2024년 행정판례의 이론적 조명(2) 행정구제 편

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제77호 2025년 8월 Administrative Law Journal Vol. 77, August 2025

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2025.8.77.319

2024년 행정판례의 이론적 조명(2): 행정구제 편

1)

김 은 정ㆍ김 혜 진ㆍ이 수 안**

국문초록

대법원은 2024년 한 해 동안 행정법 분야에서 다양한 유형의 판결을 선고했다. 본고는 2024

년 1월 1일부터 2024년 12월 31일까지 판례공보에 수록된 행정법 분야의 판결 가운데 법리적

중요성과 실무적 함의가 큰 총 18개의 중요 판결을 선정하여 연중기획 논문으로 분석하기 위

한 두 번째 작업이다. 본 논문에서는 행정구제 영역에서 특히 중요한 의미를 지닌 6개의 판결

을 평석 대상으로 삼았다. 이를 주제별로 ① 거부처분의 처분성, ② 거부처분의 처분사유 추

가･변경 허용 범위, ③ 중간행위를 다툴 소의 이익과 조리상 신청권, ④ 행정소송법상 집행정

지의 요건, ⑤ 국가배상청구의 본질과 기능으로 나누어 분석을 진행한다. 본 연구는 각 대상판

결의 법리적 쟁점과 실무적 시사점을 평가하고, 해당 판결의 이론적 기여와 한계를 명확히 하

며, 향후 판례를 통한 법 발전을 촉진할 수 있는 새로운 시각을 제시하는 것을 목표로 한다.

주제어: 거부처분, 신청권, 처분사유 추가･변경, 중간행위를 다툴 소의 이익, 조리상 신청권,

집행정지, 본안 승소가능성, 국가배상, 객관적 정당성, 행정입법부작위

참여저자: 대법원 재판연구관, 법학박사 ** 참여저자: 성균관대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사, 변호사 *** 제1저자: 김･장 법률사무소 변호사, 법학박사

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행정법연구제77호 320

목 차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 분석 대상 판결

거부처분의 처분성
거부처분의 처분사유 추가･변경 허용 범위
중간행위를 다툴 소의 이익과 조리상 신청권
행정소송법상 집행정지의 요건
국가배상청구의 본질과 기능

Ⅲ. 맺는 말

Ⅰ. 들어가는 말

대법원은 2024년 한 해 동안 행정법 분야에서 다양한 유형의 판결을 선고하였다. 최근

행정판례의 전반적인 경향에 따라, 행정구제법 분야의 쟁점을 다루는 것들이 많고 행정법

각론의 영역을 다루는 판결들은 상대적으로 적다. 몇몇 사안에서는 행정판례가 개별적 사

안 해결이나 일반행정법 이론의 적용에 그치지 않고, 사회 변화의 흐름을 선도해 나가는

역할을 하는 것으로 주목받기도 하였다. 이론과 실무의 교차점으로서의 행정판례의 의의를

고려하면 당연한 것이지만, 행정판례의 사회적 영향력이 증대될수록 그 이론적 기초를 정

교하게 구축하도록 노력해야 할 것이다.

본 기획논문은 2024. 1. 1.부터 2024. 12. 31.까지의 판례공보에 수록된 행정법 분야의

판결 중 총 18개의 중요 판결을 선정하여, 이를 행정법총론, 행정구제법, 행정법각론의 순

서로 이론적 분석의 대상으로 삼기로 한다. 이 글은 그 두 번째 작업으로, 행정구제법의

영역에서 법리적인 측면에서나 실무적인 측면에서 중요한 의미를 갖는 6개의 판결을 평석

의 대상으로 삼는다. 위 판결들이 다루는 주제는 크게 다섯 가지인데, ① 거부처분의 처분

성, ② 거부처분의 처분사유 추가･변경 허용 범위, ③ 중간행위를 다툴 소의 이익과 조리상

신청권, ④ 행정소송법상 집행정지의 요건 ⑤ 국가배상청구의 본질과 기능의 순서로 대상

판결을 검토한다. 지면의 한계가 있지만, 판례의 이해를 위해 사실관계 및 사건의 경과, 판

시사항을 되도록 원문 그대로 소개하는 것을 원칙으로 하고, 관련되는 이론적 논의도 특정

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견해에 치우치지 않고 포괄적으로 소개한다. 이를 바탕으로 대상판결들이 가지는 이론적

의의와 한계를 명확히 하고, 향후 판례를 통한 법발전에 도움이 될만한 새로운 시각을 제

시하고자 한다.

Ⅱ. 분석 대상 판결

거부처분의 처분성

[제①사안] 대법원 2024. 10. 31. 선고 2021두 41204 판결

가. 사실관계

피고 대전광역시장은 2007. 8. 31. 대전 서구 (동 명칭 생략) 일대를 ｢도시재정비 촉진을

위한 특별법｣(이하 ‘도시재정비법’이라 한다)에 따른 재정비촉진지구(이하 ‘이 사건 재정비

지구’라 한다)로 지정･고시하였고, 2009. 8. 7. 이 사건 재정비지구에 대하여 재정비촉진계

획을 결정･고시한 후 여러 차례에 걸쳐 위 재정비촉진계획을 변경하였으며, 2018. 1. 5. 재

정비촉진계획(변경) 및 지형도면을 결정･고시하였다(이하 ‘이 사건 재정비촉진계획’이라 한

다).

원고는 이 사건 재정비지구 중 ○○○구역(이하 ‘이 사건 재정비촉진구역’이라 한다)에

위치한 원고 소유의 대전 서구 (이하 생략) 등 4필지 토지 합계 1,231.85㎡(이는 이 사건

재정비촉진구역의 총면적 192,861㎡의 10% 미만에 해당한다) 및 그 지상 건물에서 ‘△△

△병원’(이하 ‘이 사건 병원’이라 하고, 위 토지와 합하여 ‘이 사건 병원 및 부지’라 한다)

을 운영하고 있는 사람이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 재정비촉

진구역에서 재정비촉진사업 중 ｢도시 및 주거환경정비법｣(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에

따른 재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 조합이다.

원고는 2018. 6. 1. 피고들에게 이 사건 병원 및 부지를 이 사건 재정비촉진계획에서 존

치지역으로 변경하거나 이 사건 재정비촉진구역에서 제외해 달라는 취지의 요청서를 제출

하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

피고 대전광역시장은 2018. 6. 18. 원고에게 ‘원고가 제출한 민원은 이 사건 재정비촉진

구역 내 이 사건 병원의 존치(또는 제척)를 요청하는 내용으로 참가인이 도시재정비법 제9

조에 따라 입안권자인 피고 대전광역시 서구청장(이하 ‘피고 서구청장’이라 한다)에게 재정

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비촉진계획변경 신청 등 관련 절차를 이행하여야 한다.’는 내용의 민원회신을 하였다(이하

‘이 사건 제1 민원회신’이라 한다).

한편 피고 서구청장은 2018. 6. 12. 원고에게 ‘참가인이 관련 법령에 따른 절차를 거쳐

재정비촉진계획의 변경을 신청할 경우 도시재정비법 제9조, 제12조 등의 규정에 따라 면밀

히 검토하여 처리할 예정이다.’는 내용으로 이 사건 신청을 거부하는 취지의 민원회신을

하였다(이하 ‘이 사건 제2 민원회신’이라 한다).

나. 사건의 경과

사건에서 처분성이 문제된 대상은 이 사건 제1 민원회신(피고 대전광역시장의 회신)과

이 사건 제2 민원회신(피고 서구청장의 회신)이다. 이 사건 제1 민원회신에 대하여 1심과

원심은 공통적으로 처분성을 부정하였다. 피고 대전광역시장에게는 피고 서구청장이 수립

한 재정비촉진계획을 결정 또는 변경할 권한이 있을 뿐이므로, 원고에게 피고 대전광역시

장에 대하여 이 사건 재정비촉진계획의 변경에 관한 입안을 제안할 수 있는 신청권이 있다

고 볼 수 없다고 보았다.

반면, 이 사건 제2 민원회신의 경우 1심과 원심의 결론이 갈렸다. 1심은 도시재정비법

제3조 제2항1), 및 도시정비법 제14조 제1항 제6호2)에 따라 토지소유자가 정비계획의 입안

권자인 피고 서구청장에게 입안을 제안할 수 있으므로, 원고는 피고 서구청장에 대하여 신

청권이 있고, 이 사건 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야

한다고 보았다. 원심은 재정비촉진지구의 지정 및 변경, 재정비촉진계획의 결정 및 변경에

관한 사항은 도시재정비법상 제3조 제2항의 ‘시행’에 관한 사항이라 볼 수 없으므로, 도시

정비법이 적용될 여지가 없고, 도시재정비법상에는 도시정비법과 같은 토지소유자의 입안

에 관한 규정이 존재하지 않으므로 원고에게 신청권이 없다고 보아 처분성을 부정하였다.

1) ｢도시재정비 촉진을 위한 특별법｣ 제3조(다른 법률과의 관계 등) ② 재정비촉진사업의 시행에 관하

여 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 해당 사업에 관하여 정하고 있는 관계 법률에 따 른다. 2) ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제14조(정비계획의 입안 제안) ① 토지등소유자(제5호의 경우에는 제26

조제1항제1호 및 제27조제1항제1호에 따라 사업시행자가 되려는 자를 말한다) 또는 추진위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정비계획의 입안권자에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다. 6. 토지등소유자(조합이 설립된 경우에는 조합원을 말한다. 이하 이 호에서 같다)가 3분의 2 이상의 동의로 정비계획의 변경을 요청하는 경우. 다만, 제15조제3항에 따른 경미한 사항을 변경하는 경우 에는 토지등소유자의 동의절차를 거치지 아니한다.(☞ 필자 주: 변경하는 면적이 이 사건 병원 및 부지와 같이 구역 면적의 10% 미만일 경우 ‘경미한 사항을 변경하는 경우’에 해당한다. 도시정비 법 시행령 제13조 제4항 제1호 참조.)

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다. 대상판결의 요지

대법원은 원심판결 중 피고 대전광역시 서구청장에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건

을 원심법원에 환송하였다. 그 구체적인 설시를 요약하면 다음과 같다.

재정비촉진사업 등에 관한 도시재정비법의 총칙규정인 도시재정비법 제3조 제1항은 도

시재정비법이 재정비촉진지구에서는 다른 법률보다 우선하여 적용한다고 규정하고 있고,

제3조 제2항은 재정비촉진사업의 시행에 관하여 도시재정비법에서 규정하지 아니한 사항

에 대하여는 해당 사업에 관하여 정하고 있는 관계 법률에 따른다고 규정하고 있다. 또

한 도시재정비법에 따라 수립되는 재정비촉진계획에는 도시정비법 제9조 제1항 각호의

사항, 즉 도시정비법상 정비계획의 내용이 포함되어야 하고[도시재정비법 제9조 제1항

제17호, 도시재정비법 시행령 제8조 제4호 (가)목], 도시재정비법이 정한 절차에 따라 재

정비촉진계획이 결정･고시되면 그 고시일에 도시정비법이 정한 정비계획의 수립 또는 변

경 등이 있은 것으로 의제된다(도시재정비법 제13조 제1항 제1호).

한편 도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으

로 정비하고 노후･불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로

써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 목적으로 하면서도, 정

비계획의 결정으로 인한 개인의 재산권 행사의 제한을 줄이기 위하여 정비구역 내의 토

지 등 소유자에게 토지 등 소유자(조합이 설립된 경우에는 조합원을 말한다) 3분의 2 이

상의 동의로 정비계획의 변경을 요청하는 경우 정비계획의 입안권자에 대하여 정비계획

의 입안을 제안할 수 있는 권리를 부여하고 있고(제14조 제1항 제6호), 다만 ‘정비구역의

면적을 10% 미만의 범위에서 변경하는 경우’와 같이 대통령령으로 정하는 경미한 사항

을 변경하는 경우에는 토지 등 소유자의 동의절차를 거치지 않을 수 있으며(도시정비법

제15조 제3항, 도시정비법 시행령 제13조 제4항 제1호), 위 입안제안을 받은 입안권자는

제안일부터 60일(다만 부득이한 사정이 있는 경우에는 한 차례만 30일을 연장할 수 있

다) 이내에 정비계획에의 반영 여부를 제안자에게 통보하여야 할 의무가 있다(도시정비

법 시행령 제12조 제2항).

이러한 도시재정비법과 도시정비법의 관련 규정의 내용과 체계, 헌법상 개인의 재산권

보장의 취지 등을 종합해 보면, 재정비촉진계획의 결정에 이해관계가 있는 재정비촉진구

역 안의 토지 등 소유자는 재정비촉진계획의 입안권자 내지 수립권자에게 도시재정비법

제3조 제2항, 도시정비법 제14조 제1항 제6호에 따라 재정비촉진계획 변경의 입안을 제

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행정법연구제77호 324

[제②사안] 대법원 2024. 9. 12. 선고 2022두43405 판결

가. 사실관계

원고는 甲 고등학교를 설립･운영하는 학교법인이고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라

한다)은 甲 고등학교 교장으로 근무하다가 임기가 만료된 사람이다. 원고는 참가인에게 임

기만료로 당연퇴직 처리될 예정임을 통보하였고, 참가인은 원고에게 자신을 원로교사로 임

용해줄 것을 제청하였으나 원고가 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부’라 한다). 참가인은

이에 불복하여 피고(교원소청심사위원회)에게 이 사건 거부의 취소를 구하는 소청심사를

청구하였고, 피고는 ‘원고가 정관 제34조 제5항에 따라 참가인의 수업 담당 능력과 건강

등을 고려하여 임용 여부를 결정하여야 함에도 이를 고려하여 결정하였다고 보기 어렵고,

원고는 참가인에 대하여 부적격 사유를 증명할 수 있는 근거를 제시하지 않고 임용을 거부

함으로써 재량권을 일탈･남용하였다’는 이유로 이 사건 거부를 취소하는 결정을 하였다.

이에 대하여 원고가 피고를 상대로 소청심사결정의 취소를 청구한 사안이다.

나. 사건의 경과

원심은, 참가인이 원고에 대하여 임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사

를 요구할 조리상 신청권을 가지므로 이 사건 거부는 소청심사의 대상이 되고, 이 사건 거

부는 재량권을 일탈･남용하여 위법하다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.

다. 대상판결의 요지

대법원은 아래와 같은 법리를 설시하면서, 이 사건 거부가 교원지위법 제9조 제1항에서

소청심사의 대상으로 정한 ‘그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하고 이 사건

거부는 재량권을 일탈･남용하여 위법하므로 이 사건 소청심사 결정이 적법하다고 판단한

원심을 수긍하여 상고를 기각하였다.

안할 수 있으므로 도시정비법상 정비계획에 관한 사항이 포함된 재정비촉진계획의 변경

을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고

소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다.

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甲 학교법인 소속 사립학교의 교장 乙이 정년 전에 임기가 끝나자 정관에서 정한 바에

따라 교사로 근무할 것을 희망하여 甲 학교법인에 자신에 대한 교원 임용을 제청하였으

나 甲 학교법인이 이사회에서 심의한 후 乙에게 이를 거부하는 내용의 의결 결과를 통보

한 사안에서, 헌법 제31조 제6항은 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도

록 하고 있고, 사립학교법, 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법(이하 ‘교

원지위법’이라 한다)은 사립학교 교원을 국공립학교 교원과 동등하게 처우하고 있는 점,

교원지위법이 제정됨에 따라 사립학교 교원도 국공립학교 교원과 마찬가지로 소청심사를

청구할 수 있고, 결정에 불복하는 경우 행정소송을 제기할 수 있게 된 점, 교육공무원법

령이 정년 전에 임기가 끝나는 국공립학교 교장에 대하여 본인이 희망할 경우 정년까지

다시 교사로 임용되어 근무할 수 있는 원로교사 제도를 마련하고 있고, 甲 학교법인 정

관도 교육공무원법과 동일하게 규정함으로써 소속 사립학교의 교장이 정년 전에 임기가

끝나는 경우 국공립학교의 교장과 마찬가지로 본인의 희망에 따라 원로교사로 임용될 가

능성을 열어 두고 있는 점 등을 종합하면, 甲 학교법인이 정년 전에 임기가 끝나는 교장

인 乙에 대하여 원로교사 임용을 거부하는 취지로 통보한 위 거부는 원로교사로 임용되

어 근무할 것을 희망하는 乙의 법률관계에 영향을 미치는 것으로서 교원지위법 제9조 제

1항에서 소청심사의 대상으로 정한 ‘그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하고,

甲 학교법인 이사회에서 乙의 원로교사 임용 여부와 관련하여 ‘수업 담당 능력과 건강’

에 관한 사항이 논의되지 않았던 것으로 보이며, 乙에게 위 거부의 사유에 관한 근거가

제시되었거나 심사에 필요한 자료 제출 기회가 부여되었다고도 볼 수 없으므로, 위 거부

는 재량권을 일탈･남용하여 위법하다.

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

두 사건은 모두 원고 또는 참가인의 신청에 대한 행정청 또는 학교법인의 ‘거부’가 문제

되었다는 점, 각 원심 판결에서 신청권 법리를 근거로 처분성을 판단하였다는 점, 각 대상

판결에서 해당 거부의 처분성을 긍정하였다는 점을 공통으로 한다. 그러나 처분성을 긍정

하는 논리는 다르다. 신청권 법리에 근거하여 처분성을 긍정한 제1사안과 달리, 제2사안에

서는 해당 거부가 참가인(교장)의 법률관계에 영향을 미치는 것인지 여부를 판단하여 처분

성을 긍정하였다. 물론, 제2사안의 경우 피고(교원소청심사위원회)의 교사임용거부처분 취

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행정법연구제77호 326

소결정을 취소하는 소송이며, 참가인(교장)이 국공립학교 교원이 아닌 사립학교 교원이라는

특수성이 반영된 결과이기도 하다. 자세한 내용은 목차를 바꾸어 각 판결의 판단 기준을

중심으로 살펴보겠다.

나. 판례의 이해

(1) 제1사안의 처분성 판단 기준 – 신청권 법리의 적용

1) 신청권 법리의 개념 및 전개

신청권 법리는 거부처분 일반의 처분성을 판단하기 위하여 판례에 의해 도입된 법리이

다.3) 형식적으로만 거부처분의 처분성을 검토해보면, 신청인의 신청에 대하여 행정청이 거

부하더라도 신청 전의 법률상태가 계속되는 것이므로 신청인의 법적 지위에 아무런 변동이

없다고 볼 수 있다. 신청권 법리는 신청인에게 행정청에 대하여 신청한 행정행위를 해줄

것을 요구할 권리, 즉 ‘신청권’을 전제하여, 행정청의 거부가 신청인의 신청권을 침해하는

경우 해당 거부행위는 신청인에게 불이익한 행정행위가 되므로 처분성이 인정된다고 본

다.4)

일반적으로 확립된 신청권 요건은 다음과 같다.

① 상대방이 행정청에 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용일 것

② 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떠한 변동을 일으키는 것이어야 할 것

③ 상대방에게 해당 행정행위를 구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것

2) 신청권 법리에 관한 견해의 대립

이와 같은 신청권 법리의 지지 여부에 대하여 견해 대립이 존재한다. 신청권 법리를 옹

호하는 측은 신청권을 형식상의 단순한 응답요구권의 의미로 이해하고, 그것을 처분성 인

정 문제로 보는 대법원 입장이 타당하다고 본다.5) 신청권 존부가 구체적 사건에서 신청인

의 개별적 사정을 고려하지 않고 관계 법령에 따라 일반 국민에게 신청권이 인정되는지 추

상적으로 결정되므로, 원고적격의 문제가 아닌 대상적격의 문제라고 본다.6)

3) 신청권 법리를 설시한 최초의 판례는 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결이다. 4) 백윤기, 항고소송의 대상이 되는 거부처분 –처분성 인정요건으로서의 신청권에 대하여-, 사법연구

자료 제20집, 1993, 51-52면 참조. 5) 김남진･김연태, 행정법Ⅰ(제22판), 법문사, 2018, 846면 참조. 6) 대법원 2009. 9. 10. 2007두20638 판결(토지매수신청 거부); 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460

판결(잠수기어업허가신청 거부) 등.

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신청권 법리에 반대하는 측의 주된 논지는 다음과 같다. 현행법령상 아무런 근거 없이

행정소송법상 처분의 개념을 축소시키는 것이 부당하며,7) 신청인의 주관적인 권리 유무에

대한 판단은 대상적격의 문제가 아닌 원고적격의 문제이고, 남소방지 등의 목적은 원고적

격과 협의의 소익으로 달성하는 것이 바람직하다고 주장한다.8) 나아가 개별 판례 사안에서

신청인의 주관적 사정에 의해 조리상 신청권 여부를 결정하므로 더 이상 유효한 근거로 보

기 어렵다는 견해도 있다.9)

절충적인 견해도 존재한다. 신청권 법리의 필요성을 원칙적으로 인정하며, 다만 법령상

신청권에서 나아가 조리상 신청권 개념을 통해 신청권 법리가 무분별하게 확대되는 것이

문제라고 주장한다.10)

3) 판례의 동향

행정청의 적극적 행정행위뿐만 아니라 사인의 신청에 대하여 이를 거부하는 소극적 행정

행위, 즉 거부처분도 항고소송의 대상이라는 점은 1960년대부터 인정되어 왔다. 다만, 대법

원 84누227 판결 이전까지는 ‘해당 거부처분으로 인해 원고의 권리가 침해되었고, 그러므

로 해당 거부처분은 원고가 취소를 구할 수 있는 대상인 행정처분에 해당한다’는 정도의

판시가 이루어질 뿐, 현재와 같이 구체적으로 ‘신청권’을 언급하지 않았다.11)

신청권 법리가 처음 등장한 대법원 84누227 판결은 제1사안과 같이 원고의 도시계획변

경신청(84누227 사안에서는 도시계획시설결정에 대한 변경신청이었다)에 대한 행정청의 거

부를 다투는 사안이다. 해당 사안에서 대법원은, 거부처분으로 처분의 상대방에게 직접적인

법률관계의 변동이 초래되지 않지만 그 처분이 결과적으로 신청권을 침해하거나 그 법적이

7) 이원우, 항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안, 행정법연구

제8호, 2002, 253면 참조. 8) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2011, 86-88면; 이상덕, 거부처분의 처분성 인정요건으로

서의 ‘신청권’이론에 관한 비판적 고찰, 사법 제55호, 2020, 1086-1087면; 김중권, 국토이용계획변 경신청권의 판례적 인정의 문제점에 관한 소고 -대법원 2003. 9. 34. 선고 2001두10936 판결[공 2003. 11. 1.(189), 2090]-, 행정판례연구 제10집, 2005. 6., 48-52면 등. 9) 근거로 든 개별 판례 사안은 교육공무원 임용신청에 관한 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누4046 판

결과 국토이용계획변경신청에 관한 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결이다. 전자는 설립 자의 임용약정을, 후자는 폐기물관리법의 사업계획 적정통보를 이유로 신청권을 인정하였다. 이처 럼 신청권의 존부가 당사자의 개별･구체적 상황에 따라 좌우된다면, 이는 대상적격의 단계에서보다 는 원고적격이나 협의의 소익 단계에서 판단하는 것이 바람직하다고 보았다. 최계영, 용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청거부의 처분성, 행정법연구 제14호, 2005, 437면 참조.

10) 이은상, 거부처분에서의 신청권은 사명을 다하였는가, 행정법연구 제63호, 2020. 11., 77-79면 참조.

11) 대법원 1968. 5. 7. 선고 68누13 판결(침사자격증갱신교부신청 거부처분); 대법원 1968. 10. 2. 선고

68누155 판결(조합장선출인가신청 거부처분) 참조.

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행정법연구제77호 328

익에 어떤 영향을 주는 경우 거부처분의 처분성이 인정된다고 보았다. 즉, 처음부터 신청권

이 없고 또 신청에 관하여 법적으로 보호할 만한 이익이 없는 때에는 그 신청을 거부하였

다고 하여 이를 행정처분으로 보아야 할 근거가 없다고 판단하였다.12) 이는 같은 논리에

따라 거부처분의 처분성을 인정한 일본의 판례에 따른 것으로 보인다.13)

위와 같이 도시계획의 영역에서 출발한 신청권 논의는 도시계획 외의 영역, 즉 수익적

처분 신청에 대한 거부처분 일반으로 확산되어 갔다.14) 법령상 신청인의 근거가 있는 경우

뿐만 아니라, 법령상 없는 경우에도 ‘조리상 신청권’이 적극적으로 인정되면서 거부처분의

처분성 인정범위는 더욱 확대되었다. 예를 들어, 검사임용거부결정이 문제되었던 대법원 90

누5825 판결에서는 법령상 근거 없이 임용신청자가 가진 ‘재량권의 한계일탈이나 남용이

없는 적법한 응답을 요구할 권리(즉, 무하자재량청구권)’에 근거하여 조리상 신청권을 인정

하여 위 거부결정의 처분성을 인정하였다.15) 국립대학교 교원에 대한 재임용신청 거부가

문제된 대법원 2000두7735 전원합의체 판결에서도 ‘재임용 여부에 관하여 합리적인 기준

에 의한 공정한 심사를 요구’할 수 있는 조리상 신청권을 인정하여 위 거부처분의 처분성

을 인정하였다.16)

12) 손지열, 거부처분의 행정처분성, 대법원 판례해설 3호, 1988, 172면 참조.

13) 손지열, 위의 글, 172면 참조. 해당 일본 판례가 일본의 다수 견해가 아닌 예외적 판례라는 점에

관하여는 이상덕, 거부처분의 처분성 인정요건으로서의 ‘신청권’이론에 관한 비판적 고찰, 사법 제 55호, 2020, 1069면 참조.

14) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89누3892(노동조합 임시총회 소집권자 지명신청의 거부); 대법원 1989.

1. 선고 89누5348 판결(건축물관리대장일부정정신청의 거부); 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누 2649 판결(아파트특별분양신청 거부); 대법원 1992. 11. 27. 선고 92누3618 판결(단독주택용지공급 신청 거부); 대법원 1999. 9. 3. 선고 97누13641 판결(사찰등록말소신청 거부) 등.

15) “검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자

의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여 도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량권의 한 계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답신청권에 기 하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아 야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소 를 구하는 경우에는 법원은 재량권남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여 부를 가려야 한다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결).”

16) 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국･공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여

합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리 라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또 는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결).

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 329

이후 앞서 살펴 본 신청권 법리에 관한 학계의 비판이 거세지자, 대법원은 2010년대 중･

후반부터 가급적 신청권 법리를 명시적으로 설시하지 않고 있었다.17) 행정소송법상 ‘처분’

의 개념을 적용하여 거부처분의 처분성을 판단하거나, 신청권 유무에 대한 언급 없이 본안

판단을 하는 등의 판례가 주를 이루었다. 이와 같은 판례의 동향을 고려해보았을 때, 제1

사안 대상판결은 대법원이 다시 ‘신청권’을 언급한 예외적인 판결이다.

(2) 제2사안의 처분성 판단기준 – 교원소청심사청구의 대상인지 여부

1) 사립학교 교원에 대한 교원소청심사제도 적용

제2사안의 경우 실질은 학교법인의 임용거부를 다투고 있지만, 형식적으로 교원소청심사

위원회가 학교법인의 임용거부에 대하여 내린 취소결정을 다투는 소송이다. 이는 사립학교

교원에게도 국공립 교원과 같이 교원소청심사를 거칠 수 있도록 하는 ｢교원의 지위 향상

및 교육활동 보호를 위한 특별법｣(이하 ‘교원지위법’이라 한다)의 제정으로 가능해진 일이다.

교원지위법이 제정되기 이전에는 국공립학교의 교원만이 인사권자로부터 불리한 처분을

받았을 경우 국가공무원법에 따른 소청심사위원회에 소청심사를 청구하고, 이에 만족하지

못하였을 경우 행정소송을 제기하여 원처분의 취소를 구할 수 있었다. 사립학교 교원의 경

우에는 학교법인 내부의 재심위원회에 재심을 청구하거나 민사소송을 제기하는 방법으로

불리한 처분을 다툴 수 있었을 뿐이다. 1991년 교원지위법의 제정으로 사립학교 교원은 국

공립학교 교원들과 보수 수준, 신분 보장, 권리 구제 등을 동일한 정도로 보호받게 되었

다.18) 그에 따라 사립학교 교원 역시 ‘징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분’

17) 이상덕, 거부처분의 처분성 인정요건으로서의 ‘신청권’이론에 관한 비판적 고찰, 사법 제55호, 2020,

1077-1078면 참조.

18) ｢교원지위향상을위한특별법｣[법률 제4376호, 1991. 5. 31. 제정] 제정이유

교원의 사회적･경제적 지위가 우대되도록 예우하고 교육회가 교육감 또는 교육부장관과 교원의 처 우개선 및 복지후생등에 관하여 교섭･협의할 수 있도록 함으로써 교원의 지위향상을 도모하려는 것임. ① 국가는 교원이 긍지와 사명감을 가지고 교육활동을 할 수 있는 사회적 여건이 조성되도록 노력

하며 협조하도록 함. ② 교원의 보수를 특별히 우대하도록 하고, 사립학교의 교원도 이에 준하는 보수수준을 유지하도록 함. ③ 교원은 현행범인이 아니면 학교장의 동의없이 학원안에서 체포되지 아니하도록 함. ④ 학교시설의 설치･관리 및 교육활동중에 발생하는 사고로부터 교원 및 학생을 보호하기 위하여

학교안전관리공제회를 설립･운영토록 함. ⑤ 교원은 형의 선고, 징계처분등에 의하지 아니하고는 면직되지 아니하도록 함. ⑥ 교원에 대한 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 재심을 위하여 교육부에 교

원징계재심위원회를 설치하고 재심위원회의 결정의 효력은 징계처분등을 한 처분행정청 및 사 립학교교원의 임면권자를 기속하도록 함. ⑦ 교육회는 교원의 처우개선, 근무조건 및 복지후생에 관하여 교육감 또는 교육부장관과 교섭･협

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행정법연구제77호 330

에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소

청심사를 청구할 수 있게 되었다(교원지위법 제9조 제1항 전문).19) 특히 ‘그 의사에 반하는

불리한 처분’에서의 ‘처분’에는 계약제 임용교원에 대한 사립학교법 제53조의2 제6항에 따

른 재임용 거부처분을 포함한다.20) 심사위원회의 결정에 대하여 불복하고자 하는 교원, 학

교법인 등은 그 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 ‘행정소송’을 제기할 수 있다(교원

지위법 제10조 제4항).

2) 사립학교 교원 및 국공립학교 교원에 대한 소청심사의 법적성질

원칙적으로 사립학교 교원은 학교법인과 사법상 고용관계이다. 그에 따라 사립학교 교원

에 대한 교원소청심사의 법적 성질이 국공립학교 교원에 대한 교원소청심사와 동일한지 여

부에 관하여 견해의 대립이 존재한다. 양자의 법적 성질이 동일하다는 견해의 주요 논거는

교원지위법 제정으로 사립학교교원을 동일하게 보장하고자 하는 법정책의 태도이다.21) 동

일한 공법 원리가 적용되어 소청심사 청구절차를 하나로 취급해도 문제가 없으며, 사립학

교 교원에 대한 소청심사도 특별행정절차의 일종이라고 본다.

반면, 양자의 법적 성질이 다르다고 보는 견해에 따르면 사립학교 교원에 대한 소청심사

제도는 학교법인에 대한 행정감독적인 견지에서 마련된 단순한 간이 분쟁처리절차에 불과

하다고 본다.22) 사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계 등 인사에 관한 불리한 처분도 사

법상의 법률행위이므로 사법상의 원리가 적용되어야 한다고 주장한다.23)

판례는 명시적으로 사립학교 교원에 대한 소청심사의 법적 성질을 밝히고 있지는 않으

나, 사립학교 교원에 대한 징계 등의 불리한 처분이 사법상 법률관계임을 전제로, 학교법인

등의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분은 사법적 법률행위의

의하도록 하고 교섭･협의사항에 대하여 요청이 있는 경우에는 이를 심의하기 위하여 교원지위 향상심의회를 설치하도록 함.

19) 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법

제9조(소청심사의 청구 등) ① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임(選任)할 수 있다. ② 본인의 의사에 반하여 파면･해임･면직처분을 하였을 때에는 그 처분에 대한 심사위원회의 최종 결정이 있을 때까지 후임자를 보충 발령하지 못한다. 다만, 제1항의 기간 내에 소청심사청구를 하 지 아니한 경우에는 그 기간이 지난 후에 후임자를 보충 발령할 수 있다.

20) 이동찬, 교원소청심사 제도에 관한 연구, 한양법학 제22집, 2008. 2., 372면 참조.

21) 이동찬, 위의 글, 376-377면 참조.

22) 이상규, 교원의 징계 등에 대한 불복절차의 법적 문제, 변호사 제2집, 1992, 41면 참조.

23) 이상규, 위의 글, 42-43면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 331

성격을 가진다고 본다.24) 헌법재판소도 “재심절차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분

쟁을 해결하기 위한 간이분쟁해결절차로서의 성격을 갖는다”라고 하여 교원소청심사를 간

이분쟁해결절차로 판단하였다[헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7, 2005헌마1163(병

합) 결정].

법적 성질에 대한 견해대립의 실익이 교원소청심사위원회 결정에 대한 불복방법에 있는

것은 아니다. 교원지위법 제10조 제4항에서 심사위원회의 결정에 대한 불복방법을 ‘행정소

송’으로 정하고 있기 때문이다. 다만, 행정소송의 대상이 무엇인지, 피고를 누구로 삼을 것

인지에 대하여 논의의 실익이 존재한다. 사립학교 교원에 대한 소청심사가 국공립학교 교

원에 대한 소청심사와 법적 성질을 같이 한다는 견해에 따르면, 교원소청심사위원회의 결

정(재결)이 아닌 사립학교법인의 결정(원처분)을 대상으로, 사립학교법인을 피고로 하여 행

정소송을 제기하여야 할 것이다. 반면, 양자의 법적성질이 다르다는 견해에 따르면, 사립학

교법인이 행정처분을 내릴 수 있는 행정청에 해당하지 않으므로 교원소청심사위원회의 결

정 자체가 (상급 행정기관의 재결이 아닌) 독립된 행정처분이며, 교원소청심사위원회가 피

고에 해당하게 된다.

사립학교 교원의 지위를 국공립학교 교원의 지위에 준하여 보장하는 것이 교원지위법 등

관련 법령이 도모하는 바이기는 하지만, 권리구제의 창구를 마련해주고 보수를 동등하게

보장해주는 등의 조치만으로 명문의 규정도 없이 법률관계의 본질이 변경되었다고 보기는

어렵다. 사립학교 교원에 대한 소청심사는 법정책적으로 간이하게 마련된 분쟁절차이고, 특

별행정심판절차인 국공립학교 교원에 대한 소청심사와는 법적성질을 달리한다고 보는 것이

타당하다. 실무상으로도 사립학교 교원은 교원소청심사절차를 거쳤는지 여부를 불문하고

민사소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있다는 점이 이를 뒷받침 한다.25)

24) “사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하고(사립학교법 제53조, 제53조의2), 그 임

면은 사법상 고용계약에 의하며, 사립학교 교원은 학생을 교육하는 대가로 학교법인 등으로부터 임 금을 지급받으므로 학교법인 등과 사립학교 교원의 관계는 원칙적으로 사법상 법률관계에 해당한 다. 비록 임면자가 사립학교 교원의 임면에 대하여 관할청에 보고하여야 하고, 관할청은 일정한 경 우 임면권자에게 해직 또는 징계를 요구할 수 있는 등(사립학교법 제54조) 학교법인 등에 대하여 국가 등의 지도･감독과 지원 및 규제가 행해지고, 사립학교 교원의 자격, 복무 및 신분을 공무원인 국･공립학교 교원에 준하여 보장하고 있지만, 이 역시 이들 사이의 법률관계가 사법상 법률관계임 을 전제로 신분 등을 교육공무원의 그것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 따라서 학교 법인 등의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분은 사법적 법률행위의 성 격을 가진다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결).”

25) 사립학교 교원은 교원심사청구에 이은 행정소송과 민사소송을 동시에 제기할 수 있고, 행정소송을

제기하지 않고 민사소송만을 제기할 수도 있다. 김대원, 사립학교 교원이 해임처분에 대한 소청심 사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익 이 인정되는지 여부(2024. 2. 8. 선고 2022두50571 판결: 공2024상, 538), 대법원 판례해설 제139

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다. 쟁점의 검토

(1) 제1사안 – 도시계획 영역의 특수성26)

1) 판례의 전개 과정

연혁적으로 도시계획변경신청에 대한 행정청의 거부에 대한 처분성 판단은 엄격하게 이

루어져 왔다. 대법원은 원칙적으로 도시계획의 변경신청권을 부정함으로써 도시계획변경거

부의 처분성을 부인해오고 있었다.27) 신청권 법리가 처음 도입된 대법원 84누227 판결도

도시계획의 변경신청 거부와 관련된 것이었으며, 처분성을 부정하기 위하여 신청권 법리를

아래와 같이 이용하였다.28)

도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규

정이 없을 뿐만 아니라 도시계획과 같이 장기성･종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는

그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계

획의 변경을 청구할 권리를 인정해줄 수도 없는 이치이므로 피고가 원고의 도시계획시설변

경신청을 불허한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

이후 2000년 개정으로 도시계획법에 주민제안절차가 도입되었고 해당 내용이 2002년 제

정된 국토계획법에도 포함되면서, 대법원은 입안제안권을 근거로 도시계획 변경신청에 대

한 거부행위의 처분성을 인정하고 있다.29)

2) 도시계획입안제안제도 도입으로 인한 신청권의 확대

도시계획 영역에서 신청권 법리가 도입된 이유는 다른 거부처분과 다른 도시계획 영역의

특수성 때문이다. 일반적인 거부처분의 상황(수익적 행정행위에 대한 신청과 그 거부)과 달

호, 2024, 685면; 이승환, 사립학교 교원 소청심사제도에 대한 소고, 일감법학 제38호, 2017. 10., 396-399면 참조.

26) 이하 이 글에서의 ‘도시계획’은 구속력 있는 도시관리계획을 일컫는다.

27) 김종보, 도시게획변경거부의 처분성, 행정법연구 제11호, 2004, 259-260면 참조.

28) 신청권 법리와 관련된 부분의 설시는 다음과 같다.

행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하여 그에 대한 만족 을 주지 아니하고 형식적 요건의 불비를 이유로 그 신청을 각하하거나 또는 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 이른바 거부처분도 행정처분의 일종으로서 항고소 송의 대상이 되는 것이지만, 이 경우 그 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정 청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 이 를 행정처분이라고 할 수는 없는 것이다.

29) 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결; 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결; 대법원

1. 1. 선고 2010두5806 판결; 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결 등.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 333

리 도시계획 영역은 토지소유자가 이미 침익적인 도시계획의 영향으로 재산권의 제한이 존

재하는 상황이므로 행정청의 거부를 일반적으로 취소소송의 대상에서 배제하기 쉽지 않

다.30) 토지소유자의 건축행위 제한이 수반되는 도시계획의 특성상 모든 토지소유자를 만족

시키기란 불가능하고, 그렇다면 행정청으로서는 수많은 도시계획변경신청 거부에 대한 행

정소송에 대응해야 하는 불합리한 결과가 초래된다. 더군다나 2002년 도시계획법과 국토이

용관리법이 통합되어 국토계획법이 제정되면서, 도시계획은 형식적으로 시가지뿐만 아니라

전국에 존재한다.31) 즉, 전국의 모든 토지소유자는 이론적으로 행정청의 도시계획변경신청

거부를 다툴 수 있게 되었다.32)

신청권 법리는 이와 같은 도시계획의 영역에서 도시계획변경신청 거부에 따른 행정소송

의 남용을 막기 위하여 사범심사 대상을 줄이고자 도입되었다. 그러나 2002년 국토계획법

상 입안제안권이 도입된 이후에는 신청권 법리가 다른 국면으로 활용된다. 대법원은 도시

계획입안제안권을 일종의 법령상 신청권으로 보아 주민에게 도시계획입안제안에 관한 신청

권을 인정하고 있다.33) 입안제안뿐만 아니라 도시계획 변경의 경우에도 법령상 또는 조리

상 신청권을 긍정하여 오히려 도시계획변경신청 거부의 처분성이 인정되는 영역이 늘어났

다.34)

이처럼 인정 영역이 확대되어 오다가 돌연 자취를 감추었던 신청권 법리가 제1사안의

대상판결에서 오랜만에 그 모습을 드러내었다. 신청권 논의의 재등장이 자연스러워 보이는

이유는 제1사안이 일반 수익처분의 거부와 다른 특수성이 인정되는 도시계획변경신청의 거

부가 문제된 사안이기 때문이다. 제1사안의 대상판결 역시 (명시적으로 설시하고 있지는

않지만) 도시계획 입안제안권을 들어 토지소유자의 도시계획변경신청권을 인정해오던 선례

를 전제로 한다.35) 도시재정비법에는 재정비촉진계획에 관한 입안제안권이 존재하지 않고

30) 이은상, 거부처분에서의 신청권은 사명을 다하였는가, 행정법연구 제63호, 2020. 11., 68면 참조.

31) 2002년 국토계획법이 제정되기 이전에는 도시지역은 도시계획법에 의해, 비도시지역은 국토이용관

리법에 의해 규율되었다. 국토계획법이 제정되기 이전까지 비도시지역은 도시계획보다 규율의 밀도 가 낮았던 국토이용계획에 의해 토지이용이 통제되었다.

32) 김종보, 도시게획변경거부의 처분성, 행정법연구 제11호, 2004, 260면 참조.

33) 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수

있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송 의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결).

34) 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는

주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구 할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상 이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결).

35) 대법원은 ｢산업입지 및 개발에 관한 법률｣의 산업단지개발계획 변경신청의 거부가 문제된 사안에서

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행정법연구제77호 334

도시정비법에만 주민들의 정비계획 입안제안권이 규정되어 있으므로, 대상판결 판시의 대부

분은 도시재정비법 해석상 도시정비법이 적용 가능한 사안인지, 즉 원고의 신청이 도시정비

법이 적용가능한 ‘사업의 시행’에 관한 것인지에 할애되어 있다. 그러나 이 글에서 주목하고

싶은 부분은 신청권 법리가 도시계획 영역에서 여전히 그 기능을 하고 있는지 여부이다.

3) 이 사건 제2민원회신의 처분성 인정 여부

도시계획의 처분성이 광범위하게 인정되면서 결과적으로 도시계획이 적용되는 개별필지

의 소유자는 도시계획의 결정 및 고시 이후 제소기간 내에 이를 다퉈야 하며, 제소기간이

도과한 후에는 해당 도시계획에 불가쟁력이 발생한다. 현실적으로 토지소유자가 고시되는

도시계획을 예의주시하며, 장래의 건축행위에 미칠 부당한 영향을 염두에 두고 이를 미리

다투는 상황은 상정하기 어렵다. 심지어 그 제소기간도 90일 또는 1년으로, 비교적 짧은

기간이다. 다시 말해, 국민의 재산권을 보호하고 권리구제의 기회를 제공하기 위하여 도시

계획변경신청권을 인정하여 거부처분을 다투게 해야 할 필요성이 분명 존재한다.36)

반면, 앞서 살펴본 바와 같이 도시계획의 수립된 이후에는 이미 토지소유자에게 침익적

상황이 계속되고 있으므로, 일반적인 수익적 처분 신청 거부와 달리 도시계획변경신청 거

부에 대하여는 토지소유자의 권리･의무에 변동이 ‘없다’는 점을 설명하기 어렵다. 행정청은

‘제소기간’이라는 방패도 없이 수많은 도시계획변경신청 거부 취소소송에 시달리게 될 것

이므로, ‘어느 범위의 변경신청만이 토지소유자의 권리･의무에 변동을 주므로 그에 한하여

다투는 것을 허용한다’는 논리가 필요하다.37) 즉, 적어도 도시계획 영역 차원에서는 개념적

도 국토계획법상 도시계획 변경 등을 구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권을 근거로 위 거부 의 처분성을 인정하였다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결). “산업입지에 관한 법령은 산업단지에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자와 토지 소유자에게 산업단지 지정과 관련한 산업단지개발계획 입안과 관련한 권한을 인정하고, 산업단지 지정뿐만 아 니라 변경과 관련해서도 이해관계인에 대한 절차적 권리를 보장하는 규정을 두고 있다. 또한 산업 단지 안에는 다수의 기반시설 등 도시계획시설 등을 포함하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 해석상 도시계획시설부지 소유자에게는 그에 관한 도시･군관리계획의 변경 등을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다고 해석되고 있다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두 42742 판결 참조). 헌법상 재산권 보장의 취지에 비추어 보면 토지의 소유자에게 위와 같은 절차적 권리와 신청권을 인정한 것은 정당하다고 볼 수 있다. 이러한 법리는 이미 산업단지 지정이 이루어 진 상황에서 산업단지 안의 토지 소유자로서 종전 산업단지개발계획을 일부 변경하여 산업단지개 발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자가 종전 계획의 변경을 요청하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다.”

36) 김병기, 도시･군관리계획 변경입안제안 거부와 형량명령 –대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806

판결(완충녹지지정해제신청 거부처분 취소소송)을 중심으로–, 행정법연구 제37호, 2013. 11., 198면 참조.

37) 김종보, 도시계획변경거부의 처분성, 행정법연구 11호, 2004, 261면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 335

으로 대상적격의 제한이 필요하므로 신청권이 동원될 필요가 있다.

물론 위와 같은 남용적 소송의 통제가 반드시 대상적격을 제한하는 것만으로 달성할 수

있는 것은 아니다. 예를 들어 프랑스의 경우, 행정청의 도시계획변경신청 거부에 관하여 개

인의 권리･의무에 영향을 주거나 법적 지위를 변경하는 행위(Acte décisoire)이므로 처분성

을 인정하되, 원고적격으로 남용적 신청 및 소제기를 통제한다.38) 즉, 원고적격이 인정되기

위하여 직접적･구체적인 이해관계(intérêt direct et personnel)가 있어야 하는데, 도시계획

변경신청에 남용적 소 제기는 위와 같은 이해관계가 없다고 보아 차단할 수 있다.39)

우리나라도 행정소송법상 ‘처분’의 개념에 따르면 도시계획변경신청 거부의 처분성을 부

정하기 쉽지 않고, 원고적격에 따라 제한하는 것이 법 문언에 더 부합할 수 있다. 다만, 신

청권을 전제하고 ‘국민의 권리･의무에 영향을 미치는지 여부’로 대상적격을 제한하는 것이

불가능한 해석은 아니며, 전원합의체 판결로 신청권 법리가 폐기되지는 않은 과도기적 상

황임을 고려해보았을 때, 제1사안 대상판결의 신청권 설시를 받아들일 수 있다고 본다.

신청권 법리가 도입된 취지에 비추어보면, 신청권을 인정할 수 있는 범위는 ‘법령’에 국

한되어야 한다. 입법자가 행정청의 계획재량이 광범위하게 인정되는 도시계획 영역에서 주

민들의 개입을 제한적으로 규정하였다면, 신청권도 그에 한하여 예외적으로 인정되어야 한

다. 실제 국토계획법은 주민들의 도시계획 입안제안이 가능한 경우를 제한적으로 열거하고

있다.40) 엄격하게 볼 때 입안제도는 지구단위계획이 없는 30-40개 필지의 주민들이 합의체

를 형성하여 지구단위계획 설계안을 제출하며 행정청에 입안제안을 하는 경우를 상정한 것

이다.41) 특히 도시계획과 같이 행정청의 재량이 광범위하게 적용되고, 수범자가 다수의 시

38) Olivier Le Bot, Droit de l’urbanisme, Dalloz, 2023, 1474면 참조.

39) Olivier Le Bot, 위의 책, 1477면 참조.

40) ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제26조(도시･군관리계획 입안의 제안)

① 주민(이해관계자를 포함한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 제24조에 따라 도시･군 관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시･군관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 제안서에는 도시･군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다. 1. 기반시설의 설치･정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도지구의 지정 및 변경에 관한 사항 가. 개발진흥지구 중 공업기능 또는 유통물류기능 등을 집중적으로 개발･정비하기 위한 개발진흥

지구로서 대통령령으로 정하는 개발진흥지구 나. 제37조에 따라 지정된 용도지구 중 해당 용도지구에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도･

종류 및 규모 등의 제한을 지구단위계획으로 대체하기 위한 용도지구 4. 삭제 <2024. 2. 6.> 5. 도시･군계획시설입체복합구역의 지정 및 변경과 도시･군계획시설입체복합구역의 건축제한･건폐

율･용적률･높이 등에 관한 사항

41) 김종보, 도시계획변경거부의 처분성, 행정법연구 11호, 2004, 262면 참조.

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민이어서 일률적인 결정이 필요한 영역에서는 법규의 문언 범위를 지나치게 확대하거나

‘조리상 신청권’ 개념을 활용하여 신청권을 인정하는 것은 경계하여야 한다.42)

제1사안에서도 신청권 인정 여부는 법령에 근거하여 판단되어야 한다. 대상판결 역시 법

령에 의해 신청권이 인정될 수 있는지 여부에 관하여 설시하였다. 이 사건 사업은 이 사건

재정비촉진지구에서 시행되는 재개발사업이므로43), 도시재정비법과 도시정비법의 적용을 받

는다. 도시재정비법 제2조 제2항은, “재정비촉진사업의 ‘시행’에 관하여 이 법에서 규정하지

아니한 사항에 대하여는 해당 사업에 관하여 정하고 있는 관계 법률에 따른다.”고 규정하고

있다. 다시 말해, 원칙적으로 이 사건 사업에 적용되는 법령은 도시재정비법이되, 사업의 시

행에 관하여 도시재정비법에서 규정하고 있지 않은 사항에 대하여 도시정비법이 적용된다.

원고가 재정비촉진계획(정비계획으로 의제됨44)) 변경신청 거부를 다투고 있는 제1사안에서

계획의 입안･변경신청과 관련된 내용은 도시정비법에만 규정되어 있는 것이므로, 해당 내용

이 사업의 ‘시행’에 관한 것인지가 적용 법령을 가르고 신청권 여부를 결정짓는다.

원심은 재정비촉진계획의 변경신청이 사업의 시행에 관한 것이 아니므로 도시정비법상

변경제안 규정45)을 적용할 수 없으며, 도시재정비법상 주민의견 청취 규정46)은 주민의견을

42) 신청권 법리의 일반화와 조리상 신청권 확대를 지적한 이은상, 거부처분에서의 신청권은 사명을 다

하였는가, 행정법연구 제63호, 2020. 11., 80-81면 참조.

43) ｢도시재정비 촉진을 위한 특별법｣ 제2조(정의)

“재정비촉진사업”이란 재정비촉진지구에서 시행되는 다음 각 목의 사업을 말한다. 가. ｢도시 및 주거환경정비법｣에 따른 주거환경개선사업, 재개발사업 및 재건축사업, ｢빈집 및 소

규모주택 정비에 관한 특례법｣에 따른 가로주택정비사업, 소규모재건축사업 및 소규모재개발 사업 나. ｢도시개발법｣에 따른 도시개발사업 다. ｢도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법｣에 따른 주거재생혁신지구의 혁신지구재생사업 라. ｢공공주택 특별법｣에 따른 도심 공공주택 복합사업 마. ｢전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법｣에 따른 시장정비사업 바. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 도시･군계획시설사업

44) ｢도시재정비 촉진을 위한 특별법｣ 제13조(재정비촉진계획 결정의 효력)

① 제12조에 따라 재정비촉진계획이 결정･고시되었을 때에는 그 고시일에 다음 각 호에 해당하는 승인･결정 등이 있은 것으로 본다. 1. ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제4조에 따른 도시･주거환경정비기본계획의 수립 또는 변경, 같은 법

제8조에 따른 정비구역의 지정 또는 변경 및 같은 조에 따른 정비계획의 수립 또는 변경

45) ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제14조(정비계획의 입안 제안)

① 토지등소유자(제5호의 경우에는 제26조제1항제1호 및 제27조제1항제1호에 따라 사업시행자가 되려는 자를 말한다) 또는 추진위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정비계획의 입안권자에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다. 6. 토지등소유자(조합이 설립된 경우에는 조합원을 말한다. 이하 이 호에서 같다)가 3분의 2 이상의

동의로 정비계획의 변경을 요청하는 경우. 다만, 제15조제3항에 따른 경미한 사항을 변경하는 경우에는 토지등소유자의 동의절차를 거치지 아니한다.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 337

반영하기 위한 절차적 규정에 불과하므로, 재정비촉진계획 변경에 대한 법규상 또는 조리

상 신청권이 인정되지 않는다고 보았다. 그러나 이와 같은 법령 해석에는 찬성하기 어렵다.

도시재정비법은 광역적이고 체계적인 사업을 통하여 무분별한 난개발을 예방하고 신시가지

와 구도심지로 양극화되어 있는 도시의 균형있는 발전을 위해 제정된 법이다. 즉, 도시재정

비법은 재정비촉진지구로 개별사업들을 묶어 유기적인 광역 개발을 도모하기 위한 법이다.

재정비촉진사업의 일환으로 구체적 사업이 정해졌다면, 그 이후의 사항은 개별사업법에 맡

기는 것이 타당하다.

도시재정비법에 주민의 계획 입안제안절차가 없는 것도 재정비촉진지구가 광범위하기 때

문인 것으로 보인다. 개별사업이 정해지고 해당 사업구역의 지정으로 제한되는 토지소유자

의 범위, 제한 내용 등이 구체화되어야 주민의 입안제안권이 의미 있다. 제1사안과 같이

개별사업으로 도시정비법의 적용을 받는 재개발사업이 정해졌다면, 그 이후의 문제는 도시

정비법을 적용하는 것이 타당하다. 사업시행 과정에서 정비계획 및 정비구역의 변경이 종

종 같이 이루어지는 실무를 고려해보았을 때 원심과 같이 ‘시행’의 의미를 좁혀서 해석하

는 것은 다소 기교적으로 보인다.

(2) 제2사안 – 사립학교 교원 지위의 특수성

1) 논의의 구조

제2사안의 1심과 원심은 학교법인의 임용거부결정의 처분성을 인정하면서, “임기가 만료

된 교장은 원고 정관 제34조 제5항이 정하는 바에 따라 교사로서의 능력과 자질에 관하여

합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 교

사로 임용되리라는 기대를 가지고 임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사

를 요구할 조리상 신청권을 가진다”고 설시하였다. 그러나 앞에서 살펴보았듯 학교법인이

사법적 법률관계에서 교장에 대하여 내린 임용거부결정은 행정청이 내린 행정처분이라 보

기 어려우므로, 신청권 법리의 당부를 논하기 이전에 신청권 여부를 판단하는 것 자체가

타당하지 않다.

46) ｢도시재정비 촉진을 위한 특별법｣ 제9조(재정비촉진계획의 수립 등)

③ 시장･군수･구청장은 제1항에 따라 재정비촉진계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 그 내용 을 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장･군수･구청 장이 재정비촉진계획의 수립 또는 변경을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의 견제시 없이 60일이 지난 때에는 이의가 없는 것으로 본다) 공청회를 개최하여야 한다. 다만, 대통 령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제3항에 따른 재정비촉진계획의 수립 및 변경을 하는 경우에는 시･도 또는 대도시 조례로 정하 는 바에 따라 주민의 동의를 받는 절차를 거칠 수 있다.

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제2사안에서 대상이 되는 처분은 교원소청심사위원회의 취소결정이다. 그러므로 바로 학

교 법인의 거부결정의 처분성을 바로 검토한 하급심보다는, 해당 결정이 교원지위법상 소

청심사의 대상이 되는지, 즉 ‘의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하는지 여부를 판단한 대

상판결의 논리가 옳다. 물론, ‘의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하는지 여부 판단과 거부

처분의 처분성 판단 내용이 상당 부분 유사하기는 하지만, 소송요건심사가 아닌 본안판단

이라는 점에서 큰 차이가 있다. 거부처분의 처분성 판단에서 신청권은 당사자의 주관적 사

정은 배제하고 추상적으로 판단되어야 하는 것과 달리, 본안판단으로서 소청심사 대상인지

검토하는 과정에서는 당사자의 주관적 사정 등도 전방위적으로 검토될 수 있다.

사립학교 교원 지위의 특수성을 고려하였을 때 논의의 전제는 대상판결과 같이 교원소청

심사위원회 취소결정의 당부, 즉 본안판단으로서 심사청구대상에 해당하는지 여부에서 시

작하여야 한다.

2) ‘의사에 반하는 불리한 처분’의 의미

교원지위법 제9조에서 소청심사의 청구 대상을 “징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는

불리한 처분”이라고 규정하고 있다. 법문상 규정되어 있는 ‘처분’에 관하여, 국공립학교 교

원의 경우 행정소송법상 ‘처분’과 동일한 의미라고 읽힐 수 있겠지만 제2사안과 같은 사립

학교 교원의 경우는 그와 같이 보기 어렵다. 반복해서 이야기했듯 사립학교 법인은 행정청

에 해당하지 않기 때문이다. 사립학교 교원을 국공립학교 교원과 동등하게 보호하려는 교

원지위법의 취지를 고려해보았을 때, 사립학교 교원에 대한 소청심사청구의 대상은 국공립

학교 교원이었다면 ‘처분’에 해당한다고 볼 수 있는 정도의 것이라 해석하여야 할 것이다.

3) 이 사건 거부가 ‘의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하는지 여부

사립학교법은 교육공무원법과 달리 원로교사 임용제도를 두고 있지 않다. 원로교사 임용

제도란 정년 전에 임기가 끝나는 교장이 교사로 근무할 것을 희망할 경우, 수업 담당 능력

과 건강 등을 고려하여 해당 교장을 교사로 임용할 수 있도록 하는 제도이다(교육공무원법

제29조의2 제6항). 법령상 국공립학교 교장에게만 해당 제도가 적용될 뿐, 사립학교 교장은

임기가 끝나면 당연퇴직될 뿐이다. 참가인이 2020. 2. 29.자 퇴직을 통보받고, 2020. 3. 5.

이 사건 거부의 취소를 구하는 소청심사를 청구하였다는 점(재임용신청이 아닌 신규임용신

청에 가깝다는 점)과 사립학교 교장에게는 원로교사 임용신청에 대한 법령상 근거가 없다

는 점은 참가인에게 불이익이 없다고 볼 수 있는 요소들이다.

그러나 교원지위법 등 관련 법령이 공교육에 기여하는 사립학교 교원을 국공립학교 교원

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 339

과 동등하게 대우하려는 취지가 명확하고, 참가인이 국공립학교 교장이었다면 원로교사제

도를 적용받을 수 있으므로 이 사건 결정을 ‘의사에 반하는 불리한 처분’이라고 충분히 포

섭할 수 있다는 점은 참가인에게 불이익이 있다고 인정할 수 있는 요소들이다. 원고의 정

관에 교육공무원법상 원로교사 임용제도와 동일한 내용이 규정되어 있다는 점 또한 참가인

에게 불이익이 있다는 측에 무게를 싣는다(본안판단으로서 당사자의 모든 사정이 고려될

수 있으므로, 원고의 정관과 같은 개별적 사정도 함께 검토되어야 한다).

이를 종합적으로 고려해보았을 때, 참가인에게 대상판결이 설시한 ‘공정한 심사를 받아

그 기준에 부합하면 특별한 결격사유가 없는 한 다시 교원으로 임용되리라는 기대’를 충분

히 인정할 수 있으며, 이를 근거로 이 사건 거부가 ‘의사에 반하는 불리한 처분’에 해당한

다는 결론은 타당하다.

라. 결론 및 전망

제1사안과 제2사안이 거부처분의 처분성이라는 전형적 주제를 다루고 있음에도 불구하

고, 사안의 특수성으로 인해 대상판결들에서 예외적인 성격의 설시를 확인할 수 있었다. 제

1사안에서는 도시계획 영역의 특수성으로 인해 ‘신청권’ 법리가 부활하여 등장하였다. 제2

사안의 실질은 거부처분의 처분성 문제였지만, 사립학교 교원이라는 특수성으로 인해 ‘소

청심사 대상에 해당하는지 여부’에 관한 본안판단이 이루어졌다. 특수성을 고려한 두 대상

판결의 판단기준들이 모두 타당하며, 결론적으로 권리구제의 대상을 넓히는 방향이었다는

점에서 바람직하다고 보인다.

다만, 제1사안에서의 신청권 법리가 임시방편적인 쓰임이었다는 인상을 지우기 어렵다.

명문의 근거도 없이 적용되는 신청권에 관하여 입법적으로 해결되는 것이 가장 바람직하겠

지만, 현재와 같은 과도기상에서는 신청권 법리가 작동하는 정확한 영역을 확정하고, 조리상

신청권을 무분별하게 확장하여 소송요건 간 경계를 흐리는 흐름은 경계하여야 할 것이다.

거부처분의 처분사유 추가･변경 허용 범위

[대상판결] 대법원 2024. 11. 28. 선고 2023두61349 판결

가. 사실관계

기존에 서울특별시 금천구청장으로부터 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(이하 ‘건

설폐기물법’이라 한다) 제21조 제3항에 따른 건설폐기물 수집･운반업허가를 받은 법인이

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1. 1. 인천광역시 계양구청장에게 기존의 일반철골구조 기타지붕 연면적 411.6㎡, 2

층 규모의 ‘제2종근린생활시설’ 1동을 ‘자원순환관련시설(사무실)’로 건축물의 용도를 변경

하고, 기존 건축물이 있는 대지에 일반철골구조 판넬지붕 연면적 399.35㎡ 1층 규모의 ‘자

원순환관련시설(임시보관소)’ 1동과 일반철골구조 판넬지붕 연면적 32㎡ 1층 규모의 ‘자원

순환관련시설(휴게소)’ 1동을 신축하겠다는 내용의 증축허가를 신청하였다(이하 위 3개동을

통틀어 ‘이 사건 건축물’, 위 두 가지 신청을 통틀어 ‘이 사건 신청’이라 한다). 인천광역시

계양구청장은 2021. 7. 9. 이 사건 신청을 모두 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 거

부처분’이라 한다). 거부사유는 ① 위 업체는 건설폐기물 수집･운반업체인데, 사업계획서에

따르면 이 사건 건축물에서 건설폐기물을 분리･선별･파쇄하는 중간처리업을 하겠다는 것이

어서 위 업체의 업무영역이 아니고, ② 인천광역시에 이미 16개의 건설폐기물 중간처리업

체가 있기 때문에 더 이상 건설폐기물 중간처리업체가 필요하지 않다는 것이었다.

나. 사건의 경과

위 건설폐기물 수집･운반업허가를 받은 법인(이하 ‘원고’라 한다)은 자신이 설치하려는

시설은 건설폐기물 중간처리시설이 아니라 건설폐기물 수집･운반업체가 이용할 수 있는 임

시보관장소이고, 이 시설을 원고가 직접 운영하는 것이 아니라 별도의 업체가 운영할 예정

이라고 주장하면서, 인천광역시 계양구청장(이하 ‘피고’라 한다)을 상대로 이 사건 거부처

분의 취소를 구했다. 이에 대해서 1심법원47)은 건축행정청은 건축법상 건축물용도변경허가

및 건축허가 절차에서 건축법령과 관계법령이 규정한 사항에 한하여 검토･판단할 수 있을

뿐이고, 건축법령이나 관계법령에는 건축법상 허가절차에서 건설폐기물법상 건설폐기물 중

간처리업 허가기준이나 임시보관장소 승인기준을 검토하도록 하는 규정이 없으므로, 피고

가 이 사건 처분의 근거로 든 사유는 장래의 건설폐기물법상 처분절차에서 거부처분의 근

거로 들 수 있는 사유는 될 수 있을지언정 건축법상 건축물용도변경허가 및 건축허가 신청

을 거부할 수 있는 정당한 사유가 될 수 없다고 보아, 이 사건 거부처분이 위법하다고 판

단했다.

피고는 제1심 판결에 불복하여 항소했다. 원심법원48)은 2023. 7. 13. 제1회 변론기일에

서 쌍방 당사자에게 ‘대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결의 법리를 검토하여 주장

을 정리하라’는 내용으로 석명권을 행사하였다. 이에 피고는 위 대법원 판례에 따르면, 원

고의 신청에 따른 건축법상 건축허가절차에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국

47) 인천지방법원 2022. 12. 8. 선고 2021구합56484 판결. 48) 서울고등법원 2023. 11. 16. 선고 2023누30200 판결.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 341

토계획법’이라 한다)상 개발행위허가를 발급할 수 없다면 건축법상 건축허가도 발급하여서

는 안된다고 전제하면서, 원고의 사업계획은 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하지

못했으므로 이 사건 신청을 거부한 것은 피고가 재량권을 정당하게 행사한 것으로 이 사건

처분이 결과적으로 적법하다고 주장했다.49) 원고는 피고가 이 사건 거부처분을 함에 있어

서 이 사건 신청이 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하였는지 여부에 관하여 어떠한

검토도 한 바 없었다고 주장하면서, 원심의 석명사항에 대한 피고의 위 주장 또한 다투었

다. 원심법원은 2023. 8. 31. 제2회 변론기일에서 변론을 종결한 다음, ① 피고가 원심 소

송절차에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 처분의 근거법령을 국토계획법 제58조 제1

항 제4호로 추가･변경하는 것에 불과하거나 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 사

유를 관점만 달리하여 제시하는 것에 불과하므로 허용되는 처분사유의 추가･변경에 해당한

다고 판단한 다음, ② 나아가 피고가 들고 있는 여러 사정들을 종합하여, 이 사건 건축물이

‘주변환경과의 조화’나 ‘환경오염 발생 우려가 없을 것’이라는 국토계획법상 개발행위허가

기준을 충족하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 처분에 재량권 일탈･남용한 위법이

없다고 판단했다. 원심법원은 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각했다.

원고는 원심 판결에 불복하여 상고했다. 원고가 제시한 상고이유는 ① 피고가 이 사건

거부처분을 하면서 당초 내세웠던 사유와 원심에서 추가된 처분사유는 단순한 처분의 근거

법령의 추가･변경이 아니라 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로 그러한 처분사

유의 추가･변경이 허용되지 않아야 한다는 점(제1, 2 상고이유), ② 원심법원이 직권으로

대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결의 법리를 검토하라는 석명권을 행사한 것은

변론주의에 위배된다는 점(제3 상고이유) 및 ③ 원고의 사업계획이 국토계획법상 개발행위

허가기준을 충족하는지 여부에 관하여 피고가 충분한 증거를 제출하지 못했는데도 원심법

원이 필요한 심리를 다하지 않은 채 위 기준을 충족하지 못한다는 판단을 내린 것은 잘못

이라는 점(제4 상고이유)이었다.

49) 보다 구체적으로 피고는 “원고의 사업계획은 이 사건 건축물을 단순히 건설폐기물 임시보관장소로

사용하겠다는 것이 아니라 분리･선별작업까지 하겠다는 것이어서 건설폐기물의 중간처리업에 해당 하고, 현재 인천 계양구 및 인근 지역에 다수의 폐기물 중간처리업체가 존재하고 있어 원고가 수집 한 건설폐기물을 중간처리업체로 바로 운반하면 되지 굳이 이 사건 건축물에 임시보관장소를 설치 할 필요가 없다. 원고가 계획한 시설이 설치될 경우 건설폐기물의 상･하차 및 분리･선별과정에서 발생하는 소음･분진･악취로 인한 환경오염 문제, 폐기물 운반 차량의 잦은 통행으로 인한 교통 문 제 등이 발생할 가능성이 있다. 이 사건 건축물의 부지 인근 500m 거리에 1,142세대가 거주하는 아파트 단지가 형성되어 있고, 600m 거리에 초･중･고등학교가 위치하고 있는 지역적 특성이 있다” 는 등의 사정을 원고의 사업계획이 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하지 못한다고 볼 근거 로 제시했다.

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행정법연구제77호 342

다. 대상판결의 요지

대법원은 원심법원의 판단에는 처분사유 추가･변경 제한 법리를 오해하여 필요한 심리를

다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기하여 원심법

원에 환송했다. 그 구체적인 설시를 요약하면 다음과 같다.

처분청이 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로

주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장

함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 하

는 데에 취지가 있음을 고려하면, 처분청이 거부처분에 대한 항고소송에서 기존의 처분

사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유를 처분사유로 추가･변경한 것에 대하여

처분상대방이 추가･변경된 처분사유의 실체적 당부에 관하여 해당 소송 과정에서 심리･

판단하는 것에 명시적으로 동의하는 경우에는, 법원으로서는 그 처분사유가 기존의 처분

사유와 기본적 사실관계가 동일한지와 무관하게 예외적으로 이를 허용할 수 있다. 처분

상대방으로서는 처분청이 별개의 사실을 바탕으로 새롭게 주장하는 처분사유까지 동일

소송절차 내에서 판단을 받음으로써 분쟁을 한꺼번에 해결하는 것을 유효･적절한 수단으

로서 선택할 수도 있으므로, 처분상대방의 그러한 절차적 선택을 존중하는 것이 처분사

유 추가･변경 제한 법리의 기본취지와도 부합하기 때문이다. 그렇다면 법원은, 처분상대

방의 명시적 동의에 따라 처분사유의 추가･변경을 허용할 경우, 추가･변경된 거부처분사

유가 당초 거부처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않더라도 처분사유 추

가･변경 제한 법리에 따라 처분청의 주장을 형식적으로 배척할 것이 아니라 추가･변경된

거부처분사유의 실체적 당부에 관하여 심리･판단해야 한다. 그 결과 추가･변경된 거부처

분사유도 실체적으로 위법하여 처분을 취소하는 판결이 선고･확정되는 경우 추가･변경된

거부처분사유에 관한 법원의 판단에 대해서까지 취소판결의 기속력이 미친다고 보아야

한다. 이와 달리 처분상대방의 명시적인 동의가 없다면, 법원으로서는 처분사유 추가･변

경 제한 법리의 원칙으로 돌아가 처분청의 거부처분사유 추가･변경을 허용해서는 안 된

다.

따라서 처분청이 거부처분에 대한 항고소송에서 당초 거부처분사유와 기본적 사실관계

의 동일성이 인정되지 않는 다른 거부처분사유를 주장한 것에 대하여 처분상대방이 아무

런 의견을 밝히지 않고 있다면 법원은 적절하게 석명권을 행사하여 처분상대방에게 처분

사유 추가･변경 제한 법리의 원칙이 그대로 적용될 것을 주장하는지, 아니면 추가･변경

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 343

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

행정청이 소송계속 중에 처분시에 제시한 이유로는 처분의 적법성을 인정받기 어렵다고

생각하여, 처분의 정당성을 뒷받침할 수 있는 다른 사유를 주장하는 것이 ‘처분사유의 추

가･변경’이다.50) 이때, 처분의 적법성을 판단하는 기준 시점이 처분시이기 때문에, 법원이

처분시에는 제시되지 않았던 처분사유를 근거로 처분을 적법하다고 판단할 수 있는지 문제

된다. 행정소송법에 법원의 심판범위를 정하는 명확한 규정이 없는 상황에서, 처분사유의

추가･변경을 허용할지 또는 어떤 범위에서 허용할지 여부는 사법정책적 차원에서 결정할

필요가 있다.51)

통설과 판례는 ‘기본적 사실관계의 동일성’이 있는 한도에서만 처분사유의 추가･변경을

제한적으로 허용하고 있는데,52) 이를 ‘처분사유 추가･변경 제한 법리’라고 한다.53) 그동안

처분사유의 추가･변경이 허용되는지 여부가 쟁점이 된 사건들은 기본적 사실관계의 동일성

인정 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 그러나 대상판결은 기본적 사실관계의 동일성이 인정되

지 않더라도 (거부)처분사유의 추가･변경이 허용되는 조건으로 “기존 거부처분사유와 기본

적 사실관계가 동일하지 않은 거부처분사유의 추가･변경에 원고의 명시적인 동의가 있는

경우”를 제시하였다. 이하에서는 대상판결의 내용을 살펴본 뒤, 거부처분의 특수성에 비추

어 대법원이 위와 같은 사유를 제시하는 것이 기존의 처분사유의 추가･변경 제한 법리와

조화롭게 해석될 수 있는지 검토한다.

50) 김동희･최계영, 행정법 Ⅰ(제27판), 박영사, 2023, 746면.

51) 주석 행정소송법(Ⅱ), 한국사법행정학회, 2023, 50면(이상덕 집필 부분).

52) 김동희･최계영, 행정법 Ⅰ(제23판), 박영사, 2023, 747면.

53) 주석 행정소송법(Ⅱ), 한국사법행정학회, 2023, 50면(이상덕 집필 부분).

된 거부처분사유의 실체적 당부에 관한 법원의 판단을 구하는지에 관하여 의견을 진술할

수 있도록 기회를 주어야 한다. 그리고 법원이 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유의

실체적 당부에 관한 처분상대방의 명시적인 동의 없이 추가･변경된 거부처분사유를 심

리･판단하여 이를 근거로 거부처분이 적법하다고 판단하는 것은 행정소송법상 직권심리

주의의 한계를 벗어난 것으로 허용될 수 없다.

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행정법연구제77호 344

나. 판례의 이해

(1) 처분사유 사이의 기본적 사실관계 동일성 유무

1) 종래 대법원의 판단 기준

대법원은 처분사유 추가･변경 허용 여부에 관한 기준으로 “기본적 사실관계의 동일성”이

라는 기준을 제시하고 있는데, 이는 ‘분쟁의 일회적 해결’과 ‘시민의 방어권’이라는 대립되

는 두 가지 가치를 조화롭게 절충한 결과이다.54) 대법원에서 처분사유 추가･변경을 허용할

지 여부에 관한 판단 기준으로 “기본적 사실관계의 동일성”이라는 기준으로 처음으로 언급

한 사건은 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누396 판결인 것으로 확인된다.55) 위 대법원 판결

의 설시 이래, 처분사유 추가･변경 및 처분사유 추가･변경이 허용되는 기준인 기본적 사실

관계의 동일성에 관한 판시는 “항고소송에서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국

민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실

관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은

허용되지 않는다. 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하

기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서

동일한지 여부에 따라 결정된다. 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아

니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가･변경하거나 당초의 처분사유를 구

체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라

고 볼 수 없다”는 내용으로 점차 구체화되었다.56)

2) 대상판결의 처분사유 간 기본적 사실관계 동일성 인정 여부

대상 판결은 처분사유 추가･변경에 있어서 “기본적 사실관계 동일성”이 인정되는지 여부

에 대해서는 전통적인 기준에 입각하여 판단하였다. 대상판결에서 원고는 ① 기존 건축물

의 용도를 제2종 근린생활시설에서 자원순환관련시설로 변경하고, ② 자원순환관련시설 2

개동을 신축하여 원고가 수집･운반한 건설폐기물을 분리･선별･파쇄하는 중간처리시설로 이

54) 김동희･최계영, 행정법 Ⅰ(제23판), 박영사, 2023, 747면.

55) 위 대법원 판결에서 “기본적 사실관계의 동일성” 유무를 처분사유 추가･변경의 기준으로 제시하게

된 경위가 무엇인지 명확히 확인할 수 있는 자료가 남아있지는 않으나, 민사소송에서 청구변경의 허용기준인 ‘청구기초의 동일성’, 형사소송에서 공소장 변경의 허용기준인 ‘공소사실의 동일성’ 판 단 기준을 차용하였을 것으로 추측된다는 점에 관하여는 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022, 599면 및 하명호, 처분사유의 추가･변경에 관한 판례의 평가와 보완점, 고려법학 제58호, 고려대학교 법학연구원, 2010, 19-20면 등 참조.

56) 판단기준의 발전 과정 및 이에 대한 평가는 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의

재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022, 599-601면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 345

용하고자 하였다. 이 사안을 건축물에 대한 용도변경 및 건축허가 등 건축법적 관점에 한

정하여 볼 때, 원고는 ① 건축법상 건축물 용도변경 신청, ② 건축법상 건축허가 신청에 더

하여 ③ 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따라 개발행위허가 신청을 하여야 한다(대법원

1. 1. 선고 2019두31839 판결 참조). 또한, 영업법의 관점에서 볼 때, 원고가 위 개

발행위를 통해 종국적으로 건설폐기물법상 중간처분업을 영위하려는 것이므로, ④ 건설폐

기물법 제21조에 따라 사업계획서 적합 통보를 받기 위해 사업계획서를 행정청에 제출하여

야 하고(제1항 및 제2항), ⑤ 건설폐기물 처리업 허가를 신청하여야 한다(제3항). 한편, 건

설폐기물법에는 건축법상 각종 허가와 건설폐기물법상 사업계획서 적합 통보 및 처리업 허

가 중 어떤 허가가 먼저 이루어져야 하는지에 관하여는 명확히 규정하고 있지 않다.

이러한 상황에서 원고는 건설폐기물법상 각종 인허가를 신청하지 않고, ① 건축법상 건

축물 용도변경 신청과 ② 건축법상 건축허가 신청만 먼저 하였음에도, 피고는 위 신청을

거부하면서 “원고는 건설폐기물 수집･운반업체인데, 사업계획서에 따르면 이 사건 건축물

에서 건설폐기물을 분리･선별･파쇄하는 중간처리업을 하겠다는 것이어서 위 업체의 업무영

역이 아니고, 인천광역시에 이미 16개의 건설폐기물 중간처리업체가 있기 때문에 더 이상

건설폐기물 중간처리업체가 필요하지 않다”는 이유를 제시했다. 즉, 피고는 건축법상 건축

물 용도변경 및 건축허가 신청을 반려하면서 건설폐기물법상 중간처리업에 관한 사업계획

서 적합 통보 기준을 충족하지 못한다는 이유를 제시한 것이다. 한편, 피고는 피고 스스로

도 이 사건 거부처분 당시에 국토계획법상 개발행위허가 기준 충족 여부에 관하여는 심사

하지 않았음에도, 원심에 이르러 원심법원의 석명에 따라, 국토계획법상 개발행위허가 기준

에 부합하지 않는다(건설폐기물의 상･하차 및 분리･선별과정에서 환경오염 문제와 교통 문

제 등이 발생할 가능성이 있고, 인근 주거지역과 교육지역에 악영향을 미친다)는 처분사유

를 추가하였다.

대상판결에서 대법원은 처분청이 종전 및 항소심에서 추가한 처분사유의 기초가 된 고려

요소가 전혀 다르고, 건설폐기물법상 건설폐기물처리업 허가 제도와 국토계획법상 개발행

위허가 제도는 목적과 취지가 전혀 다르다는 점을 고려하면, 원고의 사업계획이 건설폐기

물법의 건설폐기물처리업허가 기준을 충족하지 않는다는 판단과 국토계획법상 개발행위허

가 기준을 충족하지 않는다는 판단은 근거법령을 사소하게 변경하는 것에 그치는 것이 아

니라 평가의 측면과 단계를 전혀 달리하는 문제로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지

않는다고 보았다. 나아가 대법원은 피고가 당초 처분사유를 제시할 당시의 고려요소는 인

천에 이미 건설폐기물 중간처리업체가 많다는 점이었고, 원심에 이르러 처분사유를 추가･

변경하면서 고려된 요소는 건설폐기물의 상･하차 및 분리･선별과정에서 환경오염 문제와

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행정법연구제77호 346

교통 문제 등이 발생할 가능성이 있고, 인근 주거지역과 교육지역에 악영향을 미친다는 점

이었다는 점을 고려하더라도, 양 거부처분 사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정

되지 않는다고 보았다. 이러한 판단은 추가･변경된 처분사유의 기본적 사실관계의 동일성

유무를 판단하는 종래 대법원 입장을 그대로 따른 것이다.

(2) 처분사유 추가･변경 허용 범위 확장

앞서 확인한 바와 같이, 대상판결은 기존의 처분사유와 항소심에서 추가･변경된 처분 사

유 사이의 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다고 보았다. 대상판결이 종래 처분

사유 추가･변경 제한 법리에 따라 판단하였다면, ‘원심법원이 기본적 사실관계의 동일성이

인정되지 않는 처분사유 추가･변경을 불허하였어야 함에도 추가･변경된 처분사유에 기초하

여 이 사건 거부처분이 적법하다고 판단한 것이 처분사유 추가･변경에 관한 법리 오해로

판단을 그르친 위법이 있다’는 취지로 판단하였어야 한다. 그러나 대상판결은 “처분청이

거부처분에 대한 항고소송에서 기존의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유

를 처분사유로 추가･변경한 것에 대하여 처분상대방이 추가･변경된 처분사유의 실체적 당

부에 관하여 해당 소송 과정에서 심리･판단하는 것에 명시적으로 동의하는 경우에는, 법원

으로서는 그 처분사유가 기존의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한지와 무관하게 예외

적으로 처분사유 추가･변경을 허용할 수 있다”는 새로운 법리를 제시하였다. 종래 대법원

의 입장과 달리 기본적 사실관계가 동일하지 않은 처분사유 추가･변경도 “원고의 명시적

동의”라는 일정한 조건 하에서 허용하는 것으로, 처분사유 추가･변경 허용 범위를 실질적

으로 확장한 것으로 해석할 수 있다.

다. 쟁점의 검토

대상판결은 법원이 기본적 사실관계가 동일하지 않은 처분사유의 추가･변경을 일률적으

로 불허할 것이 아니라, 원고의 명시적 동의가 있으면 허용하되, 원고의 동의 여부에 대해

명시적으로 입장을 밝히지 않은 경우에는 원고의 입장을 확인하기 위하여 법원이 석명권을

행사하여야 한다는 새로운 법리를 제시하면서, 명시적으로 판례 변경을 하지는 않았다. 명

시적인 판례 변경이 이루어지지 않았기 때문에, 처분사유 추가･변경 허용 범위를 실질적으

로 확장한 위 법리가 처분 일반에 모두 적용될 수 있는지, 아니면 대상판결에서 문제되었

던 처분 유형인 거부처분에만 한정되는 것인지, 앞으로도 거부처분에 대해서는 처분사유

추가･변경의 기준을 대상판결과 같이 볼 것인지는 다소 불분명하다. 그러나 처분사유 추

가･변경 허용 범위를 실질적으로 확장하는 취지로 대상판결이 제시한 법리는 의무이행소송

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 347

이 도입되지 않은 현 행정소송법 체계에서 거부처분이 갖는 쟁송법적 측면에서의 특수성을

고려한다면, 처분사유 추가･변경 제한 법리의 본질에 부합한다고 평가할 수 있다.

(1) 거부처분의 특수성

항고소송에서 행정청의 처분사유의 적법 여부가 특히 문제되는 경우는 거부처분 또는 제

재처분에 대한 항고소송이다. 대상판결에서 취소의 대상이 된 처분은 수익처분의 발급신청

에 대한 처분청의 응답인 거부처분이었다. 처분청이 거부처분을 하면서 제시하는 처분사유

는 당사자가 신청한 수익처분의 근거 법령에서 정한 수익처분 발급 요건 중 일부가 흠결되

었다는 점 또는 수익처분이 재량행위인 경우 법령에서 정한 발급 요건은 충족하였으나 행

정청의 재량 행사 결과 공익상의 이유로 수익처분을 발급할 수 없다는 점 등이 된다. 의무

이행소송을 도입하지 않은 현행 행정소송법 하에서는 거부처분에 대한 항고소송에서 처분

청에서 제시한 거부처분사유가 복수인 경우, 각 거부처분사유의 당부를 개별적으로 심리･

판단한다(이른바 ‘쟁점주의’).57) 이에 법원이 거부처분을 취소하더라도, 행정청이 처분 시에

제시한 처분사유가 위법하다는 의미이고, 원고가 신청한 수익처분을 반드시 발급받아야 한

다는 의미는 아니다. 처분사유는 취소판결의 기속력의 객관적 범위를 결정하기 때문에(행

정소송법 제30조),58) 거부처분이 취소되어 행정청이 재처분 의무를 부담하더라도 행정청은

당초 처분에 대한 선행소송에서 위법하다고 인정된 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성

이 인정되지 않는 처분사유를 제시하면서 또다시 처부처분을 하는 것이 취소판결의 기속력

에 위반되지 않는다.59) 따라서 처분청이 당초 거부처분사유로 제시한 것과 다른 새로운 거

부처분사유를 소송 중에 주장하는 경우에는, 소송 계속 중에 처분사유의 추가 ‧ 변경이 허

용되지 않아 당초 거부처분사유에 따른 처분이 위법한 것으로 취소되더라도 처분청이 취소

판결의 기속력이 미치지 않는 새로운 거부처분사유를 근거로 결론적으로 또다시 거부처분

을 할 가능성이 높다.60) 이처럼 원고의 궁극적인 목적이 인･허가를 발급받는 것이라고 하

더라도, 의무이행소송이 도입되지 않은 현행 행정소송법 하에서는 원고는 행정청의 거부처

분에 대한 취소소송을 제기할 수밖에 없고, 원고가 승소하더라도 판결의 기속력과 재처분

57) 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022,

590면.

58) 김동희･최계영, 행정법 Ⅰ(제23판), 박영사, 2023, 762면 참조.

59) 대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조.

60) 김동희･최계영, 행정법 Ⅰ(제23판), 박영사, 2023, 763면 참조; 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추

가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022, 593-594면 참조; 정우석, 기본적 사실관계의 동일성 법리에 관한 고찰, 행정판례연구 제30권 제1호, 한국행정판례연구회, 2025, 389 면 참조.

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행정법연구제77호 348

의무의 범위가 제한되기 때문에 분쟁이 여러 차례 반복될 수 있는 등 실효적인 권리구제와

분쟁의 일회적 해결이 어렵고 소송경제가 저해된다는 한계가 있다.61)

위와 같은 현행법의 한계를 해석론으로 극복하기 위해서, 거부처분 취소소송에서 처분사

유 추가･변경의 허용범위를 넓혀 기속력이 미치는 범위를 확장하고 분쟁의 일회적 해결을

도모하여야 한다는 주장이 제기되기도 하였다.62) 이러한 해석론은 거부처분 취소소송에서

처분사유의 추가 ‧ 변경을 허용하여 법원이 이에 대하여 일거에 판단하도록 하더라도 방어

권 보장에 역행하지 않고, 오히려 처분상대방으로 하여금 동일한 쟁송절차를 반복하지 않

도록 한다는 점에서 실질적 법치주의와 국민이 신뢰보호에 부합할 수 있다.

한편, 제재처분은 취소소송 진행 중에 행정청이 처분사유 추가･변경을 하였으나 허용되

지 않은 경우, 해당 소송에서 침익적 처분이 취소된 뒤 향후 위 새로운 처분사유를 근거로

동일한 침익적 처분을 반복할 가능성이 높다고 하더라도, 섣불리 처분사유의 추가･변경을

허용하는 것은 사실상 소송 중에 새로운 침익적 처분을 허용하는 것이 될 수 있다는 점에

서 거부처분과 달리 신중히 접근할 필요가 있다.63) 거부처분의 처분사유 추가･변경 허용범

위를 확대하는 것이 타당하다는 입장이 제재처분은 처분청이 위반 사실을 직권으로 인지하

여 침익적 처분을 하는 구조이기 때문에 처분 상대방의 절차적 보장 요청이 크지만, 거부

처분은 처분상대방이 먼저 법령상 처분 발급을 적극적으로 주장･증명하여 수익처분 발급신

청을 하고 이에 대해 처분청이 응답하는 구조이기 때문에 제재처분에 비해 처분상대방의

절차적 보장 요청이 작다는 점을 고려한다는 점에 비추어 보더라도,64) 거부처분과 제재처

61) 최계영, 의무이행소송의 도입 필요성과 법제화 방향, 행정법학 제27호, 한국행정법학회, 2024, 157

면 참조.

62) 최계영, 의무이행소송의 도입 필요성과 법제화 방향, 행정법학 제27호, 한국행정법학회, 2024, 159

면 참조. 이 논문에서는 대표적인 견해로는 “행정청이 이미 검토･판단하여 행정의 선결권을 행사한 바 있거나 쟁송 단계에서 행정의 선결권을 행사하여 처분사유의 추가･변경을 희망하고 있고 처분 상대방인 원고도 법원이 그에 관하여 심리･판단해주길 희망하고 있다면 처분사유의 추가･변경을 허용해 주어야 한다는 견해”(서울행정법원 2014. 12. 19. 선고 2014구단50654 판결)와 “수익적 처 분의 거부처분은 신청된 수익적 처분이 같다면 거부사유가 바뀌더라도 처분의 동일성이 유지되므 로 제한 없이 처분사유의 추가･변경이 허용되어야 한다는 견해”(박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 411-425, 515-526면)가 있다고 소개한다.

63) 정우석, 기본적 사실관계의 동일성 법리에 관한 고찰, 행정판례연구 제30권 제1호, 한국행정판례연

구회 2025. 6., 389면.

64) 하명호, 취소소송에서의 소송물과 심리범위 그리고 판결의 효력, 사법 58호, 2021, 131-133면 참조.

한편, 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022, 615면은 제재처분은 거부처분에 비해서 처분사유 추가･변경이 다소 엄격하게 제한될 가능성 이 높다는 점을 인정하면서도, 처분사유 추가･변경 허용범위를 기속행위/재량행위, 제재처분/거부처 분이라는 도식에 따라 일도양단적으로 판단할 것은 아니며, 궁극적인 판단 기준은 처분 상대방인 원고 본인의 의사가 되어야 한다고 주장한다.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 349

분의 처분사유 추가･변경 기준을 동일한 관점에서 설정하는 것은 쉽지 않아 보인다.

(2) 처분사유 추가･변경 제한 법리의 본질

법원은 처분사유 추가･변경을 제한하는 법리를 제시하면서, 처분사유 추가･변경을 무분

별하게 허용할 경우 처분 상대방의 방어권을 보장하기 어렵다는 근거를 들면서 처분사유

추가･변경을 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우에 제한적으로 허용해왔다. 그러나

이 문제에 대해서는, ‘기본적 사실관계의 동일성’만 긍정되면 언제나 예외 없이 원고의 방

어권 보장에 아무런 지장이 없는지에 관한 질문이 계속해서 제기되었다.65) 오히려 종래 재

판실무는 처분사유 추가･변경 제한 법리가 만들어진 근본취지는 소홀히 한 채, ‘기본적 사

실관계의 동일성’이라는 표현 자체에만 과도하게 집착하여 제도를 지나치게 경직되게 운영

한 나머지, 처분청의 처분사유 추가･변경에 관한여 기본적 사실관계의 동일성 인정 여부를

고려하지 않고 그 내용의 당부에 관하여 적극적으로 반박하면서 해당 소송절차에서 법원의

판단을 받겠다고 요청하는 경우에도 법원이 추가･변경된 처분사유에 대한 위법성 판단을

회피하여 오히려 당사자의 방어권 행사에 지장을 초래한다는 지적도 있었다.66) 법원에서

처분사유 추가･변경 제한 법리를 새로운 처분사유에 관한 주장을 쉽게 배척하여 사건 처리

의 부담을 줄이는 방편으로 처분사유 추가･변경 제한 법리를 활용하고 있다는 것이다.67)

거부처분에 국한하여 본다면, 처분사유 추가･변경이 인정되지 않아서 당초 처분사유가

위법하다는 이유로 거부처분을 취소하는 판결이 선고되더라도 다른 처분사유로 다시 거부

처분이 내려질 수 있으므로, 처분청이 또다시 수익적 행정처분의 신청을 거부하는 내용의

재처분을 기다려 재처분에 대한 항고소송에서 새로운 처분사유의 실체적 당부를 판단받기

보다는 당초 거부처분에 대한 소송절차에서 추가･변경된 처분사유의 실체적 당부를 판단받

는 것이 오히려 원고의 장기적 이익에 부합할 수 있다.68) 이때, 기본적 사실관계의 동일성

여부에 의존하여 처분사유 추가･변경 허용 여부를 판단하는 전통적인 처분사유 추가･변경

제한 법리에 따라 당초 거부처분을 취소하는 판결을 선고받을 것을 선택할 것인지, 아니면

65) 종래의 재판실무는 법리가 만들어진 근본취지는 소홀히 하고 잘못된 표현에 집착하여 제도를 지나

치게 경직되게 운영한 잘못이 있다는 점에 관하여 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022, 577면 참조.

66) 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022,

577면 참조.

67) 하명호, 취소소송에서의 소송물과 심리범위 그리고 판결의 효력, 사법 58호, 사법발전재단, 2021,

114-115면.

68) 이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022,

613-614면 참조.

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행정법연구제77호 350

기본적 사실관계의 동일성 여부와 무관하게 행정청이 소송절차에서 추가･변경한 모든 처분

사유의 내용적 당부를 기존 소송절차에서 모두 심리･판단받아 처분청이 소송절차에서 제시

한 처분사유로 또다시 거부처분(재처분)을 하는 것을 차단할 것인지에 관하여 원고가 직접

선택할 수만 있다면, 기본적 사실관계가 동일하지 않은 처분사유를 소송 중에 추가･변경하

더라도 원고의 방어권을 해치지 않을 수 있다.

라. 결론 및 전망

대상판결은 거부처분 취소소송에서는 종전 처분사유 추가･변경 제한 법리에 무조건적으

로 따르지 않고, 위 법리를 일부 수정 내지 완화하여 원고의 의사에 따라 처분사유 추가･

변경의 허용 범위를 실질적으로 확대해주는 것이 분쟁의 일회적 해결 및 당사자의 방어권

보장을 조화롭게 한다는 목적을 달성하는 데에 도움이 된다는 기존 학계의 논의를 받아들

인 판결이다. 처분사유 추가･변경 제한 법리의 취지를 고려하지 않고 ‘기본적 사실관계의

동일성’이라는 판결 문구에 얽매여 오히려 위 법리를 법원의 효율적인 심리에 활용하고 있

다는 일각의 비판에서 벗어나서, 의무이행소송이 도입되지 않은 현행 행정소송법 하에서

분쟁의 일회적 해결을 통하여 원고의 권리를 현실적으로 두텁게 보장하기 위해서는 법원이

거부처분 취소소송에서 심리 범위를 어떻게 설정하여야 하는지 고민하였다는 측면에서 긍

정적이다. 다만, 대상판결에서 처분사유 추가･변경에 관한 새로운 법리를 제시한 것이 처분

사유 추가･변경 제한 법리에 관한 기존 대법원 판결의 입장을 변경한 것인지, 대상판결에

서 제시한 새로운 법리는 거부처분 취소소송에만 한정하여 적용되는 것인지 여부를 보다

명확히 하여, 소송당사자들이 위 법리를 거부처분 취소소송에서 일반론으로 널리 활용할

수 있게 되기를 기대한다.

중간행위를 다툴 소의 이익과 조리상 신청권

[대상판결] 대법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결

가. 사실관계

원고는 제칠일안식일예수재림교회(이하 ‘재림교’라 한다) 신자이다. 재림교는 금요일 일

몰부터 토요일 일몰까지를 종교적 안식일로 여겨 직장･사업･학교 활동 및 시험 응시 등의

세속적 행위를 금지하고 있다. 전남대학교 총장은 2020. 4.경 ‘2021학년도 법학전문대학원

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 351

전문석사 입학전형 기본계획’(이하 ‘이 사건 기본계획’이라 한다)을, 2020. 6.경 ‘2021학년

도 전남대학교 법학전문대학원 신입생 모집요강’(이하 ‘이 사건 모집요강’이라 한다)을 각

공고하였다. 위 각 공고에 따르면 2021학년도 전남대학교 법학전문대학원(이하 ‘전남대 법

전원’이라 한다)의 입학생 선발은 서류전형으로 이루어진 1단계 평가를 거친 후 이에 합격

한 학생들을 대상으로 면접평가와 논술평가를 실시하여 최종적으로 입학생을 선발하는 두

단계로 이루어진다. 면접평가는 토요일 오전반과 오후반으로 나누어 실시되고, 응시생들은

무작위로 각 면접반에 배정되는데, 면접 결시자는 불합격 처리하도록 되어 있다.

원고는 2021학년도 전남대 법전원 전문석사 입학을 위한 입학원서를 제출하였는데, 면접

일시가 토요일 일몰 전에 지정될 경우 안식일에 관한 원고의 종교적 신념을 지키면서 면접

에 응시할 수 없었다. 이에 원고는 2020. 10.경 국가인권위원회에 대하여, 전남대학교 총장

으로 하여금 원고의 면접순서를 마지막으로 배치하는 등 원고의 종교적 양심을 제한하지

않을 수 있는 대체조치를 취할 것을 구하는 취지의 진정서를 제출하였다. 국가인권위원회

는 2020. 10. 27. 전남대학교 총장에게 이에 관한 심의를 요청하였다.

그럼에도 전남대학교 총장은 2020. 11. 6. 원고에게 1단계 평가에 합격하였다고 통지하

면서 원고의 면접고사 일정을 ‘2020. 11. 21. (토요일) 오전반’으로 지정하였다(이하 ‘이 사

건 면접시간 지정행위’라 한다). 이에 원고는 2020. 11. 11. 피고에게 면접 일정을 토요일

오후 마지막 순번으로 변경하기를 희망한다는 취지의 이의신청서를 제출하였으나, 피고는

1. 1. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부행위’라 한다).

원고는 2020. 11. 21. 실시된 2021학년도 전남대 법전원 입학생 선발 면접평가(이하 ‘이

사건 면접’이라 한다)에 응시하지 않았고, 피고는 2020. 12. 10. 원고에 대하여 불합격 통

지를 하였다(이하 ‘이 사건 불합격처분’이라 한다).

나. 사건의 경과

원고는 전남대 법전원에 불합격한 것에 불복하기 위하여 전남대학교 총장(이하 ‘피고’라

한다)이 원고에 대하여 한 2020. 11. 20.자 이 사건 거부행위와 2020. 12. 10.자 이 사건

불합격 처분의 각 취소를 구하는 소를 제기하였다.

1심 법원69)은 이 사건 소 중 이 사건 거부행위에 대한 취소청구 부분은 각하하고,70) 피

69) 광주지방법원 2021. 9. 16. 선고 2021구합10347 판결.

70) 1심 법원은 ① 2021학년도 전남대 법전원 신입생 선발절차가 이미 종료하였고, 설령 원고가 면접고

사에 응시하였다고 하더라도 원고가 최종 합격을 할 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 이 사건 소 는 소의 이익이 인정되지 않는다는 피고의 본안전 항변에 대해서는, 피고가 지난 몇 년간 법학전문 대학원 입학시험에서 토요일에 면접고사를 진행하여 왔고 향후 다른 요일에 면접고사를 진행할 것

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행정법연구제77호 352

고의 면접고사 일정 지정이 유독 부당하다거나 원고가 주장하는 원고의 종교의 특수성, 대

체조치의 용이성 등의 사정만으로는 국립대학의 총장인 피고가 이 사건 기본계획 및 모집

요강에 따른 절차를 충실하게 이행한 다른 입학지원자에게 불합격이라는 피해를 수인하도

록 요구할 수는 없다고 보인다고 보아, 이 사건 불합격처분이 재량권을 일탈･남용하였다고

보기는 어렵다고 판단하여 원고의 나머지 청구를 기각하였다.

이에 불복한 원고가 항소하였고, 원심법원71)은 원고의 항소를 모두 인용하면서 제1심 판

결을 취소했다. 원심법원은 1심 법원과 달리, 피고의 본안전 항변을 모두 배척하여 이 사

건 거부행위와 이 사건 불합격 처분이 모두 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판

단했다. 특히 원심법원은 원고가 자신의 종교적 양심을 포기하지 못하여 면접에 응시하지

않았고, 그 결과 최종 불합격이라는 심대한 불이익을 받았는데, 이는 이 사건 거부행위로

인하여 직접 발생한 결과인데, 이 사건 거부행위가 적법한 것인지에 대한 법원의 판단을

받아볼 기회조차 차단하는 것은 민주주의와 인권에 반하는 조치라고 보면서, 자신의 종교

적 양심을 실현하기 위하여 면접에 응시하지 아니함으로써 최종 불합격의 불이익을 받은

원고로서는 면접일정의 변경을 요구할 조리상 신청권을 가진다고 봄이 타당하고, 피고의

이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보았다. 원심법원은 이 사건

거부행위는 학생선발절차의 형평성과 공정성을 유지하기 위한 것으로 그 목적의 정당성 및

방법의 적절성은 인정되지만, 격리 후 면접 방식은 원고가 자신의 종교적 양심을 지키면서

면접에 응시할 수 있고, 실질적으로는 물론 외부적으로도 면접절차의 형평성, 공정성을 해

할 우려가 없는 대안이 될 수 있음에도 이 사건 이의신청을 거부한 것은 침해의 최소성

원칙에 어긋나고, 이로 인해 원고가 감수하여야 하는 불이익은 심대하다고 보아, 법익의 균

형성을 갖추지 못해 비례의 원칙에 위반하였다고 보았다. 이외에도 이 사건 거부행위는 평

등의 원칙을 위배하였다는 점에서 재량권 일탈･남용의 위법이 있다고 보았다.

피고는 원심판결에 불복하여 상고를 제기하였다.

이라는 계획을 밝히고 있지 않을 뿐만 아니라, 2021학년도의 합격자는 반드시 당해 연도에만 입학 하여야 한다고 볼 수 없고, 입학시기가 지났더라도 이 사건 소송을 통하여 당해 연도의 합격자로 인정되면 그 판결이 확정된 다음년도의 전형을 거쳐 입학할 수도 있다고 할 것이어서 원고로서는 이 사건 이의신청에 대한 피고의 답변과 이 사건 불합격 처분의 적법 여부를 다툴 법률상의 이익 이 있다고 보아 배척하였으나, ② 원고에게 면접고사 일정 변경을 요청할 신청권이 인정된다고 보 기 어려우므로, 면접 일정 변경 신청에 대한 거부행위인 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되 는 행정처분으로 보기 어렵다고 판단하였다.

71) 광주고등법원 2022. 8. 25. 선고 2021누12649 판결.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 353

다. 대상판결

대법원은 원심판결 중 이 사건 거부행위 취소청구 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는

원고의 항소를 기각하였으며, 피고의 나머지 상고를 기각하였다. 그 구체적인 설시를 요약

하면 다음과 같다.

이 사건 거부행위의 취소를 구하는 소의 적법 여부에 대한 판단

피고가 전남대 법전원 입학생을 선발하는 과정에서 입학원서를 접수 또는 반려하고, 1

단계 평가에 대한 합격･불합격을 통보하며, 1단계 합격자를 대상으로 면접일정을 지정하

는 등의 행위들은 모두 전남대 법전원 입학생 선발이라는 종국적 처분에 이르기 위한 단

계적인 행위들이다. 따라서 전남대 법전원 입학시험에 대한 최종적인 합격 또는 불합격

처분이 이루어졌다면, 피고가 이를 위해 앞서 하였던 단계적 행위들은 그 종국적인 합격

또는 불합격 처분에 흡수된다.

결국 이 사건 불합격처분이 이루어짐으로써 이 사건 면접시간 지정행위와 이 사건 거

부행위는 모두 이 사건 불합격처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하였으므로, 이

사건 불합격처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 사건 소 중 이 사건 거부행위의 취소를 구

하는 부분은 이 사건 불합격처분으로 인해 소의 이익이 없어 부적법하게 된다. 원심은

이와 달리 원고가 이 사건 거부행위를 다툴 소의 이익이 있음을 전제로 그 본안판단에

나아가 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이처럼 원고가 이 사건 거부행위를 독자적으로 다툴 소의 이익이 인정되지 않는 이상

이 사건 거부행위에 관한 피고의 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.

이 사건 불합격처분의 취소를 구할 소의 이익 유무

행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 그 처분이 취소되어도 원상회

복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는

다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복

될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요

한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의

측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2007.

1. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결

등 참조).

이 사건 불합격처분이 취소된다 하더라도 원고가 2021학년도 전남대 법전원 입학시험

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행정법연구제77호 354

에 다시 응시할 기회를 갖게 되는 것은 아니다. 그러나 원고가 장래에 전남대 법전원 입

학시험에 다시 응시할 경우 1단계 평가를 별도로 거치지 않고 곧바로 면접평가와 논술평

가만을 받을 여지가 있어 이 사건 불합격처분의 취소를 통해 원고에게 회복되는 이익이

없다고 단정할 수 없다. 따라서 원고에게는 예외적으로 이 사건 불합격처분의 취소를 구

할 법률상 이익이 인정된다.

이 사건 불합격처분의 취소를 구할 원고의 소의 이익을 다투는 피고의 이 부분 상고이

유는 이유 없다.

이 사건 불합격처분의 적법 여부

국립대학교 총장인 피고는 공권력을 행사하는 주체이자 기본권의 수범자로서의 지위를

갖는다. 그 결과 사적 단체 또는 사인의 경우 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과

법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에 한해 사회질서에

위반되는 행위로서 위법한 행위로 평가되는 것과 달리, 피고는 헌법상 평등원칙의 직접

적인 구속을 받고, 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 부담하므로(헌법재

판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌바50 결정 참조), 그 차별처우의 위법성이 보다 폭넓게 인

정된다.

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별･종교 또는 사회

적 신분에 의하여 정치적･경제적･사회적･문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지

아니한다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 실

질적 의미의 평등을 의미한다. 한편 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는

헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298

판결).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 전남대 법전원 입시 과정에서 재림교 신자들이 종교

적 신념을 이유로 결과적으로 불이익을 받게 되는 경우, 이를 해소하기 위한 조치가 공

익이나 제3자의 이익을 다소 제한한다고 하더라도, 그 제한의 정도가 재림교 신자들이

받는 불이익에 비해 현저히 적다고 인정된다면, 헌법이 보장하는 실질적 평등을 실현할

의무와 책무를 부담하는 피고로서는 재림교 신자들의 신청에 따라 그들이 받는 불이익을

해소하기 위한 적극적인 조치를 취할 의무가 있다.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 355

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

대상판결의 쟁점은 이 사건 거부행위의 취소를 구하는 소의 적법 여부와 이 사건 불합

격처분의 위법 여부였다. 우선, 원고가 이 사건 거부행위(피고에게 면접 일정을 토요일 오

후 마지막 순번으로 변경하기를 희망한다고 이의신청하였으나 피고가 이를 거부한 행위)와

이 사건 불합격처분이 위법하다고 다투었기 때문에 1심법원과 원심법원은 이 사건 거부행

위의 처분성 유무에 대해 먼저 심리하였으나, 1심법원과 원심법원은 처분성 유무에 대해

달리 판단하였다. 1심법원은 원고에게 면접고사 일정 변경을 요청할 신청권이 인정된다고

보기 어렵다는 이유로 이 사건 거부행위의 처분성을 부정한 반면, 원심법원은 조리상 신청

권이 인정된다고 보아 이 사건 거부행위의 처분성을 인정하는 등 신청권 유무에 대한 하급

심 법원의 입장이 서로 달랐다. 결국 상고심에서도 이 사건 거부행위의 처분성 유무가 쟁

점이 될 것으로 보였으나, 대상판결에서는 이 사건 거부행위의 처분성 유무, 특히 원고에게

면접 일정 변경을 요청할 신청권이 있는지 여부에 대해서는 직접적으로 판단하지 않고 이

사건 거부행위의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다.

나아가 본안에서는 이 사건 불합격처분이 비례의 원칙에 위반되어 위법한지 여부가 쟁점

이 되었다. 그동안 헌법재판소에서는 각종 국가시험 시행계획 공고 등에서 시험을 토요일

또는 일요일에 실시한다는 부분에 대한 위헌 확인을 구하는 헌법소원이 여러 차례 제기되

었고 이 과정에서 위와 같은 국가시험 시행계획 공고 등이 재림교인인 청구인의 종교의 자

유, 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다는 주장이 제기되어 왔고, 대상판결에서도 유사한

주장이 제기되었으나, 대법원이 이러한 사안에 대해 정면으로 판단한 사례는 처음이라는

점에서 주목을 받게 되었다.

나. 판례의 이해

대상판결은 이 사건 거부행위의 처분성 유무에 대해 전면적으로 판단하지는 않고, 이 사

건 거부행위의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 보았다. 대상판결은 이 사건 면접시간 지

정행위와 이 사건 거부행위는 그 자체로 독자적인 행정행위가 아니라 이 사건 불합격처분

에 이르기까지의 일련의 과정 중에 있는 중간적･단계적 행위이기 때문에 전남대 법전원 입

학시험에 대한 최종적인 합격 또는 불합격 처분이 이루어졌다면, 피고가 이를 위해 앞서

하였던 단계적 행위들은 종국적인 합격 또는 불합격 처분에 흡수된다고 보았다. 결국 이

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행정법연구제77호 356

사건 불합격처분이 이루어진 이상 이 사건 거부행위는 이 사건 불합격처분에 흡수되어 독

립적으로 잔존하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 불합격처분만이 항고소송의 대상이 되

고, 이 사건 소 중 이 사건 거부행위의 취소를 구하는 부분은 이 사건 불합격처분으로 인

해 소의 이익이 없어 부적법하기 때문에, 원심판결에는 이 사건 거부행위를 다툴 소의 이

익이 있음을 전제로 본안판단에 나아가 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하였다.

대상판결은 본안 판단에 나아가, 헌법 제11조 제1항에서 규정하는 평등은 형식적 의미의

평등이 아니라 실질적 의미의 평등이고, 국립대학교 총장인 피고는 공권력을 행사하는 주

체이자 기본권의 수범자로서의 지위를 갖기 때문에 사인은 차별처우가 사회공동체의 건전

한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에 한해 사

회질서에 위반되는 행위로서 위법한 행위로 평가되는 것과 달리, 피고는 헌법상 평등원칙

의 직접적인 구속을 받고 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 부담하므로,

차별처우의 위법성이 보다 폭넓게 인정된다고 전제하였다. 이에 기초하여 전남대 법전원

입시 과정에서 재림교 신자들이 종교적 신념을 이유로 결과적으로 불이익을 받게 되는 경

우, 이를 해소하기 위한 조치가 공익이나 제3자의 이익을 다소 제한한다고 하더라도 그 제

한의 정도가 재림교 신자들이 받는 불이익에 비해 현저히 적다고 인정된다면, 헌법이 보장

하는 실질적 평등을 실현할 의무와 책무를 부담하는 피고는 재림교 신자들의 신청에 따라

그들이 받는 불이익을 해소하기 위한 적극적인 조치를 취할 의무가 있다고 보았다. 대법원

은 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 기본계획과 모집요강에 따라 원고가 입는 불이익과 면

접일정의 예외를 인정함으로써 초래되는 공익 등의 제한을 비교교량하였을 때, 피고가 원

고에 대한 면접시간을 변경하는 데에 비용 또는 불편이 다소 증가한다는 이유만으로 토요

일 오전으로 지정된 원고의 면접일시의 변경을 거부한 것은 원고가 종교적 신념을 이유로

받게 된 중대한 불이익을 방치한 것으로, 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다고 판단했다.

다. 쟁점의 검토

대법원은 이 사건 거부행위 취소청구에 대한 본안전 항변에 대해 판단하기 위하여 원고

에게 면접시험 일정을 변경할 것을 요청할 법규상･조리상 신청권이 있는지 여부를 심리한

하급심 법원과 달리 이 사건 거부행위의 취소를 구할 소의 이익이 있는지의 관점에서만 판

단했다. 이하에서는 대상판결에서 본안전 항변을 심리한 기준인 종국처분이 이루어진 경우

중간적･단계적 행정행위의 처분성 유무에 대해 먼저 검토하고, 하급심에서 쟁점이 되었던

이 사건 거부행위의 처분성 유무를 심리하는 과정에서 드러난 신청권 이론의 한계에 대해

살펴본다. 나아가 이번 기획논문은 대법원에서 2024년에 선고한 사건 중 행정구제법적 측

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 357

면에서 중요한 판결을 평석 대상으로 삼고 있으나, 대상판결이 대법원과 헌법재판소를 통

틀어 재림교 신자의 시험일정 변경 요청을 받아들여야 한다는 취지를 명시적으로 밝힌 첫

사례이고, 이 과정에서 행정청의 헌법상 의무의 범위와 평등원칙 적용 범위를 명확히 하였

다는 의의가 있는 만큼, 이 사건 불합격처분의 위법 여부에 대한 판단에 대해서도 부차적

으로 검토한다.

(1) 종국 처분 이전에 이루어진 단계적 행정행위를 다툴 소의 이익

대상판결은 중간적 내지 단계적 행위들은 ‘종국적인 불합격 처분에 흡수되어 독자적인

존재가치를 상실하였다’고 보고, 이를 다툴 소의 이익이 없다고 보았다. 대상판결은 이 사

건 거부행위가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부에 대해서는 명확히 판단하지는

않았다. 설령 원심법원의 판단과 같이 원고가 피고에게 면접일정을 변경해줄 것을 요청할

조리상 신청권이 인정되어 이 사건 거부행위가 처분이라고 하더라도, 이 사건 거부행위가

전남대 법전원 입시에서 종국적인 처분이 아니고 추후에 이 사건 불합격처분이 이루어짐으

로써 원고의 법적 지위가 확정되는 것이므로, 추후에 최종적인 처분이 이루어지면 중간적

처분이 최종적 처분에 흡수되어 최종적 처분만이 쟁송의 대상이 된다는 법리가 확립되어

있는 이상72) 이 사건 거부행위에 대한 취소청구는 부적법해지는 것은 마찬가지라고 판단한

것으로 보인다.73) 이미 전남대 법전원의 입시가 종료되어 원고가 불합격처분을 받은 이상,

이 사건 거부행위의 취소만으로는 원고의 종국적인 권리구제가 이루어지기 어렵다는 점을

고려하면, 이 사건 거부행위의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 본 대상판결의 결론은 타

당하다.

(2) 신청권 이론의 한계

대상판결은 이 사건 거부행위가 이 사건 불합격처분에 이르기까지의 과정에서 이루어진

중간적 행정행위라는 점에서 이를 다툴 소의 이익이 없다고 판단함으로써, 원고에게 면접

일정 변경을 요청할 신청권이 있는지 여부에 대해 1심법원과 원심법원이 각각 달리 한 판

단의 당부에 대한 직접적인 판단은 하지 않았다. 대상판결에서는 쟁점이 되지 않았지만, 원

고에게 면접일정의 변경을 구할 신청권이 인정된다고 본 원심법원의 판단을 살펴보면, 최

72) 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 등.

73) 하정훈, 재림교 신자들에 대한 간접차별과 정당한 편의제공 의무, 대법원판례해설 2024 하반기(통

권 제139호), 법원도서관, 2024, 754면은 ‘이 사건 거부행위의 경우 처분성 인정 여부를 떠나 그 취소를 구하는 소가 적법하지 않다’고 밝히고 있다.

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행정법연구제77호 358

근 학계에서 제기된 신청권 이론에 대한 문제점이 다시 한 번 확인된다.74)

1심법원과 원심법원 모두 원고에게 면접 일정 변경을 요청할 법규상 신청권이 있다고

인정하지는 않았고, 결국 이 사건 거부행위의 처분성 유무에 대한 두 법원의 결론 차이는

원고에게 조리상 신청권이 인정되는지 여부에 대한 입장 차이에서 비롯되었다. 1심법원은

원고에게 면접 일정 변경을 요청할 조리상 신청권이 없다고 판단하면서, 법학전문대학원

입시에서 신입생 선발절차의 공정성에 대한 요구가 높은 반면, 비교적 단기간 내에 진행되

는 선발절차의 특성상, 면접 일정은 법학전문대학원의 자율성이 인정되는 영역이고, 사회적

합의가 이루어지지 않았음에도 선발절차의 공정성을 저해할 소지가 있다는 점을 근거로 제

시했다. 반면, 원심법원은 원고에게 조리상 신청권이 있다고 판단하면서 이 사건 거부행위

로 제한되는 원고의 종교의 자유가 매우 중대하다는 점을 근거로 제시하고 있다. 동시에

행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 기본권 보장 및 권리구제 확대라는 측

면에서 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 설시하여, 이른바

‘쟁송법적 관념설’의 입장에서 이 사건 거부행위의 처분성을 인정하여야 한다는 듯한 설시

를 하기도 했다.75) 이렇듯 1심법원과 원심법원이 제시한 근거를 살펴보면, 본안전판단 단

계에서 이 사건 거부행위의 처분성 유무를 심사하면서 본안 판단을 하면서 이 사건 거부행

위의 위법 여부에 대하여 심리할 요소들(이 사건 거부행위로 원고의 어떤 권리가 얼마나

제한되는지, 이 사건 거부행위로 달성하고자 하는 공익이 무엇인지)에 대한 검토가 이루어

지고 있다는 점을 알 수 있다. 특히 이 사안에서 문제되는 조리상 신청권은 어떠한 경우에

인정되는지 예측가능성이 높지 않고, 이 사안의 원심판결처럼 ‘법원의 판단을 받아볼 기회

를 차단하는 것은 곤란하므로 조리상 신청권이 인정된다’는 논증이 이루어질 경우, 형식적

으로는 신청권 이론에 따라 판단하고 있지만, 실질적으로 신청권이 작동하고 있다고 보기

어려운 모순된 판시가 이루어질 수도 있다.76)

74) 신청권 이론의 한계에 대해서는 326면 참조.

75) 원심법원은 “이 사건 기본계획과 이 사건 모집요강이 정한 이의신청 대상이 ‘입학전형결과’에 한정

되고, 원고의 종교적 양심이 우리 사회 구성원 대다수에 의하여 받아들여지지 않는다고 하여, 그 불이익을 원고의 종교적 양심 때문에 발생한 당연한 결과로 여기며 이 사건 거부행위가 적법한 것 인지에 대한 법원의 판단을 받아볼 기회조차 차단하는 것은 우리가 추구하는 민주주의와 인권에 반하는 조치”라는 점을 제시하면서, 원고가 면접 일정의 변경을 요구할 조리상 신청권을 가진다고 도 판시하였다. 형식적으로는 ‘조리상 신청권이 인정된다’고 판시하고 있으나, 보기에 따라 실질적 으로는 신청권 유무와 무관하게 이 사건 거부행위의 처분성을 인정하고자 하는 판시라고 해석할 수도 있다.

76) 하정훈, 재림교 신자들에 대한 간접차별과 정당한 편의제공 의무, 대법원판례해설 2024 하반기(통

권 제139호), 법원도서관, 2024, 746-754면은 대상판결에서 이 사건 거부행위의 처분성 유무에 대 해 직접적으로 판단하지 않았음에도 불구하고, 신청권 이론의 한계와 폐기 필요성에 대해 검토하는

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 359

(3) 평등원칙 심사 방식

대상판결은 피고는 국립대학교 총장으로 공권력을 행사하는 주체이자 기본권 수범자로서

의 지위를 갖는다고 전제하며, 국립대학교 총장은 헌법상 평등원칙의 직접적인 구속을 받

기 때문에 차별처우의 위법성이 보다 폭넓게 인정된다고 설시했다. 이러한 설시는 평등원

칙 심사에 있어서 차별취급의 합리성 유무를 자의금지 원칙이 아니라 비례의 원칙에 따라

심사하기 위함으로 해석될 수 있다.77) 대상판결이 이 사건에서 차별취급의 합리성 유무를

자의금지 원칙이 아닌 비례의 원칙에 따라 심사한 이유를 명시적으로 밝히고 있지는 않지

만, 직업의 자유에 중대한 제한이 초래되어 비례의 원칙에 따른 심사가 이루어져야 한다고

판단한 것으로 보인다.

라. 결론과 전망

대상판결은 각종 국가시험에서 종교적 신념에 따른 편의 제공 거부를 간접차별의 문제로

평가하고, 행정청이 실질적 평등 보장을 위해 적절한 대체수단을 마련할 의무가 있다는 점

을 분명히 하였다는 데 중요한 의의가 있다. 특히 대상판결은 종교자유 침해 여부 중심으

로 논의되던 쟁점이 평등권･차별금지의 관점으로 전환하였다는 점에서 새로운 지평을 열었

다는 평가를 받기도 한다.

그동안 대상판결은 본안판단의 관점에서 선례적인 가치를 평가받았는데, 대상판결은 행

정구제법적 측면에서, 면접일정 변경 거부라는 중간적･단계적 행위를 두고 처분성 자체를

판단하지 않으면서, 최종 불합격처분이 이루어진 이상 중간행위는 종국처분에 흡수되어 독

립적 소의 이익이 없다는 점을 재확인하였다. 이러한 결론은 입시와 같이 절차가 연속적으

로 진행되는 분야에서 파편적 쟁송을 방지하고, 구제의 초점을 최종 처분에 맞춘다는 점에

서 타당한 측면이 있다. 다만 대상판결은 조리상 신청권 유무에 관한 심리를 우회함으로써,

하급심에서 드러난 신청권 이론의 불안정성과 조리상 신청권의 한계를 근본적으로 해소하

지는 못했다.

한편, 1심법원과 원심법원이 신청권 이론에 기초하여 이 사건 거부행위의 처분성 인정 여부에 관하 여 논증한 것에 대한 아쉬움을 표하고 있다는 점이 특기할 만 하다.

77) 김은정･김혜진･이수안, 2024년 행정판례의 이론적 조명(1): 총론편, 행정법연구 제76호, 2025. 3.,

329면 참조. 위 논문에서는 대상판결 외에도 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결에서 ‘공권력 행사의 주체인 항고소송의 피고가 평등원칙에 기속되는 것은 원칙적으로 당연하므로, 차별 처우의 위법성이 보다 폭넓게 인정될 수 있다’는 취지의 판시를 하고 있다고 밝히고 있다.

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행정법연구제77호 360

행정소송법상 집행정지의 요건

[대상결정] 대법원 2024. 6. 19.자 2024무689 결정

가. 사실관계

보건복지부장관은 필수의료 혁신전략의 이행계획으로 의사인력을 확보하기 위하여 2023.

1. 2025학년도 의과대학 입학정원 확대 등 추진방안을 제시하였다. 보건복지부장관은
1. 1. 의과대학 입학정원을 2025학년도부터 2,000명 증원한다고 발표하였다(이하 ‘이

사건 증원발표’라 한다). 교육부장관은 2024. 3. 20. 2025학년도 전체 의과대학 입학정원을

2,000명 증원하여 각 대학별로 배정하였다(이하 ‘이 사건 증원배정’이라 한다). 의과대학

입학정원 확대 등에 대한 반발이 격해지자, 국무총리는 2024. 4. 19. 각 대학들이 증원된

인원의 50~100%의 범위 내에서 탄력적으로 모집인원을 결정할 수 있다는 취지로 발표하

였고, 교육부장관은 2024. 4. 22. 위 국무총리의 발표 내용이 담긴 공문을 각 대학에 송부

하였다. 이에 의과대학 교수, 의과대학 병원 전공의, 의과대학 재학생, 의과대학에 입학하기

를 희망하는 수험생들인 신청인들은 이 사건 증원발표와 이 사건 증원배정의 각 취소를 구

하는 소를 제기하면서, 행정소송법 제23조에 따라 그 효력정지를 신청하였다.

나. 사건의 경과

1심 법원78)은 ① 이 사건 처분(1심 법원은 이 사건 증원발표 및 이 사건 증원배정을 통

틀어 ‘이 사건 처분’이라 함)은 피신청인 교육부장관이 각 대학의 의과대학 입학정원을 정

하기 위한 일련의 단계적인 행위로서 그 직접 상대방은 의과대학을 보유한 각 ‘대학의 장’

이고, 신청인들은 이 사건 처분의 직접 상대방이 아니라 제3자에 불과하고, ② 이 사건 처

분의 근거법규인 고등교육법 및 같은 법 시행령 등은 의과대학의 입학정원을 정함에 있어

신청인들과 같은 의과대학 교수, 전공의, 재학생, 수험생 등의 이익을 배려하도록 하는 규

정을 두고 있지 않으며, ③ 신청인들이 자신의 법률상 이익이라고 주장하는 ‘양질의 전문

적인 교육을 할 수 있거나, 양질의 전문적인 수련을 받을 수 있거나, 양질의 전문적인 교

육을 받을 수 있거나, 안정적인 정보를 제공받아 시험을 준비할 수 있거나, 필수의료 분야

에 관한 정부정책을 바로잡거나 하는 등의 이익이나 기타 경제적 피해 등’은 단지 이 사건

처분에 따른 간접적･사실적･경제적인 이해관계에 불과하거나 국민 일반이 공통적으로 가지

78) 서울행정법원 2024. 4. 3.자 2024아11058 결정.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 361

는 일반적･간접적･추상적 이익에 불과하므로, 신청인들에게 이 사건 효력정지신청을 구할

신청인적격(=이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격)이 있다고 보기 어렵다는 이유로 신청

을 각하하였다.

원심법원79)은 다음과 같은 이유로 신청인들의 신청을 각하, 기각하였다. ① 집행정지의

적법요건은 사실상 본안 승소가능성의 문제에 포함되므로, 적법요건 역시 본안 승소가능성

요건과 마찬가지로 ‘적법요건을 충족하지 못함이 명백한 경우에는 집행정지를 할 수 없다.’

는 차원의 문제로 파악하여야 한다. 따라서 집행정지 신청사건에서 처분성 내지 신청인적

격 등이 문제 되는 경우에는 본안소송에서와 같이 엄밀한 증명을 요구할 것이 아니라, 그

처분성이 부정되거나 신청인적격 없음이 명백하지 않은 이상 적법요건은 일응 충족한 것으

로 보는 것이 타당하다. ② 이 사건 증원발표 및 이 사건 증원배정은 의과대학 입학정원

확대를 위한 일련의 과정이므로 적어도 집행정지 신청단계에서는 양자를 엄밀히 구분할 것

이 아니라 전체로서 그 처분성이 인정될 수 있다고 보는 것이 타당하다. ③ 의대생들의 경

우 헌법상 교육권 침해 가능성으로 인해 법률상 이익이 인정되나, 교수, 전공의, 수험생들

은 단순한 사실상 이해관계를 가짐에 불과하여 신청인적격이 인정되지 않는다. ④ 의대교

육의 특수성과 교육환경 악화 우려 등을 고려할 때 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 인정

되고, 신청인들이 본안에서 패소할 것임이 명백하지 아니하나(=적극적 요건), 필수의료･지

역의료 개선을 위한 의사인력 확충의 시급성, 집행정지로 인한 의료개혁 지연이 더 큰 공

익 침해로 판단되고 이 사건 처분의 절차적･실체적 하자가 명백하다고 보기는 어려우므로

공공복리에 영향이 없을 것(=소극적 요건)이라는 요건이 충족되지 않아 의대생들의 신청은

효력정지의 실체적 요건을 갖추지 못하였다. 이에 대해 신청인들이 재항고하였다.

다. 대상결정

대법원은 재항고를 모두 기각하였다. 그 구체적인 설시를 요약하면 다음과 같다.

79) 서울고등법원 2024. 5. 16. 선고 2024루1184 결정.

보건복지부장관의 증원발표는 행정청의 내부적인 의사결정을 대외적으로 공표한 것에

그칠 뿐 국민의 권리의무에 영향을 미친다고 볼 수 없고 각 의과대학별 정원 증원이라는

구체적인 법적 효과는 교육부장관의 증원배정에 따라 비로소 발생한 것이므로 교육부장

관의 증원배정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 여지가 큰 반면, 보건복지부장관

의 증원발표는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어려우므로 증원발표의 효력정지

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행정법연구제77호 362

[결정의 분석]

가. 사안의 쟁점

집행정지는 본안 승소판결의 실효성을 확보하기 위해 신청인의 지위를 잠정적으로 보호

하는 수단이지만, 집행정지의 긴급성･잠정성과 본안 승소가능성은 성질상 조화되기 어려운

측면이 있다. 실제로 전자를 강조할 경우 행정 지연의 수단으로 집행정지 제도가 남용될

가능성이 높고, 후자를 강조할 경우 본안 선취와 더불어 권리구제 수단으로서의 실효성이

저해된다는 문제가 발생한다. 대상결정과 원심은 신청을 기각하여야 한다는 데 결론을 같

이하면서도, 본안 승소가능성을 집행정지 사건의 적법요건과 실체요건의 판단 구조 내에서

어떻게 고려할 것인지에 관하여 상당히 다른 입장을 보였는데, 이에 관한 이론적인 분석이

필요하다. 다음으로, 대상결정에 이르기까지 각 심급별로 상이한 근거와 결론이 도출된 신

청인적격의 유무에 관하여 법률상 이익의 해석 방법이 문제 된다. 그 외에 대상적격 인정

여부에 관하여 이 사건 증원발표의 법적 성격을 확정할 필요가 있으므로 간략히 살펴본다.

나. 판례의 이해

행정소송법상 집행정지에 관하여 본안의 계속 외에 다른 적법요건이 명시되어 있지는 않

지만, 판례는 본안 청구의 적법성을 포함하여80) 집행정지 신청 자체의 적법성을 독립적으

80) 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수

있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신

를 구하는 신청은 부적법하여 각하되어야 하고, 교육부장관의 증원배정 처분의 근거가

된 고등교육법령 및 대학설립･운영 규정(대통령령)은 의과대학의 학생정원 증원의 한계를

규정함으로써 의과대학에 재학 중인 학생들이 적절하게 교육받을 권리를 개별적･직접적･

구체적으로 보호하고 있다고 볼 여지가 충분하므로 의대 재학 중인 신청인들은 증원배정

처분 중 자신이 재학 중인 의과대학에 대한 부분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 있지

만, 의과대학 교수, 전공의 또는 수험생 지위에 있는 나머지 신청인들에 대하여는 증원배

정 처분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 인정되지 않으며, 증원배정 처분이 집행됨으

로 인해 의대 재학 중인 신청인들이 입을 수 있는 손해에 비하여 증원배정의 집행이 정

지됨으로써 공공복리에 중대한 영향이 발생할 우려가 크다는 이유로, 증원배정에 대한

집행정지는 허용되지 않는다.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 363

로 판단하고 있다.81) 원심은 집행정지 신청의 적법요건과 본안 청구의 적법요건을 논리적

으로 구별하지 않은 채, 본안 청구의 적법 요건은 사실상 본안 승소가능성 요건에 포함된

다는 이유로 집행정지 신청의 적법요건 판단 방식을 본안 승소가능성 요건과 마찬가지로

‘적법 요건을 충족하지 못함이 명백한 경우에는 집행정지를 할 수 없다’는 차원의 문제로

파악하고 있으나, 대상결정은 집행정지 신청의 적법성을 본안 청구의 적법성 및 본안 승소

가능성과 분리하여 판단하는 기존의 입장을 유지하였다.82)

판례가 본안 승소가능성을 고려하는 방식은 다소 불분명하다. 다수의 대법원 판례와 하

급심 실무는 ‘본안 승소가능성의 유무’를 집행정지의 실체요건 중에서 법문에 명시되지 않

은 소극적 요건(‘본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것’)으로 파악하는 것으로 보인

다.83) 근래에는 상당수의 결정에서 ‘본안 승소가능성의 정도’를 집행정지의 실체요건인 ‘회

복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’를 평가하는 요소로 언급하되, 본안

승소가능성의 정도를 결정문에서 구체적으로 판단하지는 않고 있다.84) 대상결정도 이러한

흐름에 따른 것인데, 집행정지 신청의 적법요건과 실체요건 전체를 관통하여 ‘본안 승소가

능성의 명백성’을 각 요건 충족의 소극적 요소로만 고려한 원심과 대조적이다.

집행정지 신청의 적법요건으로서의 신청인적격은 ‘집행정지를 구할 법률상 이익’으로 이

청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94두36 판결).

81) 서울행정법원 실무연구회, 행정소송의 이론과 실무(개정판), 사법발전재단, 2013, 156면; 정재오, 주

석 행정소송법(Ⅱ), 제23조, 한국사법행정학회, 2023, 716면 등 참조. 한편, 본안사건의 원고적격과 집행정지의 신청인적격을 분리하여 후자를 ‘처분의 집행정지를 구할 법률상이익’으로 독자적으로 판단한 사례로, 대법원 2000. 10. 10.자 2000무17 결정 참조.

82) 같은 취지로, 하정훈, 행정소송법상 집행정지에서 본안 승소가능성, 대법원판례해설 2024 하반기(통

권 제139호), 법원도서관, 2024, 931-932면 참조.

83) 행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를

보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하 므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대법원 2004. 5. 17. 자 2004무6 결정).

84) ‘본안 승소가능성의 정도’를 언급한 최초의 결정은 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정이다. 위

결정은 당시 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당하는지 여부를 두고 판단이 일관되지 아니하였던 영업 상 이익 저해에 관하여, 원심에서 본안 승소판결이 있었던 사정을 적극적으로 고려하여 집행정지신 청을 인용하기 위한 것으로 추정된다[박해식, “회복하기 어려운 손해의 의미과 본안의 승소가능성”, 대법원 판례해설 2004년 상반기(통권 제50호), 법원도서관, 2004, 39-97면 참조]. 그러나 위 결정을 비롯하여 이후 대법원 결정문에서 본안 승소판결의 가능성을 구체적으로 검토한 사례는 – 4대강 사업에 관한 대법원 2011. 4. 21. 선고 2010무111 전원합의체 결정 사건의 반대의견을 제외하면 – 발견되지 않는다. 본안 사건에서의 처분의 위법성은 집행정지 신청사건의 판단대상이 아니라는 원 칙에 충실하기 위한 것으로 보인다.

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행정법연구제77호 364

해된다. 법률상 이익은 해당 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이

익, 해당 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 해당 처분의 행정목적을 달성하

기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상

이익, 해당 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문

의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약

하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적･직접적･구체적 이익을 보호하는 취지가

포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다.85) 법률상 이익을 도출할 명문의 법규정이

없다는 이유로 신청인적격을 모두 부정한 1심이나 헌법상 교육을 받을 권리에서 곧바로 의

대생들의 신청인적격을 도출한 원심과는 달리, 대상결정은 이 사건 증원처분의 근거 규정

및 관계 규정의 합리적 해석상 의대생들의 적절하게 교육받을 권리가 도출된다고 보았다.

지금까지 기본권으로부터 곧바로 법률상 이익을 도출한 대법원 판례는 존재하지 않는다.

대상적격에 관해서도 ‘항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의

공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하

거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는

행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상

지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 않는다.’86)는 판례의

입장에 따라 이 사건 증원발표의 처분성을 부인하였다.

다. 쟁점의 검토

(1) 본안 승소가능성의 체계적 지위와 심사방식

행정소송법상 집행정지의 실체적 요건으로 본안 승소가능성은 언급되지 않고 있으나,87)

본안 승소판결의 실효성을 확보한다는 집행정지의 목적에 비추어 이를 집행정지의 인용 여

부 판단에 고려하지 않을 수 없다. 다만 그 방식에 있어서 판례의 태도가 일관되지 않은

것처럼 보이는 이유는 집행정지의 긴급성･잠정성과 본안 승소가능성 판단 사이의 딜레마

때문인데, ① 일반적으로는 집행정지의 긴급성･잠정성을 우선시하여 본안 승소가능성의 유

무를 집행정지 인용의 소극적 요건으로 판단하는데 그치고, 본안 승소가능성의 정도를 구

체적으로 고려하지 않지만, ② 처분등의 제3자가 신청한 집행정지, 집행정지가 사실상 본안

85) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 2012두19502 판결.

86) 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정

87) 비교법적으로는 본안 승소의 가능성과 정도를 집행정지의 적극적 요건으로 고려하는 사례(독일, 프

랑스 등)와 본안 승소의 가능성을 소극적 요건으로만 고려하는 사례(일본)가 있다.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 365

을 선취하는 결과를 낳는 경우88) 등에는 본안 승소가능성의 정도를 집행정지 인용의 이익

형량 요소로 적극적으로 고려하여 조화로운 해결을 도모하는 것으로 보인다.89)

이러한 관점에서 본안 승소가능성의 정도를 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여

긴급한 필요’를 평가하는 요소로만 제시하는 설시는 오해의 소지가 있다. 이러한 판시는

‘회복하기 어려운 손해’의 범위가 확장되는 과정에서 본안 승소가능성의 정도가 적극적으

로 고려되었다는 사정에 기인하는 것으로 보이지만,90) 본안의 승소가능성은 처분의 객관적

위법성과 관련된다는 점에서 신청인의 주관적 손해에 직결되는 것만은 아니고 일반적으로

는 공공복리의 요소에 가깝다. 나아가 판례는 집행정지의 실체적 요건을 적극적 요건과 소

극적 요건으로 나누어 단계별로 판단하기보다는 포괄적인 이익형량을 실시하는 입장으로

보인다.91) 따라서 본안 승소가능성의 정도는 적극적, 소극적 요건과 더불어 집행정지 결정

을 할 것인지에 대한 최종적 결론에 이르는 이익형량의 요소라고 보는 것이 타당하다.92)

독일의 헌법･행정소송에서 집행정지 등의 실체적 요건의 심리 방식93)과 또 그 영향을 받

은 우리나라 헌법재판소의 가처분 신청에 대한 심리 방식94)도 본안 승소가능성을 (숨은)

포괄적 이익형량의 한 요소로 고려한다.

88) 우미형, 행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외, 행정법연구 제67호, 2022, 88면 참조. 그 외에

입찰참가자격정지처분에 대한 집행정지가 처분의 지연수단으로 남용되고 있다는 점을 들어 예외적 으로 본안 승소가능성의 정도를 집행정지 인용요건으로 고려해야 한다는 견해도 존재한다. 조성제, 부정당업자제재에 비추어 본 집행정지제도의 개선방안에 관한 연구 - 이른바 집행부정지원칙에 대 한 논의를 중심으로 -, 공법학연구 제18권 제4호, 비교공법학회, 2017, 361면 참조.

89) 법원의 실무를 비판하면서 독일의 입법례를 참조하여 1단계에서 본안 승소가능성의 유무를 심리하

고, 2단계에서 신청인의 집행정지에 관한 이익과 행정의 즉시 집행의 이익을 이중가설공식에 따라 이익형량을 실시해야 한다는 견해도 제시된다. 김중권, “집회금지처분에 대한 잠정적 권리구제에 관한 소고 - 서울행정법원 2016. 11. 4. 자 2016아12248 결정 -”, 법조 통권 725호, 법조협회, 2017, 560면 이하 참조.

90) 앞의 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 및 대법원판례해설(박해식) 참조.

91) 대상결정 또한 “공공복리에 미칠 영향이 중대한지는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신

청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교･교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지에 따라 상대적･개별적으로 판단되어야 한다.”고 한다.

92) 사법원수원, 법원실무제요 행정 II, 2023, 142면; 하정훈, 앞의 글, 953면 참조.

93) 본안의 승소가능성이 높을수록 신청인의 집행정지이익을 인정하기 위한 근거들에 대한 요청이 낮아지

고, 반대의 경우 집행정지를 정당화하기 위한 근거들에 대한 요청이 높아진다는 점에서 본안의 승소 가능성은 이익형량 요소들 사이에서 상보적인 기능을 수행한다. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichts- ordnung: VwGO, §80 Rn.158. 독일의 집행정지제도에 관한 포괄적 소개로, 이진형, 독일 행정소송에 서의 가구제에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, 2021, 특히 80-84면 참조.

94) 헌법재판소는 가처분 사건에서 일반적으로 본안 승소가능성의 정도를 숨은 이익형량 요소로만 고려

하지만, 이를 명시적으로 이중가설공식에 따른 포괄적 이익형량요소로 언급하기도 한다. 대표적으 로, 헌재 2024. 10. 14. 2024헌사1250 참조.

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행정법연구제77호 366

(2) 신청인적격과 법률상 이익의 해석 방법론

이 사건 증원배정 처분은 수익처분이므로 이를 다투고자 하는 제3자에 대하여 법률상

이익을 인정할 수 있는지 여부에 따라 행정쟁송을 통한 (가)구제의 가능성이 열린다. 이러

한 관점에서 원심법원과 대상결정의 입장은 결론에 있어서 정당하다. 다만, 그 근거를 오로

지 기본권으로 삼을 것인지, 관계 법령의 해석에서 찾을 것인지 문제이다. 대상결정은 기본

권을 매개로 한 항고소송의 민중소송화를 막고 하위규범의 적용상 우선성를 고려한 체계적

방법에 따른 것이기는 하나, 교육기본법 제2조의 교육의 추상적인 이념으로부터 고등교

육법령에서 모집정원을 규제하는 취지 중 하나로 의대생들의 교육여건에 관한 보호를 도출

해 내는 것은 사실상 헌법상 기본권으로부터 법률상 이익을 도출해내는 것과 다르지 않다.

의대생들의 법률상 이익의 간접적 근거로는 교육기본법 제3조와 제4조 제3항95)이 더 적

절한 것으로 보이나, 위 조항들도 상당히 추상적이라는 점에서 같은 문제가 있다. 결국 기

본권만으로 법률상 이익의 존재를 인정할 수는 없지만, 어떠한 법령이 보호규범으로 ‘해석’

되기 위해서는 기본권에 대한 고려가 결정적이라는 점을 대상결정을 통해 확인할 수 있다.

(3) 이른바 중간행위의 대상적격

이 사건 증원발표는 교육부 장관이 이 사건 증원배정을 하기 전에 관계 중앙행정기관의

장과 협의하는 과정에서 보건복지부 장관이 의견을 밝힌 것으로서 관계 법령상 보건복지부

장관의 의견에 구속력이 인정되지 않으므로 원칙적으로 처분성이 인정되지 않는다. 다만,

보건복지부 장관이 의과대학 입학정원 확대를 둘러싼 분쟁의 실질적 당사자로 여겨져 왔고

교육부 장관도 사실상 이 사건 증원발표에 구속된 것으로 보이므로, 신청인들로서는 이 사

건 증원발표를 직접 다툴 필요가 있었을 것으로 보인다. 그러나 단계적 행정행위의 중간행

위에 대하여 최종적인 행위가 행해지면 중간행위는 최종행위에 흡수되므로 중간행위를 다

툴 소의 이익이 소멸한다는 판례가 확립되어 있고,96) 이 사건 증원발표의 취소만으로는 신

청인들에 대한 권리구제가 완결되지 않는다는 점을 고려하면 이 사건 증원발표의 처분성을

인정할 필요는 없다고 보인다.

95) 교육기본법

제3조(학습권) 모든 국민은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 교육받을 권리를 가진다. 제4조(교육의 기회균등 등) ③ 국가는 교육여건 개선을 위한 학급당 적정 학생 수를 정하고 지방자 치단체와 이를 실현하기 위한 시책을 수립･실시하여야 한다.

96) 대법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 367

라. 결론과 전망

대상결정은 의과대학 입학정원 증원을 둘러싼 사회적 갈등을 비교적 신속하게 사법적으

로 종결했다는 점에서 주목을 받았지만, 행정소송법상 집행정지의 기능과 구조라는 본질적

인 문제에 관해서도 생각할 거리를 제공한다. 처분의 위법성이 명백하지 않은 상황에서, 예

측적･정책적 결정의 성격을 갖는 문제에 대해 법원은 집행정지 절차에서 사법자제적으로

신중하게 접근하여야 한다.97) 이를 집행정지 사건의 구조 내에서 실현하기 위해서는 본안

승소가능성의 정도를 포괄적 이익형량의 요소로 고려하는 것이 불가피하다.

국가배상청구의 본질과 기능

[대상판결] 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결

가. 사실관계

장애인･노인･임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률(이하 ‘장애인등편의증진법’이라

한다) 제7조는 장애인 등이 일상생활에서 이동하거나 시설을 이용할 때 편리하게 하기 위

한 시설과 설비(이하 ‘편의시설’이라 한다)를 설치할 의무를 부담하는 대상시설의 범위를

대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 장애인･노인･임산부 등의 편의

증진 보장에 관한 법률 시행령(2022. 4. 27. 대통령령 제32607호로 개정되기 전의 것, 이

하 ‘구 장애인등편의증진법 시행령’이라 한다) 제3조 [별표 1] 제2호 가목의 (1)(이하 ‘이

사건 쟁점규정’이라 한다)은 공중이용시설 중 ‘수퍼마켓･일용품(식품･잡화･의류･완구･서적･

건축자재･의약품･의료기기 등을 말한다) 등의 소매점’(이하 ‘소규모 소매점’이라 한다)에

대해서 그 바닥면적이 300㎡ 미만인 경우 편의시설 설치의무 대상시설에서 제외하는 것으

로 규정하였다. 장애인등편의증진법과 같은 법 시행령이 1998. 4. 11. 시행된 이래로 이 사

건 쟁점규정의 내용은 24년 넘게 동일하게 유지되었다.

한편, 2008. 4. 11.부터 시행된 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장

애인차별금지법’이라 한다) 제18조는 시설물의 소유･관리자에 대하여 장애인이 당해 시설

물을 접근･이용하거나 비상시 대피함에 있어서 장애인을 제한･배제･분리･거부하여서는 안

되고(제1항), 장애인이 당해 시설물을 접근･이용하거나 비상시 대피함에 있어서 피난 및 대

피시설의 설치 등 정당한 편의의 제공을 정당한 사유 없이 거부하여서는 아니 된다고 규정

97) 최계영, [전년도 핵심판결 해설 – 행정법] “2024년, 법리상 중요할 뿐 아니라 사회적 파급효과가

큰 행정법 분야 여러 판결 나와”, 법조신문(2025. 2. 24.).

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행정법연구제77호 368

하고 있다(제3항). 위 규정에 따라 장애인에 대한 정당한 편의의 제공 의무를 부담하는 시

설물의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임

하고 있다(제4항). 장애인차별금지법 제18조 제4항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제11조

는 시설물의 대상과 단계적 적용범위는 장애인등편의법 제7조 각호의 어느 하나에 해당하

는 대상시설 중 2009. 4. 11. 이후 신축･증축･개축하는 시설물로 한다고 규정하고 있다. 이

처럼 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무를 부담하는 시설물의 범위가 장애인등편의

법상의 ‘대상시설’로 한정됨에 따라 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무를 부담하는

소규모 소매점 또한 이 사건 쟁점규정에서 정한 범위 내로 한정되었다.

나. 사건의 경과

지체장애인 및 유모차를 이용하여 영유아를 양육하는 원고들은 이 사건 쟁점규정이 편의

시설 설치의무 대상시설에서 제외하는 소규모 소매점의 범위가 지나치게 넓어 장애인 등의

접근권이 실질적으로 보장되지 않고 있다고 주장하며, 이 사건 쟁점규정을 개선하지 않고

방치한 대한민국에 대하여 장애인차별금지법 및 국가배상법상의 손해배상을 청구하는 한

편, 이 사건 쟁점규정이 모법의 위임취지를 벗어나 무효임을 근거로 공중이용시설인 편의

점을 관리하는 G 주식회사를 상대로 장애인차별금지법상 적극적 구제조치(편의시설 설치

명령)도 함께 청구했다.

1심 법원98)은 이 사건 쟁점규정이 위법･무효라 판단하고, 장애인인 원고들의 G 주식회

사에 대한 청구 중 일부를 받아들여 그가 관리하는 편의점에 대하여 장애인 편의시설을 설

치할 것을 명하였다. 그러나 1심 법원은 대한민국이 위헌적인 이 사건 쟁점규정을 개정하

지 않았다고 하더라도 장애인들의 생명･신체･재산 등에 대한 절박하고 중대한 위험상태가

발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 원고들의 국

가배상 청구를 기각하였다. 원심법원99)도 원고들의 항소를 모두 기각하였는데, 대한민국이

장애인에게 편의시설을 제공하여야 하는 대상시설의 범위를 바닥면적 기준으로 제한하는

장애인등편의증진법 시행령을 제정하거나 개정한 행위가 법령을 위반한 것이라고 하더라도

대한민국에게 이 사건 쟁점규정을 개정할 기속적인 법적 의무가 있었던 것도 아니고, 편의

시설 설치의무를 부담하는 대상시설의 범위를 어떻게 정하는 것이 바람직할 것인지를 단편

적, 획일적으로 판단하기는 어려우며, 대한민국이 스스로 장애인의 접근권 개선을 위해 일

정 부분 노력한 부분이 있다는 점 등을 근거로 공무원의 고의･과실이 있다고 인정하기 어

98) 서울중앙지방법원 2022. 2. 10. 선고 2018가합524424 판결.

99) 서울고등법원 2022. 10. 6. 선고 2022나2009024 판결.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 369

렵다고 판단하였다. 이에 대해 원고들이 상고를 제기하였다.

다. 대상판결

대법원은 원심판결을 파기자판･상고기각100)하였다. 그 설시를 요약하면 다음과 같다.

100) 지체장애인인 원고들의 국가배상청구에 대하여 파기자판, 위 원고들의 나머지 청구와 유모차를 이

용하여 영유아를 양육하는 부모인 원고의 청구는 기각하는 취지이다.

[다수의견] 장애인의 접근권은 장애인이 헌법의 최고가치인 인간의 존엄을 실질적으로

보장받기 위한 초석이 되는 헌법상 기본권의 일종이고, 장애인등편의증진법, 장애인차별

금지법 및 장애인의 권리에 관한 협약은 피고에게 장애인의 접근권을 실질적으로 보장할

의무를 거듭하여 부과하였다. 따라서 행정청이 장애인등편의증진법 제7조의 위임에 따라

행정입법을 통해 장애인 편의시설 설치의무 대상시설의 범위를 정할 재량이 있다고 하더

라도, 그 재량은 장애인등편의증진법 제4조 등에서 요구하고 있는 것과 같이 장애인이

비장애인과 동등하게 시설과 설비를 이용할 수 있도록 함으로써 인간으로서의 존엄과 가

치 및 평등권을 보장받을 수 있도록 장애인의 접근권을 단계적으로 확대하여 실현하는

방향으로 행사되어야 한다는 내재적 한계가 있다. 구 장애인등편의증진법 시행령(2022.

1. 대통령령 제32607호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표 1] 제2호 (가)목의 (1)이 정

한 편의시설 설치의무 대상시설의 범위가 지나치게 좁아 사회･경제적 발전 정도 및 장애

인 편의시설 설치에 관한 사회적 공감대를 따라가지 못한다면, 그러한 규정은 법률이 보

장하고자 한 장애인의 접근권을 침해하거나, 장애인의 접근권을 점진적으로 확대해 나아

가고자 한 모법의 위임 취지를 도외시한 것으로 평가될 수 있을 것이다. 이러한 경우 행

정청에는 장애인을 위한 편의시설 설치가 강제되는 대상시설을 확대하여 장애인의 접근

권을 실질적으로 개선하는 형태로 해당 행정입법을 개정할 구체적인 의무가 발생한다고

할 것이고, 행정청이 정당한 이유 없이 그 개선입법의무를 이행하지 않는다면 그 행정입

법 부작위는 위법하다고 할 것이다.

법률이 행정청에 대하여 행정입법을 할 재량을 부여하였다 하더라도, 그 재량을 부여

한 취지와 목적에 비추어 행정청이 행정입법의 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게

합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 그 부작위가 객관적 정당성을 상실하였다

고 볼 수 있고, 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없으

면 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 과실도 인정된다.

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행정법연구제77호 370

입법부가 행정청에 행정입법의무를 부과하였음에도 행정청이 정당한 사유 없이 이를

이행하지 아니하거나 그 이행을 장기간 지연함으로써 개인의 권리가 침해된 경우 그로

인해 개인에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 법률이 행정입법을

위임한 목적과 취지, 위법한 행정입법 부작위로 침해된 권리의 헌법상 지위 또는 중요성,

그 침해의 정도와 지속 기간, 행정입법의무가 이행되지 않은 경위, 행정입법의무가 사후

적으로나마 이행되었다면 그 행정입법의무의 뒤늦은 이행으로도 회복되지 않은 정신적

손해가 여전히 남았다고 평가할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야

하고, 행정입법의무의 불이행에 대한 손쉬운 사법적 권리구제 수단이 마련되어 있지 않

은 우리 법제에서 국가배상청구가 가장 유효한 규범통제 수단이자 실질적으로 유일한 구

제수단으로서의 의의가 있다는 점도 아울러 참작하여야 한다.

행정입법은 별도의 집행행위가 개입되지 않는 이상 그 자체로 국민의 권리의무에 직접

적인 변동을 일으키지 않으므로 행정입법의무의 불이행으로 인한 권리 침해는 추상적인

수준에 머물게 된다. 또한 행정입법은 다른 행정행위와 달리 상대방이 구체적으로 특정

되어 있지 않고 전체 국민을 수범자로 하므로 특정 집단 또는 개인을 구체적인 대상으로

하는 행정행위에 비해 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호할 직무상 의무 위반에 대

한 비난가능성은 상대적으로 크지 않은 반면, 국가배상책임이 인정되는 상대방의 인적

범위는 과도하게 확대될 수 있다. 나아가, 행정입법의무의 불이행이 위법함을 선언하는

판결을 통해 피해자의 정신적 손해가 상당 부분 회복될 수 있음은 물론 국가의 위법한

행위에 대한 사법통제도 충분히 이루어질 수 있다는 점도 고려되어야 한다. 법원이 행정

입법의무의 불이행으로 인한 위자료를 산정할 때에는 위와 같은 특수성을 고려하여 앞서

본 행정입법의무 불이행으로 인한 정신적 손해 인정을 위한 참작 요소는 물론 그로 인한

권리 침해가 통상 다수의 피해자들에게 균질하게 나타나는 성질의 것인지 여부, 국가의

위법행위에 대한 제재와 예방의 필요 등을 종합적으로 참작하여 그 직권에 속하는 재량

으로 위자료 액수를 정하여야 한다.

[대법관 김상환, 대법관 노태악, 대법관 권영준, 대법관 노경필의 별개의견] 헌법 제29

조 제1항에서 정한 국가배상청구권의 기본권적 성질, 헌법 제10조 제2문이 정한 국가의

기본권 보장의무, 헌법의 기본원리인 법치국가원리 및 법령의 통일적인 해석･적용의 요

청에 비추어 볼 때, ① 국가의 위법한 행위로 인해 국민이 손해를 입은 이상 직무를 집

행한 공무원의 주관적 책임이 인정되는지 여부를 따지지 않고 국가는 그 손해를 배상하

여야 하고, ② 국민에게 손해를 입힌 국가의 행위가 공법상 위법함에도, 그 행위의 객관

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 371

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

대상판결은 장애인 접근권의 실질적 보호 의무를 오랫동안 방기한 국가에 대한 배상책임

을 최초로 인정한 것으로 사회적으로 큰 반향을 일으켰다.101) 법이론적 차원에서도 국가배

상책임의 요건으로서의 객관적 정당성의 체계적 지위에 관하여 기존 판례와 배치되는 반대

의견이 개진되었고, 법률심인 상고심에서 정신적 손해를 비교적 소액으로 일률적으로 평가

하여 배상하도록 한 점에서 ‘독자적인 공법상 제도로서의 국가배상’에 근접한 진일보한 판

례로 평가할 수 있다. 더 구체적으로는 행정입법부작위에 있어서 위법성, 고의･과실 등 국

가배상책임의 성립요건의 특수성을 어떻게 고려할 것인지, 국가배상책임의 자기책임으로서

의 성격 및 행정통제 기능을 국가배상책임의 성립요건과 손해액의 산정에 어떻게 반영할

수 있는지 등도 문제 된다. 원고들이 국가배상청구 외에도 장애인차별금지법에 따른 구제

청구를 민사소송의 형태로 동시에 구했다는 점에서 장애인차별금지법상의 구제 수단과 공

법상 구제 수단의 관계도 부수적으로 살펴볼 필요가 있으나, 본고에서는 지면의 한계에 따

라 개략적으로 문제 상황을 공유하는 데 그친다.

나. 판례의 이해

국회가 법률로 행정청에 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정청이 정당한 이유 없

101) 대상판결에 대한 학계의 관심도 높아 이미 다수의 평석이 행해졌다. 발간순으로, 김중권, 규범적

불법(부진정 행정입법부작위)에 대한 국가배상책임, 사법 제71호, 사법발전재단, 2025, 509-558면; 하정훈, 행정입법의무의 불이행으로 인해 소규모 소매점에 대한 접근권이 제한된 지체장애인에 대 한 국가배상책임의 인정 여부, 사법 제71호, 사법발전재단, 2025, 827-922면; 장윤영, 행정입법부작 위에 대한 국가배상책임 - 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결에 대한 평석 을 겸하여 -, 법학논총, 제42권 제1호, 한양대학교 법학연구소, 2025, 31-55면; 정남철, 행정입법의 부작위에 대한 국가배상 ― 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결에 대한 비 판을 중심으로 ―, 행정법학 제67호, 한국행정법학회, 2025, 67-91면; 이은상, 행정입법 부작위로 인 한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 ― 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판 결(차별구제청구등)을 중심으로 ―, 행정법학 제67호, 한국행정법학회, 2025, 93-129면; 박설아, 행 정입법부작위와 국가배상책임 - 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판결에 대한 검토를 중심으로, 사법 제72호, 사법발전재단, 2025, 369-410면 등 참조.

적 정당성이 상실되지 않았다는 등의 이유로 국가배상책임의 위법성 판단을 달리하여 그

책임을 면할 수는 없다고 보아야 한다.

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행정법연구제77호 372

이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 또는 법치행정의 원칙에 위배되는

것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다.102) 행정청이 법률에서 대통령령으로 정하

도록 위임받은 사항을 전혀 입법하지 않은 경우는 물론, 그 법률이 위임한 사항을 불충분

하게 규정함으로써 법률이 위임한 행정입법의무를 제대로 이행하지 않은 경우도 마찬가지

라는 것이 대상판결의 입장이다. 다만 대상판결은 헌법재판소의 결정례와 달리 진정행정입

법부작위와 부진정행정입법부작위를 개념적으로 구별하지는 않았고,103) 헌법재판소가 진정

행정입법부작위의 위헌･위법 요건으로 제시한 기준104)을 - 헌법재판소의 기준에 따르면 부

진정행정입법부작위에 해당하는 - 이 사건 쟁점규정에 그대로 적용하였다. 이에 따라 대상

판결은 대한민국이 14년이 넘도록 이 사건 쟁점규정에 대한 개선입법의무를 불이행하여 법

률이 보장하고자 한 지체장애인의 접근권이 유명무실해졌고, 이러한 부작위에 정당한 이유

가 없어 위법하다고 판단하였다.

대상판결의 다수의견은 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 직무를 집행하면서 객

관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 그 직무행위가 객관적 정당성을 잃었다고 볼

수 있는 때 국가배상책임이 성립할 수 있다105)는 기존 입장을 유지하고, 행정행위 부작

위106)의 경우와 마찬가지로 행정입법부작위가 법률이 행정청에 대하여 행정입법을 할 재량

을 부여한 취지와 목적에 비추어 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는

객관적 정당성을 상실하였다고 보고, 이 경우에는 특별한 사정이 없으면 국가배상법 제2조

제1항에서 정한 공무원의 과실도 인정된다107)고 한다. 이에 대하여는 국가배상책임의 성립

요건으로는 위법성 외에 공무원의 주관적 과실이 아닌 직무수행상 과실을 요구하는 것으로

족하고, 객관적 정당성은 필요하지 않다는 별개의견이 제시되었다.

대상판결은 이른바 사익보호성이 인정되어야 상당인과관계가 인정된다는 판례108)에 따

102) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결.

103) 헌법재판소는 초기 결정례부터 이른바 진정입법부작위와 부진정입법부작위를 명확히 구별하는 입

장이다. 헌재 1989. 7. 28. 89헌마1 등 다수. 이러한 구별은 헌법재판소법 제68조 제1항 및 제2항 의 헌법소원의 심판대상성에 관하여 결정적인 의미가 있다.

104) 헌법재판소는 위법한 행정입법 부작위가 있다고 보기 위해서는, ① 행정입법 작위의무가 존재하여

야 하고, ② 그 행정입법을 시행하기 위하여 필요한 조치에 소요되는 합리적인 기간을 도과하였으 며, ③ 그 위임 입법에 따른 행정입법을 하지 않은 데에 정당한 이유가 없을 것을 요구한다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 등 참조).

105) 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결.

106) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결.

107) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결.

108) 상당인과관계가 인정되기 위해서는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의

이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 373

라, 개선입법의무 불이행에 따라 상당인과관계가 인정되는 손해는 그 의무가 보호하고자

했던 장애인이 입은 손해에 한정되므로, 유모차로 영유아를 양육하는 원고에 대하여 상당

인과관계 있는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 한다.

나아가 대상판결은 행정입법부작위로 인한 정신적 손해의 발생과 그 손해액의 산정에 관

하여 최초로 구체적 기준을 밝혔다. 우선 행정입법부작위로 개인에게 위자료로 배상할 만

한 정신적 손해가 발생하였는지는 법률이 행정입법을 위임한 목적과 취지, 위법한 행정입

법 부작위로 침해된 권리의 헌법상 지위 또는 중요성, 그 침해의 정도와 지속 기간, 행정

입법의무가 이행되지 않은 경위, 행정입법의무가 사후적으로나마 이행되었다면 이로써 회

복되지 않은 정신적 손해가 여전히 남았다고 평가할 수 있는지 여부 등에 더해, 우리 법제

상 행정입법의무의 불이행에 대해 국가배상청구가 가장 유효한 규범통제 수단이자 실질적

으로 유일한 구제수단으로서의 의의가 있다는 점을 참작하여야 한다. 다음으로 구체적인

손해액 산정에 있어서는, 행정입법의무의 불이행으로 인한 권리 침해가 추상적인 수준에

머무는 경우가 많고 개인에 대한 직무상 의무 위반의 비난가능성은 상대적으로 크지 않은

반면, 국가배상책임이 인정되는 인적 범위는 과도하게 확대될 수 있다는 점, 행정입법의무

의 불이행이 위법함을 선언하는 판결을 통해 피해자의 정신적 손해가 상당 부분 회복될 수

있고 국가의 위법한 행위에 대한 사법통제도 충분히 이루어질 수 있다는 점을 고려하고,

행정입법부작위로 인한 권리 침해가 통상 다수의 피해자들에게 균질하게 나타나는 성질의

것인지 여부 및 국가의 위법행위에 대한 제재와 예방의 필요 등을 종합적으로 참작하여 그

직권에 속하는 재량으로 위자료 액수를 정하여야 한다. 이에 따라 대상판결은 지체장애인

인 원고들이 입은 정신적 손해를 배상하기 위한 위자료 액수를 각 100,000원으로 직접 정

하였다.

다. 쟁점의 검토

(1) 국가배상책임의 요건과 객관적 정당성

행정입법부작위를 원인으로 한다는 특징을 제외하면, 대상판결의 다수의견은 국가배상법

제2조 제1항의 국가배상책임의 일반적 성립요건과 관련하여 위법성 및 고의･과실에 더하여

객관적 정당성이라는 불문의 요건을 추가적으로 요구하는 기존 판례를 그대로 답습하였다.

그러나 학계의 다수가 비판하는 바와 같이, 객관적 정당성은 위법성, 고의･과실 등과 같은

법문상 요건에 대한 관계에서 그 체계적 지위가 불분명하고, 국가배상책임의 범위를 축소

으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위해 설정된 것이어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결 참조).

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행정법연구제77호 374

하거나 확장하는 등 일관되지 않은 기능을 수행한다는 점109)에서 국가배상책임의 성립요건

으로 고려되어서는 안 된다. 이러한 점에서 객관적 정당성 요건을 폐기하여야 한다는 별개

의견은 향후 판례의 변경을 기대하게 하는 긍정적 신호로 보인다.

한편, 다수의견은 행정행위 또는 행정상 사실행위의 부작위의 위법성, 고의･과실, 객관적

정당성 판단 기준을 행정입법부작위에 그대로 적용하였는데, 기존 판례가 행정행위 또는

행정상 사실행위의 부작위에 관하여는 명문의 규정이나 해석상 작위의무를 도출하여 위법

성이 인정되면 객관적 정당성을 별도로 요구하지 않거나 오히려 작위의무를 확장하는 통로

로 활용한다는 점에서 굳이 대상판결의 사안에서 객관적 정당성 요건을 폐기할 필요를 느

끼지 못하였을 수 있다.110) 실제로 대상판결에서 다수의견이 설시한 위법성과 객관적 정당

성의 내용은 - ‘손해의 전보책임을 국가에 부담시킬 실질적 이유’에 관한 판단을 제외하고

사실상 동일하다.

과실의 내용에 관하여도 같은 취지의 분석이 가능하다. 판례는 이미 대법원은 국가배상

책임 성립을 위해 개별 공무원의 고의･과실이 인정될 필요는 없고, 광범위한 다수 공무원

이 관여한 일련의 국가작용에 대하여 전체적으로 보아 객관적 주의의무 위반이 인정되면

충분하다고 판단하여, 국가배상법 제2조 제1항의 ‘고의 또는 과실’이 전통적인 과실책임의

원칙과 다를 수 있다는 점을 인정한 바 있다.111) 부작위의 경우에는 객관적 정당성을 상실

한 직무상 작위의무 위반이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 과실을 인정한다. 이에 따르

면 국가배상법 제2조 제1항이 정한 ‘고의 또는 과실’이란 ‘공적 직무수행상 과실’일 수밖에

없다. 따라서 대상판결에서 다수의견과 별개의견이 과실의 의미를 실질적으로 다르게 파악

109) 이를 체계적으로 분석한 선행연구로, 최계영, 처분의 취소판결과 국가배상책임, 행정판례연구 제18

권 제1호, 한국행정판례연구회, 2013, 261-300면; 안동인, 국가배상청구소송의 위법성 판단과 객관 적 정당성 기준 : 법적 안정성 측면에서의 비판적 고찰, 행정법연구 제41호, 행정법이론실무학회, 2015, 27-53면 등 참조. 객관적 정당성이 언급된 초기의 판결들을 보더라도, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결은, 행정부작위의 위법성을 적극적으로 인정하기 위해 객관적 정당성을 최초 로 언급하였고, 이후 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결은 처분의 취소 확정판결 이후 해당 처분으로 인한 국가배상책임의 요건으로서의 과실을 부정하기 위해 객관적 정당성을 요구하였다는 점에서 그 체계적 지위와 기능에서 난맥상을 확인할 수 있다.

110) 대표적으로, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다290538 판결 참조. 판례는 행정행위 또는 사실행위

부작위의 위법성을 판단할 때 직무상 작위의무의 존재와 그 위반이 인정되면 대체로 객관적 정당 성을 요구하지 않은 채 과실을 곧바로 인정하거나 추정하고, 사익보호성에 대한 별도의 판단 없이 인과관계 및 손해의 발생을 인정하는 경향이 있다. 같은 취지로, 이진형, 부작위로 인한 국가배상책 임에서의 위법성과 과실 - 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결을 중심으로 –, 법학논고 제84호, 경북대학교 법학연구원, 2024, 141-182면 참조.

111) 긴급조치 제9호의 발령부터 적용･집행에 이르는 일련의 국가작용으로 개별 국민에 대하여 국가배

상책임을 인정한 대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 375

한 것은 아니고, 오히려 다수의견에서 ‘위법하면 과실 있다’112)는 자기책임적 요소를 발견

할 수 있다. 그러나 객관적 정당성 요건을 폐기하고 과실을 완전히 객관화함으로써 국가배

상책임의 자기책임으로서의 성격을 명확히 하는 것이 법치국가원리와 헌법 제29조 제1항

에 합치된다는 점에서 별개의견의 논지가 일반론으로서 여전히 타당하다.

(2) 행정입법부작위와 국가배상책임의 성립

행정입법부작위의 경우 위법성과 객관적 정당성의 내용이 사실상 동일하고, 객관적 정당

성이 부정되면 과실이 인정되므로, 다수의견이나 별개의견 어느 쪽에 따르더라도 위법성이

국가배상청구의 인용 여부에 관한 결정적 요소로 자리매김하게 된다. 따라서 행정입법부작

위의 위법성 판단 방식이 정교하게 설계될 필요가 있다.

대상판결은 헌법재판소에 의해 확립된 진정･부진정입법부작위의 구별과 별개로, 사안의

본질을 ‘불충분한 행정입법의 제정’이라는 작위의 관점이 아니라, ‘개선입법의무의 불이행’

라는 부작위의 관점에서 접근하였다는 특징이 있다. 행정청이 법률에서 대통령령으로 정하

도록 위임받은 사항을 전혀 입법하지 않은 경우는 물론, 그 법률이 위임한 사항을 불충분

하게 규정함으로써 법률이 위임한 행정입법의무를 제대로 이행하지 않은 경우도 규정되지

않은 부분에 한정하여 보면 동일한 부작위의 성격을 가지는데, 이를 진정행정입법부작위와

부진정행정입법부작위로 구별하는 것은 입법 기술적인 우연에 좌우되는 경우가 많고,113)

처음부터 불충분한 행정입법이 이루어진 경우와 달리, 사후에 개선입법의무가 발생한 경우

진정행정입법부작위로 볼 여지가 있다.114) 헌법재판소의 법리는 입법부작위를 직접 다투는

헌법재판에 고유한 적법요건과 관련하여 형성된 것으로서 입법부작위의 위헌･위법성을 선

결문제로만 다루는 국가배상청구에 그대로 적용되어야 할 필연성은 없다. 나아가 부진정행

정입법부작위는 대체로 과소규율, 즉 평등원칙 위반이 문제 된다는 점에서 불충분한 행정

입법 자체의 위헌･위법성을 확인하는 방식으로 통제하는 것에 비해 불충분한 부분에 관한

행정입법의 흠결을 다투는 방식으로 규범의 보충을 간접적으로 강제하는 것이 더 효율적이

다.115)

112) 박현정, 프랑스 행정법상 과실책임 제도 : ‘역무과실’의 성격, 위법성과의 관계를 중심으로, 행정법

연구 제41호, 행정법이론실무학회, 2015, 55-83면 참조.

113) 같은 이유로 헌법재판 실무에서 양자를 구별하는 것은 상당히 어렵다. 이를 잘 드러내는 결정례로,

헌재 2024. 3. 28. 2020헌바494; 헌재 2009. 6. 25. 2008헌마393 등 참조.

114) 유사한 취지의 독일 연방헌법재판소의 결정으로, BVerfG 56, 71 참조.

115) 부진정입법부작위에 관하여 불충분한 법률 자체를 다투도록 하는 헌법재판소법 제68조 제1항의

헌법소원의 경우, 수혜적 입법이 평등권 침해로 위헌임이 확인되면 해당 법률조항의 효력을 유지시 키기 위해 부득이 헌법불합치결정이 행해진다는 점을 고려할 필요가 있다.

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행정법연구제77호 376

이처럼 행정입법부작위의 유형을 위법성 판단에 있어서 방법론적으로 구별하지 않는 경

우, ‘특정한’ 행정입법 작위의무가 존재하는지 여부가 위법성 판단의 핵심이 된다. 실제로

대상판결은 ‘일정 시점 이후 편의시설 설치의무가 있는 소규모 소매점의 범위를 확대하여

장애인의 접근권을 실질적으로 개선할 행정입법의무’가 있음을 논증하고 있다. 대상판결은

14년 이상 개선입법의무를 이행하지 않았다는 점 때문에 상대적으로 쉬운 판단이 이루어진

것으로 보이지만,116) 향후 같은 방식으로 특정한 행정입법 작위의무를 도출할 수 있을지는

불확실하다. 더 나아가 처음부터 불충분하게 제정된 행정입법의 위헌･위법성을 이유로 국

가배상청구를 하는 경우, 대상판결과 같이 부작위를 문제 삼을 것인지, 헌법재판소의 방법

론과 같이 위헌･위법한 행정입법의 제정을 문제 삼을 것인지는 향후 법리의 발전이 필요해

보인다.117)

다만 대상판결을 계기로 처음부터 제정되지 않거나 불충분하게 제･개정된 행정입법에 관

하여 그 부작위의 위헌･위법을 이유로 국가배상을 청구할 수 있다는 점은 분명해졌다. 행

정입법부작위에 대하여 항고소송, 당사자소송 등 행정소송법상의 구제수단이 사실상 배제

되고 있는 상황에서118) 국가배상청구가 가장 효과적인 규범통제수단이자 사실상 유일한 권

리구제수단으로 활용될 수 있다는 점을 적극적으로 고려한 것이다. 그러나 향후 법개정 또

는 판례의 변경을 통해 행정입법부작위에 대한 행정소송법상 구제 수단이 마련되더라도 그

로 인해 국가배상청구의 가능성이 곧바로 부인되는 것은 아니다.

(3) 국가배상법상 손해, 인과관계 및 손해액의 산정

국가배상법상 손해의 개념 또는 범위, 인과관계, 손해액 산정 등에 관해서 종래 민법의

불법행위책임과 동일한 법리가 적용된다고 이해되었으나, 국가배상법이 공법상 자기책임으

로서 특수한 법제도를 구성하는 이상 독자적인 해석론을 전개할 수 있다고 보아야 한

다.119) 헌법 제29조 제1항의 ‘손해’는 기본권이자 공법상 제도로서의 국가배상과 관련해서

116) 최계영, 앞의 신문기사.

117) 이와 관련하여, 특히 송시강, 이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 - 행정입법의 흠결에

관한 법학방법론 -, 행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회, 2023, 99-156면 참조.

118) 이에 관한 문제의식과 해결방법에 관한 포괄적인 연구로, 박정훈, 행정입법에 대한 사법심사 - 독

일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법론을 중심으로, 행정법연구 제11호, 행정법이론실무학회, 2004, 125-174면; 정남철, 행정입법부작위에 대한 사법적 통제 - 당사자소송에 의한 규범제정요구 소송의 실현가능성을 중심으로, 저스티스 제110호, 한국법학원, 2009, 194-217면; 이승훈, 공법상 당사자소송으로서의 행정입법청구소송, 고려법학 제60권, 고려대학교 법학연구원, 2011, 255-284면; 서보국, 행정입법부작위에 대한 행정소송, 법학연구 제25권 제2호, 충남대학교 법학연구소, 2014, 87-114면; 임성훈, 행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립, 법조 제71권 제4호, 법조협 회, 2022, 272-295면; 송시강, 앞의 논문 등 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 377

파악되는 헌법상 개념이므로, 역사적으로 선행하여 형성되어 온, 그러나 법률상 제도에 불

과한 민법의 손해 개념에만 전적으로 의지할 수 없다. 판례가 민법의 상당인과관계 인정기

준과 달리 국가배상책임에 있어서는 특별한 사익보호성을 요구하는 것도, 넓은 의미에서

국가배상책임의 손해가 가지는 공법상 특수성을 반영한 것으로 볼 수 있다.120)

별개의견이 지적한 바와 같이, 국가배상책임을 위법한 국가의 행위에 대한 국가의 공법

상 자기책임으로 이해하고 그 주된 기능이 개인의 손해에 대한 민사적 전보보다는 국가의

위법행위 확인 및 그에 대한 제재를 통한 법치국가의 원리 실현에 있다는 점을 고려할 때,

국가배상책임의 손해와 민법상 불법행위의 손해를 산정하는 기준과 방식은 다를 수밖에 없

다. 특히, 정신적 손해의 발생 및 그로 인한 위자료 산정에 있어서 민법적 관점에서 피해

자가 입은 정신적 손해를 엄격히 평가하기보다 그 위자료를 인정함으로써 문제된 국가 행

위의 위법성을 공적으로 선언하고 그에 대한 제재를 통해 장래에 유사한 위법을 예방할 필

요가 있는지와 같은 규범적 요소에 대한 평가를 우선하여 고려할 수 있고, 그 위자료의 액

수 또한 이와 같은 규범적인 요소를 반영하여 다소 상징적인 액수로 정할 수 있다. 해외에

서도 상징적 금액의 손해배상이 이루어지고 있다.121)

이에 따라 대상판결은 행정입법부작위로 인한 권리 침해가 본질적으로 추상적이고 다수

국민에게 광범위하게 발생하며 많은 경우 행정입법부작위가 위법함을 선언하는 것으로써

정신적 손해가 회복된다고 볼 여지가 크지만, 다른 한편 위법한 행정입법 부작위로 침해된

권리의 헌법상 지위 또는 중요성과 그 침해의 정도 및 기간, 국가의 위법행위에 대한 제재

와 예방의 필요를 고려하여 행정입법부작위가 위법함을 상징적으로 확인하는 수준으로 배

상액을 직접 확정하였다. 하급심으로 하여금 정신적 손해를 구체적으로 심리하도록 사건을

환송하지 않고 법률심인 상고심에서 직접 손해액을 확정하였다는 점에서, 국가배상책임의

규범적 성격이 두드러진다.

119) 김혜진, 국가배상법상 ‘손해’ - 범위, 손해액의 산정, 배상액의 제한을 중심으로 -, 대법원 특별소송

실무연구회 발표문(미공간), 2024. 7. 22.; 김혜진, 공법상 개념으로서 국가배상법상 ‘손해’ ― 국가 배상책임의 본질에 따른 고유한 법개념 정립을 위한 시론 ―, 공법연구제52집 제2호, 한국공법학회, 2023, 581-604면 참조.

120) 독일과 달리 ‘제3자에 대한 의무 위반’을 국가배상청구의 요건으로 규정하고 있지 않은 프랑스에

서도 위법사유의 내용을 인과관계의 규범적 판단에서 일정 부분 고려하고 있다.

121) 프랑스법상의 이른바 ‘1유로 판결’에 관하여, 박정훈, 앞의 논문, 51면 참조; 또한 영미법상 ‘명목

상 손해배상’(nominal damages) 제도 및 재외국민선거권 침해로 인한 정신적 손해배상을 일률적으 로 1인당 5,000엔으로 정한 일본의 最大判平成17年(2005)9月14日･平成13年(行ツ)第82号･民集第59巻 7号2087頁 판결 참조.

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행정법연구제77호 378

라. 결론과 전망

대상판결은 객관적 정당성이라는 국가배상책임의 요건을 그대로 유지하였지만, 해당 부

분은 향후 판례 변경이 유력하다. 행정입법부작위의 위법성 판단 기준을 구체화하고 과실

의 의미를 객관화하는 판례의 흐름에 비추어 보면, 국가배상책임의 지나친 확장을 제한하

기 위해 손해의 발생, 인과관계, 손해액의 확정 등의 요건들이 현재보다 더 중요한 의미를

가지게 될 것이다. 대상판결은 국가의 책임과 의무를 명확히 하면서도, 과도한 국가재정의

부담을 덜기 위해 공법상 제도로서의 국가배상의 성격을 반영하여 비교적 소액의 상징적인

위자료를 인정하였다는 의의를 갖는다.

장애인 접근권을 외면한 국가의 책임이라는 차원에서 대상판결은 국가배상책임만을 인정

하였다.122) 다른 한편, 원고들은 G 주식회사를 상대로 장애인차별금지법 제48조123)에 따른

적극적 구제조치를 구했을 뿐이지만, 만약 대한민국을 상대로 장애인 접근권을 보장하기

위한 행정입법 개선을 구하였다면, 이는 실질적으로 독일법에서 말하는 공법상 규범발령소

송(Normerlaßklage)으로서의 성격을 갖게 된다. 그런데 실무상 장애인차별금지법상의 청구

는 일괄하여 민사소송의 대상으로 여겨진다.124) 행정입법부작위에 대한 행정소송의 가능성

이 사실상 부정되는 상황에서 이제야 국가배상책임이 현실적으로 인정되었다는 점을 고려

하면, 장애인차별금지법은 공법상 구제수단의 흠결을 우회하는 효과적인 민사법상의 수단

이 될 수 있다. 이러한 권리구제수단의 체계적 부조화 상태를 극복하기 위해 행정소송법상

처분 개념의 재정립, 의무이행소송의 도입 등이 시급히 다시 논의되어야 할 것이다.

122) 대상판결은 이 사건 쟁점규정을 개정하는 등으로 편의시설 설치의무 대상시설을 확대하지 않은 행

위가 장애인차별금지법이 규정하는 ‘차별행위’에 해당하지 않는다는 이유로 장애인차별금지법 제46 조에 따른 국가의 손해배상책임이 성립하지 않는다고 보았다.

123) 제48조(법원의 구제조치) ① 법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소

송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위 의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다. ② 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다. ③ 법원은 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이 행 기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다. 이 경우 ｢민사집행법｣ 제261조를 준용한다.

124) 박우경, 장애인 접근권을 외면한 국가의 손해배상책임 – 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051

전원합의체 판결 –, 한국행정판례연구회 404차 월례발표회 발표문(미공간), 2025. 3. 21. 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 379

Ⅲ. 맺는 말

이상 대법원이 2024년 한 해 동안 선고한 행정법 중요판례 중에서 행정구제법, 즉 행정

상 손해전보 및 행정쟁송의 영역에서 법이론 차원에서 분석할 가치가 있다고 판단되는 6개

의 판례를 선별하여 고찰하였다. 본고에서 다룬 판결들은 행정구제법 영역에서 논의되는

전통적인 주제들인 거부처분의 처분성, 처분사유 추가･변경의 허용 범위, 협의의 소의 이

익, 집행정지의 요건 및 국가배상의 본질이라는 쟁점에 관한 판결인 동시에 최근에 사회적

으로 큰 주목을 받은 사건들이기도 하다. 이는 행정구제법의 이론적 논의가 단지 추상적인

규범 해석에 그치지 않고, 구체적이고 실질적인 사회적 갈등 해결에 있어서도 중요한 의미

가 있고, 시대의 변화에 따라 달라지는 분쟁 양상에 따라 구제법적 이론이 사안에 유연하

게 적용될 수 있도록 행정구제의 본질에 관한 근본적인 이해와 지속적인 연구가 필수적이

라는 점을 잘 보여준다. 2024년 한 해동안 본고에서 다루지 아니한 판결 중 행정법각론의

쟁점을 함께 다루고 있는 대법원 판결들은 향후 3편에서 이어서 다루기로 한다.

(투고일: 2025. 08. 08. 심사완료일: 2025. 08. 20. 게재확정일: 2025. 08. 26.)

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행정법연구제77호 380

참고문헌

단행본

김남진･김연태, 행정법Ⅰ(제22판), 법문사, 2018.

김동희･최계영, 행정법 Ⅰ(제23판), 박영사, 2023

박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2011

법원실무제요(행정), 사법발전재단, 2024

서울행정법원 실무연구회, 행정소송의 이론과 실무(개정판), 사법발전재단, 2013

주석 행정소송법(Ⅱ), 한국사법행정학회, 2023

단행논문

김대원, 사립학교 교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가

발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(2024. 2. 8. 선고 2022

두50571 판결: 공2024상, 538), 대법원 판례해설 제139호, 2024

김병기, 도시･군관리계획 변경입안제안 거부와 형량명령 –대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806

판결(완충녹지지정해제신청 거부처분 취소소송)을 중심으로–, 행정법연구 제37호, 2013

김은정･김혜진･이수안, 2024년 행정판례의 이론적 조명(1): 총론편, 행정법연구 제76호, 2025

김종보, 도시계획변경거부의 처분성, 행정법연구 제11호, 2004

김중권, 국토이용계획변경신청권의 판례적 인정의 문제점에 관한 소고 -대법원 2003. 9. 34. 선고

2001두10936 판결[공2003. 11. 1.(189), 2090]-, 행정판례연구 제10집, 2005

김중권, 집회금지처분에 대한 잠정적 권리구제에 관한 소고 - 서울행정법원 2016. 11. 4. 자 2016아

12248 결정 -, 법조 통권 725호, 법조협회, 2017

김중권, 규범적 불법(부진정 행정입법부작위)에 대한 국가배상책임, 사법 제71호, 사법발전재단,

2025

김혜진, 공법상 개념으로서 국가배상법상 ‘손해’ ― 국가배상책임의 본질에 따른 고유한 법개념 정

립을 위한 시론 ―, 공법연구 제52집 제2호, 한국공법학회, 2023

김혜진, 국가배상법상 ‘손해’ - 범위, 손해액의 산정, 배상액의 제한을 중심으로 -, 대법원 특별소송

실무연구회 발표문(미공간), 2024. 7. 22.

박설아, 행정입법부작위와 국가배상책임 - 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의체 판

결에 대한 검토를 중심으로, 사법 제72호, 사법발전재단, 2025

박우경, 장애인 접근권을 외면한 국가의 손해배상책임 – 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051

전원합의체 판결 –, 한국행정판례연구회 404차 월례발표회 발표문(미공간), 2025. 3. 21.

박정훈, 행정입법에 대한 사법심사 - 독일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법론을 중심으로, 행

정법연구 제11호, 행정법이론실무학회, 2004

63페이지

2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 381

박해식, 회복하기 어려운 손해의 의미과 본안의 승소가능성, 대법원 판례해설 2004년 상반기(통권

제50호), 법원도서관, 2004

박현정, 프랑스 행정법상 과실책임 제도 : ‘역무과실’의 성격, 위법성과의 관계를 중심으로, 행정법

연구 제41호, 행정법이론실무학회, 2015

백윤기, 항고소송의 대상이 되는 거부처분 –처분성 인정요건으로서의 신청권에 대하여–, 사법연구

자료 제20집, 1993

서보국, 행정입법부작위에 대한 행정소송, 법학연구 제25권 제2호, 충남대학교 법학연구소, 2014

손지열, 거부처분의 행정처분성, 대법원 판례해설 3호, 1988

송시강, 이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 - 행정입법의 흠결에 관한 법학방법론 -,

행정법연구 제71호, 행정법이론실무학회

안동인, 국가배상청구소송의 위법성 판단과 객관적 정당성 기준 : 법적 안정성 측면에서의 비판적

고찰, 행정법연구 제41호, 행정법이론실무학회, 2015

안동인, 거부처분의 처분성 인정요건으로서의 ‘신청권’이론에 관한 비판적 고찰, 사법 제55호, 2020

안동인, 행정입법 부작위로 인한 국가배상책임과 규범통제의 가능성 ― 대법원 2024. 12. 19. 선고

2022다289051 전원합의체 판결(차별구제청구등)을 중심으로 ―, 행정법학 제67호, 한국행정

법학회, 2025

우미형, 행정소송법상 집행정지 절차의 원칙과 예외, 행정법연구 제67호, 행정법이론실무학회, 2022

이동찬, 교원소청심사 제도에 관한 연구, 한양법학 제22집, 2008

이상규, 교원의 징계 등에 대한 불복절차의 법적 문제, 변호사 제2집, 1992

이상덕, 거부처분의 처분성 인정요건으로서의 ‘신청권’이론에 관한 비판적 고찰, 사법 제55호, 2020

이상덕, 항고소송에서 처분사유 추가･변경 제한 법리의 재정립, 사법 제60호, 사법발전재단, 2022

이승환, 사립학교 교원 소청심사제도에 대한 소고, 일감법학 제38호, 2017

이상규, 교원의 징계 등에 대한 불복절차의 법적 문제, 변호사 제2집, 1992

이원우, 항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안, 행정법연구 제

8호, 2002

이은상, 거부처분에서의 신청권은 사명을 다하였는가, 행정법연구 제63호, 2020

이진형, 부작위로 인한 국가배상책임에서의 위법성과 과실 – 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다

211559 판결을 중심으로 –, 법학논고 제84호, 경북대학교 법학연구원, 2024

임성훈, 행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립, 법조 제71권 제4호, 법조협회, 2022

장윤영, 행정입법부작위에 대한 국가배상책임 - 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의

체 판결에 대한 평석을 겸하여 -, 법학논총, 제42권 제1호, 한양대학교 법학연구소, 2025

정남철, 행정입법부작위에 대한 사법적 통제 - 당사자소송에 의한 규범제정요구소송의 실현가능성을

중심으로, 저스티스 제110호, 한국법학원, 2009

정남철, 행정입법의 부작위에 대한 국가배상 ― 대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전원합의

64페이지

행정법연구제77호 382

체 판결에 대한 비판을 중심으로 ―, 행정법학 제67호, 한국행정법학회, 2025

정우석, 기본적 사실관계의 동일성 법리에 관한 고찰, 행정판례연구 제30권 제1호, 한국행정판례연

구회, 2025

조성제, 부정당업자제재에 비추어 본 집행정지제도의 개선방안에 관한 연구 - 이른바 집행부정지원

칙에 대한 논의를 중심으로 -, 공법학연구 제18권 제4호, 비교공법학회, 2017

최계영, 용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청거부의 처분성, 행정법연구 제14호, 2005

최계영, 처분의 취소판결과 국가배상책임, 행정판례연구 제18권 제1호, 한국행정판례연구회, 2013

최계영, 의무이행소송의 도입 필요성과 법제화 방향, 행정법학 제27호, 한국행정법학회, 2024

하명호, 처분사유의 추가･변경에 관한 판례의 평가와 보완점, 고려법학 제58호, 고려대학교 법학연

구원, 2010

하명호, 취소소송에서의 소송물과 심리범위 그리고 판결의 효력, 사법 58호, 사법발전재단, 2021

하정훈, 행정소송법상 집행정지에서 본안 승소가능성, 대법원판례해설 2024 하반기(통권 제139호),

법원도서관, 2024

하정훈, 재림교 신자들에 대한 간접차별과 정당한 편의제공 의무, 대법원판례해설 2024 하반기(통권

제139호), 법원도서관, 2024

하정훈, 행정입법의무의 불이행으로 인해 소규모 소매점에 대한 접근권이 제한된 지체장애인에 대한

국가배상책임의 인정 여부, 사법 제71호, 사법발전재단, 2025

학위논문

이진형, 독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, 2021

신문기사

최계영, [전년도 핵심판결 해설 – 행정법] “2024년, 법리상 중요할 뿐 아니라 사회적 파급효과가

큰 행정법 분야 여러 판결 나와”, 법조신문(2025. 2. 24.)

외국문헌

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO, §80 Rn.158.

Olivier Le Bot, Droit de l’urbanisme, Dalloz, 2023.

65페이지

2024년행정판례의이론적조명(2): 행정구제편 383

Analysis of the Major Administrative Law Cases in 2024(2)

— Administrative Remedies —

Eunjung KIMㆍHyejin KIMㆍSooahn LEE**

125)

In 2024, the Supreme Court handed down various types of rulings in the field of

administrative law. This article is the second work to analyze a total of 18 important

judgments in the field of administrative law published in the Judicial Gazette from

January 1, 2024 to December 31, 2024, which have great legal significance and practical

implications, in a year-long project. In this paper, six judgments of particular significance

in the field of administrative remedies were selected for review. The analysis is divided

into the following themes: (1) the nature of a refusal disposition as an administrative

disposition, (2) the permissible scope of adding or changing the grounds for refusal

disposition, (3) Standing to challenge an intermediate administrative act and the right to

apply grounded in general principles of law, (4) conditions for an injunction to suspend

execution in administrative litigation, and (5) the nature and function of state liability.

This study aims to evaluate in depth the legal issues and practical implications of each of

these cases, clarify their theoretical contributions and limitations, and shed new light on

how they can facilitate the development of the law through future case law.

Key Words: Refusal disposition, Right of application, Addition or amendment of grounds

for disposition, Standing to challenge an intermediate administrative act, the

right to apply grounded in general principles of law, Injunctions, Likelihood

of prevailing on the merits, State liability, Objective legitimacy, Omission

of administrative legislation

Ph.D., Judicial Researcher, Supreme Court of Korea. ** Associate Professor, Sungkyunkwan University, School of Law, Ph.D., Member of Korean Bars. *** Ph.D. Attorney at Law, KIM&CHANG.