조성규, 판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점, 2021
원본 파일:
조성규, 판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점, 2021.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44
1페이지
사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제66호 2021년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 66, November 2021
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의
법적 쟁점
1)
조 성 규*
국문초록
지방자치법제에 있어 지방자치권의 사법적 보호, 특히 지방자치단체의 항고소송의 가능성의
문제는 매우 중요한 법적 과제의 하나이다. 지방자치는 직접 헌법에 의해 보장된 제도로서, 헌
법상 보장된 지방자치권의 실질적이고 효율적인 보장을 위해서는 지방자치권의 침해에 대한
적절한 권리구제의 수단이 필요하다는 것은 당연한 규범적 요청이며, 특히 독일의 지방자치단
체 헌법소원과 같은 지방자치권의 보호를 위한 특별한 권리구제수단을 제도적으로 구비하지
못한 우리나라에 있어 일반적인 사법적 권리구제 수단으로서 항고소송을 통한 지방자치권의
보호 필요성은 매우 클 수밖에 없다.
물론 전통적으로 지방자치권은 행정주체로서의 권한의 일종이며, 행정소송은 행정에 대한 사
인의 권리구제 수단으로서 기능하여 온 점에서, 지방자치단체에 의한 항고소송이란 다소 생소
한 것은 분명하다. 그러나 지방자치단체는 지방자치 행정의 상대방으로서 주민과의 관계에서는
행정주체의 지위를 가지지만, 시원적 행정주체가 아닌 전래적 행정주체인 점에서 국가와의 관
계에서는 지방자치단체 역시 국가감독권 등 일방적인 행정작용의 상대방으로서의 지위에 있게
되는 동시에, 소송법리적으로 보더라도 지방자치단체는 법인으로서 당연히 소송상 당사자능력
과 당사자적격을 가진다.
특히 항고소송과의 관계에서 볼 때, 항고소송의 소송요건인 처분성 및 원고적격의 논의에 비
추어 본다면 지방자치단체의 자치권 보장을 항고소송에서 배제할 이유는 없다. 행정주체로서
지방자치단체도 국가 등 다른 행정주체와의 관계에서는 처분의 상대방이 될 수 있으며, 지방자
치단체에게 보장되는 자치권은 실정법, 특히 헌법에 의해 직접 보장되는 법적 보호이익이라는
점에서 원고적격의 근거로서 법률상 이익에 해당한다.
지방자치권의 규범적 근거인 헌법적 보장은 그 내용으로서 주관적 법적 지위의 보장을 포함
하며, 이로부터 사법적 보호의 가능성이 당연히 도출된다. 따라서 지방자치단체에 대한 항고소
송의 허용성에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도, 지방자치권이 당연히 법원에 의해 구제되어
야 하는 ‘법률상의 이익’에 해당한다면 그에 대한 항고소송의 허용성은 당연하다.
- 전북대학교 법학전문대학원 교수
2페이지
행정법연구 제66호 36
그럼에도 우리나라 행정소송의 실무는 오랫동안 항고소송에 있어 지방자치단체의 원고적격
을 부인하는 입장이었던 것으로 평가되고 있으나, 판례의 내용을 실질적으로 평가하여보면 지
방자치단체의 항고소송상 원고적격이 당연히 부정되었다고 보기는 어려우며, 특히 최근에는 지
방자치단체에 의한 항고소송의 가능성을 정면으로 인정하는 판례들이 등장하고 있다. 그러한
판례의 경향은 타당하다고 보이는바, 법률상 이익의 주체로서 지방자치단체에 대하여 권리구제
를 본질적 기능으로 하는 항고소송의 가능성이 봉쇄되어야 할 법논리적 이유나 필연성은 없으
며, 오히려 법치행정원리의 구현이라는 항고소송의 본질이나 기능에 부합하게 지방자치권에 대
한 보다 적극적인 사법적 보호의 노력이 필요하다. 지방자치는 법규범적 제도인 점에서 사법권
에 의한 지방자치권의 실질적인 보장을 통해 지방자치의 규범적 본질인 민주주의가 최대한 작
동할 수 있도록 하는 것이 지방자치에 있어 법치주의의 실현이며, 사법권의 당연한 책무이다.
주제어: 항고소송, 원고적격, 지방자치권, 행정주체, 국가감독처분, 기관위임사무
목 차
. 서론
. 지방자치단체의 소송상 지위의 본질
. 항고소송과 지방자치단체
. 지방자치단체의 항고소송의 가능성에 대한
판례의 구체적 검토
. 결론
Ⅰ. 서론
지방자치법제에 있어 지방자치권의 사법적 구제의 문제는 매우 중요한 법적 과제의 하나
로 다루어졌으며, 그 중에서도 지방자치단체의 항고소송상의 원고적격에 대해서는 많은 이
론적 논의가 행해져 왔다. 지방자치는 직접 헌법에 의해 보장된 제도로서, 헌법상 보장된
지방자치권의 실질적이고 효율적인 보장을 위해서는 지방자치권의 침해에 대한 적절한 권
리구제의 수단이 필요하다는 것은 당연하며, - 독일의 지방자치단체 헌법소원과 같은- 지방
자치권의 보호를 위한 특별한 권리구제수단을 제도적으로 구비하지 못한 우리나라에 있어
일반적인 사법적 권리구제 수단으로서 항고소송을 통한 지방자치권의 보호 필요성은 매우
3페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 37
클 수밖에 없다.
물론 전통적으로 지방자치권은 행정주체로서의 권한의 일종이며, 행정소송은 행정에 대
한 사인의 권리구제 수단으로서 기능하여 온 점에서, 지방자치단체에 의한 항고소송이란
다소 생소한 것은 분명하다. 그러나 지방자치단체는 지방자치행정의 상대방으로서 주민과
의 관계에서는 행정주체의 지위를 가지지만, 시원적 행정주체가 아닌 전래적 행정주체인
점에서 국가와의 관계에서는 지방자치단체 역시 국가감독권 등 일방적인 행정작용의 상대
방으로서의 지위에 있게 되는 동시에, 지방자치권 역시 실정법, 특히 헌법에 의해 직접 보
장되는 법적 보호이익이라는 점에서 권리구제를 본질적 기능으로 하는 항고소송의 가능성
이 봉쇄되어야 할 법논리적 이유나 필연성이 존재하는 것은 아니다.
그러한 이유에서 학설상으로 지방자치권에 근거한 지방자치단체의 항고소송상의 원고적
격의 허용성이 꾸준히 주장되어 왔다.1) 그러나 항고소송의 허용성의 문제는 이론상의 문제
가 아니라 법원의 실제적 입장이 중요한 것으로, 그간 우리나라 행정소송의 실무는 오랫동
안 항고소송에 있어 지방자치단체의 원고적격을 인정하는데 소극적 입장이라고 평가된다.
다만 학계의 입장에 대한 반향인지는 모르지만, 최근 항고소송에 있어 지방자치단체의
원고적격에 대한 사법부의 입장에 변화의 기류가 감지되고 있는바, 이하에서는 대법원의
판례를 중심으로 항고소송에 있어 지방자치단체의 원고적격에 대한 판례의 전통적 입장의
분석 및 평가, 최근의 입장의 변화 경향을 검토하되, 소송법제의 구조와 내용, 지방자치권
의 규범적 본질 등에 대한 이론적 고찰을 바탕으로 지방자치권의 최적의 보호를 위한 구제
시스템으로서 지방자치단체 항고소송의 허용성 및 제도적 방향에 대한 바람직한 지향점을
모색해 보도록 한다.
Ⅱ. 지방자치단체의 소송상 지위의 본질
- 지방자치단체의 소권(訴權)
소권은 소를 제기할 권리를 말하는 것으로, 소송상 논의의 출발점이다. 오늘날 개인은
누구나 국가가 마련한 소송제도를 이용할 권리를 가진다고 보는데 아무런 이견이 없으며,
1) 홍정선, 신지방자치법, 박영사, 2018, 95면; 박정훈, 지방자치단체의 자치권을 보장하기 위한 행정 소송, 지방자치법연구 통권 제2호(2001); 조성규, 지방자치권의 사법적 보장 항고소송의 가능성 을 중심으로, 행정법연구 제14호(2005); 박현정, 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격, 행정법연구 제30호(2011) 등.
4페이지
행정법연구 제66호 38
그러한 점에서 이를 헌법이 보장하고 있는 재판청구권(헌법 제27조제1항)으로까지 고양시
키고 있다.2) 그러한 점에서 보면 소권의 본질을 논하는 것은 특별한 의미는 없으나, 다만
지방자치단체의 경우 일반적으로 기본권의 주체가 아닌 점에서 소권의 본질을 논하는 의미
가 있다. 소권의 본질에 대해서는 전통적으로 다양한 논의가 있으나,3) 공법적 권리로서 권
리보호를 청구할 수 있는 권리4)로서 이해하는 입장이 학계의 다수의 입장으로 보이며, 그
러한 의미에서 소권은 법인격체로서 지방자치단체에 대해서도 당연히 인정된다.
- 지방자치단체의 당사자능력 및 당사자적격
당사자능력이란 일반적으로 소송에서 당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력을 말하는 것
으로, 소송상의 권리능력이라고 할 수 있다. 이는 소송의 내용과는 상관없는 일반적추상적
개념이라는 점에서 구체적 청구의 내용에 따라 달라지는 당사자적격과 구별된다.5) 당사자
능력은 민법상의 권리능력자에게는 당연히 인정되며(민사소송법 제51조), 그 외에 비법인사
단과 재단에도 인정된다(동법 제52조). 소송상 당사자능력의 주체로서 법인은 종류 여하를
막론한다.6) 따라서 사법인은 물론 공법인인 지방자치단체에 대해서도 소송상 당사자능력은
당연히 인정된다.7) 반면 국가나 지방자치단체의 기관에 그치는 행정청은 항고소송상 피고
적격을 특별히 갖지만(행정소송법 제13조), 민사소송상 당사자능력은 없다.8)
행정소송법은 당사자능력을 따로 규정하고 있지 않으므로, 행정소송법 제8조 제2항에 따
라 준용되는 민사소송법 제51조, 민법 제34조 등에 따라 지방자치단체에게도 행정소송상의
당사자능력은 당연히 인정된다.9)
2) 호문혁, 민사소송법, 법문사, 2016, 83면. 3) 소권에 대한 논의는 크게 사법적 소권설과 공법적 소권설의 대립이 있으며, 후자의 경우 추상적 소 권설, 권리보호청구권설, 본안판결청구권설, 사법행위청구권설 및 신권리보호청구권설 등으로 구분 된다. 이에 대한 상세한 논의는, 호문혁, 앞의 책, 83-88면 참조. 4) 이는 소권은 공법상의 권리로서, 법원에 대하여 실체법상의 권리를 보호해 줄 것을 청구하는 것, 즉 승소판결을 청구하는 것으로 이해하는 전통적인 권리보호청구권설과, 2차대전 이후 이를 계승하 여 소송법과 재판규범을 포함한 법률의 규정대로 권리보호를 청구하는 권리로 이해하는 신권리보 호청구권설이 있다. 5) 호문혁, 앞의 책, 223면. 6) 이시윤, 민사소송법, 박영사, 2019, 147면. 7) 이시윤, 앞의 책, 148면; 호문혁, 앞의 책, 225면. 8) 대법원ﾠ2001. 11. 13.ﾠ선고ﾠ99두2017ﾠ판결.
9) 송영천, 지방자치제 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제, 저스티스 제69호(2002.10.), 49면; 박 현정, 앞의 글, 167면.
5페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 39
이에 비해 당사자적격은 특정의 소송사건에서 어느 사람이 자기의 이름으로 원고나 피
고, 당사자참가인 등의 당사자가 되는 것이 정당한지의 여부를 따지는 문제로서, 정당한 당
사자 또는 소송수행권의 문제이다.10) 따라서 당사자적격은 구체적으로 판단되어야 하지만,
일반적으로 그 소송상 청구를 둘러싼 법률상의 이해관계가 서로 대립하는 당사자, 즉 문제
된 권리나 법률관계의 주체로서 권리자와 의무자가 정당한 당사자가 된다.
그렇게 본다면 결국 지방자치단체는 법인으로서 소송법제상 소권 및 당사자능력이 인정
되는 주체로서 개별사건에 있어 당사자적격, 특히 원고적격이 인정된다는데 아무런 법적
장애가 없다. 물론 법인에 대해 소송능력이 인정되는지에 대해서는 논란이 있으며, 민사소
송법 제4조가 법인 등의 대표자와 관리인을 법정대리인에 준하여 취급하고 있는 것은 법인
등에 소송능력이 없음을 전제로 하는 것이라는 입장이 일반적 입장인 것으로 보이나, 소송
능력의 문제는 지방자치단체의 항고소송의 가능성과 관련하여 직접적인 문제는 아니라고
할 것이다. 판례 역시 민사소송에 있어 지방자치단체가 소송의 당사자로서 원고적격 및 피
고적격이 인정된다는 점에서 대해 아무런 의문을 가지고 있지 않다.11)
이러한 소송상의 법리는 지방자치단체의 항고소송의 경우에도 원리적으로 다르지는 않은
바, 일반적으로 당사자적격은 소송물인 권리관계의 존부확정, 즉 소송 승패에 대하여 법률
상 이해관계인이 정당한 당사자라고 할 것으로, 민사소송에 있어서 형성의 소의 경우 명문
의 규정이 없는 경우에는 제3자에게 판결의 대세효가 발생함에 비추어, 당해 소송물과의
관계에서 가장 강한 이해관계를 갖고 있고 충실한 소송수행을 기대할 수 있는 사람을 당사
자적격자로 보아야 한다고 할 때,12) 지방자치단체의 소송에 있어 당사자적격은 지방자치단
체 자체에게 인정된다고 보아야 한다.
결국 지방자치단체의 항고소송의 문제는 소송 제도의 본질상의 문제가 아닌, 행정소송법
제 자체에서 검토되어야 할 것으로, 특히 항고소송으로서의 특수성으로부터 기인되는 소송
상 자격의 장애가 있는지가 검토될 필요가 있다.
Ⅲ. 항고소송과 지방자치단체
- 항고소송에서 지방자치단체의 지위
10) 호문혁, 앞의 책, 234면.
11) 구체적으로 열거하기 어려운 많은 수의 민사소송이 지방자치단체를 원고와 피고로 하고 있다.
12) 호문혁, 앞의 책, 257면.
6페이지
행정법연구 제66호 40
1) 항고소송의 본질과 원고적격의 기능
전통적으로 지방자치단체의 항고소송의 가능성에 부정적이었던 이유는 항고소송은 행정
의 상대방으로서 국민에 대한 보호수단으로서 권리구제적 기능을 수행한다는 점에서 기인
하는바, 지방자치권과 항고소송의 연결점이 중요한 출발이다. 항고소송의 본질에 대해서는
객관적 소송론과 주관적 소송론의 대립이 있음은 주지의 사실이나, 어떠한 입장에 의하더
라도 항고소송이 법치행정원리상 위법성 통제 기능을 수행하는 점은 부인할 수 없으며, 처
분성 및 원고적격으로 이루어지는 항고소송상의 소송요건은 이를 위한 도구적 개념이다.
행정소송법은 항고소송의 원고적격으로서 ‘법률상 이익’을 요구한다(법 제12조). 법률상
이익의 의미에 대해서는 다양한 논의가 있으나, 원고적격으로서 법률상 이익의 제도적 기
능은 권리의무로 구성되는 사법관계와 달리, 행정상 법률관계의 특성상 공권과 반사적 이
익으로 구별되는 ‘이익’의 구별을 위한 개념이지, 그 외의 것이라고 볼 필요는 없다. 즉
‘법률상 쟁송’의 관철을 위해 법적 이익이 아닌 사실상의 이익의 구별을 위한 개념으로 보
아야 할 것으로, 따라서 지방자치단체와 같은 행정주체의 경우에도 ‘법률상이익’, 이를 통
한 법치행정의 회복과 관련된다면 항고소송의 허용은 당연하다고 할 것이다.
따라서 헌법적으로 보장되는 지방자치권의 성격을 항고소송과의 관계에서 어떻게 이해할
것인지가 문제인바, 지방자치권의 본질과 내용을 어떻게 보더라도 사인이 아닌 행정주
체의 권리 내지 권한이라는 - ‘주체’의 측면만 제외한다면 내용상 항고소송에서 요구하는
‘법률상 이익’의 본질을 충족하는데 아무런 문제가 없다고 할 것이다.
법치행정의 이념과 취지에 부합하고자 하는 항고소송의 기능적 역할은 ‘원고적격’에 관
한 행정소송법 개정논의에서도 드러난다. 2005.2. 대법원의 행정소송개정위원회를 통하여
마련된 행정소송법 개정안은 원고적격과 관련하여 종래의 ‘법률상 이익’을 대신할 용어로
다양한 논의를 거쳐 ‘법적으로 정당한 이익’이라는 표현을 채택하였다. 이러한 논의는 행정
작용 및 행정상 법률관계의 다양성으로부터 비롯되는 처분의 직접상대방이 아닌 제3자의
권익 침해의 증대 및 근거법규에 의해 보호되는 법적 이익 이외에 헌법 및 여타 법령에
의하여 보호되는 법적 이익이 침해되는 경우가 증가하고 있는 상황을 포섭하기 위한 것으
로 평가된다.13)
이에 반해 항고소송의 주관소송적 성격을 근거로, 공권력에 대항하는 ‘국민’의 권리구제
라는 측면을 강조하여 공권력의 주체로서 기능하는 국가나 지방자치단체는 ‘사인’이 아니
므로 항고소송의 원고가 될 수 없다는 것이 전통적 입장의 하나이다. 그러나 항고소송의
13) 박현정, 앞의 글, 165면.
7페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 41
본질적 기능은 법치행정의 보장이고, 이를 수단화하는 것이 주관소송의 형태화에 따른 원
고적격이라고 할 때, 항고소송에서 원고적격의 내용과 범위는 제도의 본질로서 당연히 주
어지는 것이 아니라 항고소송의 목적과 기능에 따라 판단되어야 한다. 특히 항고소송의 객
관소송성을 강조하는 입장에서는 더욱 그러하다.14)
지방자치단체의 항고소송상 원고적격의 문제는 당연히 지방자치단체가 공권력 행사의 주
체가 아닌 공권력 행사의 상대방인 경우에 문제되는 것으로, 권리보호의 실질이 아닌 공권
력의 주체라는 형식적 지위를 이유로 항고소송의 원고적격을 부정적으로 보는 것은 적절하
지 않다. 행정주체도 다양한 법률관계의 주체가 되는 것으로, 공법관계와 사법관계가 구별
되듯이 지방자치단체도 일반적인 지위는 공행정의 주체이지만 경우에 따라서는 다른 고권
주체와의 공권력 행사의 상대방으로서의 지위에 있기도 한다. 즉 처분성 및 원고적격 등
소송의 허용성의 문제는 일반적 지위를 통해 획일적으로 판단될 수 없는 것으로, 구체적
법률관계에 있어 법적 분쟁 내지 권리 침해의 양상에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것
이다. 그러한 점에서 지방자치단체는 일반적으로 행정주체의 지위를 갖는 점에서 원고적격
의 문제로 잘 드러나지 않을 뿐이지, 원고적격의 필요성 자체가 없거나 인정되지 않는 것
은 아닌바, 원고적격의 문제는 소송법제의 틀 내에서 판단되어야 할 것이다. 그렇게 볼 때,
항고소송의 적법성의 요건으로서 처분성 및 원고적격에 대한 행정소송법상 논의에 비추어
본다면 지방자치단체의 자치권 보장을 항고소송에서 배제할 이유는 없다. 아래에서 구체적
으로 살펴본다.
2) 지방자치권과 항고소송에서의 처분성 및 원고적격
지방자치권에 대한 특별한 사법적 보호수단을 제도화하고 있지 않은 우리나라에 있어 지
방자치단체에게 항고소송의 허용성, 즉 원고적격이 인정된다는 것은 행정소송법이 허용하
는 범위 안에서 인정된다는 것을 의미한다.15) 물론 지방자치법 제169조와 같이 자치권의
침해에 대한 사법적 보호의 가능성을 개별법에서 따로 규정하는 경우에는 그에 따라 사법
적 보호를 받을 수 있고, 개별법에 특별한 규정이 없다면 지방자치단체는 행정소송법이 정
하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.
특별한 다른 규정이 없는 한, 항고소송은 처분을 대상으로 하여(행정소송법 제19조), 법
률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(동법 제12조). 따라서 지방자치단체의 항고소송이
허용되기 위해서는 지방자치단체에 대한 다른 고권주체의 행위가 처분에 해당하여야 하며,
14) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 159-165면 참조.
15) 홍정선, 앞의 책, 95면.
8페이지
행정법연구 제66호 42
동시에 지방자치단체가 소송상 당사자능력을 가진다 하더라도 구체적인 사건에서 원고적격
이 인정되어야 항고소송을 제기할 수 있다.
우선 처분성 요건과 관련하여 볼 때, 판례상 항고소송의 대상으로서 ‘처분’ 개념에 대해
서는 “원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정
또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무
에 직접 관계가 있는 행위”라는 입장이 확고한 입장이다.16) 다만 권리의무와의 관련성에
대한 판단에 있어, “행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적일반
적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체
적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을
염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체내용형식절차, 그 행위와 상대방 등
이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련
한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다.”17)고 보아 소
위 쟁송법적 개념설의 관점에서 처분성 여부를 판단하고 있다. 즉 대법원의 입장은 ‘처분’
의 개념 역시 형식적 판단보다는 구체적 판단, 특히 권리구제의 가능성 내지 법치행정의
원리와 관련하여 판단하고 있는바, 신축적이고 유연한 입장이다.
특히 대법원은 처분의 법적 근거나 형식 등과 무관하게 상대방의 ‘권리의무에 직접 영
향“을 미치는지 여부를 처분의 본질적인 징표로 보고 있다는 점에서18) 처분성 여부에 있어
처분을 하는 자의 법적 지위가 중요한 문제가 되는 것과 달리,19) 처분의 상대방이 누구인
지의 문제는 처분성 판단에 결정적인 것은 아니라고 할 것이다.
16) 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정. 그 외에도 그러한 입장은 동일하게 반복되고 있다. 대법원 2012. 2. 1.자 2012무2 결정; 대법원 2014. 1. 23.자 2011무178 결정 ; 대법원 2018. 7. 12.자 2018무600 결정 등.
17) 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결
18) “항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법 적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정 처분에 해당한다고 보아야 한다.”(대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결)
19) “행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위 임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미 치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체 등의 행위가 아닌 한 이를 행정 처분이라고 할 수 없다.”(대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결)
9페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 43
물론 대법원은 처분 개념과 관련하여 여전히 “국민의” 권리의무에 관한 영향을 요구하고
있는 것이 대부분의 판례이나, 이는 처분성 판단에 있어 본질적인 것이라기보다는 처분의
상대방이 통상적으로 국민이라는 점이 고려된 것으로 보이는바, 항고소송에 있어 처분 개
념은 포괄적인 총칭적 개념으로서 처분성 판단은 구체적이고 실질적인 것이 될 수밖에 없
으며,20) 그러한 점에서 ’국민‘에 대한 고려가 필수적인 것은 아니라고 할 것이다. 즉 전술
한 바와 같이 처분 개념에 있어 ’국민‘의 의미는 국민에 대한 행정구제수단으로서 항고소
송의 본래적 역할을 강조한 것이지, 처분 개념에서 국민 이외의 경우를 배제하는 적극적이
고 한정적인 의미를 갖는 것으로 볼 것은 아니다. 이는 처분성 판단에 있어 문언상 주체의
측면에 대한 고려가 전혀 없이 실질적인 내용적 판단을 통해 처분성을 인정하는 판례 역시
적지 않으며, 특히 최근의 판례는 처분성 개념과 관련하여 항고소송의 법치주의적 기능을
강조하는 경향이 두드러지고 있는바,21) 지방자치단체에 대한 처분의 가능성을 법원리적으
로 일반적으로 배제할 이유는 없다.
이렇게 볼 때 헌법이 직접 보장하고 있는 ‘지방자치권’에 대한 침해 가능성이 상존하는
행위에 대해 항고소송의 대상으로서 ‘처분성’이 인정될 수 있는 것은 당연하며, - 독일 등
의 경우와 달리 지방자치권의 침해에 대한 사법적 보호제도가 구비되지 못한 우리나라
에 있어서는 오히려 처분성이 인정되어야 할 필요성까지 존재한다고 보인다.
특히 근래에는 행정기관 사이의 고권적 조치에 대해서도 그 실질에 따라 처분성을 확대
하고 있는 것이 실무의 경향이라고 보이는바, 충북대학교의 국토이용계획변경신청에 대한
연기군수의 거부통보,22) 법무부장관의 건축협의 신청에 대한 안양시장의 거부통보,23) 서울
대학교에 대한 서울특별시 남부수도사업소장의 급수공사비부과처분,24) 서울대학교 보건진
료소에 대한 관악구보건소장의 폐업통보,25) 경기도선거관리위원회 위원장이나 소방청장에
대한 국민권익위원회의 조치요구26) 등에 대해 처분성을 인정하고 있다.
20) “행정처분이란 행정청이 실정법질서구조 내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하 는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 목적, 성질을 떠나 추상적, 관념적으로 정의하기는 어 려우나 행정청의 공권력행사라는 점에 비추어 적어도 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적으로 권리를 설정하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위여야 할 것이다.”(대 법원 1984. 5. 22. 선고 83누485 판결)
21) 대법원 2010.11.18. 선고 2008두167 판결 등.
22) 대법원 2007.9.20. 선고 2005두6935 판결
23) 대법원 2014.3.13. 선고 2013두15934 판결; 같은 취지로, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두22980 판결
24) 서울고등법원 1997.2.21. 선고 95구20173 판결
25) 서울행정법원 2009.6.5. 선고 2009구합6391 판결
26) 대법원 2013.7.25. 선고 2011두1214 판결 및 대법원 2018.8.1. 2014두35379 판결
10페이지
행정법연구 제66호 44
원고적격의 요건과 관련하여서도 특별한 문제는 없다고 보이는바, 원고적격정과 관련한
대법원의 기본적인 입장은, “행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 그 처분으로 인하여 법
률상 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송을 제기
하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있고, 그 법률상 이익이라 함은 당해 처분의
근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적
이거나 사실적경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다.”27)는
입장이며, 이러한 입장은 대법원의 일관된 입장인 것으로 보인다.28)
행정소송은 권리이익의 침해에 대한 법적 구제수단이며, 따라서 원고적격은 당연히 그
러한 권리구제를 요청할 수 있는 지위를 제도화한 것으로, 현행 행정소송법은 원고적격을
‘법률상의 이익’이 있는 자로서 정하고 있다(법 제12조). 원고적격, 즉 사법적 구제를 요구
할 수 있는 지위 여부에 대한 기준은 사법정책적으로 판단될 문제로서 현재의 이론
과 실무는 실정법을 기준으로 하는 소위 ‘법적 보호이익’으로 이해하고 있으며,29) 다만 실
정법을 기준으로 하는 경우 국민의 재판청구권, 행정소송의 개괄주의 등으로부터 비롯되는
포괄적인 권리구제의 요청에 부응할 수 없는 경우가 발생하는 문제를 해소하기 위하여, 원
고적격의 근거인 보호규범의 범위를 실체법적 근거법규에서 관련법규 및 절차법규로 확대
하는 한편, 제한적이지만 헌법의 기본권으로부터 원고적격을 도출하기도 하고 나아가 실정
법적 근거가 없는 경우에도 입증책임의 전제로 원고적격을 인정하고 있다.30)
이러한 대법원의 입장에 비추어 보건대, 항고소송의 허용성으로서 원고적격은 행정처분
과의 관계에서 그 지위가 중요한 것이 아니라 ‘법률상 이익’의 침해 여부라는 실체적 내용
의 판단이 본질적이고 중요하다고 할 것이다. 이는 제3자의 원고적격과 관련하여 법률상
이익에 대한 입증책임을 부과하고 있는 판례의 입장31)을 통해서 보더라도 그러하다고 할
27) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94누14230 판결
28) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결; 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결; 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등.
29) 원고적격의 기준으로서 법률상 이익의 의미에 대해서 대법원의 입장은 확립된 것으로 보이는바, “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이 익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받 을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법 규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적직접적구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적간접적추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호 되는 이익이 있다고 할 수 없다”(대법원 2006.03.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결)는 입장이다.
30) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결
31) “행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 처분에 의하여 자신의 환경상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 처분의 근거 법규 또는
11페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 45
것이다. 그러한 관점에서 볼 때, 지방자치단체는 법인으로서 행정상 권리의무의 직접적 주
체가 되는 동시에 헌법상 보장되는 지방자치권의 귀속주체인바, 소송법제상 원고적격의 근
거로서 ‘법률상 이익’이 인정되지 않는다고 보기는 어렵다.
관련 판례들의 구체적 내용은 후술하는 판례 입장의 검토에서 구체적으로 살펴보되, 적
어도 원고적격으로서 ‘법률상 이익’의 판단이나 항고소송의 대상으로서 ‘처분성’의 판단에
있어서 행정소송법제상 지방자치단체에 대해 특별한 문제는 없다고 할 것이다.
- 지방자치단체의 항고소송의 가능성과 실정법제
1) 지방자치의 헌법적 보장
주지하다시피 지방자치는 직접 헌법에 의해서 보장된 제도로서, 지방자치의 규범적 근거
인 헌법적 보장은 그 내용상, 지방자치단체에 대하여 객관적인 자치권 및 자치제도의 보장
과 더불어 지방자치권에 대한 침해를 방어할 수 있는 주관적 법적 지위의 보장을 포함하는
바, 이는 지방자치권의 사법적 보호에 있어 중요한 규범적 단초이다.32) 고유한 법인격을
가지는 독립된 권리주체로서 지방자치단체에게 주관적 법적 지위가 규범적으로 보장된다는
것은 제도적으로 소송을 통한 권리보호가능성과 당연히 직결되기 때문이다.
다만 지방자치의 본질이 제도적 보장인 점에서, 지방자치권에 대한 사법적 구제의 유형
화는 반드시 소송의 허용성으로 특정되어야 하는 것은 아닌바, 헌법이 보장하는 주관적 법
적 지위의 보장은 권리보호의 형식 내지 수단을 특정하는 의미는 아니며, 지방자치의 헌법
적 보장을 실효적으로 담보하기에 ‘적절한’ 권리보호의 가능성을 보장하는 것이다. 따라서
국가 등 다른 고권주체에 의하여 지방자치권이 침해되는 경우, 지방자치에 특유한 것이든,
일반적인 권리구제수단에 의하든 침해에 대한 적절한 방어수단이 허용될 것이 요구된다.33)
이와 관련하여 볼 때, 지방자치권의 보호를 위한 특유한 권리구제수단을 제도적으로 구
비하지 못한 우리나라에 있어서는 지방자치권의 보호를 위한 사법적 권리구제 수단으로서
일반적 항고소송의 허용성에 대한 요청이 매우 클 수밖에 없다.
관련 법규에 의하여 개별적직접적구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명 하여야 원고적격이 인정된다.”(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결)
32) 조성규, 지방자치권의 보장과 권한쟁의심판, 지방자치법연구 제20권 제4호(2020.12.), 164면.
33) 조성규, 지방자치권의 사법적 보장, 행정법연구 제14호(2005), 241면
12페이지
행정법연구 제66호 46
2) 행정소송법상 항고소송제도
지방자치권의 헌법적 보장의 내용으로서 주관적 법적 지위의 보장은 당연히 사법적 보호
의 가능성을 내포하며, 이는 사법권의 관점에서 중요한 의미를 갖는다. 행정소송법은 항고
소송에 관한 일반법인 점에서, 항고소송의 허용성에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 지
방자치권이 당연히 법원에 의해 구제되어야 하는 행정소송법상 ‘법률상의 이익’에 해당한
다면 그에 대한 항고소송의 허용성은 당연하기 때문이다.
앞서 살펴본 바와 같이, 지방자치단체에 대한 처분의 가능성 및 지방자치권의 법률상 이
익의 가능성은 법리상으로는 물론 판례상으로도 인정된다. 특히 대법원은 처분의 직접 상
대방에 대해서는 소위 수명자(受命者)이론 또는 상대방이론을 통하여 원고적격을 특별히
문제삼고 있지 않은 결과, 오늘날 처분의 상대방에 의한 항고소송의 허용성은 ‘처분성’ 여
부의 문제가 중심이 되고 있고 원고적격 자체가 고유한 의미를 가진다고 할 수 없다.34)
이는 지방자치단체에 의한 항고소송의 경우에도 크게 다르지는 않을 것으로 보이는바,
본질적 문제는 국가와 지방자치단체의 관계에서의 행위에 대해 ‘처분성’이 인정될 것인지
라고 할 것으로, 최근 대법원의 처분성 확대경향을 고려할 때 처분성 인정 자체에 특별한
문제가 있다고 보기는 어렵다.
결국 항고소송의 대상인 ‘처분’에 대해 대법원은 일반적으로 국민의 권리의무에 직접 영
향을 미치는 행위라고 판시하고 있지만, ‘국민’의 의미가 반드시 행정주체나 행정기관에 대
한 배제적 의미라고 볼 수는 없으며, 항고소송의 제기 요건으로서 ‘법률상 이익’은 더 이상
사인의 권리구제에 한정되는 것이 아닌바, 독립된 법인격을 가지고 외부법관계에서 존재하
는 국가와 지방자치단체 간에도 ‘법률상 이익’이 인정된다면 항고소송을 제기할 수 있는
원고적격의 가능성이 당연히 인정될 수 있다는 것이 일반적 입장이다.35)
물론 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격의 인정 여부에 대해서는 명문의 규정을
통하여 직접 규율하는 것이 입법론적으로는 가장 명확한 해결이며, 실제로 과거 대법원 행
정소송법개정위원회의 행정소송법 개정논의에 있어서는 지방자치단체의 자치권을 근거로
34) “불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자라 하더라도 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적직접 적구체적으로 보호되는 이익이 있는 경우 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.”(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결)
35) 박정훈, 헌법과 행정법 행정소송과 헌법소송의 관계, 서울대학교 법학 제39권 제4호(1999), 27 면; 조성규, 지방자치권의 사법적 보장 항고소송의 가능성을 중심으로, 행정법연구 제14호 (2005), 262면 이하; 박현정, 앞의 글, 201면; 김춘환, 국가기관이 당사자능력과 당사자적격을 가지 는지 여부에 관한 판례 검토, 법학논총 제21권 제3호(2014), 404면 등
13페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 47
항고소송의 원고적격을 인정하는 규정을 신설하는 방안이 고려되기도 하였으나, 기관소송
등 다른 소송과의 관계가 애매하고 반대의견도 적지 않아 해석을 통한 인정 여부를 학설과
판례에 맡기는 것으로 하고 실제 개정안에는 포함되지 않았다고 한다.36) 이러한 논의의 배
경은 이미 항고소송에서 지방자치단체의 원고적격의 일반적 허용성을 전제로, 단지 그 구
체화 및 한계를 설정하는 것이 문제라는 인식이 저변에 있는 것이라 할 것으로, 행정소송
법 일반원리상 처분성 및 법률상 이익의 인정이면 항고소송의 가능성은 충분한 것이지, 별
도의 법적 근거 필요하다고 볼 여지는 없다.
종래 행정주체 간의 처분성 및 원고적격 인정에 이론적 제약이 존재하였다고 볼 수도
있으나, 오늘날은 행정이라는 이유만으로 이를 부정하는 것은 적절치 않으며, 그러한 점에
서 볼 때, “지방자치단체는 공권력의 행사자로서 국민이 가지는 기본권의 보호자이고, 지방
자치단체가 보유하는 자치권은 국가로부터 파생된 ‘자치행정권’이지, 기본권의 성질로 볼
수 없기 때문에, 기본권의 보유자가 될 수 없는 영역에서의 그러한 자에게 항고소송의 원
고적격을 인정하기 위한 개인적 공권(주관적 공권, 법률상 이익)을 인정한다는 것은 ‘헌법
과 그 구체화법으로서의 행정법’을 지향하는 공법체계상의 모순이 아닐까?”37)라는 비판은
지방자치권의 본질 및 항고소송의 기능에 대한 오해라고 할 것이다.
지방자치법이 규정한 국가감독처분에 대한 대법원 제소의 특칙을 들어 항고소송의 일반
적 허용을 부인하는 입장도 있으나, 이는 논리적 근거는 아니라고 보인다. 특칙은 개념상
항고소송의 일반적 허용을 전제로 하는 것이지, 일반적 항고소송의 부인을 전제로 항고소
송의 허용성을 창설하는 것이라고 보기는 곤란하기 때문이다.
3) 다른 소송과의 관계
지방자치단체의 행정주체성의 결과, 지방자치단체와 관련한 소송형태는 항고소송 외에도
기관소송 및 헌법소송으로서 권한쟁의심판 등 다양하게 나타난다. 그러한 점에서 지방자치
단체에 의한 항고소송의 제기를 일반적으로 허용할 필요가 있는지에 대해서 논란이 있으
며, 실제 상당수의 입장은 기관소송의 가능성이나 권한쟁의심판의 가능성을 근거로 지방자
치단체의 항고소송상 원고적격을 부인하기도 한다.
그러나 주관소송을 본질로 하는 우리나라 소송구조에서 기관소송의 허용성은 매우 제한
적일 수밖에 없으며, 권한쟁의심판 역시 여기서는 상론하지 않으나 - 헌법소송으로서의
36) 박균성, 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점, 행정소송법 개정자료집 (법원행정 처), 2007. 873면 참조.
37) 김용욱. 공공주체의 ‘권한’과 공공객체의 ‘권리’. 공법학연구 17권 제2호((2016), 182면.
14페이지
행정법연구 제66호 48
본질적 한계가 있는바,38) 지방자치권의 유효적절한 구제수단이라는 점에서는 문제가 있다.
우리나라의 현실은 지방자치권의 침해에 대한 분쟁의 상당수를 권한쟁의심판으로 해결하고
있는 것으로 보이나, 권한쟁의심판은 그 본질에 따라 국가나 지방자치단체의 권한의 추상
적인 존부와 범위의 판단에 집중하고 단순히 처분의 위법이 문제되는 사안은 그 대상으로
삼지 않는 것이 타당하다.39) 그러한 점에서 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한
행정처분의 위법성을 다투는 일반적인 소송인 항고소송에서 지방자치단체의 원고적격을 인
정하는 것이 필요하다. 특히 지방자치권의 본질이 법체계상으로 볼 때 항고소송의 허용성
과 직결되는 ‘법률상 이익’에 해당한다는 점에서 보면, 다른 소송수단의 허용성을 이유로
항고소송의 가능성을 제한하거나 부인하는 것은 적절하지 않다. 다른 소송수단의 존재를
근거로 항고소송의 가능성을 제한하기 위해서는 오히려 지방자치단체에 대해 항고소송의
보충성을 규정하는 규정이 직접 존재하여야 할 것이다.
한편으로는 지방자치법 제169조 등에서 특수한 항고소송을 규정하고 있는 점에서 항고
소송의 일반적 허용성을 부정하기도 한다. 그러나 개별법상의 소송의 허용성이 일반적 항
고소송의 배제라고 단언하기는 어려운 동시에 이는 국가의 감독처분 등 지방자치권의 침해
에 대한 특수한 형태로 제한되어 있는 점에서40) 지방자치권에 대한 ‘적절한’ 권리구제수단
으로서는 본질적인 한계가 있다. 오히려 지방자치법 등 개별법에서 이미 항고소송의 특칙
을 허용하고 있다는 것은, - 일반법과 특별법 관계에서 보듯이 - 지방자치단체의 항고소송
이 법원리적 또는 본질적으로 불가능한 것은 아니라는 반증이기도 하며, 더 나아가 ‘특칙’
이라는 점에서 일반적 항고소송의 허용성을 전제한 것으로 볼 수도 있다.
국가를 제외한 공공단체는 통상 행정주체로서의 지위를 갖지만 동시에 전래적 행정주체
이기에 경우에 따라서는 국가 등 다른 행정주체에 의한 공권력의 대상, 즉 행정객체가 되
기도 한다.41) 따라서 행정소송을 통한 보호의 대상이 되는 ‘법률상 이익’으로서 고유한 권
리가 침해된다면 행정주체의 경우에도 당연히 원고적격이 인정된다는 법리는 다른 구제수
단의 존재를 통하여 달라지지 않는다.
38) 조성규, 지방자치권의 보장과 권한쟁의심판, 지방자치법연구 제20권 제4호(2020.12.), 170-173면.
39) 박현정, 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격, 행정법연구 제30호(2011), 190면.
40) 지방자치법 제169조에 따른 제소는 국가감독처분 중 취소 또는 정지에 한정되며, 시정명령에 대해 서는 허용되지 않는다. 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결 참조.
41) 김중권, 행정소송에서 대학의 당사자능력과 원고적격에 관한 소고, 강원법학 제36집(2012.6.), 85면
15페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 49
Ⅳ. 지방자치단체의 항고소송의 가능성에 대한 판례의 구체적 검토
- 개관적 고찰
지방자치단체는 행정주체로서 공권력 행사의 주체이기도 하지만 그 자체로 독립된 법인
으로서 권리와 의무의 귀속주체인바 사인과 마찬가지의 지위에 있기도 한다. 따라서 지방
자치단체가 소유나 점유의 주체가 되거나, 사법상 거래의 당사자가 되는 경우 등에는 소송
상의 지위에 있어서도 사인과 마찬가지인바, 민사소송의 당사자는 물론 항고소송의 허용성
도 당연히 인정된다. 판례도 지방자치단체가 민사소송의 당사자가 되는 것에 대해서는 아
무런 의문 없이 당연히 인정하고 있는바, 지방자치단체의 원고적격은 항고소송의 문제이다.
지방자치단체의 항고소송의 허용성에 대하여 전통적으로 대법원의 입장은 부정적인 것으
로 평가된다. 그러나 판결의 실제를 보면 그간 지방자치단체의 항고소송의 원고적격이 부
정적으로 판단된 것인지는 다소 의문이다.
실제로 지방자치단체가 행정처분의 상대방이 된 경우 항고소송의 원고적격을 인정한 판
결은 다수 존재한다. 이는 지방자치단체가 사인과 동일한 지위에서 행정처분의 대상이 된
경우에는 물론 행정주체로서 행정작용을 수행하는 경우라고 하더라도 일반 사인과 구별됨
이 없이 행정처분의 상대방이 되고 그 처분으로 사인이 누릴 수 있는 이익이 침해된 경우
에도 동일하다.42) 다만 대법원이 지방자치권을 근거로 지방자치단체의 항고소송상 원고적
격의 여부에 대해 직접적으로 판시하고 있는 사례는 보이지 않으나,43) 하급심에서 인정된
지방자치단체의 원고적격에 대해 특별히 다른 판단을 하고 있지는 않은 것으로 보인다.
지방자치단체의 항고소송상 원고적격이 판례의 전면에 드러나지 않았던 이유는 추측컨
대, 소송요건으로서의 특성에서 비롯된 것이 아닌가 생각된다. 행정소송의 개괄주의 및 국
민의 재판청구권 등으로부터 소송요건은 특별한 다툼이 없으면 적극적으로 판단되기 보다
는 소극적 판단의 대상이며, 특히 처분의 상대방의 원고적격은 처분성에 의존하는 경향이
크다는 점에서 지방자치단체의 경우에도 특별한 사례가 아니면 문제되지 않았던 것이 아닌
가 생각된다.
지방자치단체의 원고적격에 대해 적극적으로 인정하는 판결이 드문 것에 반해, 후술하듯
42) 박현정, 앞의 글, 170면.
43) 그러한 이유에서 “대법원이 아직까지 지방자치단체에게 항고소송의 원고적격을 인정한 바는 없다” 고 평가하기도 하나(정호경, 행정소송과 헌법재판의 관계에 관한 고찰, 행정법연구 제22호(2008), 76면), 대법원 입장의 실질에 부합하는 것은 아니라고 할 것이다.
16페이지
행정법연구 제66호 50
이 지방자치단체의 원고적격이 부인된 대표적 사례들이 적지 않게 있기는 하지만, 이들은
지방자치단체의 원고적격의 허용성에 대한 일반적 판단이 아니라, 기관위임사무 등 사무의
성격 또는 재결의 기속력 등 다른 법적 쟁점의 개입을 통해 항고소송의 허용성이 부정된
것들인바, 지방자치단체의 항고소송상 원고적격에 대한 일반적 입장으로 평가하기는 곤란
하다. 이하에서 구체적으로 검토한다.
- 지방자치단체의 원고적격이 인정된 사례
1) 금전부과처분
지방자치단체에 대한 금전부과처분에 대해 제기된 항고소송에서 지방자치단체의 원고적
격이 인정된 사례들은 다수 존재한다.
) 변상금부과처분과 관련하여, 한국철도시설공단이 국유지를 무단점유하고 있음을 이
유로 부산광역시 동구에 변상금 부과처분의 사전통지를 하자, 부산광역시 동구가 사전통지
의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 부산지방법원이 본안판결을 통해 위 처분을 취소한
사례44), )국회사무총장이 서울특별시가 국유지인 여의도 국회의사당 부지 일부를 무단점
유하였음을 이유로 변상금을 부과하자 서울특별시가 변상금부과처분의 취소를 구하는 소송
을 제기하였고, 서울행정법원이 본안판결로써 원고의 청구를 기각한 사례45), ) 서울특별
시가 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상 환매대금과 관련하여 중앙토지수용
위원회와 사업자를 상대한 환매대금이의재결처분의 취소를 구한 사건46), ) 서울특별시가
강남구에 대해 부과한 폐기물반입수수료 부과처분에 대해 강남구가 위 처분의 취소를 구하
는 소를 제기한 사안에서 서울행정법원이 원고적격의 인정을 전제로 원고청구를 기각하는
본안판결을 한 사례47) 등이 그러하다.
이러한 사례들은 소송요건으로서 지방자치단체의 원고적격에 대한 특별한 판단 없이 원
고적격의 인정을 전제로 본안판단을 하고 있으며, 이러한 입장은 하급심이나 대법원이나
44) 부산지방법원 2008.11.13. 선고 2008구합1277 판결. 이 판결은 피고의 항소와 상고가 기각되어 확정 되었다(부산고등법원 2009.6.12. 선고 200누6226 판결; 대법원 2009.10.29. 선고 2009두11560 판결).
45) 서울행정법원 2010.6.9. 선고 2009구단8031 판결. 이 판결은 항소심에서 일부취소로 변경되었고(서 울고등법원 2011.4.6. 선고 2010누21183 판결), 대법원에 상고되었으나(대판 2011두9959) 상고취하 고 확정되었다.
46) 대법원 2000. 11. 28. 선고 99두3416 판결
47) 서울행정법원 2005.12.22. 선고 2004구합40662 판결. 이 판결은 서울고등법원의 항고기각으로 확정 되었다(서울고등법원 2008.7.16. 선고 2006누3263 판결).
17페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 51
크게 다르지 않다. 하급심들은 지방자치단체가 일반 사인과 마찬가지로 행정처분의 상대방
이 되고 이로 인해 ‘법률상 이익’이 침해된 경우에는 원고적격에 대한 특별한 의문 없
이 본안판단을 하고 있는 것으로 보이는바, 항고소송의 허용성을 전제로 하고 있는 것
이 아닌가 보인다. 이러한 하급심에 대한 대법원의 입장 역시 지방자치단체의 원고적격에
대해여 특별한 의문을 제기하는 경우는 없는 것으로 보인다.
금전부과처분의 경우 그 상대방은 사인이나 지방자치단체가 아무런 구별의 차이가 없는
바, 실무의 이러한 입장 역시 금전부과처분과 관련하여 지방자치단체와 사인은 완전히 동
일한 지위에 있다고 보는데서 기인하는 것으로 생각된다. 결국 금전부과처분에 있어서는
공법인인 지방자치단체도 관련법상 금전부과의 대상인지, 즉 금전부과처분이 적법한지에
대한 본안문제가 중심이며, 원고적격은 특별한 문제 삼지 않는 것이 실무의 입장으로, 항고
소송의 가능성에 대해서 아무런 차이가 없다.
2) 거부처분 및 제재적 처분
금전부과처분 이외의 처분의 경우에도 지방자치단체의 항고소송과 관련한 법원 실무의
입장은 크게 달리 볼 것은 아니다. 지방자치단체에 대한 거부처분이나 허가취소처분 등의
경우에도 실질적으로는 사인에 대한 처분의 경우와 크게 다르지 않은바, 이에 관한 직접적
인 판례의 입장은 많지 않으나, - 뒤에 언급하는 국가의 항고소송의 경우에 등에 비추
어 볼 때 이에 대한 항고소송의 경우에도 원고적격을 특별히 문제 삼지 않는 것이 실무의
입장으로 보인다.
대표적으로, 강남구가 서울특별시장을 상대로 정보공개거부처분에 대해 취소를 구하는
소를 제기한 사안에서 서울행정법원은 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 정보공개청구
권자인 국민에는 법인도 포함되며, 여기에는 특별한 제한이 없으므로 지방자치단체로서 공
법인인 자치구의 경우에도 정보공개청구권이 인정된다고 보았다.48) 물론 이 건은 지방자치
단체의 항고소송상의 원고적격에 관한 일반론이 아니라, 정보공개청구권의 보유 여부라는
특정한 쟁점에 대한 것이기는 하지만 지방자치단체에 대한 처분의 허용성 및 항고소송의
허용성이라는 점에서는 같은 맥락으로 이해할 수 있다.
48) 서울행정법원 2001.10.23. 선고 2001구12764 판결. 원고의 청구를 기각한 행정법원의 판결에 대해 서울고등법원에 제기된 항소가 기각된 채로 판결은 확정되었다(서울고등법원 2002.12.5. 선고 2002 누13 판결). 반면 동일한 정보공개거부처분임에도 송파구가 정보공개를 거부한 서울특별시선거관리 위원회를 상대로 취소소송을 제기한 사안에서는, 지방자치단체는 정보공개청구권을 갖지 못하며, 따라서 그에 대한 비공개결정은 항고소송의 대상이 되지 않는다는 이유로 소를 각하하였다(서울행 정법원 2005.10.12. 선고 2005구합10484 판결).
18페이지
행정법연구 제66호 52
직접 지방자치단체의 원고적격에 관한 것은 아니지만, 지방자치단체의 항고소송에 대한
판례의 입장은 국가의 항고소송의 가능성에 대한 판례에서 동일하게 추론할 수 있는바, 법
원은 국가의 항고소송에 있어서도 행정주체라는 지위의 문제보다는 소송요건 일반의 문제
로 보는 것으로 보인다. 대표적으로,
) 국가가 서울특별시장을 상대로 국유지에 대한 무상귀속처분의 취소를 구한 사안(서
울행정법원 2009.8.21. 선고 2008구합49339 판결)으로, 이는 서울고등법원 2020.9.30. 선고
2009누28942 판결을 거쳐 대법원 2011.2.10. 선고 2010두24135 판결로 확정되었으나, 어
느 곳에서도 원고적격이 문제되지 않았으며, ) 국가가 의왕시장을 상대로 도시계획결정
처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 건에 있어서도 원고적격에 대한 특별한 판단 없
이 본안판단을 하였다 (수원지방법원 2003.3.19. 선고 2002구합3615 판결 서울고등법원
2003.12.4. 선고 2003누5862 판결 대법원 2002.4.16. 선고 2004두1339 판결). ) 국가
산하기관인 육군복지근무지원단이 사용자로서 중앙노동위원회로부터 부당해고구제재심판정
을 받은 것에 대해 국가가 원고가 되어 재심판전의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 사건
에서도 국가의 원고적격은 어느 단계에서도 특별히 문제되지 않았으며(서울행정법원
2007.8.28. 선고 2006구합47056 판결 서울고등법원 2003.12.4. 선고 2003누5862 판결
대법원 2004.4.16. 선고 2004두1339 판결), ) 관악구 보건소장이 서울대학교 보건진료
소에 직권폐업통보를 하자 이에 대해 국가가 원고가 되어 처분의 무효확인을 구하는 항고
소송을 제기한 사안에서, 서울행정법원은 국가도 법인으로서 당사자능력이 있고 처분의 효
과가 국가에게 귀속되므로 국가에게 항고소송을 제기할 원고적격이 있다고 판단한 후 원고
승소판결을 하였다. 이 판결은 서울고등법원의 항소기각(서울고등법원 2009.11.25. 선고
2009누19672 판결), 대법원의 상고기각(대법원 2010.3.11. 선고 2009두23129 판결(심리불
속행))으로 확정되었다.
그밖에도, 노원구청장이 국유지 관리청인 문화재청장을 상대로 오염토양 정화조치를
명하자, 대한민국이 명령의 취소를 구한 사안(서울고등법원 2008. 4. 3. 선고 2007누6924
판결), 대한민국이 사업시행자인 한국토지공사를 상대로 토지수용에 따른 보상금 증액청
구를 한 사안(서울고등법원 2005. 12. 23. 선고 2005누11113 판결), 서울시장이 은평뉴타
운 도시개발구역개발계획변경수립 및 실시계획변경 인가처분을 하면서 사업부지 내 일부
국유지가 공공용지임을 이유로 이를 사업시행자에게 무상귀속시키는 내용을 포함시키자 대
한민국이 서울시장을 상대로 무상귀속처분의 취소를 구한 사안(대법원 2011. 2. 10. 선고
2010두24135 판결), 서울시 남부수도사업소장이 서울시장으로부터 권한위임을 받아 1981
년부터 1994년까지 서울대학교에서 시행된 급수공사에 대하여 공사비부과처분을 하자 대
19페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 53
한민국이 그 취소를 구한 사안(서울고등법원 1997. 2. 21. 선고 95구20173 판결), 서울시
북부수도사업소장이 서울산업대학교의 학생생활관 등 증축공사를 위한 급수공사를 승인하
였다가 서울산업대학교의 급수공사비 미납을 이유로 공사승인을 취소하자 대한민국이 급수
공사비부과처분 및 공사거부처분의 취소를 구한 사안(서울고등법원 2009. 8. 27. 선고 2008
구합5716 판결), 국방부 산하기관인 육군복지근무지원단이 사용자로서 근로자를 해고한
행위가 부당노동행위에 해당한다는 이유로 중앙노동위원회로부터 부당해고구제 재심판정을
받자 대한민국이 그 재심판정의 취소를 구한 사안(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두11495
판결) 등에 있어서도 국가의 원고적격은 특별한 쟁점 없이 인정되었다.
이러한 판례의 입장들은 국가와 지방자치단체 간에도 당연히 처분이 존재할 수 있음을
전제로 한 것이며, 특히 국가에 대해서는 발생할 수 없는 감독처분의 문제가 지방자치단체
의 경우에는 추가적으로 가능한바, 국가감독에 대한 특별한 별도의 법적 규율을 제외하면
일반적 소송원리상 감독처분과 그에 대한 항고소송의 문제 역시 일반적 항고소송과 본질적
인 차이가 있다고 볼 수 없다.
3) 건축협의 관련 대법원의 입장
지방자치단체의 항고소송에 관한 보다 직접적인 사례로는 행정주체간 건축협의에 관한
것을 들 수 있는바, 건축협의취소처분의 취소를 구하는 사안49)은 지방자치단체의 항고소송
상 원고적격이 직접 쟁점으로 다루어진 대표적인 유형이다. 대법원은 서울특별시와 강원도
양양군수 간의 건축협의를 양양군수가 취소하자 서울특별시가 건축협의취소처분의 취소를
구한 사안에서,
“구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항,
제11조 제1항 등의 규정 내용에 의하면, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한
건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는
미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지
않으면, 지방자치단체라 하더라도 건축물을 건축할 수 없다. 그리고 구 지방자치법
등 관련 법령을 살펴보아도 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체를 상대로 한 건
49) 대법원 판결 이전에도 이미 서울특별시와 고양시 덕양구청장 간의 건축협의를 덕양구청장이 취소하 자, 서울특별시가 협의취소처분의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 서울행정법원은 원고적격 에 대한 특별한 판단 없이 본안판단으로 서울특별시의 승소판결을 하였고(서울행정법원 2001.11.2. 선고 2001구17943 판결), 이는 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다(서울고등법원 2002.7.18. 선고 2001누19294 판결).
20페이지
행정법연구 제66호 54
축협의 취소에 관하여 다툼이 있는 경우에 법적 분쟁을 실효적으로 해결할 구제수단
을 찾기도 어렵다. 따라서 건축협의 취소는 상대방이 다른 지방자치단체 등 행정주체
라 하더라도 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사’(행
정소송법 제2조 제1항 제1호)로서 처분에 해당한다고 볼 수 있고, 지방자치단체인 원
고가 이를 다툴 실효적 해결 수단이 없는 이상, 원고는 건축물 소재지 관할 허가권자
인 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송을 통해 건축협의 취소의 취소를 구할 수
있다.”50)
고 보아 행정주체로서 지방자치단체의 항고소송의 허용성과 관련하여 처분의 가능성과 원
고적격을 명시적으로 인정하였다.
건축협의취소처분과 관련하여, 건축법상 특례에 따른 건축협의를 할 수 있는 지위는 일
반 사인은 누릴 수 없는 이익이라는 점에서 건축협의취소처분에 대한 판결을 일반 사인의
지위에 있는 경우와 차이가 있다고 보는 입장51)도 있으나, - 판례도 명시적으로 설시하고
있듯이 건축협의는 건축의 허용성에 대한 문제로서 그 실질은 건축허가와 다르지 않으
며, 다만 건축허가의 상대방이 행정주체로서 지방자치단체라는 점에서, 즉 공용건축물임을
고려하여52) 건축의 허용성을 부여하는 외형을 전형적인 행정행위로서 허가가 아닌 협의의
대상으로 하고 있는 것인바, 일반적인 항고소송의 유형과 다른 판단이라고 보는 것은 적절
하지 않다고 보인다.
그렇게 본다면, 결국 대법원은 입장은 항고소송의 허용성에 있어, 지방자치단체라는 지위
에 대한 특수한 고려보다는 - 사인에 대한 건축허가의 거부와 실질적으로 동일하는 측면에
서 - 처분 개념 및 법적 구제의 필요성이라는 소송요건에 대한 판단문제로 접근하고 있다
고 보이는바, 지방자치단체의 항고소송에 대해 부정적 입장이라고 보기는 어렵다.
물론 대법원은 “지방자치단체인 원고가 이를 다툴 실효적 해결 수단이 없는 이상”이라는
전제를 통해 항고소송에 대한 일반적 허용이라기보다는 법치주의 하에서 예외적 허용이라
는 뉘앙스를 주기도 하지만, 그러나 설령 항고소송의 허용성의 근거가 법치행정의 보장을
50) 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두22980 판결 [건축협의취소처분취소]
51) 박현정, 앞의 글, 191면.
52) 건축법 제29조(공용건축물에 대한 특례) 국가나 지방자치단체는 제11조, 제14조, 제19조, 제20조 및 제83조에 따른 건축물을 건축대수선용도변경하거나 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협 의하여야 한다.
국가나 지방자치단체가 제1항에 따라 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의한 경우에는 제11조, 제14조, 제19조, 제20조 및 제83조에 따른 허가를 받았거나 신고한 것으로 본다
21페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 55
위한 별도의 구제수단이 없다는 점을 근거로 하고 있는 것이라고 하더라도, 지방자치권의
보호에 대한 특별한 사법적 고려가 없는 우리 현실에서 이는 일반적 허용과 거의 동일한
의미라고 볼 수 있을 것이다. 항고소송의 보충성 문제에 대해서는 뒤에서 따로 서술한다.
4) 지방자치단체에 대한 국가감독처분
지방자치단체는 본질적으로 행정주체인 점에서 행정사무를 수행하며, 자치사무를 수행하
는 한에서는 헌법상 보장된 자치권을 향유한다. 다만 자치권의 보장과는 별개로 법치행정
의 관점에서 지방자치단체는 행정사무의 수행과 관련하여 국가 등 다른 행정주체에 의한
감독처분 등 일방적 고권적 행위의 대상이 되기도 한다. 이러한 경우 헌법상 보장된 자치
권의 보장이라는 관점에서 감독처분에 대한 항고소송의 가능성이 문제됨에도, 소송실무상
국가감독처분에 대한 항고소송의 가능성이 직접 문제된 사례는 거의 보이지 않는다.
문제는 항고소송의 가능성이라는 관점에서 ‘지방자치권의 보장’은 특별한 다른 관점을
요하는 것이 아니라, 일반적 항고소송의 가능성, 즉 처분성 및 원고적격의 충족이라는 문제
와 동일하다는 것은 앞서 본 바와 같다. 물론 지방자치권의 보장이라는 관점에서 항고소송
에 대한 특칙 등 특별한 사법적 구제의 방식을 법제도화하는 것은 당연히 가능하다고 할
것이나, 그러한 특별한 법제도화는 일반적 항고소송의 가능성에 대한 권리구제의 확대이지
항고소송의 일반적 허용성에 대한 제한으로 이해되어서는 안된다. 헌법상 보장되는 지방자
치권, 그리고 이를 구체화하는 개별법상의 지방자치단체의 지위는 항고소송의 요건으로서
‘법률상 이익’에 해당하며, 따라서 지방자치단체의 자치권과 관련하여 지방자치단체도 처분
의 상대방 및 원고적격이 인정되기 때문이다.
즉 지방자치단체가 사인과 동일한 법적 지위에서 처분의 상대방 및 항고소송의 원고적격
을 갖는 것과 마찬가지로, 자치행정의 수행이라는 관점에서도 처분의 상대방 및 항고소송
의 원고적격을 가질 수 있는 것은 당연하며, 이는 특별한 법리의 문제가 아니라 항고소송
의 소송요건의 문제라는 점에서 동일하다.53)
그러한 점에서 지방자치법 제169조가 지방자치권의 보장과 관련하여 지방자치단체의 불
복소송을 특별히 명시적으로 규정하고 있다는 것을 지방자치단체의 항고소송의 일반적 허
용성에 대한 금지로 이해하는 것은 곤란하다. 이는 지방자치권의 특별한 보호를 위한 특
53) 조성규, 지방자치권의 사법적 보장 항고소송의 가능성을 중심으로, 행정법연구 제14호(2005), 264면 이하; 같은 맥락에서 박현정 교수도 “침해되는 법률상 이익이 사인에게도 인정되는 ‘권리나 이익’이건 사인은 향유할 수 없는 특별한 ‘권한’이건 간에, 사인이 ‘기본권의 방어권적 성격’에 따 라 원고적격을 인정받은 것과 마찬가지로 지방자차단체는 그 ‘자치권의 보장’을 위한 수단으로서 원고적격을 인정받는 것이라고도 할 수 있다”고 서술하고 있다(박현정, 앞의 글, 192면).
22페이지
행정법연구 제66호 56
칙54)으로서 동 조항에 의한 지방자치단체의 불복소송에 있어서는 따로 항고소송에서와
같은 - 처분성이나 원고적격을 판단할 필요가 없으며, 판례 역시 그러하다.55) 동 조항은 관
할이나 제소기간의 특칙을 제외하고는 내용적으로는 일반적 항고소송과 다를 바 없다. 즉
이는 일반적 항고소송의 허용성을 전제로 국가감독에 대한 관할 등의 특수성을 규정한 특
칙으로 보아야 하며, 따라서 일반적 항고소송의 가능성을 부인하는 것은 아니라고 할 것이
다.
다만 이러한 특칙 하에서 자치권 침해에 대한 대부분의 소송은 지방자치법 제169조 제2
항에 따라 제기되는 것이 현실로 보인다. 이는 국가와 지방자치단체 간의 사법적 분쟁 자
체가 익숙지 않았던 우리나라의 정치적 현실과 그에 따라 지방자치단체의 항고소송상 원고
적격에 소극적이었던 그간의 소송실무 등에서 기인하는 것으로 보이며, 그 결과 국가감독
처분에 대한 일반적 항고소송의 허용성 여부가 소송상 직접적으로 다루어진 예는 많지 않
은 것으로 보인다.
그러나 지방자치법 제169조는 헌법에 따른 지방자치권의 보장에 부응하기 위해서, - 일
정한 소송요건의 제한이 있는 일반적 항고소송의 가능성에 대해 ‘자치사무’에 대한 감
독청의 ‘취소 또는 정지’라는 특수한 침해 유형에 대해 직접 제소의 가능성을 규정하여 지
방자치권의 구제에 대한 충실성 및 편의를 도모한 것이지,56) 일반적 항고소송의 가능성을
배제하고 지방자치단체의 항고소송의 허용성을 창설적으로 규정한 것으로 볼 수는 없다.57)
이러한 특칙의 문제점은 국가감독의 법적 근거와 관련하여서도 발생하는데, 현행 법제상
지방자치단체의 감독처분의 법적 근거는 지방자치법 제169조에 따른 일반적 근거규정과
54) 지방자치법 제169조 제2항에 의한 소송의 성질에 대해서는 논란이 있을 수 있으나, 이는 법인격을 달리하는 국가와 지방자치단체 간의 취소 또는 정지라는 처분에 대하여 다투는 것인 점에서 지방 자치법이 규정한 특수한 항고소송으로 보는 것이 타당하다.
55) 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결.
56) 동 조항에 따른 소송은 그 대상을 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 한정하고 있어, 시정명령 등에 대해서는 소송으로 불복할 수 없으며, 15일이라는 단기의 제소기간 내에 대법 원에 제소하도록 되어 있는바, 일반 항고소송에 대한 특칙으로 규정되어 있다.
57) 그러한 측면에서 본다면, 대법원이 지방자치단체에 대한 감독처분으로서 시정명령에 대한 제소가능 성을 판단함에 있어, “지방자치법 제169조 제2항은 ‘취소 또는 정지’에 대하여 해당 지방자치단 체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 ‘시정명령’에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않으므로, 이러한 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되 지 않는다”(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결)고 판시하고 있는 것에 대해서는 비판의 소지가 있다. 물론 지방자치법 제169조의 문언에는 부합하는 해석이라고 할 수 있으나, 지방자치단 체에 의한 항고소송이라는 본질에 천착하여 본다면, 동소송을 기관소송으로 보지 않는 한 법정주의 의 관점에서 소송의 허용성을 판단하는 것이 적절한지는 의문이다. 더욱이 동 조항을 항고소송의 가능성의 창설이 아니라 일반적 항고소송에 대한 특칙으로 이해하는 경우에는 더욱 그러하다.
23페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 57
건축법 제78조 등 개별법에 의한 근거규정이 있는데,58) 후자의 경우에는 따로 불복의 관한
규정을 두고 있지 않은바, 이 경우에도 지방자치법 제169조 제2항에 따라 불복소송을 제기
할 수 있는지에 대해서는 이를 긍정하는 입장59)과 부정하는 입장60)으로 견해가 대립된다.
건축법상 감독규정은 지방자치법과 감독의 구조 및 내용이 다르다는 점에서 지방자치법 제
169조 제2항에 따른 불복소송의 대상은 아니라고 보아야 하며, 행정소송법리에 따라 판단
하는 것이 타당하다고 보인다. 따라서 건축법상 감독이 처분성을 갖는 경우에는 항고소송
을 통해 다툴 수 있다고 할 것이다. 물론 이 경우 지방자치법에 의한 감독처분과 건축법에
의한 감독처분이 실질적으로 중첩하는 경우에는 관할이나 제소기간 등에 있어 혼란이 있는
것은 사실이며, 그러한 점에서 입법적 해결이 바람직하다.
58) 지방자치법 제169조 건축법 제78조 제169조(위법부당한 명령처분의 시정) 지방 자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분 이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시도에 대하여는 주무부장 관이, 시군 및 자치구에 대하여는 시도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정 지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이 나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한 다.
제78조(감독) 국토교통부장관은 시도지사 또 는 시장군수구청장이 한 명령이나 처분이 이 법이나 이 법에 따른 명령이나 처분 또는 조례 에 위반되거나 부당하다고 인정하면 그 명령 또 는 처분의 취소변경, 그 밖에 필요한 조치를 명 할 수 있다.
특별시장광역시장도지사는 시장군수구청 장이 한 명령이나 처분이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분 또는 조례에 위반되거나 부 당하다고 인정하면 그 명령이나 처분의 취소변 경, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.
시도지사 또는 시장군수구청장이 제1항에 따라 필요한 조치명령을 받으면 그 시정 결과를 국토교통부장관에게 지체 없이 보고하여야 하며, 시장군수구청장이 제2항에 따라 필요한 조치 명령을 받으면 그 시정 결과를 특별시장광역시 장도지사에게 지체 없이 보고하여야 한다. 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무 에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대 하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분 을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소 (訴)를 제기할 수 있다.
[불복규정 없음]
59) 송영천, 지방자치제 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제, 저스티스 제69호(2002.10.), 45면 각 주46). 이 글에서는 기관소송의 활성화를 주된 근거로 하나, 동 규정에 의한 소송을 기관소송으로 보는 것이 적절한지는 의문이다.
60) 박정훈, 앞의 책, 343면.
24페이지
행정법연구 제66호 58
- 지방자치단체의 원고적격이 부인된 사례
1) 이타적 소송과 지방자치단체의 원고적격
지방자치단체는 주민의 이익을 위하여 구성된 단체인 점에서, 지방자치단체가 주민의 이
익을 대변하여 소송을 제기하여 다툴 수 있는지가 문제되나, 주관적 소송을 원칙으로 하는
우리나라 소송구조에 있어 이타적 소송의 허용성은 인정되지 않는다는 것이 입법론과는
별개로 일반적 입장이며, 직접 지방자치단체에 대한 것은 아니지만 판례도 그러한 입장
이다.61)
따라서 비록 지방자치단체가 주민의 이익을 대표하는 단체라고 하더라도 처분의 상대방
인 주민을 대표하여 직접 항고소송을 제기할 수는 없으며, 그러한 관점에서 당연히 지방자
치단체가 직접 자신의 법률상 이익이 아닌 주민의 법률상 이익의 보호를 위한 소송을 제기
한 경우 원고적격이 부인되는 것은 당연하다. 다만 이는 이타적 소송의 원고적격의 문제인
점에서 지방자치권의 보호를 위한 지방자치단체의 항고소송의 원고적격의 문제와는 무관하
다.
2) 기관위임사무와 지방자치단체의 원고적격
지방자치단체의 항고소송상 원고적격은 자치사무의 경우에는 소송법제상 특별한 문제없
이 인정된다고 할 것이나, 국가의 하부기관으로서 기능하는 것에 불과한 기관위임사무의
경우에는 다르다. 대법원은 기관위임사무와 관련하여 국가와 지방자치단체의 장과의 사이
에 제소가능성을 부인하고 있는데,62) 그러나 이는 기관위임사무의 특성에서 비롯되는 것이
61) “두부제조업체들에 의하여 설립된 연식품협동조합이 식품위생법상의 식품위생이나 보건향상등에 의 한 이익을 향수할 수 있는 주체도 아닐 뿐만 아니라 그 조합원에 대한 식품제조영업허가취소처분 과는 직접적인 법률관계가 없고 다만 기존허가업체인 그 조합원과 간접적인 사실상의 관계가 있는 것에 불과하다면 위 조합은 위 행정처분으로 자신의 업무수행상 법적으로 보호받아야 할 어떤 이 익의 침해가 직접적으로 야기되었다고도 볼 수 없어 위 식품제조영업허가취소처분에 대한 취소를 소구할 이익이 없다.”(대법원 1987. 5. 26. 선고 87누119 판결); 그 외에도 같은 취지의 판결로, 대 법원 1990. 2. 9. 선고 89누4420 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2002두1267 판결 등.
62) 충청남도 연기군수가 충북대학교 총장이 신청한 국토이용계획변경신청을 거부하자 국가가 원고가 되어 거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 사안에서 대법원은, “건설교통부장관은 지방자 치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정 협의조정위원회에 협의조정 신청을 하여 그 협의조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국
25페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 59
지 국가나 지방자치단체의 원고적격 일반에 관한 판단은 아니다.
물론 기관위임사무와 지방자치단체의 원고적격에 대해서는 기관위임사무의 특성상 기관
위임사무에 대한 감독행위는 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 입장과
처분성을 인정할 수 있다는 입장의 대립이 있으며, 여기서는 이에 대해 상론하는 것은 생
략하나, 적어도 기관위임사무와 관련한 지방자치단체의 원고적격의 부인이 지방자치단체에
의한 항고소송의 일반적 허용성 여부의 근거가 될 수는 없다는 것이다. 지방자치단체의 항
고소송에서의 원고적격은 자신의 고유한 권리로서 자치권의 침해에 대한 구제 문제, 즉 자
치사무의 문제를 중심으로 하는 것이기 때문이다. 물론 기관위임사무의 문제는 처분성 및
협의의 소익 문제를 통해 항고소송의 허용성에 간접적으로 영향을 주기도 하다. 기관위임
사무에 대해서는 권한쟁의심판도 허용되지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장인바,63) 이 역
시 자치권과 무관함을 근거로 하고 있다.
3) 지방자치단체의 원고적격의 법률적 제한
먹는생물 제조회사가 제주도지사를 피청구인으로 하여 제기한 지하수이용허가처분에 부
가된 부관의 취소를 구하는 행정심판에서 부관을 취소하는 재결이 행해지자, 제주도지사가
재결의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 법원은 처분청에게 재결의 기속력이 미치므로
처분청은 재결에 대해 소송으로 다툴 수 없다고 보아 소를 각하하였다.64)
대법원은 지방자치단체인 처분청이 행정심판재결에 불복하여 항고소송을 제기할 원고적
격이 인정되지 않는다고 판단하였으나, 이는 “심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그
밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다”고 규정한 행정심판법 제49조 제1항에서 비롯되는 것
으로 동 규정이 헌법상의 지방자치의 제도적 보장을 침해하는 것으로 볼 수 없다는 입장에
근거한 것인바, 재결의 기속력과 관련한 제소가능성의 제한이지 지방자치단체의 원고적격
일반에 관한 판단은 아니다.
가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다.”(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두6935 판결)고 판시하였다.
63) “지방자치단체는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권 한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것인데, 도 시계획사업실시계획인가사무는 건설교통부장관으로부터 시도지사에게 위임되었고/ 다시 시장군수 에게 재위임된 기관위임사무로서 국가사무라고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 도시계 획사업실시계획인가처분에 대한 부분은 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 것으 로서 부적법하다고 할 것이다.”(헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 전원재판부).
64) 대법원 1998.5.8. 선고 97누15432 판결.
26페이지
행정법연구 제66호 60
같은 취지에서 대법원은 감독처분 중 취소 또는 정지에 대해서만 불복을 허용하고 있는
지방자치법 제169조 제2항을 근거로, - 일반적 항고소송의 소송요건을 충족한다고 볼 수
있는 시정명령에 대해서는 불복가능성을 허용하고 있지 않다.65) 이러한 대법원의 입장
은 실정법의 규정에 따른 판단으로서 지방자치단체의 항고소송에 있어 원고적격에 대한 일
반적 문제는 아니다.
4) 지방자치에 있어 항고소송의 보충성?
지방자치단체의 항고소송상 원고적격의 판단에 있어, 다른 적절한 권리구제수단의 존재
여부가 고려되어야 하는지에 대해, 대법원은 어느 판결에서도 지방자치권에 대한 다른 사
법적 구제수단의 가능성을 따로 고려하고 있지는 않은 것으로 보인다. 즉 지방자치에 있어
항고소송의 보충성은 특별히 존재하지 않으며, 따라서 항고소송의 일반론에 따라 지방자치
단체의 항고소송의 가능성이 논의되는 것이 당연하다. 그렇게 볼 때, 당사자능력을 갖는 지
방자치단체가 자신에 대한 처분에 대해 법률상 이익이 있는 경우에 항고소송으로 다툴 수
있는 것은 당연하다.
따라서 지방자치단체에 대해 행정주체라는 지위로부터 항고소송이 제한되기 위해서는 항
고소송의 일반적 허용성에 대한 별도의 특별한 규정이 있어야 할 것이나, 현행 법제상 그
러한 근거를 찾기는 어렵다. 물론 지방자치권의 적절한 사법적 보호가 헌법상의 요청이지
항고소송의 허용성이 직접적인 헌법적 요청은 아니라는 점에서, 항고소송의 보충성이 이론
적 논의될 여지는 있다. 주지하다시피, 현행 법제상 국가와 지방자치단체 간에는 권한쟁의
심판이 허용되고 있고, 이는 항고소송보다 심판대상의 범위가 넓으며, 항고소송의 효과와
중복되는 면을 가진다.66) 그러한 점에서 실제 항고소송으로 다루어져야 할 사안이 권한쟁
의심판의 대상이 되는 경우가 많다.67) 그러나 권한쟁의심판은 그 자체로 헌법소송의 한계
65) “지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관 한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시도에 대하여 행한 시정명령에 대하여도 대법원에 소를 제기 할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다.”(대 법원 2014.2.27. 선고 2012추183 판결[시정명령및직권취소처분취소청구])
66) 이에 대한 논의는 조성규, 지방자치권의 보장과 권한쟁의심판, 지방자치법연구 제20권 제4호 (2020.12.), 166면 이하; 박현정, 앞의 글, 182면 이하 참조.
67) 지방자치단체인 성남시의 고유사무에 관한 국가기관으로서의 재결청인 경기도지사의 행정심판법 제 37조 제2항에 근거한 직접처분이 인용재결의 범위를 넘어 성남시의 권한을 침해한 것으로서 무효 임을 확인한 사례(헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 전원재판부) 등은 직접처분의 위법성이 다투 어진 것으로 항고소송의 대상이라고 할 것이다.
27페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 61
가 있는바, 지방자치권의 보호, 특히 국가의 감독처분에 대한 사법적 구제수단으로는 한계
가 있으며, 무엇보다도 권한쟁의심판이 허용된다는 것이 지방자치단체의 항고소송을 제한
할 근거가 되지는 못한다. 권한쟁의심판과 항고소송의 관계를 명시한 규정이 없을뿐더러,
헌법재판소법과 행정소송법은 상호간에 일반법과 특별법의 관계에 있는 것이 아니므로 소
의 이익의 문제도 제기되지 않는다.68)
특히 지방자치단체에 대한 감독관계에서 비롯되는 권한분쟁의 경우에는 헌법적 문제보다
는 권한행사에 있어 적법 요건의 충족 여부 등 다양한 법률적 쟁점이 문제되는 점에서 이
를 헌법적 쟁송을 전문으로 하는 헌법재판소의 권한쟁의심판의 대상으로 하는 것이 적절한
지에 대한 의문을 제기하기도 한다.69)
이와 달리 현행 법제상 지방자치단체와 국가 사이의 분쟁은 모두 권한쟁의심판의 대상으
로서 헌법재판소의 배타적 관할에 속하기 때문에 지방자치단체의 항고소송, 특히 감독처분
에 대한 항고소송의 허용성을 인정하는 것은 위헌이라는 주장도 있다.70) 그러나 헌법소송
과 행정소송 간의 관할권 경합이 바로 위헌의 문제를 가져온다고 볼 수는 없으며, 특히 현
행 지방자치법은 이미 국가의 감독처분에 대한 소송의 가능성을 명시적으로 규정하고 있다
는 점에서 항고소송의 일반적 허용이 위헌이라는 주장은 타당하다고 보기 어렵다.71)
- 지방자치단체의 항고소송상 원고적격에 대한 판례의 평가
1) 원고적격의 원칙적인 일반적 허용
지방자치단체의 항고소송의 가능성에 대한 판례의 입장은 최근의 처분성 및 원고적격
의 확대 경향을 논외로 하더라도 - 전통적으로 논의처럼 부정적인 것이라고 단언하기는 어
렵다. 오히려 지방자치단체의 항고소송상 원고적격의 여부는 항고소송의 소송요건에 대한
일반적 적용을 전제로 개별사안에서 구체적으로 판단된 결과물이며, 국가감독처분에 대한
소송의 문제가 전면에 드러난 결과로 비춰진 모습이 아닌가 생각된다. 앞서 보았듯 지방자
치단체의 항고소송의 가능성이 부인된 사례는 사무의 성격이나 재결의 기속력 등 특수한
68) 박현정, 법원과 헌법재판소의 관할비교 권한쟁의심판과 항고소송을 중심으로 -, 공법연구 제42집 제1호(2013.10.), 24면.
69) 정호경, 앞의 글, 행정법연구 제22호(2008), 76면.
70) 김원주, 국가기관와 지방자치단체의 권한쟁의에 관한 연구, 헌법재판연구 제3권(1991.12.), 131-132 면; 김하열, 권한분쟁에 관한 헌법재판소와 법원의 관할, 헌법실무연구 제4권(2003.12.), 456-458면.
71) 박현정 교수도 권한쟁의의 의미가 명확하지 않다는 점 및 헌법재판소의 배타적 관할의 법적 근거 가 불명하다는 점 등을 들어 위헌론을 비판하고 있다(박현정, 앞의 글, 194면).
28페이지
행정법연구 제66호 62
법적 쟁점에서 기인한 것들이며, 오히려 그 외의 경우들에는 판례는 지방자치단체의 행정
주체로서의 지위에 대한 특별한 고려보다는 항고소송의 소송요건론 일반에 따른 판단을 하
고 있는 것으로 보이는바, 지방자치단체의 항고소송의 가능성은 일반적으로 인정되고 있다
고 보아도 무방할 것이다.
물론 판례는 기본적으로 행정내부적 관계에서 항고소송은 허용되지 않는다는 입장은 분
명한 듯한바, 행정내부적 관계라 할 수 있는 기관위임사무와 관련하여 국가가 지방자치단
체의 장을 상대로 항고소송을 제기하는 것은 허용하지 않는다.72) 그러나 이를 지방자치권
의 보호를 목적으로 지방자치단체가 국가를 상대로 소를 제기하는 문제에 대하여 원용할
수는 없으며, 재결의 기속력으로 인한 불복의 제한이라는 점에서 지방자치단체의 원고적격
을 부인하고 있는 판례 역시 지방자치단체의 원고적격에 관한 일반론과 결부시키는 것은
적절하지 않다는 것은 앞서 본 바와 같다. 오히려 행정심판의 이행재결의 기속력 확보수단
으로서 직접처분과 관련하여 헌법재판소는, 성남시의 고유사무와 관한 재결청인 경기도지
사가 행한 직접처분이 인용재결의 범위를 넘어 성남시의 권한을 침해한 것으로서 무효라고
보고 있는바,73) 이는 직접적으로 재결의 효력범위에 관한 것이 쟁점이기는 하지만, 적어도
자치권을 침해한 국가감독처분이 무효임을 밝히고 있다는 점에서 중요한 의미가 있다고 할
것이다. 특히 동 결정의 별개의견은 위법한 국가감독의 행사로 자치권이 침해된 경우 권한
쟁의심판을 통해 그 시정을 구할 수 있다고 보고 있는 점74)은 자치권의 침해에 대한 사법
적 구제의 가능성을 전제로 한 것이라 할 것이다.
행정소송의 일반적 법리상 침익적 처분의 상대방의 경우, 원고적격은 소위 상대방이론
(Adressatentheorie)에 의하여 일반적으로 인정되며, 여기에 대해 특별한 이론(異論)은 없다.
상대방이론이란 침익적 행정행위의 직접상대방은 처분으로 인하여 적어도 자신의 기본권적
자유를 침해받는 것이므로, 개별 실체법의 규정과 무관하게 기본권의 방어적 권능에 의하
72) 대법원 2007.9.20. 선고 2005두6935 판결(각주 62) 참조).
73) “청구인은 인용재결내용에 포함되지 아니한 이 사건 진입도로에 대한 도시계획사업시행자지정처분 을 할 의무는 없으므로, 피청구인이 이 사건 진입도로에 대하여까지 청구인의 불이행을 이유로 행 정심판법 제37조 제2항에 의하여 도시계획사업시행자지정처분을 한 것은 인용재결의 범위를 넘어 청구인의 권한을 침해한 것으로서, 그 처분에 중대하고도 명백한 흠이 있어 무효라고 할 것이다.” (헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 전원재판부 성남시와경기도간의권한쟁의).
74) 재판관 이영모의 별개의견 “피청구인의 제1, 2차 재결에 이 사건 진입도로 부분이 포함된 여부에 상관없이 재결청인 피청구인 이 행정심판법 제37조 제2항에 의하여 이 사건 진입도로를 개설한 직접처분은 도시계획법 및 지방 자치법의 조항에 의한 청구인의 권한을 침해하고 있음이 분명하므로 당연무효인 피청구인의 위법 한 직접처분에 대한 권한쟁의심판으로 이의 시정을 구할 수 있는 것이다.”(헌법재판소 1999.07.22. 선고 98헌라4 전원재판부 성남시와경기도간의권한쟁의).
29페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 63
여 처분을 다툴 원고적격이 인정된다는 이론이다.75)
이러한 관점에서 보면, 국가나 지방자치단체 등은 기본권의 향유자가 아닌 점에서76) 직
접 상대방이론을 근거로 원고적격을 주장할 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 행정소송,
특히 항고소송은 기본권의 구제만을 목적으로 하는 것이 아니라, 법치행정원리의 보장을
위한 법률상 이익의 구제를 목적으로 하는 것인바, 행정권 발동의 근거가 되는 법률은 행
정권 발동의 법적 근거를 부여하는 것인 한편 그 이면으로는 공권력 행사의 한계를 설정함
으로써 처분의 상대방에 대한 사법적 보호의 근거를 당연히 내포하고 있다. 이것이 원고적
격으로서 ‘법률상 이익’과 관련하여 소위 보호규범론에 따른 기본적 구조라고 할 것이다.
따라서 행정의 상대방이 자신에 대한 침익적 처분에 불복할 수 있는 지위를 갖는다는 것은
‘방어권으로서의 기본권’을 들지 않더라도 항고소송제도가 당연히 예상하고 있는 것이라고
할 것이다.77)
그러한 점에서 항고소송의 원고적격과 관련하여 소위 상대방이론을 논하는 경우에 있어
지방자치단체 등 행정주체에 대한 예외에 대한 논의는 없는바, 국가나 지방자치단체도 사
인과 마찬가지의 지위에서 처분의 상대방이 되는 경우 특별한 고려 없이 원고적격은 당연
히 인정될 수 있다고 보아야 한다. 앞서 검토한 판례들도 그러한 입장에 있다고 할 것으로,
지방자치단체가 제기한 항고소송에 대해서 원고적격에 대한 특별한 판단 없이 본안판단으
로 넘어가고 있는바, 이는 원고적격의 인정을 당연한 전제로 한 것이라 볼 수 있다.
지방자치단체의 원고적격과 직결되는 내용은 아니긴 하지만, 소위 경기도선거관리위윈회
사건에서 대법원은 경기도선거관리위원회 위원장에게 국민권익위원회가 한 조치요구의 취
소를 구하는 소를 제기할 당사자능력, 원고적격 및 법률상 이익이 있다고 보고 있는 것은
지방자치단체의 항고소송의 원고적격에 시사하는 바가 많다. 소송법리상 국가의 행정조직
에 불과한 국가기관이 직접 소송의 당사자가 되어 소를 제기할 수 없는 것이 원칙임에도
기관소송이나 권한쟁의심판의 가능성이 없는 상황에서 실질적으로 처분성이 인정되는 조치
요구에 대해 다툴 방법이 없는 상황에서 항고소송이 유효적절한 수단이라는 점을 근거로
대법원의 예외적으로 당사자능력 및 원고적격을 인정하고 있다.78) 즉 통상적으로는 당사자
75) 정호경, 독일 행정소송의 체계와 유형 대상적격과 원고적격을 중심으로, 법학논총(한양대학교) 제23권 제2호(2006.6.), 19면.
76) 헌법재판소 1994.12.29. 선고 93헌마120 결정 등.
77) 박현정, 앞의 글, 176면.
78) “국가기관 일방의 조치요구에 불응한 상대방 국가기관에 국민권익위원회법상의 제재규정과 같은 중 대한 불이익을 직접적으로 규정한 다른 법령의 사례를 찾아보기 어려운 점, 그럼에도 을이 국민권 익위원회의 조치요구를 다툴 별다른 방법이 없는 점 등에 비추어 보면, 처분성이 인정되는 위 조치 요구에 불복하고자 하는 을로서는 조치요구의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효적절
30페이지
행정법연구 제66호 64
능력 및 원고적격이 있는 자가 항고소송을 제기할 수 있는 것임에도 역으로 항고소송의 제
기가 필요하기 때문에 당사자능력과 원고적격을 인정하고 있다. 물론 항고소송을 기관소송
이나 권한쟁의심판의 보충적 수단으로 이해하는 등 수긍하기 어려운 점도 있고, 그러한 점
에서 판결에 대한 비판도 적지 않으나, 적어도 원고적격의 문제를 선험적 관점이 아닌 항
고소송의 목적 및 기능과 결부시켜 이해하고 있는 점은 의미가 크다.
2) 원고적격의 부인의 논거
전술한 바와 같은 특별한 법적 장애가 없는 한, 지방자치단체에 대한 사법적 구제가 거
부된 사안들에 있어 그 사유를 보면, 이는 지방자치단체의 행정주체로서의 지위로부터가
아니라, 오히려 전형적인 소송상 요건의 판단문제로부터 비롯된다. 대법원은 신설되는 항만
의 명칭결정 등의 취소를 구하는 소송에 대하여 지방자치단체들이 제3자 소송참가신청을
한 사안에서, 그 소송 결과에 따라 침해되는 법률상 이익이 없어 위 신청이 부적법하다고
보았는바,79) 항고소송에서 지방자치단체의 행정주체로서의 지위에 대한 특별한 고려 없이
사인의 항고소송의 경우와 동일하게 판단하고 있다. 이러한 태도는 권한쟁의심판에 있어서
도 다르지 않은데, 헌법재판소는 지방자치단체인 청구인이 기관위임사무를 수행하면서 지
출한 경비에 대하여 기획재정부장관인 피청구인에게 예산배정요청을 하였으나 피청구인이
이를 거부한 경우 위 거부처분에 대한 권한쟁의심판청구에 대해, “(이러한 문제는) 주관적
인 권리의무에 관한 다툼, 즉 관리비용 부담을 둘러싼 청구인과 피청구인 사이의 단순한
채권채무관계에 관한 다툼에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 이 사건 토지에 대한 관리권
한이나 자치재정권 등 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼이라고 할 수 없으며, 이 사건
거부처분으로 말미암아 청구인의 자치재정권 등 헌법 또는 법률이 부여한 청구인의 권한이
침해될 가능성도 인정되지 아니한다”고 보아 권한쟁의심판청구를 부적법각하하였다.80) 그
러나 항고소송의 관점에서 본다면 기관위임사무를 수행한 지방자치단체는 당연히 그에 지
출한 경비에 대한 지급을 신청할 권리가 있으며, 따라서 거부처분에 대한 항고소송의 가능
성이 인정될 수 있을 것이다.
춘천시와 주민 일부가 강원도지사의 혁신도시 최종입지 선정행위의 취소를 구하는 소를
제기한 사안에서도 마찬가지인바, 항소심인 서울고등법원은 처분성을 부정하는 것과 동시
한 수단이므로 비록 을이 국가기관이더라도 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 보는 것이 타당하 다.”(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결 [불이익처분원상회복등요구처분취소])
79) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두23873 판결 [항만명칭결정처분등취소]
80) 헌법재판소 2010.12.28. 선고 2009헌라2
31페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 65
에 원고적격과 관련하여, “혁신도시입지로 원주시가 선정됨으로 인하여 혁신도시입지선정
에서 탈락한 원고 춘천시나 춘천시 주민들인 나머지 원고들이 그 주장과 같이 혁신도시입
지로 선정된 주민들에게 주어지는 그 지역으로의 공공기관 이전, 산업대학연구소
공공기관이 서로 긴밀히 협력할 수 있는 제도적 환경의 구축, 보다 양질의 주거교육
문화여가시설 등과 같은 이익 내지 혜택을 누릴 수 없게 된다고 하더라도 위와 같은 이익
은 이 사건 혁신도시입지선정의 근거 법규인 법에서 보호되는 직접적구체적 이익이 아니
라 국가의 균형발전이라는 공익추구의 결과로 생기는 일반적간접적추상적 이익과 같이
사실적경제적 이해관계에 불과하다고 할 것이므로, 원고들에게는 이 사건 혁신도시입지선
정을 다툴 법률상 이익이 존재하지 않는다고 할 것이다.”고 판시하여 원고적격을 부정하였
다.81) 이에 대한 상고심에서 대법원은 원고적격 문제는 따로 판단하지 않고 처분성이 없음
을 이유로 상고를 기각하였는바,82) 이 사안은 ‘법률상 이익’의 판단에 대한 일반적 내용이
지 지방자치단체의 원고적격에 대한 특별한 의미는 아니라고 할 것이다. 오히려 판시 내용
에 비추어 보면 이는 지방자치단체에게도 사실적경제적 이익이 아닌 직적접이고 구체적인
이익으로서 법률상 이익이 존재하면 당연히 원고적격이 인정될 수 있다는 논리인바, 지방
자치단체의 항고소송의 허용성을 당연히 전제한 것으로 보아야 한다.
결국 지방자치단체의 항고소송의 허용성은 개별상안에 있어 처분성 및 법률상 이익의 판
단에 대한 구체적 결과일 뿐, 지방자치단체의 행정주체로서의 지위가 항고소송의 허용성
여부에 직결되는 요소는 아니다.
3) 대법원 본안판단의 문제점
본고의 주제에서 다소 벗어난 문제이기는 하지만, 지방자치단체의 항고소송에 있어서는
행정주체의 지위로부터 비롯되는 특수성은 있으나, 기본적으로 사인에 의한 항고소송과 동
일한 구조이며, 이는 본안판단에 있어서도 마찬가지이다. 이러한 소송상의 요청은 지방자치
단체의 항고소송의 허용성을 특칙의 형태로 명문으로 규정한 지방자치법 제169조의 경우
에도 동일하다.
그럼에도 대법원은 행정안전부장관이 지방자치단체장의 채용공고가 법령에 위반된다며
채용공고를 취소하라는 내용의 시정명령을 하였으나 이에 응하지 않자 채용공고를 직권으
로 취소한 사안에서, 위 공무원의 임용은 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항인데 위
공무원을 지방의회에 둘 수 있는 법적 근거가 없어 그 임용을 위한 채용공고는 위법하고,
81) 서울고등법원 2007. 4. 19. 선고 2006누28873 판결 [혁신도시최종입지확정처분취소] .
82) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007두10198 판결.
32페이지
행정법연구 제66호 66
이에 대한 직권취소처분이 적법하다”83)고 판시하고 있는바, 행정법의 기본적 법리와 체계
가 아닌 지나친 형식논리에 따라 본안판단을 하고 있다. 위법한 처분이므로 직권취소처분
의 요건은 인정되나, 직권취소처분의 적법성 판단을 위해서는 비례원칙 등에 의한 형량판
단의 필요성이 있는 것이 아닌가 생각된다. 항고소송으로서의 본질에 충실한다면 지방자치
단체에 대한 감독처분으로서 직권취소라고 하여 취소 또는 철회의 제한에 관한 법리가 당
연히 배제되는 것은 아니라고 보이기 때문이다.
Ⅴ. 결론
지방자치권에 대한 최적의 보호는 지방자치권의 보장을 위한 기본적 전제이다. 헌법상
보장되는 지방자치권이 사법적 보호의 대상으로서 행정소송법이 규정하고 있는 법률상 이
익에 해당하는 점에 대해서는 특별한 이견이 없다. 그렇다면 지방자치권의 본질이라는 점
에서는 물론, 소송제도적으로도 항고소송의 제기가 가능한 상황에서, 게다가 권한쟁의심판
등 다른 권리구제수단을 통한 지방자치권의 보호가 충분하기 어려운 현실적인 필요성까지
더해지고 있는 우리나라의 현재 상황에서 지방자치단체의 항고소송의 허용성을 봉쇄할 이
유는 그 어디에도 없다고 보인다.
물론 지방자치단체의 행정주체로서의 지위의 특성, 국가와의 관계에서 행정정책적 또는
국가목적적 관점을 고려한다면 지방자치단체의 항고소송의 허용성을 적절하게 제한할 필요
도 있을지도 모른다. 그렇다고 하더라도 그러한 필요성은 항고소송의 허용성을 전제로 지
방자치단체의 항고소송을 제도화하는 구체적이고 기술적인 문제이며, 그러한 필요성으로부
터 행정주체에 의한 항고소송 자체를 봉쇄하여 온 전통적인 행정법적 시각이 오늘날까지
유지되어야 필요성도 타당성도 없다.
판례상 지방자치권의 보호를 위한 지방자치단체의 항고소송상 원고적격의 인정례가 많지
않은 것은 사실이나, 그러나 이는 원고적격의 허용성에 대한 양적 근거라기보다는 국가와
지방자치단체 간의 분쟁해결의 방식으로서 항고소송의 낯설고, 그 결과 분쟁해결 방식으로
잘 활용하지 않는 행정 및 소송 실무적 입장에 기인한 것으로 보인다. 그럼에도 오히려 법
원리적으로 볼 때 현재의 판례의 입장은 항고소송을 통한 지방자치단체 및 지방자치권의
사법적 보호의 가능성을 원칙적으로 허용하고 있는 것으로 보인다.
83) 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결 [직권취소처분취소청구의소]
33페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 67
지방자치권의 실질적 보장에 대해 최후의 보루가 되는 사법권에 의해 지방자치의 규범적
본질인 민주주의가 최대한 작동하고, 주민의 진정한 의사와 참여에 의한 각 지방의 경쟁적
노력을 통하여 궁극적으로 국가 전체의 경쟁력을 제고하고 국민 생활수준이 발전이 극대화
될 수 있는 이상적인 지방자치의 실현이 한걸음 더 다가서는 것을 기대하는 것으로 결론을
대신한다. 이는 곧 지방자치에 있어 법치주의의 실현이며, 사법권의 당연한 책무이다.
(투고일:2021. 11. 10. 심사완료일: 2021. 11. 26. 게재확정일: 2021. 11. 27.)
34페이지
행정법연구 제66호 68
참고문헌
박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006
홍정선, 신지방자치법, 박영사, 2018
김중권, 행정소송에서 대학의 당사자능력과 원고적격에 관한 소고, 강원법학 제36권(2012.6.)
김원주, 국가기관와 지방자치단체의 권한쟁의에 관한 연구, 헌법재판연구 제3권(1991.12.)
김용욱, 공공주체의 ‘권한’과 공공객체의 ‘권리’, 공법학연구 제17권 제2호(2016.5.)
김춘환, 국가기관이 당사자능력과 당사자적격을 가지는지 여부에 관한 판례 검토, 법학논총 제21권
제3호(2014)
김하열, 권한분쟁에 관한 헌법재판소와 법원의 관할, 헌법실무연구 제4권(2003.12.)
김학성, 권한쟁의심판의 문제점과 권한쟁의심판과 행정소송과의 관할권 경합, 강원법학 제33권
(2011.6.)
김해룡, 국가기관간의 법적 행위의 행정처분성에 관한 고찰 : 대법원 2013.7.25일자 판결 (2011두
1214)에 대한 평석, 외법논집 제39권 제1호, 2015
송영천, 지방자치제 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제, 저스티스 제69호(2002.10.)
문상덕, 지방자치제도의 활성화와 행정소송, 행정법연구 제25호(2009.12.)
박균성, 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점, 행정소송법 개정자료집 (법원행정
처), 2007
박정훈, 지방자치단체의 자치권을 보장하기 위한 행정소송, 지방자치법연구 통권 제2호(2001)
박정훈, 헌법과 행정법 행정소송과 헌법소송의 관계, 서울대학교 법학 제39권 제4호(1999)
박현정, 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격, 행정법연구 제30호(2011)
박현정, 국가의 지방자치단체에 대한 보조금 지원 거부에 관한 소고 대법원 2011.9.29. 선고
2010두26339 판결을 중심으로 -, 행정법연구 제32호(2012.4.)
박현정, 법원과 헌법재판소의 관할비교 권한쟁의심판과 항고소송을 중심으로 -, 공법연구 제42집
제1호(2013.10.)
이일세, 행정주체 또는 그 행정기관(국립대학 포함) 사이의 항고소송에 관한 판례분석 당사자능
력, 원고적격 및 처분성을 중심으로 -, 강원법학 제57권(2019.6.)
이철환, 항고소송에서 국가기관의 원고적격, 법학논총(숭실대학교 법학연구소) 제33집(2015.1.)
전 훈, 항고소송의 대상에 관한 비교법적 검토, 공법학연구 제13권 제2호(2012.5.)
정남철, 항고소송에 있어서 국가기관의 원고적격, 저스티스 2014.2.
정선균, 국가기관 간의 분쟁해결수단으로서 항고소송의 한계, 서강법률논총 제8권 제2호(2019.8.)
정호경, 독일 행정소송의 체계와 유형 대상적격과 원고적격을 중심으로, 법학논총(한양대학교)
제23권 제2호(2006.6.)
35페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 69
정호경, 행정소송과 헌법재판의 관계에 관한 고찰, 행정법연구 제22호(2008)
조성규, 지방자치권의 보장과 권한쟁의심판, 지방자치법연구 제20권 제4호(2020.12.)
조성규, 지방자치권의 사법적 보장 항고소송의 가능성을 중심으로, 행정법연구 제14호(2005)
한명진, 행정기관의 당사자능력 및 원고적격에 관한 검토 독일의 지방자치단체 영역에서의 기관
소송을 중심으로 -, 공법연구 제46집 제1호(2017.10.)
36페이지
행정법연구 제66호 70
Legal Issues in the Appeal Suit of Local Governments Based on the
Supreme Court's Cases
Cho, Sung Kyu*
84)
In the local autonomy system, the judicial protection of local autonomy, especially the
possibility of appeals suit by local governments, is one of the most important legal issues.
As a result of the constitutional guarantee of local autonomy, it is a natural and
normative request that, in order to substantial and effectively guarantee the local
autonomy guaranteed by the constitution, an appropriate remedy for the infringement of
local autonomy is needed. In particular, in Korea, where special rights remedies for
protection of local autonomy as in the case of Germany are not institutionally equipped,
the need for protection of local autonomy through appeals suit as a general remedy for
judicial rights is very high.
Of course, traditionally, local autonomy is a kind of authority as an administrative
entity, and administrative litigation has functioned as a means of relieving private
individuals' rights in administration. For this reason it is clear that appeals suit by local
governments are somewhat unfamiliar. However, local governments have the status of an
administrative entity in their relationship with residents, but in their relationship with the
state, local governments also have a status as a counterpart to unilateral administrative
actions such as state supervision. At the same time, from a litigation law systemic point
of view, local governments are corporations, and as a result, they naturally have party
capacity and party qualifications in litigation. In particular, from the point of view of the
litigation requirements for appeals, local governments can also become opponents of
disposition in relation to other administrative entities such as the state, and in the sense
that the autonomy guaranteed to local governments is a legal protection benefit directly
guaranteed by the Constitution, it is a legal interests as a basis for standing to sue
Constitutional guarantee, which is the normative basis for local autonomy, includes the
- Prof. Dr., Law School, Jeonbuk National University
37페이지
판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점 71
guarantee of subjective legal status as its content, and the possibility of judicial protection
is naturally derived from it. Therefore, even if there is no special legal provision on the
admissibility of appeals suit by local governments, as long as local autonomy is a ‘legal
interests’ that must be remedied by the courts, appeals suit by local governments should
be allowed as well. Nevertheless, it is evaluated that the practice of administrative
litigation in Korea has been to deny the eligibility of local governments in appeal
litigation. However, if we look at the contents of the precedents, it is difficult to say that
the standing to sue of the local government was naturally denied in the appeal litigation,
in particular, recently, precedents that directly acknowledge the possibility of appeals by
local governments have emerged. The trend of such precedents seems reasonable. There is
no legal or logical reason or necessity to block the possibility of appeals suits that have
the essential function of remedies for rights against local governments as subjects of legal
interests. Rather, more active judicial protection of local autonomy is needed in line with
the function of appeal litigation, which is the realization of the rule of law administrative
principle. That is the realization of the rule of law in local autonomy, and it is the
natural responsibility of the judiciary.
Key Words: Appeals Suit, Standing to Sue, Local Autonomy, Administrative Body,
State Supervision Disposition, Institutional Delegated Affairs