시정비법 제74조에 따라 수립하는 관리처분계획은 조합원의 재산상 권리･
의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건
축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당하고, 재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하
는 관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인
정되므로, 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적･이용상황･환경 그 밖의 사항을
종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로
이용되도록 그 재량을 행사해야 한다. (2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결)
- 행정법과 민사, 형사에 관한 판례
행정법과 민사
헌법 제31조 제4항은 헌법상 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있다. 대학의 자율은
대학시설의 관리･운영만이 아니라 연구와 교육을 포함하여 대학의 업무 전반에 걸쳐 보장
되어야 한다. 따라서 연구와 교육의 내용, 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과
전형, 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속하고, 교원의 보수에 관한 사항도 마찬
가지이다. (2022. 6. 9. 선고 2018다262653 판결)
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행정법연구 제69호 302
사립초등학교를 운영하는 甲학교법인이 학교를 무단으로 폐교함으로써 학습권 및 교육권
이 침해되었다는 이유로 재학생과 학부모 등이 甲법인과 이사장을 상대로 위자료 지급을
구한 사안에서, 甲법인 등이 일방적･전격적으로 폐교 결정을 함에 따라 재학생들의 학습권
은 물론 학부모들의 학교선택권등 자녀교육권이 모두 침해되었다는 이유로 甲법인 등의 위
자료 지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례 (2022. 6. 16. 선고 2022다204708 판결)
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 협의취득으로 체결된 부
동산 매매계약에서 당사자 일방이 상인인 경우, 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책
임에 따른 매수인의 손해배상채권에 대하여 상사소멸시효가 적용된다. (2022. 7. 14. 선고
2017다242232 판결)
행정법과 형사
공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제9조의2에 따라 추징의 집행을 받는 제3자가 검사의
처분이 부당함을 이유로 형사소송법 제489조에 따라 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에
관한 이의를 신청할 수 있고, 그와 별도로 행정소송법상 항고소송을 제기하여 처분의 위법
여부를 다툴 수 있다. (2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
① 행정심판법 제49조 제1항 등 위헌소원 [2022. 7. 21. 2019헌바543･2020헌바199(병합)]
재개발조합인 청구인은 기본권의 주체가 된다고 볼 수 없고, 설령 그렇지 않다 하더라도
심판대상조항은 행정청의 자율적 통제와 국민 권리의 신속한 구제라는 행정심판의 취지에
맞게 행정청으로 하여금 행정심판을 통하여 스스로 내부적 판단을 종결시키고자 하는 것이
므로 그 합리성이 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다.
② 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의 [2022. 8. 31. 2021헌라1]
남양주시가 2021. 4. 1. 경기도에 통보한 종합감사 실시계획에 따른 자료제출요구는 합
법성 감사로 제한되는 자치사무에 대한 감사의 한계를 벗어난 것으로서 헌법상 청구인에게
보장된 지방자치권을 침해한다.
③ 입법부작위 위헌확인 [2022. 8. 31. 2019헌마1331]
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행정판례의 최근 동향 303
6･25전쟁 중(1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일 군사정전에 관한 협정 체결 전까지
를 말한다) 본인의 의사에 반하여 북한에 의하여 강제로 납북된 자 및 그 가족에 대한 보
상입법을 마련하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는
진정입법부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
④ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 위헌소원 [2022.
-
- 2022헌바32]
이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 행정소송을 제기하도록 한 토지보
상법 제85조 제1항 전문 중 ‘관계인은 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서
를 받은 날부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.’ 부분이 재판청구권을 침해하지
아니한다.
⑤ 가상통화공개(ICO)금지 방침 등 위헌확인 [2022. 9. 29. 2018헌마1169]
정부기관이 ICO에 의해 발생할 수 있는 위험을 알리고, 그 소관 사무인 금융에 관한 정
책 및 제도의 방향을 사전에 공표함으로써 일반 국민들의 행위를 일정한 방향으로 유도･조
정하려는 목적을 지닌 행정상의 안내･권고･정보제공행위는, 이는 국민으로 하여금 스스로
의 판단에 따라 행정기관이 의도하는 바에 따르게 하는 사실상의 효력을 갖지만 직접 작
위･부작위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력도 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공
권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다.
제 2 부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 대상적격
(1) 처분성
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행정법연구 제69호 304
항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의
행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용행정소송법 제조 제항 제호을 말한다행정
청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적일반적으로 결정할 수 없고구체적인 경우
에 관련 법령의 내용과 취지그 행위의 주체내용형식절차그 행위와 상대방 등 이해관계인이
입는 불이익 사이의 실질적 견련성법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의
태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다행정청의 행위가 처분에 해당하는지가 불분명한
경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성
을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다
선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 후행처분이 있는 경우 선행처분도 후행처분에
의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는
범위 내에서 효력을 가지지만선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을
한 경우에는 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다
- 원고적격
국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로공공기관에 대하여 정보공개
를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통해 공개거부처분의 취소를 구할 법률
상 이익이 인정되고그 밖에 추가로 어떤 이익이 있어야 하는 것은 아니다
견책의 징계처분을 받은 이 사단장에게 징계위원회에 참여한 징계위원의 성명과 직위에 대
한 정보공개청구를 하였으나 위 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제조 제항 제호제
호제호제호에 해당한다는 이유로 공개를 거부한 사안에서비록 징계처분 취소사건에서 의
청구를 기각하는 판결이 확정되었더라도 이러한 사정만으로 위 처분의 취소를 구할 이익이 없어지
지 않고사단장이 의 정보공개청구를 거부한 이상 으로서는 여전히 정보공개거부처분의 취소
를 구할 법률상 이익이 있으므로이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 행정상 법률관계
(1) 변경신고
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행정판례의 최근 동향 305
식품위생법 제 조 제항식품위생법 시행령 제 조 제항 제호제 조 제호 에 의하면신고
대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장면적 등 중요한 사항을 변경하고자
하는 때에는 이를 시장 등에게 신고하도록 규정하고식품위생법 제 조 제호에서는 위와 같은 신
고의무를 위반한 자를 년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다이러한
신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면
적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로
써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있다따라서 영업장의 면적을
변경하는 행위를 하였음에도 그 당시 법령인 식품위생법 제 조 제항식품위생법 시행령 제 조
제호에 따라 영업장 면적 변경신고를 하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야
하고이는 영업장 면적을 변경신고 사항으로 명시한 구 식품위생법 시행령 대통령령
제 호로 개정된 것이 시행되기 이전에 일반음식점 영업신고가 된 경우에도 마찬가지이다
(2) 영업양도･명의변경
농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 토지와 그 지상에 건축 중인 건축물의 소유권을 경매
절차에서 양수한 자가 건축관계자 변경신고를 하는 경우 행정청은 농지보전부담금의 권리승계를
증명할 수 있는 서류가 제출되지 않았다는 이유로 그 신고를 반려할 수 없다구체적인 이유는 다
음과 같다
농지법상 농지보전부담금 부과처분은 농지전용허가에 수반하여 이루어지는 것이므로 농지보
전부담금의 납부의무도 농지전용허가 명의자에게 있는 것인데당초 농지전용허가가 의제되는 건축
허가를 받은 사람이 농지보전부담금을 납부한 상황에서 경매절차를 통해 건축허가대상 건축물에 관
한 권리가 변동됨에 따라 건축주가 변경되고그에 따라 법률로써 농지전용허가 명의자가 변경된
것으로 의제되면종전에 납부된 농지보전부담금은 농지전용허가 명의를 이전받은 자의 의무이행을
위해 납입되어 있는 것으로 보는 것이 타당하다
또한 농지전용허가 명의자의 변경허가는 종전 농지전용허가의 효력이 유지됨을 전제로 단지
그 허가 명의만이 변경되는 것으로 해석하여야 한다이러한 관점에서 보아도 기존 농지전용허가
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행정법연구 제69호 306
명의자에 대한 허가 및 그가 납부한 농지보전부담금의 효력은 경매절차에서 농지를 양수한 자에게
그대로 승계되었다고 해석하는 것이 타당하다
한편 농지보전부담금을 납부한 후 농지전용허가를 받은 자의 명의가 변경되어 그 변경허가
신청을 하는 경우에는 농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다농지
법 시행규칙 제 조 제항 제호 앞서 살펴본 바와 같이 농지전용허가 명의가 이전됨에 따라 농지
보전부담금에 관한 권리관계도 함께 이전된다고 보는 이상농지전용허가가 있는 농지에 대한 경매
절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등 경매로 인한 권리 취득 관계
서류도 농지법 시행규칙 제 조 제항 제호에서 정하는 농지보전부담금의 권리승계를 증명할 수
있는 서류에 해당한다고 보는 것이 타당하다
- 행정행위
(1) 인가
사립학교법 제 조 제항 제호는 학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니하여 학교법인의 정
상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우 관할청이 임시이사를 선임하도록 규정하고 있다한편 학교법
인의 이사 임기가 만료되었더라도적법한 후임이사의 선임이 없어 임기가 만료되지 아니한 다른
이사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우임기가 만료된 구 이사로 하여금 학교
법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한민법 제 조를
유추하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인
정되고긴급처리권에는 후임이사 선임에 관여할 권한도 포함된다
퇴임한 종전 이사에게 긴급처리권이 인정되는 경우라도사립학교법 제 조 제항 제호에 정한
임시이사 선임사유의 존재가 반드시 부정되는 것은 아니다이유는 다음과 같다
앞서 본 사립학교법 제 조 제항 제호의 문언은 이사의 결원을 보충하지 않아 학교법인의
정상적 운영이 어렵다고 판단될 것을 요건으로 하고 있을 뿐종전 이사의 긴급처리권 유무에 따라
임시이사 선임 여부를 달리해야 한다고 정하고 있지 않다
위 조항이 정한 임시이사 선임 제도는 이사의 결원으로 이사회의 의사결정기능에 장애가 생
겨 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가있는 경우관할청이 임시이사를 선임
하게 하여 그가 임시의 위기관리자로서 학교법인 운영을 담당하게 하는 데에 취지가 있다퇴임한
종전 이사에게 긴급처리권이 인정되더라도이사회의 의사결정 기능이 유지되지 않고 조속히 회복
되기를 기대하기도 어려운 사정이 있어 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우에는 관
할청이 사립학교법 제 조 제항 제호에 따라 임시이사를 선임할 수 있다고 보는 것이 제도의 취
지에도 합치된다
학교법인은 민법상 재단법인으로서 사적 자치의 자유와 함께 헌법상 기본권인 사립학교 운영
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행정판례의 최근 동향 307
의 자유를 가지고 있으므로 국가가 사립학교법에 따라 학교법인의 운영에 개입함에는 비례의 원칙
을 준수하여야 한다따라서 이사의 결원이 생겨서 남은 이사들만으로는 학교법인의 사무를 처리할
수 없는 경우라 하더라도퇴임한 종전 이사의 긴급처리권을 통하여 학교법인 스스로 이사회 기능
을 유지회복할 수 있다면학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우라고 할 수 없으므로
임시이사 선임사유가 존재한다고 보기 어렵다그러나 법적규범적 측면에서 퇴임한 종전 이사에게
긴급처리권이 인정될지라도실제로는 긴급처리권이 원활하게 작동하지 않아 학교법인의 정상적 운
영이 어렵다고 판단되는 경우라면사립학교법 제 조 제항 제호의 임시이사 선임사유의 존재가
인정될 수 있다
이와 같이 퇴임한 종전 이사의 긴급처리권 유무에 따라 바로 임시이사 선임사유의 존부가 결정
되는 것이라 할 수 없고종전 이사의 긴급처리권 유무는 임시이사 선임사유가 존재하는지 판단하
는 데에 고려하여야 하는 하나의 요소라고 보아야 한다
- 직권취소･철회
구 의료법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 의료법이라 한다제조는
다음 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다라고 규정하면서제호에서 이 법을
위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기
로 확정되지 아니한 자등을 규정하였다구 의료법 제 조 제항은 보건복지부장관은 의료인이
다음 각호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다다만 제호의 경우에는 면허
를 취소하여야 한다라고 규정하면서제호에서 제조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우를
규정하였다
구 의료법 제조 제호의 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니
한 자에는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간이 지
나 형 선고의 효력이 상실되기 전까지의 자가 포함되는 것으로그 유예기간이 지나 형 선고의 효
력이 상실되었다면 더 이상 의료인 결격사유에 해당하지 아니한다
다만 면허취소사유를 정한 구 의료법 제 조 제항 단서 제호의 제조 각호의 어느 하나에 해
당하게 된 경우란 제조 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우를 의미하는 것이지행정청이 면
허취소처분을 할 당시까지 제조 각호의 결격사유가 유지되어야 한다는 의미로 볼 수 없다의료인
이 의료법을 위반하여금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았다면 면허취소사유에 해당하고그 유
예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되었다고 해서 이와 달리 볼 것은 아니다
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행정법연구 제69호 308
Ⅲ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인
권을 보장할 의무를 진다헌법 제 조 국가가 형벌권을 행사하여 수용자를 교정시설에 수용하는
과정에서 수용자의 기본권을 일정한 범위에서 제한할 수밖에 없다고 하더라도국가는 수용자가 인
간으로서 가지는 존엄과 가치를 침해하여서는 아니 된다형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
이하 형집행법이라고 한다에 의하면 수용자의 인권은 최대한 존중되어야 하고제조 교정시설
의 거실작업장접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야
하며특히 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광통풍난방을
위한 시설이 갖추어져야 한다제조 제항 따라서 국가가 인간의 생존에 필요한 필수적이면서 기
본적인 시설이 갖추어지지 않은 교정시설에 수용자를 수용하는 행위는 수용자의 인간으로서의 존엄
과 가치를 침해하는 것으로서 위법한 행위가 될 수 있다비록 형집행법이 법률 제
호로 전부 개정되어 시행되기 이전 구 행형법에서는 교정시설의 설비 수준에 관
한 형집행법 제조 제항과 같은 규정을 두지 않았고단지 제조의에서 수용자의 기본적 인권은
최대한 존중되어야 한다는 취지의 규정만 두고 있었더라도수용자의 인간으로서의 존엄과 가치는
헌법상 보호되는 것인 점을 고려하면위와 같은 내용은 구 행형법이 시행되던 시기에도 마찬가지
라고 보아야 한다
교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지는 수용 거실의
수용자 인당 수용면적수용자에게 제공되는 의류침구음식식수 및 기타 영양 상태채광통
풍냉난방 시설 및 기타 위생시설의 상태수용자가 거실 밖에서 자유로이 운동하거나 활동할 수
있는 시간과 장소의 제공 정도교정시설의 의료 수준 등 수용자의 수용 환경에 관한 모든 사정을
종합적으로 고려하여 판단하여야 한다그런데 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용
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행정판례의 최근 동향 309
되어 거실 중 화장실을 제외한 부분의 인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상
생활조차 어렵게 할만큼 협소하다면그러한 과밀수용 상태가 예상할 수 없었던 일시적인 수용률의
폭증에 따라 교정기관이 부득이 거실 내 수용 인원수를 조정하기 위하여 합리적이고 필요한 정도로
단기간 내에 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한그 자체로 수용자의 인간으로서의 존엄과
가치를 침해한다고 봄이 타당하다
국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데여기서 법령을 위반
하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중권력남용금지신의성실과 같이 공무원으
로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관
적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다따라서 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서
의 존엄과 가치가 침해되었다면 그 수용행위는 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다
구치소 등 교정시설에 수용된 후 출소한 등이 혼거실 등에 과밀수용되어 정신적육체적 고
통을 겪었다고 주장하며 국가를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서수면은 인간의 생명 유지를
위한 필수적 행위 중 하나인 점관계 법령상 수용자에게 제공되는 일반 매트리스의 면적은 약
인데이는 수용자 인당 수면에 필요한 최소한의 면적으로 볼 수 있는 점교정시설에 설치된 거
실의 도면상 면적은 벽기둥의 중심선으로 둘러싸인 수평투영면적을 의미하는데벽기둥 외의 실
제 내부 면적 중 사물함이나 싱크대 등이 설치된 공간을 제외하고 수용자가 실제 사용할 수 있는
면적은 그보다 좁을 수밖에 없는 점 등을 고려하면수용자 인당 도면상 면적이 미만인 거실
에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 등에 대한 국가배상책임 을 인정한 원심판단을
수긍한 사례
공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 국가배상책임
을 인정하는 경우와 마찬가지로 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여
타인에게 손해를 입힌 때라는 국가배상법 제조 제항의 요건이 충족되어야 한다여기서 법령 위
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행정법연구 제69호 310
반이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를
위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고 인권존중권력남용금지신의성실과 같이 공무원으로서
마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이
없는 행위를 한 경우를 포함한다따라서 국민의 생명신체재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위
험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명신체재산 등을 보호하는 것을 본래적
사명으로 하는 국가가 초법규적일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명신체재산
등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하
여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을
인정할 것인지가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면
공무원의 부작위로 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한
것인지관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있
는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다
경찰은 범죄의 예방진압 및 수사와 함께 국민의 생명신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안
녕과 질서유지를 직무로 하고 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관 직무집행법형사소송법 등 관
계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있다구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 여
러 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수
있고그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것
이다그러나 구체적인 사정에서 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 아니하는 것이 현
저하게 불합리하다고 인정되는 경우 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것으로 위법
하다
보호관찰관의 위치추적 전자장치이하 전자장치라고 한다피부착자에 대한 지도감독과 원
호 업무는 재범의 위험성이 매우 높은 전자장치 피부착자가 재범으로 나아가지 않게 함으로써 건전
한 사회복귀를 촉진하고 일반 국민이 전자장치 피부착자의 재범에 따른 피해를 입지 않도록 하는
데 중요한 역할을 한다구체적인 상황에서 전자장치 피부착자에 대한 지도감독이나 원호업무를
어떻게 수행할 것인지는 원칙적으로 보호관찰관의 전문적합리적 재량에 위임되었지만전자장치
피부착자의 재범을 효과적으로 방지하기 위해서는 전자장치 피부착자의 성향이나 환경 및 개별 관
찰 결과에 맞추어 재범방지에 유효한 실질적인 조치를 선택하여 적극적으로 수행하여야 한다만약
보호관찰관이 이러한 조치를 하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다면 직무상의 의무를 위반한 것
이어서 위법하다고 보아야 한다
다수의 성폭력범죄로 여러 차례 처벌을 받은 뒤 위치추적 전자장치를 부착하고 보호관찰을
받고 있던 이 을 강간하였고이하 직전 범행이라고 한다 그로부터 일 후 을 강간하려다
살해하였는데 의 유족들이 경찰관과 보호관찰관의 위법한 직무수행을 이유로 국가를 상대로 손
해배상을 구한 사안에서직전 범행의 수사를 담당하던 경찰관이 직전 범행의 특수성과 위험성을
고려하지 않은 채 통상적인 조치만 하였을 뿐 전자장치 위치정보를 수사에 활용하지 않은 것과 보
호관찰관이 의 높은 재범의 위험성과 반사회성을 인식하였음에도 적극적 대면조치 등 이를 억제
할 실질적인 조치를 하지 않은 것은 범죄를 예방하고 재범을 억지하여 사회를 방위하기 위해서 이
들에게 부여된 권한과 직무를 목적과 취지에 맞게 수행하지 않았거나 소홀히 수행하였던 것이고
이는 국민의 생명신체에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생할 우려가 있어 그 위험 배제에
나서지 않으면 이를 보호할 수 없는 상황에서 그러한 위험을 배제할 공무원의 작위의무를 위반한
것으로 인정될 여지가 있으며위와 같은 경찰관과 보호관찰관의 직무상 의무 위반은 의 사망 사
이에서 상당인과관계를 인정할 여지가 큰데도경찰관과 보호관찰관의 직무수행이 객관적 정당성을
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행정판례의 최근 동향 311
결여하지 않아 위법하지 않다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
다수의견
보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그
로 말미암아 그 직무행위가 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 때에 국가배상법 제조가 정한
국가배상책임이 성립할 수 있다공무원의 직무행위가 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와
목적피해자의 관여 여부와 정도침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판
단하되손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다
구 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 대통령긴급조치 제호이하
긴급조치 제호라고 한다는 위헌무효임이 명백하고 긴급조치 제호 발령으로 인한 국민의 기본
권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다이러한 경우
긴급조치 제호의 발령부터 적용집행에 이르는 일련의 국가작용은전체적으로 보아 공무원이 직
무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을상실한 것으로서
위법하다고 평가되고긴급조치 제호의 적용집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복
역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다
대법관 김재형의 별개의견
긴급조치 제호의 발령적용집행은 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위로서 국가배상법
제조 제항에 따른 국가배상책임이 인정되고대통령의 긴급조치 제호 발령행위에 대해서 대통령
이 국민에 대한 정치적 책임을 질 뿐 법적 책임을 지지 않는다는 대법원 선고 다
판결은 변경되어야 한다이때 긴급조치 제호에 따라 수사와 재판그리고 그 집행으로 발생
한 손해도 상당한 인과관계가 있는 손해로서 손해배상의 범위에 포함된다고 볼 수 있다한편 이
경우 법관의 재판작용으로 인한 국가 배상책임을 독자적으로 인정할 필요는 없고위와 같이 재판
으로 인해 발생한 손해를 배상하도록 하는 것이 법관의 재판작용으로 인한 국가배상책임을 엄격히
제한하는 판례와 모순되지 않는다
대법관 안철상의 별개의견
헌법 제 조의 국가배상청구권은 헌법상 보장된 기본권으로서 국가와 개인의 관계를 규율하는
공권이고국가가 공무원 개인의 불법행위에 대한 대위책임이 아니라 국가 자신의 불법행위에 대하
여 직접 책임을 부담하는 자기책임으로 국가배상책임을 이해하는 것이 법치국가 원칙에 부합한다
국가배상을 자기책임으로 이해하는 이상 국가배상책임의 성립 요건인 공무원의 고의과실에는
공무원 개인의 고의과실뿐만 아니라 공무원의 공적 직무수행상 과실즉 국가의 직무상 과실이 포
함된다고 보는 것이 국가배상법을 헌법합치적으로 해석하는 방법이다
대법관 김선수대법관 오경미의 별개의견
긴급조치 제호는 대통령이 국가원수로서 발령하고 행정부의 수반으로서 집행한 것이므로대통
령의 국가긴급권행사로서 이루어진 긴급조치 제호의 발령과 강제수사 및 공소제기라는 불가분적인
일련의 국가작용은 대통령의 고의 또는 과실에 의한 위법한 직무행위로서국가배상책임이 인정된다
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행정법연구 제69호 312
긴급조치 제호에 대한 위헌성의 심사 없이 이를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무
행위는 대통령의 위법한 직무행위와 구별되는 독립적인 불법행위로서 국가배상책임을 구성하고이
를 대통령의 국가긴급권 행사와 그 집행에 포섭된 일련의 국가작용으로 평가할 수는 없다
- 영조물의 설치･관리상의 하자로 인한 손해배상
국가배상법 제조 제항에 규정된 영조물 설치관리상의 하자는 공공의 목적에 공여된 영조
물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다그리고 위와
같은 안전성의 구비 여부는 영조물의 설치자 또는 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통
념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 하고아울러
그 설치자 또는 관리자의 재정적인적물적 제약 등도 고려하여야 한다따라서 영조물이 그 설치
및 관리에 있어 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 하자
가 있다고 단정할 수는 없고영조물 이용자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인
안전성을 갖추는 것으로 족하다
등이 원동기장치자전거를 운전하던 중 형태의 교차로에서 유턴하기 위해 신호를 기다
리게 되었고위 교차로 신호등에는 유턴 지시표지 및 그에 관한 보조표지로서 좌회전 시보행신
호 시 소형 승용이륜에 한함이라는 표지가 설치되어 있었으나실제 좌회전 신호 및 좌회전할
수 있는 길은 없었는데 이 위 신호등이 녹색에서 적색으로 변경되어 유턴을 하다가 맞은 편 도
로에서 직진 및 좌회전 신호에 따라 직진 중이던 차량과 충돌하는 사고가 발생하자 등이 위 교
차로의 도로관리청이자 보조표지의 설치관리주체인 지방자치단체를 상대로 손해배상을 구한 사안
에서위 표지는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 소통을 확보할 목적으로 설치된 교통
안전시설이므로 그 내용이 설치 장소의 구조나 상황신호체계에 부합되어야 함이 원칙이고특히
위 표지는 도로에서 자동차 등을 운전하는 자이하 운전자라고 한다로 하여금 어떤 신호가 켜져
있을 때 유턴을 할 수 있는지 알리는 역할을 하는 유턴 보조표지이므로 그 표지의 내용으로 인하여
운전자에게 착오나 혼동이 발생하는 경우 교통사고 발생의 위험성이 크게 증가할 수 있다는 측면에
서도 더욱 그러한데위 표지의 내용으로 인하여 운전자에게 착오나 혼동을 가져올 우려가 있는지
여부는 일반적이고 평균적인 운전자의 인식을 기준으로 판단하여야 하는바위 표지에 따르면 좌회
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행정판례의 최근 동향 313
전 신호이거나 혹은 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴이 가능하다는 의미로 이해되지만위 교
차로에는 좌회전할 도로가 설치되어 있지 않았고 신호등에도 좌회전 신호가 없었으므로 일반적이고
평균적인 운전자라면 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴을 할 것으로 보이는 점위 사고 이전
에 위 표지가 잘못설치되었다는 민원이 제기되지 않았고 위 표지로 인한 사고가 발생한 적이 없는
점을 고려하면위 표지에 위 신호등의 신호체계 및 위 교차로의 도로구조와 맞지 않는 부분이 있
더라도 거기에 통상 갖추어야 할 안전성이 결여된 설치관리상의 하자가 있다고 보기 어려운데도
위 표지에 설치관리상의 하자가 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
Ⅳ. 손실보상에 관한 판례
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이하 토지보상법이라 한다 및 같은 법
시행령은 토지보상법에서 규정하고 있는 공익사업의 계획 또는 시행의 공고고시의 절차형식이나
기타 요건에 관하여 따로 규정하고 있지 않다공익사업의 근거 법령에서 공고고시의 절차형식이
나 기타 요건을 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 공고고시가 그 법령에서 정한 바에 따라 이루어
져야 보상금 산정의 기준이 되는 공시지가의 공시기준일이 해당 공고고시일 전의 시점으로 앞당겨
지는 효과가 발생할 수 있다공익사업의 근거 법령에서 공고고시의 절차형식 및 기타 요건을 정
하고 있지 않은 경우 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정이 적용될 수 있다제조 위 규정은 고
시공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서를 공고문서로 정하고 있으므로제조
제호 위 규정에서 정하는 바에 따라 공고문서가 기안되고 해당 행정기관의 장이 이를 결재하여
그의 명의로 일반에 공표한 경우 위와 같은 효과가 발생할 수 있다다만 당해 공익사업의 시행으
로 인한 개발이익을 배제하려는 토지보상법령의 입법 취지에 비추어 행정 효율과 협업 촉진에 관
한 규정에 따라 기안결재 및 공표가 이루어지지 않았다고 하더라도 공익사업의 계획 또는 시행에
관한 내용을 공고문서에 준하는 정도의 형식을 갖추어 일반에게 알린 경우에는 토지보상법 제 조
제항에서 정한 공익사업의 계획 또는 시행의 공고고시에 해당한다고 볼 수 있다
Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 공용부담법
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행정법연구 제69호 314
침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법상
요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석적용해야 하고행
정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다
이러한 법리에다가 하수도법 제 조 제항제항제항구 김포시 하수도 사용 조례
경기도김포시조례 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제 조 제항제항 제호의 규정
내용 및 체제 등에 비추어 보면하수도법 제 조 제항에 따라 사업시행자에게 부담시킬 수 있는
타 행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 소요되는 비용에 주민친화시설 설치비용
은 포함되지 않는다고 해석된다이유는 다음과 같다
하수도법 제조는 하수도란 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관로
공공하수처리시설간이공공하수처리시설하수저류시설분뇨처리시설배수설비개인하수처리시설 그
밖의 공작물시설의 총체를 말한다고 규정하고제호 공공하수도란 지방자치단체가 설치 또는 관
리하는 하수도를 말한다다만 개인하수도를 제외한다고 규정하며제호 공공하수처리시설이란
하수를 처리하여 하천바다 그 밖의 공유수면에 방류하기 위하여 지방자치단체가 설치 또는 관리하
는 처리시설과 이를 보완하는 시설을 말한다고 규정하고 있다제호 또한 구 김포시 하수도 사용
조례는 공공하수처리시설 총사업비에 관하여 부지매입비설계비감리비시공비 등 총 소요된 금
액으로 한다고 규정하고 있다그런데 주민친화시설은 하수와 분뇨의 유출처리 등 공공하수도의
본래 기능과 무관하게 공공하수처리시설 등에 관한 부정적 이미지를 개선하고 주민들의 편익을 증
진시키기 위하여 설치되는 것으로공공하수도 또는 공공하수처리시설과 개념상 명확히 구분된다
따라서 하수도법상 공공하수도 또는 공공하수처리시설에 주민친화시설이 포함된다고 보는 것은 문
언의 통상적인 의미를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다
하수도법 제 조 제항이 규정한 원인자부담금 제도의 취지는 타 행위로 인하여 발생할 것이
예상되는 하수 등의 유출처리에 필요한 공공하수도의 설치등에 소요되는 비용에 대하여는 그 원
인을 조성한 자로 하여금 이를 부담하게 하려는 데에 있다그런데 주민친화시설은 타 행위로 인하
여 발생할 것이 예상되는 하수 등의 유출처리와는 관련이 없고타 행위자가 공공하수도의 설치
등에 대한 원인을 조성한 데에서 더 나아가 주민친화시설의 설치에 대한 원인까지 제공한 것이라고
보기는 어렵다그러므로 타 행위자에게 주민친화시설 설치비용을 부담시키는 것은 하수도법 제
조 제항의 원인자부담금 제도의 취지에도 부합하지 않는다
부담금은 조세에 대한 관계에서 어디까지나 예외적으로만 인정되어야 하고국가나 지방자치
단체의 일반적 과제를 수행하는 데 부담금의 형식을 남용해서는 안 된다하수도법은 국가와 지방
자치단체에 대하여 하수 및 분뇨를 적정하게 처리할 수 있도록 공공하수도를 설치관리하는 등 필
요한 조치를 취할 책무를 부담시키고 있는 점하수도법 제 조 제항에 따른 원인자부담금은 실질
적으로 부담금의 성격을 가지고 있는 점 등을 고려하면명문의 근거 없이 타 행위자가 부담하여야
할 공공하수도에 관한 공사에 소요되는 비용의 범위를 확대하는 것은 바람직하지 않다
- 토지행정법
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행정판례의 최근 동향 315
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 도시정비
법이라 한다 제 조 제항은 총회의 소집절차시기 및 의결방법등에 관하여는 정관으로 정한다
다만 총회에서 의결을 하는 경우에는 조합원의 분의 창립총회사업시행계획서와 관리처분계
획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 분의
을 말한다 이상이 직접 출석하여야 한다라고 규정하고 있다위 단서 조항이 조합원의 직접 출
석을 요구하는 취지는 종래 조합의 정관에서 총회의 의결방법과 관련하여 일반적으로 서면에 의한
의결권 행사를 출석으로 간주하는 규정을 둠에 따라 극소수 조합원의 출석만으로도 총회가 열릴 수
있는 문제점을 보완하고 총회 의결에 조합원의 의사가 명확하게 반영되도록 하려는 데에 있다이
러한 입법 취지는 반드시 본인 자신이 직접 출석하여야만 관철될 수 있는 것은 아니고 의결권의 적
정한 행사를 저해하지 않는 범위에서 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우에도 구현될 수 있
다토지 등 소유자가 질병이나 부상출장해외거주등의 사유로 총회에 참석할 수 없는 경우에 대
리인으로 하여금 총회에 출석하여 안건에 대한 의사를 명확하게 밝힐 수 있도록 허용하는 것은 위
단서 조항의 취지와 부합한다 법률 제 호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 제
조 제항이 총회의 의결에 관하여 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로
본다고 규정한 것은 위와 같은 취지를 명확히 한 것으로 이해할 수 있다이러한 구 도시정비법의
규정 내용과 그 개정 경과입법 취지 등을 고려하면구 도시정비법 제 조 제항 단서가 정한 직
접 출석에는 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우도 포함된다고 해석함이 타당하다
도시 및 주거환경정비법이하 도시정비법이라 한다에 따른 주택재건축정비사업조합이하
재건축조합이라 한다은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공
법인도시정비법 제 조으로서그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을
행하는 행정주체의 지위를 갖는다 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제 조에 따라
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행정법연구 제69호 316
수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사
항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리의무 등에 구체적이
고 직접적인 영향을 미치게 되므로이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정
처분에 해당한다재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 행정계획의 일종으
로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인정되므로재건축조합은 종전의 토지 또는 건축
물의 면적이용상황환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양
신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다
주택재건축정비사업조합이하 재건축조합이라 한다의 총회는 조합의 최고의사결정기관이고
정관 변경이나 관리처분계획의 수립변경은 총회결의사항이므로새로운 총회결의로써 종전 총회결
의의 내용을 철회하거나 변경할수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다그러나 이러한 자율성과
재량이 무제한적일 수는 없으므로조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 상
위법령정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다나아가 그 내용도 상위법령정관에 위
배되지 않아야 함은 물론 재건축조합에서 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없
는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 됨에 비추어 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이
종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다조합 내부 규범을 변경하
는 취지의 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는종전 내부 규범의 내용을
변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지
내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받는 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 그 침해 정
도는 어떠한지조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여
어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교형량해야 한다
주택재건축정비사업조합이하 재건축조합이라 한다이 관리처분계획의 수립혹은 변경을 통
한 집단적인 의사결정 방식 외에 전체 조합원의 일부인 개별조합원과 사적으로 그와 관련한 약정을
체결한 경우에도구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당하는 관리처
분계획의 본질 및 전체 조합원 공동의 이익을 목적으로 하는 재건축조합의 행정주체로서 갖는 공법
상 재량권에 비추어 재건축조합이 개별 조합원 사이의 사법상 약정에 직접적으로 구속된다고 보기
는 어렵다따라서 그 개별 약정의 내용과 취지등을 감안하여 유효적법한 관리처분계획 수립의 범
위 내에서 그 약정의 취지를 가능한 한 성실하게 반영하기 위한 조치를 취하여야 할 의무가 인정될
수 있음은 별론으로 하더라도이를 초과하여 개별 조합원과의 약정을 절대적으로 반영한 관리처분
계획을 수립하여야만 하는 구체적인 민사상 의무까지 인정될 수는 없고약정의 당사자인 개별 조
합원 역시 재건축조합에 대하여 약정 내용대로의 관리처분계획 수립을 강제할 수 있는 민사상 권리
를 가진다고 볼 수 없다
Ⅵ. 행정법과 민사 및 형사소송에 관한 판례
- 행정법과 사법관계
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행정판례의 최근 동향 317
헌법 제 조 제항은 헌법상 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있다대학의 자율은 대
학시설의 관리운영만이 아니라 연구와 교육을 포함하여 대학의 업무 전반에 걸쳐 보장되어야 한
다따라서 연구와 교육의 내용방법과 대상교과과정의 편성학생의 선발과 전형교원의 임면에
관한 사항도 자율의 범위에 속하고교원의 보수에 관한 사항도 마찬가지이다
학교법인은 정관으로 정하는 바에 따라 근무기간급여근무조건업적 및 성과약정 등 계약조
건을 정하여 대학교육기관의 교원을 임용할 수 있다사립학교법 제 조의 제항 전문 학교법인이
정관 또는 정관의 위임을 받은 교원보수규정 등을 통해 교원의 교육연구봉사 등의 업적을 일정
주기로 평가하여 연간 보수총액을 결정하는 제도인 성과급적 연봉제를 시행하는 것도 가능하다사
립학교 교원의 임용계약은 사립학교법이 정한 절차에 따라 이루어지지만 그 법적 성질은 사법상 고
용계약에 지나지 않는다따라서 학교법인이 누구를 교원으로 임용할 것인지어떠한 기준과 방법으
로 보수를 지급할 것인지는 원칙적으로 학교법인의 자유의사 또는 판단에 달려 있다
학교법인이 교원에 대하여 성과급적 연봉제를 시행하기 위하여 정관이나 교원보수규정 등에
서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준이 사립학교법 등 원의 인사나 보수에 관한 법령 또는
근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃어 교원의 보수 결정에 관한 학교
법인의 권리를 남용한 것으로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 평가항목과 기준은 가급적
존중되어야 하고이를 함부로 무효라고 단정해서는 안 된다성과급적 연봉제의 지급기준이 객관성
과 합리성을 잃었는지 판단하기 위해서는 학교법인이 지위를 남용하여 교원의 정당한 이익과 합리
적 기대에 반하여 형평에 어긋나는 기준을 정한 것인지를 살펴야 한다이때 학교법인이 운영하는
사립대학의 구체적인 재정상태교원들의 보수 수준특정 부분의 실적에 따라 결정되는 보수 부분
이 전체에서 차지하는 비중성과급적 보수의 변동이 교원 본연의 업무수행과 생계에 미치는 영향
교원이 위와 같은 보수지급 기준에 동의하였는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다
사립대학교를 운영하는 학교법인이 성과급적 연봉제를 실시하면서 신입생모집실적만을 평
가기준으로 하여 성과임금을 지급한 사안에서구 고등교육법 법률 제 호로 개정
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행정법연구 제69호 318
되기 전의 것제 조 제항이 사립학교 교원의 보수지급에 관한 제한금지를 설정한 강행규정이라
고 보기 어렵고사립학교법 제 조의 제항은 사립학교 교원의 보수지급에 관하여 특별한 제한을
두고 있지 않은 점학교법인이 소속 교원에게 정관이나 교원보수규정임용계약을 통해 신입생 모
집활동에 참여하도록 요구하거나 그 기여도에 따라 보수의 일부를 차등으로 지급하는 것은 허용되
는 점신입생 충원은 대학의 유지존립과 직결된 중요한 문제이므로교원이 신입생 모집 등 입학
홍보 업무에 참여하는 것은 교원 본연의 임무와 직간접적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라그러한
임무를 수행하는 데 수반되는 부수적인 업무에 포함될 수 있는 점 법인이 신입생 모집실적만을
기준으로 연봉대상금액을 비율적으로 감액하여 지급하였더라도신입생 모집실적에 따른 감액에 영
향을 받지 않는 부분은 교원 본연의 임무인 학생 교육지도와 학문 연구 등에 대한 대가로 지급되
고 나머지 부분이 신입생 모집실적에 연동하여 지급된 성과임금에 해당한다고 볼 수 있는 점 등에
비추어위 성과급적 연봉제의 지급기준이 교원의 인사보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한
강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 잃고 교원의 보수 결정에 관한 사립학교의 권리를 남용
한 것으로서 무효라고 보기 어려운데도이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한
사례
헌법은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 국민의 기본권
으로 학습권을 규정하였고제 조 제항 교육에 관한 국민의 권리 등에 관한 기본적 사항을 정한
교육기본법은 모든 국민에 대하여 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육받을 권리가 있음
과 동시에 의무교육을 받을 권리로 년의 초등교육과 년의 중등교육을 명시하였으며제조 제
조 사립학교의 설립운영의 근거로 법인이나 사인 이 법률로 정하는 바에 따라 학교 등을 설
립경영할 수 있음을 규정하였고제 조 제항 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권이 학교교육
과정에서 존중되고 보호되어야 함을 규정하였다제 조 즉학생에게 부여된 학습권은 위와 같은
헌법과 교육기본법의 관련 규정에 근거를 둔 것으로이는 학교의 설립운영 주체가 국공립학교 또
는 사립학교인지 여부나 학교교육의 단계가 유아초등중등고등교육 과정인지 여부에 따라 법적
근거를 달리한다고 볼 수 없다
학습권의 주체인 학생은 비록 그가 미성년자인 경우에도부모와 국가에 의한 교육의 단순한
대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에
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행정판례의 최근 동향 319
관하여 스스로 결정할 권리를 독자적으로 가진다따라서 학생의 학습권의 내용범위가 국가의 교
육권한과 부모의 교육권이라는 내재적인 한계 내에서 인정된다고 하여학생에게 부여된 학습권이
부모의 교육권에 포함될 뿐 이와 구별되는 독자적인 권리에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다
사립초등학교를 운영하는 학교법인이 학교를 무단으로 폐교함으로써 학습권 및 교육권이
침해되었다는 이유로 재학생과 학부모 등이 법인과 이사장을 상대로 위자료 지급을 구한 사안에
서 법인 등이 미리 상당한 기간을 두고서 관할 교육청 및 학교 구성원들과 충분한 의견수렴논
의를 거치거나 수년간의 유예기간 동안 점진적 폐교 방식을 채택하지 아니하였고관할교육청으로
부터 폐교인가처분이 내려지기도 전에 교직원을 상대로 근로계약종료를 통보하였음은 물론 폐교인
가신청에 대한 반려처분이 내려졌음에도 학교를 정상화하거나 학생들의 학습권과 학부모들의 교육
권이 침해되지 않도록 적절한 대책을 마련하려는 노력을 하지 아니한 채오히려 학생들의 전출을
계속적으로 종용하면서 위 반려처분을 위반하여 일방적전격적으로 학교에 대한 폐교 결정을 함에
따라 재학생들의 학습권은 물론 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권이 모두 침해되었다는 이유로
법인 등의 위자료 지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제 조에서 정한 년의 소
멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는데여기서 말하는 상행위에는 기본적 상행위상법 제
조 각호뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위상법 제 조도 포함되고상인의
행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다이때 매매계약이 상행위에 해당하는 경우 매매계약에
의해 직접 생긴 채권뿐만 아니라 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책임에 기한 매수인의 손해
배상채권에 대해서도 상사소멸시효가 적용된다한편 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에
관한 법률이하 토지보상법이라 한다에 의한 협의취득은 사법상의 매매계약에 해당한다
따라서 상인이 그 소유 부동산을 매도하기 위해 체결한 매매계약은 영업을 위하여 한 것으로 추
정되고그와 같은 추정은 매매계약이 토지보상법에 의한 협의취득이라는 사정만으로 번복되지 않
는다결국 당사자 일방이 상인인 경우에는 토지보상법에 의한 협의취득으로 체결된 부동산 매매계
약이라고 하더라도 다른사정이 없는 한 보조적 상행위에 해당하므로매도인의 채무불이행책임이나
하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상채권에 대해서는 상사소멸시효가 적용된다
- 행정법과 사법관계
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행정법연구 제69호 320
공무원범죄에 관한 몰수 특례법이하 공무원범죄몰수법이라 한다 제조는 불법재산을 몰
수할 수 없거나 제조 제항에 따라 몰수하지 아니하는 경우에는 그 가액을 범인에게서 추징한다
라고 규정하고 고같은 법 제조의는 제조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한
불법재산 및 그로부터 유래한 재산이하 불법재산 등이라 한다에 대하여 그 범인 외의 자를 상
대로 집행할 수 있다라고 규정하고 있다공무원범죄몰수법 제조의에 의한 추징의 집행은 특정
공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징 규인 제조의 추징을 전제로 하는 형식을 취하고 있다공무
원범죄몰수법 제조의는 국가형벌권의 실현을 보장하고 불법재산의 철저한 환수를 통해 공직사회
의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하기 위하여 제자에게 범죄가 인정됨을 전제로 한 것이 아니
라 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행대상을 제자가 취득한 불법재산 등에까지
확대하여 제자에게 물적 유한책임을 부과한 것이다한편 형사법상 몰수를 갈음하는 추징은 공소
사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 선고되는 부수처분으로서 형벌적
성격을 가진다이러한 공무원범죄몰수법 제조의의 규정 내용과 입법 목적규정의 성격 등을 종
합하면 공무원범죄몰수법 제조의에 의하여 제자를 상대로 한 추징의 집행은 범인에 대한 추징의
집행을 전제로 한다고 해석된다
몰수나 추징을 포함한 재산형 등 재판의 집행은 재판을 받은 자에 대해서 하는 것이 원칙이
므로 재판을 받은 자가 사망한 경우에는 상속재산에 대한 집행을 규정하고 있는 형사소송법 제
조 등 특별한 규정이 없는 한 재판의 집행을 할 수 없다이에 따라 재산형 등에 관한 검찰 집행사
무규칙이하 집행사무규칙이라 한다제 조 제항 제호는 납세의무자가 사망한 경우 형사소송법
제 조에 따라 상속재산에 관하여 집행할 수 있는 경우를 제외하고 재산형 등벌금과료추징과
태료소송비용 및 비용배상을 의미한다집행 불능 결정을 하여야 한다고 규정하고 있다
그런데 공무원범죄에 관한 몰수 특례법이하 공무원범죄몰수법이라 한다은 특정공무원범죄를
범한 범인이 사망한 경우 범인에 대한 몰수추징이나 범인 외의 자에 대한 추징의 집행에 관하여
별도의 규정을 두고 있지 않다따라서 특정공무원범죄를 범한 범인이 사망한 경우에는 몰수나 추
징을 포함한 재산형 등 재판의 집행에 관한 일반원칙에 따라 범인에 대하여 재산형 등의 집행을 할
수 없고 공무원범죄몰수법 제조의에 따른 범인 외의 자를 상대로 한 추징의 집행도 할 수 없다
이러한 경우 검사는 집행사무규칙 제조 제항 제호에 따라 재산형 등 집행 불능 결정을 하여야
한다
형사소송법은 재산형 등의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행하고제 조 제항 재판의 집
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행정판례의 최근 동향 321
행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판
을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다고 규정하여제 조재산형 등 재판의 집행에 관한 검사
의 처분에 대한 불복방법과 절차를 마련해두었다재판의 효력은 특별한 사정이 없는 한 재판을 받
은 자에게만 미치므로 재판의 집행은 판결의 선고를 받은 자에 대해서 함을 원칙으로 하고재산형
등 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 재판의 집행을 받은 자는 통
상 판결의 선고를 받은 피고인이라고 보아야 한다 법률 제 호로 개정되어 같은
날 시행된 공무원범죄에 관한 몰수 특례법이하 공무원범죄몰수법이라 한다은 제조의를 신설하
여 범인 외의 자가 정황을 알면서 취득한 불법재산 등에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 추징의
집행을 할 수 있다고 규정하였다그런데 위와 같이 개정된 공무원범죄몰수법은 제조의에 의한
집행에 관한 검사의 처분에 대하여 제자가 불복할 수 있는 방법과 절차를 별도로 마련해두지 않았
고위 조항에 따라 제자를 상대로 추징의 집행을 함에 있어 그에게 의견진술과 방어의 기회를 보
장하는 규정도 마련해두지 않았다그렇다면 공무원범죄몰수법 제조의에 따라 추징의 집행을 받
는 제자도 검사의 처분이 부당함을 이유로 형사소송법 제 조에 따라 재판을 선고한 법원에 재판
의 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다고 보아야 한다
나아가 형사소송법 제 조가 정한 집행에 관한 이의신청 절차는 공무원범죄몰수법 제조의에
따른 추징의 집행에 관한 검사의 처분의 근거 법률인공무원범죄몰수법에서 예정하고 있는 불복방법
이 아니고형의 선고를 받은 피고인이 아닌 제자에 대하여 예정된 불복방법이라고 볼 수도 없다
또한 형사소송법 제 조가 정한 재판에 관한 이의신청 절차는 통상의 재판절차와는 달리 법원이
신청인의 출석 없이 서면으로만 심리하여 결정할 수도 있어 재산형 등 재판의 집행을 받은 자가 피
고인 이외의 제자인 경우에는 그의 의견진술 기회를 충분히 보장할 수 없고위 이의신청은 재산
형 등의 집행이 종료된 후에는 허용되지 않으며이의신청을 하더라도 집행정지의 효력도 없어 집
행이 신속히 종결되는 경우에는 재판의 집행을 받은 제자의 권리 구제에 한계가 있으므로 제자의
권익보호에 미흡하다 이러한 사정을 종합하면 공무원범죄몰수법 제조의에 따라 추징의 집행을
받은 제자가 형사소송법 제 조에 따라 집행에 관한 검사의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있
다고 하더라도 그와 별도로 행정소송법상 항고소송을 제기하여 처분의 위법성 여부를 다툴 수 있다
고 보아야 한다
공무원범죄에 관한 몰수 특례법이하 공무원범죄몰수법이라 한다 제조의에서 추징은 범
인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의
자를 상대로 집행할 수 있다고 규정하고 있다한편 신탁법 제 조 제항 본문은 신탁재산에 대하
여는 강제집행담보권 실행 등을 위한 경매보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다라고
규정하고 있다신탁법 제 조 제항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립
성을 보장하는 데 입법 취지가 있다
한편 공무원범죄몰수법 제조의는 제자가 정황을 알면서 불법재산 등을 취득한 사실이 확인된
때에는 제자에게 귀속된 불법재산 등을 대상으로 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있도록 함으
로써 가형벌권의 실현을 보장하여 형사사법의 정의를 구현함과 동시에 불법재산을 철저하게 추적
환수하여 원범죄몰수법의 입법 목적을 달성하기 위하여 공무원범죄몰수법 개정 당시
신설되었다특정공무원범죄를 한 범인이 위 범죄를 통하여 취득한 불법재산 등을 정황을 아는 수
탁자에게 신탁계약을 통하여 하였는데도 재산에 대하여는 강제집행이 금지된다는 이유로 이 사건
조항을 적용하여 추징의 집행을 하는 것을 허용하지 않게 되면공무원범죄몰수법의 입법 목적이나
이 사건 조항의 신설 취지를 몰각시키게 되고 특정공무원범죄를 범한 범인이 신탁의 방법으로 공무
원범죄몰수법 제조의에 의한 추징의 집행을 면탈하려는 강력한 동기를 갖게 되며이러한 방식으
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행정법연구 제69호 322
로 신탁제도가 남용될 경우 신탁제도에 대한 신뢰를 떨어트려 궁극적으로 신탁제도의 발전을 저해
하게 된다따라서 특정공무원범죄를 범한 범인이 그 정황을 아는 수탁자와 신탁계약을 체결하여
불법재산 등의 소유권을 신탁하였다면 이는 신탁제도를 남용한 경우에 해당하여 신탁재산의 독립성
을 보호할 필요가 없으므로 신탁법 제 조 제항 본문의 적용이 배제된다
공무원범죄에 관한 몰수 특례법의 입법 목적과 제조의의 신설 취지 등에 비추어 보면국
가형벌권의 실현을 보장하고 불법재산의 철저한 환수를 위해서는 제자가 불법재산 등에 해당한다
는 정황을 알면서 소유권을 이전받은 경우라면 제자가 상당한 대가를 지급하였거나 재산이 종국적
으로 귀속되지 않았더라도 불법재산 등에 대하여 추징의 집행을 할 필요성이 있다그러므로 제조
의에서 정한 범인 외의 자를 상당한 대가를 지급하고 불법재산등을 취득한 자를 제외하는 것으로
해석하고 취득을 재산이 종국적으로 귀속된 경우에 한정하는 것으로 해석할 수는 없다
Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례
가재개발조합의 공공성과 도시 및 주거환경정비법에서 위 조합에 행정처분을 할 수 있는 권한
을 부여한 취지 등을 종합하여 볼 때재개발조합이 공법인의 지위에서 행정처분의 주체가 되는 경
우에 있어서는위 조합은 재개발사업에 관한 국가의 기능을 대신하여 수행하는 공권력 행사자 내
지 기본권 수범자의 지위에 있다따라서 재개발조합이 기본권의 수범자로 기능하면서 행정심판의
피청구인이 된 경우에 적용되는 심판대상조항의 위헌성을 다투는 이 사건에 있어재개발조합인 청
구인은 기본권의 주체가 된다고 볼 수 없다
나이 사건에서 재개발조합인 청구인은 기본권의 주체가 된다고 볼 수 없고설령 그렇지 않다
하더라도 심판대상조항은 행정청의 자율적 통제와 국민 권리의 신속한 구제라는 행정심판의 취지에
맞게 행정청으로 하여금 행정심판을 통하여 스스로 내부적 판단을 종결시키고자 하는 것이므로 그
합리성이 인정된다따라서 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다
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행정판례의 최근 동향 323
가피청구인은 이 사건 감사계획에 의한 이 사건 자료제출요구사전조사 및 감사를 중단하였으
나그 절차의 재개될 가능성을 배제할 수 없으며피청구인이 청구인을 비롯한 산하 시군에 대하
여 주기적으로 종합감사를 실시하므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고특별
한 제한이 없는 자료제출요구를 통하여 감사대상을 특정하는 행위가 헌법상 허용되는지 여부에 관
한 헌법적 해명이 필요하므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다
나이 사건 자료제출요구는 피청구인의 청구인에 대한 종합감사 계획에 포함되어사전조사
및 감사 절차 직전에 오로지 사전조사 및 감사 대상을 특정하기 위한 목적으로 이루어진 것이고
청구인의 자치사무 전 분야에 걸쳐 그 구체적인 업무처리 내용을 압축적으로 요약하는 형식으로
제출할 것을 요구하는 것으로서 내용적으로 사전적일반적인 자료 요청이며 피청구인의 청구인
에 대한 마지막 종합 감사 이후 현재까지의 기간 동안에 수행된 업무 내용을 포괄하는 것으로 시기
적으로도 정기적인 자료요청에 해당한다이러한 점을 종합적으로 고려할 때이 사건 자료제출요구
는 피청구인의 청구인에 대한 감사 절차의 일환으로서 청구인의 자치사무 전반에 대한 사전적일반
적 자료제출요청이고피청구인은 이를 통하여 청구인의 자치사무 처리와 관련된 문제점을 발견하
거나 취약 분야를 확인하여 감사대상을 발굴할 목적이 있었음을 인정할 수 있다
이 사건 자료제출요구는 그 목적이나 범위에서 감독관청의 일상적인 감독권 행사를 벗어난 것으
로 구 지방자치법 제 조 제항 전문 전단에서 예정하고 있는 보고수령 권한의 한계를 준수하였다
고 볼 수 없으며사전조사 업무에 대한 수권조항인 구 지방자치단체에 대한 행정감사규정제조
제항 제호를 근거로 적법하다고 볼 여지도 없다
지방자치단체의 자치권 보장을 위하여 자치사무에 대한 감사는 합법성 감사로 제한되어야 하는
바포괄적사전적 일반감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 합목적성 감사에 해당하므로
구 지방자치법 제 조 제항 후문 상 허용되지 않는다는 점은 헌법재판소가 헌라
결정에서 확인한 바 있다이 사건 자료제출요구는 헌법재판소가 위 결정에서 허용될 수 없다고
확인한 자치사무에 대한 포괄적사전적 감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사 절차와 그 양태
나 효과가 동일하고감사자료가 아닌 사전조사자료 명목으로 해당 자료를 요청하였다고 하여 그
성질이 달라진다고 볼 수 없다따라서이 사건 자료제출요구는 합법성 감사로 제한되는 자치사무
에 대한 감사의 한계를 벗어난 것으로서 헌법상 청구인에게 보장된 지방자치권을 침해한다
재판관 유남석재판관 이석태재판관 이은애재판관 김기영의 반대의견
구 지방자치법은 보고수령권에 대해서는 특별한 법률상의 제한을 규정하지 않는 반면자치사무
에 관한 감사권에 대해서는 법령위반사항에 대하여만 감사를 실시하여야 한다는 실체적 한계제
조 제항 후문및 감사 실시 전에 법령 위반 여부 등을 미리 확인하여야 한다는 절차적 한계를 규
정한다제 조 제항
구 지방자치법이나 행정감사규정에 보고수령권 행사의 실체적절차적 한계에 관한 명문의 규정
이 없으므로보고수령권 행사는 법치국가원리에 따라 요구되는 헌법원칙에 반하지 않는 한 적법하
다또한 보고수령권은 자치사무에 대한 감사권과 근거규정을 달리하고 절차상으로도 분명히 구별
되므로감사권 행사 재량의 한계에 관한 헌법재판소 헌라 결정의 법리를 보고수
령권의 행사 재량의 적법성 판단에 그대로 원용하는 것은 적절하지 않다
피청구인은 청구인의 자치사무 전체가 아니라다른 시군에서 반복적으로 지적되고 있는 분야
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행정법연구 제69호 324
등에 한정하여 이 사건 자료제출요구를 하였다또한 이 사건 자료제출요구의 구체적 내용은 청구
인의 자치사무 중 일부에 관한 현황 보고 요구에 그칠 뿐이고장부나 물품의 제출과 같은 침익적
인 것이 아니다따라서 이 사건 자료제출요구는 피청구인이 자치사무에 대한 사전조사 개시 여부
를 판단하기 위해 필요한 범위에 해당되고 그로 인해 청구인의 자치권이 중대하게 제한되었다고 보
기 어렵다따라서 이 사건 자료제출요구는 비례원칙에 부합하는 적법한 보고수령권의 행사에 해당
된다
그 밖에 피청구인이 청구인에 대해서만 보고수령권을 차별적으로 행사하였다는 등의 사정 역시
인정하기 어렵다따라서 이 사건 자료제출요구는 피청구인의 적법한 권한 범위 내에 있고이로 인
하여 청구인의 자치권이 침해되었다고 볼 수 없다이와 달리감독기관이 감사 개시 혹은 사전조사
개시를 위해 보고수령권을 행사할 수 없다고 본다면자치사무에 대한 감사는 실질상 제보나 언론
보도 등에 의해 이미 알려진 위법 사무 정도로 그 대상이 제한된다그 결과 감독기관의 감사권이
무력화되어 자치사무의 합법성 보장에 공백이 발생할 위험이 있다
가당해 사건에서 위헌법률심판제청 신청을 하지 않았고 따라서 이에 대한 법원의 기각 결정을
받은 바가 없는 처벌조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제 조 제항에 따른 헌법소원의 심판청
구요건을 갖추지 못하여 부적법하다
나이 사건 금지조항은해당 조항의 문언 및 관련 규정의 내용입법연혁과 입법취지 등을 종합
하면 휴양콘도미니엄업을 포함한 모든 종류의 숙박업을 포함한다는 것을 알 수 있으므로 명확성원
칙을 위반하지 아니하고교육환경에 미칠 유해성 측면에서 볼 때 휴양콘도미니엄이 호텔여관
여인숙등 다른 숙박시설과 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고 그 규제의 필요성이 인정된다는
점에서평등원칙을 위반하지 아니한다
다이 사건 금지조항과 절대보호구역 설정조항은 학생들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정
지역 중 최소한의 범위를 교육환경보호구역으로 설정하고 그 구역 안에서는 학생의 보건위생안
전학습과 교육환경 보호를 위하여 숙박업을 금지함으로써 학생들이 건강하고 쾌적한 환경에서 교
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행정판례의 최근 동향 325
육받을 수 있도록 하는 것으로서이로 인하여 교육환경보호구역 안의 토지나 건물의 소유자 내
지 숙박업자가 받게 되는 직업수행의 자유 및 재산권의 제한은 과도한 것이라고 보기 어려우므로
과잉금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다
헌법은 전시납북자와 그 가족에 대한 보상에 관한 법률을 제정할 것을 명시적으로 위임하고 있
지 아니하므로 헌법 규정으로부터 직접 도출되는 입법의무는 없다나아가 헌법 제 조에 따라 법
률이 정하는 바에 의하여범죄피해자구조청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 범죄피해자구
조청구권의 구체적 형성이 불가피하고전시납북피해에 대하여 국가가 보상을 할 것인지 여부는 국
가 책임의 정도와 태양예산사회적경제적 여건 등을 종합적으로 고려할 사안으로서 입법재량의
영역이다정부에서 전시납북피해 신고를 받아 그 규모를 파악하고 있으므로 전시납북피해에 대해
이를 보상하는 방법을 강구한다면 바람직할 수 있겠으나그렇다고 하여 현행 헌법하에서 그러한
입법이 헌법상 의무로 강제된다고 보기는 어렵다그러므로 헌법 제 조의 해석만으로는 전시납북
자와 그 가족에 대한 보상입법의무가 곧바로 도출된다고 볼 수 없고그 밖에 헌법 전문이나 제
조 등을 해석하여 보더라도 그와 같은 입법의무가 직접적으로 도출된다고 보기 어렵다따라서 이
사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 진정입법부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하
다
공익사업의 신속하고 안정적인 시행을 위해서는 수용대상이 되는 토지 등을 둘러싼 분쟁을 조속
히 확정하여야 할 필요가 있고이에 제소기간에 제한을 둔 것이다토지보상법에 따른 관계인은 공
용수용의 절차를 거치면서 사업시행자와 이미 오랜 시간에 걸쳐 수용되는 토지 등에 대한 보상 등이
적정한지에 관하여 의견을 진술해 왔기 때문에이의신청을 거쳐 행정소송을 제기하는 경우에 이의
재결에 불복할 것인지 여부에 관해 결정하고 제소를 준비하는 데 많은 시간이 필요하다고 볼 수는
없다따라서 심판대상조항이 정한 일의 제소기간은 입법재량의 한계를 벗어나지 않았다고 할 것
이므로심판대상조항은 재판청구권을 침해하지 아니한다
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가이 사건 방침은 정부기관이 에 의해 발생할 수 있는 위험을 알리고그 소관 사무인 금융
에 관한 정책 및 제도의 방향을 사전에 공표함으로써 일반 국민들의 행위를 일정한 방향으로 유도
조정하려는 목적을 지닌 행정상의 안내권고정보제공행위에 불과하다이는 국민으로 하여금 스스
로의 판단에 따라 행정기관이 의도하는 바에 따르게 하는 사실상의 효력을 갖지만 직접 작위부작
위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력도 없다따라서 이 사건 방침은 헌법소원의 대상이 되
는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다
나청구인들은 를 전면금지하는 이 사건 방침이 국민에게 사실상 이를 따를 의무를 부과하
는 권력적 사실행위임을 전제로 국회 및 행정부가 와 관련 입법을 할 작위의무가 있다고 주장
한다그러나 이 사건 방침은 국민에게 직접 작위부작위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력
도 없으므로이를 전제로 하는 청구인들의 심판청구는 부적법하다
청구인들은 행정부가 이 사건 방침 후 후속 행정적 조치를 하지 아니한 부작위 역시 위헌이라고
주장한다그런데 청구인들이 주장하는 행정부의 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고
헌법의 해석상 작위의무가 도출되지 않으며법령에 구체적으로 규정되어 있지도 않다따라서 이러
한 작위의무가 있음을 전제로 하는 행정부의 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구는 부적법하다