최계영, 출입국항 난민신청절차와 적법절차

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제55호 2018년 11월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 55, November 2018

출입국항 난민신청절차와 적법절차*

1)

최 계 영 **

국문초록

출입국항 난민신청절차는 2013년 난민법 제정시 새로이 도입되었다. 종전보다 진일보한 제도인 것

은 확실하지만, 난민법의 불완전한 규율은 시행 5년만에 여러 가지 문제점을 보여주고 있다. 이 글은

현행 난민법상 출입국항 난민신청절차의 현황을 점검하고 개선방향을 제안하는 것을 목적으로 한다.

우선 출입국항 난민신청절차에 관한 현행 난민법의 규율을 개관하고 일반 난민신청절차와 비교한

후 5년여 동안의 운용현황을 통계로 살펴보았다. 다음으로 난민협약과 난민법의 강제송환금지 원칙은

출입국항 난민신청자에게도 적용된다는 점을 확인하였다. 이 점에서 현행 난민법이 출입국항의 난민

신청자를 난민법 제3조의 적용대상에서 제외하고 있는 것은 난민협약의 충실한 이행이라고 보기 어

렵다. 또한 강제송환금지 원칙의 이행을 담보하기 위해서는, 출입국항 난민신청절차는 공정하고 효과

적이며, 불회부결정에 대한 불복기회가 보장되어야 한다.

이어서 비교사례로 독일 공항절차의 내용을, 특히 절차적 보장과 그에 관한 연방헌법재판소 결정에

초점을 맞추어 소개하였다. 연방헌재는 효과적인 사법심사를 위하여, 거부결정의 적절한 고지와 이유

제시 및 난민법 전문가와의 무료 상담기회가 보장되어야 한다고 판단하였다. 그런 후에 출입국항 난

민신청절차에 관한 우리나라 판례를 살펴봄으로써 사법심사를 통해 어떠한 진전을 이루었고 그 한계

는 무엇인지 살펴보았다. 불회부결정의 처분성, 문서주의와 이유제시의무, 인신구제청구, 변호인의 조

력을 받을 권리 등이 그 구체적 내용이다. 마지막으로 결론에 갈음하여 입법적 개선방향을 제안하였

다.

주제어: 출입국항 난민신청절차, 적법절차, 강제송환금지, 불회부결정, 이유제시의무

이 논문은 2018. 11. 2. “대한민국 난민법의 현재와 미래: 난민보호의 강화”라는 대주제로 개최된 서울대 공익인권법센터, 유엔난민기구 한국대표부, 서울대 법학전문대학원, 서울대 아시아태평양법연구소 공동주 최 학술대회에서의 발표문을 보완한 글이다. 또한 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 아시아태평 양법연구소의 2018년도 학술연구비 지원을 받았다. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수.

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목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 출입국항 난민신청절차의 개관과 현황

Ⅲ. 강제송환금지 원칙과 출입국항 난민신청자에

대한 절차적 보장

Ⅳ. 비교사례: 독일 공항절차

Ⅴ. 사법심사를 통한 적법절차의 강화와 그 한계

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

난민법은 난민신청절차를 이원화하여, ‘대한민국 안’에서의 신청절차1)(이하 ‘일반 난민신청절

차’라 한다)와 출입국항에서의 신청절차2)(이하 ‘출입국항 난민신청절차’라 한다)를 구별하고 있

다. 출입국항 난민신청절차는 2013년 난민법 제정시 새로이 만들어진 절차이다. 난민법 제정

이전에는 대한민국에 상륙하거나 입국하여야만 난민신청을 할 수 있었고, 출입국항에서 난민신

청을 할 수 없었다. 그러나 난민법 제정 이후에는 출입국항에서 바로 난민인정신청을 할 수 있

게 되었다. 출입국항 난민신청절차는 ｢난민의 지위에 관한 1951년 협약｣(이하 ‘난민협약’이라

한다) 의 충실한 이행에 한 발자국 더 다가선 것이기는 하지만, 입법 당시부터 여러 문제점들

이 지적되었고,3) 5년 남짓한 시행기간 동안 예상했던 문제점들이 현실로 나타나기도 하였다.

특히 인천공항 내 송환대기실에 장기간 머물게 된 난민신청자들의 열악한 상황이 알려지면서,

현행법의 문제를 파악하고 개선방향을 모색하려는 다양한 움직임이 있었다.4)

이 글은 출입국항 난민신청절차의 문제점과 개선방향을 절차적 관점에서 살펴보고자 한다.

난민인정결정(refugee status determination; RSD)은 난민협약과 난민법 등 고유한 법리가 발달한

영역이기는 하지만, 행정부의 결정으로 이루어지는 이상 행정절차와 행정소송에 관한 일반행정

법의 법리와 교차하는 영역이기도 하다. 특히 뒤에서 볼 바와 같이,5) 강제송환금지 원칙은 난

민인정결정 과정에서 공정하고 효과적인 절차가 보장될 것을 요구한다.

1) 난민법 제5조

2) 난민법 제6조

3) 대표적으로 UNHCR’s Comments on the Draft Presidential Decree and Regulations to the Refugee Act of the Republic of Korea, pp.6-18.

4) 대표적으로 국가인권위원회 2016. 8. 25. 결정 “출입국항 난민신청 제도 및 출국대기실 운영형태 개선권고”

5) 뒤의 Ⅲ. 참조.

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 155

이 논문은 다음과 같이 구성된다. 우선 출입국항 난민신청절차에 관한 현행 난민법의 규율

을 개관하고 일반 난민신청절차와 비교한 후, 5년여 동안의 운용현황을 통계로 살펴본다(Ⅱ.)

다음으로 강제송환금지 원칙이 난민신청자, 특히 출입국항 난민신청자에게도 적용되는지 살펴

보고, 적용된다면 강제송환금지 원칙으로 인해 구체적으로 어떠한 절차적 보장이 요구되는지

검토한다(Ⅲ). 이어서 비교사례로 독일 공항절차의 내용을, 특히 절차적 보장과 그에 관한 연방

헌법재판소 결정에 초점을 맞추어 소개한다(Ⅳ). 그런 후에 여러 법원 판결과 헌법재판소 결정

을 통해 어떠한 진전을 이루었고 그 한계는 무엇인지 살펴본다. 불회부결정의 처분성, 문서주

의와 이유제시의무, 인신구제청구, 변호인의 조력을 받을 권리 등이 그 구체적 내용이다(Ⅴ).

마지막으로 결론에 갈음하여 입법적 개선방향을 제안한다(Ⅵ).

Ⅱ. 출입국항 난민신청절차의 개관과 현황

출입국항 난민신청절차 개관

입국심사를 받을 때에 난민인정 신청을 하려면 출입국항을 관할하는 출입국ㆍ외국인청장 등

(이하 ‘청장 등’이라 한다)에게 난민인정신청서를 제출하여야 한다.6) [①(아래 흐름도의 숫자를

나타냄, 이하 같음)] 난민인정신청서를 받은 청장 등은 면담 등을 통하여 조사를 한 후 그 결

과를 첨부하여 법무부장관에게 보내야 한다.7) [②] 법무부장관은 불회부사유가 있는지를 심사

하여 난민인정 심사 회부 여부를 결정한다.8) [③] “오로지 경제적인 이유로 난민인정을 받으려

는 등 난민인정 신청이 명백히 이유 없는 경우”를 포함하여 7가지 사유가 불회부사유로 난민

법 시행령에 열거되어 있다.9) [④] 법무부장관은 신청서가 제출된 날부터 7일 이내에 난민인정

심사에 회부할 것인지를 결정하여야 한다.10) [⑤] 그 기간 동안 신청자는 출입국항 대기실에

머물 수 있고, 기본적인 의식주가 제공된다.11) 7일 안에 회부 여부를 결정하지 못하면 신청자

의 입국을 허가하여야 한다.12) [⑥] 난민인정심사 회부 여부가 결정된 사람에 대해서는 입국심

사를 실시한다.13) [⑦] 난민인정심사에 회부하기로 결정된 사람에 대해서는 입국허가 또는 조

6) 난민법 제6조 제1항

7) 난민법 시행령 제3조 제2항

8) 난민법 시행령 제5조 제1항, 제2항

9) 난민법 시행령 제5조 제1항 각호

10) 난민법 제6조 제3항

11) 난민법 제6조 제2항, 제4항, 난민법 시행령 제4조

12) 난민법 제6조 제3항

13) 난민법 시행령 제5조 제3항

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건부 입국허가를 하고, [⑧] 난민인정심사 절차를 진행한다.14) [⑨]

난민인정심사⑨

출입국항 신청①

면담 등 조사②

난민인정심사

회부 심사③

회부결정⑤ 또는

7일내 결정× ⑥ 불회부결정⑤

입국허가⑥⑦⑧

<불회부사유> ④

대한민국의 안전‧사회질서

해칠 우려

신원 확인 불가
거짓 서류 제출
안전한 국가 출신 또는 경유
사정변경 없는 재신청
난민인정 배제사유
난민인정 신청이 명백히

이유 없는 경우

입국불허⑦

송환

불회부결정에 대한

행정심판/행정소송

진행 중인 사람?

일반 난민심사절차와의 차이점

한편 회부 심사 과정에서의 절차적 권리, 불회부결정에 대한 불복수단, 불복절차 중의 신청

자의 지위에 대해서는, 일반 난민심사절차와 달리, 난민법에서 규율하고 있는 바가 없다. 이는

‘난민신청자’ 정의 규정에서 출입국항에서의 난민신청자를 제외한 것에 기인한다. 현행 난민법

은 “난민인정 신청에 대한 심사가 진행 중인 사람”을 난민신청자로 정의하여,15) 출입국항에서

난민신청을 하였으나 난민인정 심사에 회부되지 아니한 사람은 난민신청자의 개념에서 배제하

고 있다. 일반 난민심사절차 중에 있는 난민신청자에 대해서는, 변호사의 조력을 받을 권리가

보장되고,16) 난민불인정결정은 서면으로 통지되며,17) 난민불인정결정서에 결정의 이유와 불복

14) 난민법 시행령 제5조 제4항, 제6항

15) 난민법 제2조 제4호 가.목

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절차에 관한 안내가 명시되지만,18) 회부심사 절차나 불회부결정에 대해서는 그와 같은 규정이

없다. 난민불인정결정에 대해서는 이의신청을 할 수 있고,19) 행정심판과 행정소송으로 불복하

는 것도 가능하지만,20) 불회부결정은 이의신청의 대상으로 규정되어 있지 않고, 행정심판과 행

정소송의 가능성에 대해서도 언급이 없다. 난민불인정결정에 대해 이의신청, 행정심판, 행정소

송으로 불복 중인 사람은 그 절차가 종결될 때까지 본인의 의사에 반하여 강제로 송환되지 아

니하고,21) 대한민국에 체류할 수 있지만,22) 불회부결정에 대하여 불복 중인 사람의 지위에 대

해서는 난민법에서 규정하고 있지 아니하다.

통계

구분23) 2013 2014 2015 2016 2017 2018(~8월) 합계

신청회부신청회부신청회부신청회부신청회부신청 회부 신청 회부 인천공항 26 16 70 26 393 285 168 57 184 20 329 168 김해공항 - - 1 0 6 2 7 0 2 0 - - 제주공항 - - - - 1 1 11 4 11 1 108 68 동해 - - - - - - 1 0 - - - - 울산 1 0 - - - - - - - - - - 합계 27 16 71 26 400 288 187 61 197 21 437 236 1319 648 회부율(%) 59.3 37.1 72.0 32.6 10.7 54.0 49.1

<표 1> 출입국항 난민인정신청 및 심사 회부 현황(2013년~2018년 8월)

2013년 이후 2018년 8월까지의 운용현황은 <표 1>과 같다. 신청자의 수는 2013, 2014년에는

27건, 71건에 불과했지만, 2015년 이후에는 187건부터 437건 사이이다. 특히 2015년과 2018년

16) 난민법 제12조

17) 난민법 제18조 제2항

18) 난민법 제18조 제2항, 제3항

19) 난민법 제21조

20) 난민법 제5조 제6항 참조

21) 난민법 제3조는 제2조 제4호에서 정한 난민신청자만을 강제송환금지원칙의 적용대상으로 규정하고 있다.

22) 난민법 제5조 제6항

23) 통계는 아래의 자료를 종합한 것이다. [2013-2016년] 이혜영/표현덕 등, 앞의 책, 47면. [2016-2017년] 출입국ㆍ외국인정책본부, 2017년 난민관련 통계 (http://www.immigration.go.kr/HP/COM/bbs_003/ListShowData.do?strNbodCd=noti0097&strWrtNo=251&strAns No=A&strOrgGbnCd=104000&strRtnURL=IMM_6070&strAllOrgYn=N&strThisPage=1&strFilePath=imm/, 2018. 11. 28. 최종방문). [2018년] 2018. 10. 15.자 공개청구정보 및 결정내역.

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에는 400건을 넘겼다. 회부율은 일정하지 않다. 가장 높았던 해인 2015년에는 72%, 가장 낮았

던 해인 2017년에는 10.7%였고, 전체적으로는 절반에 약간 못 미치는 49.1% 정도이다. 2015년

의 신청자와 회부율이 높은 이유는 해당 연도에 시리아 내전으로 인해 시리아 국적의 신청자

가 많았고, 이들 중 회부된 인원이 많았기 때문인 것으로 보인다.24) 2018년은 8월까지의 통계

만으로도 400건을 넘겼다. 인천공항 신청자 중 198명이 이집트 국적자이고, 그 중 164명이 회

부되었다. 제주공항 신청자 중 76명이 예멘 국적자이고, 그 중 65명이 회부되었다.25) 이들 중

상당수는 예멘 내전을 이유로 인도적 체류허가를 받은 것으로 보인다.26)

Ⅲ. 강제송환금지 원칙과 출입국항 난민신청자에 대한 절차적 보장

난민신청자와 강제송환금지 원칙

난민협약이 체약국에 부여하는 의무 중 가장 기본적인 의무에 해당하는 것이 강제송환금지

원칙(principle of non-refoulement)이다. “체약국은 난민을 어떠한 방법으로도 인종, 종교, 국적,

특정사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 그 생명 또는 자유가 위협받을 우려

가 있는 영역의 국경으로 추방하거나 송환하여서는 안된다.”27) 난민을 박해의 위험이 있는 곳

으로 송환하는 것은 허용되지 않는다는 것을 골자로 하는 강제송환금지 원칙은, 1951년 난민

협약에 규정된 이래 여러 조약, 국제기구의 결정, 여러 국내법원의 판결 등을 통하여 확인됨으

로써 현재는 국제관습법으로 자리매김하고 있다.28)

문언상으로는 난민만 언급되고 있으나, 해석상 난민신청자(asylum seeker)도 포함된다.29) 난

민신청자를 강제송환금지 원칙의 대상으로 포섭하지 않는다면, 난민인정절차가 종결되기 전에

협약상 난민 개념을 충족하는 사람이 박해의 위험성이 있는 국가로 송환될 가능성이 생기기

때문이다. 협약상 난민 기준을 충족하는 사람은 국가의 난민인정결정 여부에 상관없이 그 즉시

난민이 된다. 국가의 난민인정결정은 창설적인 것이 아니라 확인적인 성격을 갖는다.30) 그러므

24) 이혜영/표현덕 등, 뺷난민인정과 재판 절차의 개선 방안뺸, 사법정책연구원, 2017, 47면 참조.

25) 2018. 10. 15.자 공개청구정보 및 결정내역

26) 2018. 10. 17. 현재 제주도에서 난민신청을 한 에멘 국적자 481명(신청 철회 후 출국한 3명 제외) 중 362 명에 대해 인도적 체류허가가, 34명에 대해 난민불인정결정이 내려졌고, 85명은 결정이 보류된 상태이다 (제주출입국외국인청 2018. 10. 17.자 보도자료). 출입국항 신청을 거쳐 일반난민심사에 회부된 65명도 여 기에 포함되어 있는 것으로 보인다.

27) 난민협약 제33조 제1항

28) Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, The Refugee in International Law, 3 rd ed., Oxford, 2007, p.248.

29) Lauterpacht/Bethelehem in: Feller/Türk/Nicholson(ed.), Refugee Protection in International Law, Cambridge, 2003, pp.116-119.

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로 공정하고 효과적인 난민인정절차를 만들고 절차에 대한 접근성을 보장하는 것은, 강제송환

금지 원칙을 이행하기 위한 필수적 조건이 된다.31) 나아가 난민지위를 인정하지 아니하는 결정

에 대해 실효적인 불복수단이 마련되어야 한다. 협약상 난민을 난민으로 인정하지 않는 위법한

결정에 대해 불복할 수 있어야만, 난민이 박해가능성이 있는 곳으로 송환되는 것을 막을 수 있

기 때문이다.32) 한국 난민법도 일반 난민심사절차에서는 이러한 법리를 반영하여, 난민신청자

를 강제송환금지 원칙의 대상으로 규정하고, 난민불인정결정을 받았더라도 불복 중인 사람은

그 절차가 종결될 때까지 송환될 수 없도록 하고 있다.33)

출입국항 난민신청자에 대한 적용

문제는 출입국항에 있는, 즉 입국심사 전인 사람에 대해서도 강제송환금지 원칙이 적용되는

가이다. 현행 난민법은 강제송환금지 원칙의 적용대상인 난민신청자를 “난민인정 신청에 대한

심사가 진행 중인 사람”으로 정의하고, 출입국항에서 난민신청에 대해서는 법무부장관이 난민

인정 심사에 회부하기로 결정하여야 비로소 그 결정일에 난민인정 신청을 한 것으로 보아 난

민인정 심사 절차를 진행하는 것으로 규정하고 있으며,34) 불회부결정에 대한 행정심판 또는 행

정소송이 진행 중인 사람은 난민신청자에 개념에 포함시키지 않기 때문이다.

그러나 난민협약 제33조의 해석에 있어서는 출입국항(공항 환승구역)에서 머물고 있는 자도

강제송환금지 원칙의 적용을 받는다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째,‘국경에서의 거부’(rejection

at the frontier)도 강제송환에 해당할 수 있다. 난민협약 제33조는 ‘어떠한 방법으로도’(in any

manner whatsoever) 생명 또는 자유가 위협받을 우려가 있는 영역으로 송환하여서는 아니된다

고 규정하고 있다. 그러므로 국경에서의 거부가 생명 또는 자유가 위협받을 우려가 있는 영역

으로의 송환이라는 결과를 가져온다면 그 역시 강제송환금지 원칙에 반하는 조치이다.35)

둘째, 공항의 환승구역은 국가의 주권이 미치는 영토의 일부분이고, 입국심사를 받는 외국인

은 이미 국가의 실효적인 통제 하에 놓여 있는 사람이다.36) 공항구역 안에서 질서유지를 위한

경찰권 행사 등 배타적으로 공권력을 행사할 수 있는 유일한 주체는 해당 국가이다. 입국허가

30) 유엔난민기구, 뺷난민 지위의 인정기준 및 절차 편람과 지침뺸, 2014, 문단번호 28.

31) Hoffmann/Löhr, in: Zimmermann(ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol - A Commentary, Oxford, 2011, Introduction to Chapter 5, MN 46.

32) 위의 글, Introduction to Chapter 5, MN 56, 57.

33) 난민법 제2조 제4호, 제3조, 제5조 제6항

34) 난민법 제2조 제4호, 난민법 시행령 제5조 제6항

35) Lauterpacht/Bethelehem, 앞의 글, pp.113-115; Kälin/Caroni/Heim in: Zimmermann(ed.), 앞의 책, pp.1367- 1368.

36) 나아가 국가의 영토 안에 있는지가 결정적인 것이 아니라, 국가의 실효적 통제 하에 있는지가 결정적이 라는 입장으로는 Lauterpacht/Bethelehem, 앞의 글, pp.110-111 참조.

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行政法硏究第55號 160

전의 외국인이라고 하더라도 해당 국가의 공권력 행사의 대상이 된다(그렇지 않다면 환승구역

안에서 외국인이 범죄를 저질렀다고 하더라도 수사나 처벌이 불가능하다는 결론에 이를 것이

다). 항공을 통한 입국은 그 특성상 국가 영토의 일부인 공항구역에서 입국심사가 이루어질 수

밖에 없다. 그리고 입국심사의 실효성을 담보하기 위해 (우리나라의 출입국관리법과 같은) 국

경통제에 관한 법률에서 입국허가를 받고 입국한 외국인과 입국심사 이전인 외국인을 달리 취

급하는 것도 불가피한 현상이다. 그 결과 ‘물리적으로는’ 영토에 현존하고 있지만, ‘규범적으로

는’ 입국하지 아니한 상태가 생겨날 수 있다. 그러나 이는 일종의 ‘법적 의제’로서 법적 의제

의 목적, 즉 국경통제를 위한 입국심사의 담보와 관련해서만 작동하는 것이고, 이를 넘어 난민

협약에 따라 체약국이 지는 의무를 축소시키는 데까지는 미치지 아니한다. 출입국항이 국가의

영토에 속하지 않는다는 ‘국내법상의 의제’(domestic law fiction)은 국제법상으로는 의미가 없

다.37)38)

소결

요컨대 공항의 환승구역에서 이루어진 난민신청을 심사하지 않고 입국불허 후 송환할 경우,

이는 난민을 박해의 위험이 있는 국가로 송환하는 결과를 초래하는 국경에서의 거부가 될 수

있다.39) 이 점에서 현행 난민법이 출입국항의 난민신청자를 난민법 제3조의 강제송환금지 원칙

의 적용대상에서 제외하고 있는 것은 난민협약의 충실한 이행이라고 보기 어렵다. 그러므로 출

입국항 난민신청자를 적용대상에 포함하도록 난민법을 개정할 필요가 있다. 그러나 현재 상태

에서도, 난민협약은 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약(헌법 제6조 제1항)이고, 난민에 대한 강

제송환금지 원칙은 국제관습법으로서 일반적으로 승인된 국제법규(같은 조항)의 지위를 가지므

로, 출입국항 난민신청자에 대하여 강제송환금지 원칙이 적용된다고 해석할 수 있다.40)

37) Francesco Messineo, Non-refoulement Obligations in Public International Law: Towards a New Protection Status?, in: Satvinder S. Juss(ed.), The Ashgate Research Companion to Migration Law, Theory and Policy, Ashgate, 2013, pp.135-136.

38) 유럽인권법원은 공항의 환승구역을 이른바 ‘국제적 지역’(international zone)이라고 하면서 역외지역이라 고 하는 주장을 배척한 바 있다. Ammur v. France (1966) 22 EHRR 533. 위 사건을 소개한 글로는 하정 훈, “강제송환금지의 원칙에 비추어 본 출입국항에서의 난민인정절차”, 뺷공법연구뺸 제46집 제2호(2017. 2.), 404면 이하 참조.

39) Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, 앞의 책, p.255.

40) 인천지법 2014. 4. 30. 자 2014인라4 결정에서도 “한편 출입국항에서 난민인정 신청을 하였으나 난민인정 심사불회부결정을 받고 이에 대해 불복하여 취소소송을 제기한 청구인과 같은 경우에는 난민법 제2조 제4호가 정한 난민신청자에는 해당하지 않아 현행 난민법상 위 강제송환금지 규정이 그대로 적용될 여 지는 없다. 그러나 청구인 역시 헌법의 효력이 미치는 대한민국 영역 내에 있고, 앞서 본 바와 같이 수 단으로 돌아갈 수 없음을 주장하며 난민법 제2조 제1호가 정한 난민으로 인정해 줄 의사를 표시한 자로 실질상의 난민신청인에 해당하는 것으로 보이고, 국내법으로서 효력을 가지는 난민협약 등이 강제송환금 지원칙을 규정한 취지를 종합적으로 고려할 경우 위 취소소송을 통한 사법적 구제 여부가 확정되기 전

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 161

앞서 본 바와 같이 강제송환금지 원칙의 이행이 담보되기 위해서는, 심사절차가 공정하고

효과적이어야 하고, 불복기회도 마련되어야 한다. 그러므로 출입국항에 있는 사람에게 강제송

환금지원칙이 적용된다면, 출입국항 난민신청절차는 공정하고 효과적이어야 하고, 불회부결정

에 대한 불복기회도 마련되어야 한다. 다만, 강제송환금지 원칙이 적용된다고 하더라도, 이를

이행하는 방식은 각 국가가 선택할 수 있다. 출입국항 난민신청자에 대해 일반절차와는 다른

약식절차나 신속절차를 채택하여도 그 자체로 바로 강제송환금지원칙 위반이라고 할 수는 없

다. 그러므로 현재와 같이 일반 난민신청절차와 출입국항 난민신청절차를 이원적으로 운영한다

고 해서 그 자체로 강제송환금지 원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 문제는 심사절차가 간략해

지고 절차적 보장이 약해지면, 잘못된 송환, 즉 송환되어서는 안될 사람이 송환될 가능성이 현

실적으로 높아진다는 점이다.41) 그러므로 해결해야 할 쟁점은 현재의 출입국항 난민신청절차가

강제송환금지 원칙이 요구하는 수준의 절차적 장치를 갖추고 있는지의 문제이다.42)

보론 : 불회부사유의 문제점

현행 출입국항 난민신청절차에 관해서는 불회부사유에 관한 규정방식과 규정내용이 적법하

고 타당한가가 문제가 된다. 회부심사는 출입국항에서 단시간 내에 이루어져야 하는데, 불회부

사유가 너무 넓거나 모호하거나 난민협약에 반하는 내용을 담고 있으면, 협약상 난민에 해당함

에도 불회부결정으로 인해 박해의 위험이 있는 국가로 돌려보낼 가능성이 높아진다. 이 글에서

는 절차적 보장에 초점을 맞출 것이므로 불회부사유에 대해서는 본격적으로 다루지 아니하고,

이에 관한 필자의 입장만 간략히 밝혀두고자 한다. ⅰ) 불회부사유는 현재 난민법 시행령에서

규정하고 있지만, 난민법에서 직접 규정하거나 적어도 그 핵심적 내용을 규정한 후 시행령에

위임하여야 하고, ⅱ) 현재 난민법 시행령 제5조 제1항에서 규정하고 있는 사유 중 “난민인정

까지 청구인으로 하여금 수단으로의 출국을 사실상 강제하는 것은 적정하지 않”(밑줄 필자)다고 하여 유 사한 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.

41) Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, 앞의 책, p.255.

42) 출입국항 난민신청자에게 강제송환금지 원칙이 적용되는가에 관한 정부의 입장은 일관되지는 않은 것으 로 보인다. 법무부 출입국ㆍ외국인정책본부, 뺷축조식 난민법 해설뺸, 2014, 29면 이하; 하용국, “출입국항 난민신청자의 절차권 보장과 남용신청 방지”, 심기준의원실/대한변협/유엔난민기구 한국대표부, 뺷난민인권 토론회 - 난민 심사의 절차권 보장과 남용 방지뺸(2017. 9. 26.), 13면 이하 등에서는 출입국항은 대한민국 ‘안’이 아니므로 강제송환금지 원칙이 적용되지 않는다는 취지로 서술되어 있다. 반면 소송절차에서는 “난민협약상 금지되는 입국거부는 ‘난민의 지위심사와 보호책에 관한 효과적인 절차보장 없이’ 이루어진 입국거부를 지칭하는 것이므로, 난민법 및 동법 시행령에 따라 마련된 적법하고 적절한 회부심사절차를 거쳐 발해진 불회부결정 및 그에 따른 강제송환은 난민협약에 위배되는 것이 아니다”라고 주장한 바 있 다(인천지법 2014구합30385 사건 준비서면의 내용, 강성식, “난민법의 제정과정 및 문제점”, 한국법제연 구원, 뺷난민법에 대한 사후적 입법평가뺸 제1차 워크숍(2017. 6. 16.), 55면에서 재인용). 이는 출입국항에 서도 강제송환금지 원칙이 적용된다는 것을 전제로 한 주장으로 볼 수 있다. 그렇다면 출입국항에서의 심사절차가 강제송환금지 원칙에서 요구하는 수준을 충족하는가만이 쟁점으로 남게 된다.

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行政法硏究第55號 162

신청이 명백히 이유 없는 경우”(제7호) 이외의 사유들은 난민법과 난민협약에 반할 소지가 있

으므로 삭제되어야 한다는 것이다.43) 현재 실무상으로도 “난민인정 신청이 명백히 이유 없는

경우” 이외의 사유는 독립적으로 적용되는 예가 거의 없기도 하다.44)

불회부사유에 관한 규정을 위와 같이 정비하여, 출입국항에서의 회부 여부 심사를 단기간의

심사를 통해 명백히 이유 없는 신청을 걸러내는 장치로 자리매김시키고 나면, 그 다음에 해결

해야 할 과제는 불회부결정의 타당성을 높이는 것이다. 난민인정신청이 ‘명백히’ 이유 없는 경

우와 단순히 이유 없는 경우는 실제로는 그 경계선이 모호하기 때문이다. 법원에서 불회부결정

이 위법하다고 판단된 사안들은 대부분 난민신청이 명백히 이유 없다는 행정청의 판단이 잘못

되었음을 이유로 하고 있다.45) 불회부사유를 법령에서 한정적으로 규정하더라도, 불회부사유에

대한 행정청의 판단을 통제할 수 있는 절차적 장치가 마련되지 아니하면, 일반 난민신청절차에

서 신청이 심사될 필요가 있고 난민으로 인정될 가능성이 있는 신청자들이 강제송환될 가능성

을 배제할 수 없다. 따라서 불회부결정의 정당성을 확보하기 위하여는 사전적 행정절차와 사후

43) 같거나 비슷한 취지의 제안으로는 이일, “발제문”, 대한변협/유엔난민기구/국회 Friends of UNHCR/국회인 권포럼, 뺷출입국항에서의 난민신청절차 토론회뺸(2014. 11. 28.), 17면 이하; 한국난민지원네트워크/대한변 협/유엔난민기구, 뺷한국의 공항, 그 경계에 갇힌 난민들 – 공항에서의 난민신청 실태조사 보고서뺸, 2016, 68면; 이혜영/표현덕 등, 앞의 책, 544면 이하; 채현영, “대한민국 난민신청 및 인정절차의 개선방향”, 사 법정책연구원/대한국제법학회 공동주최 세미나, 뺷난민의 인권과 사법뺸(2017. 9. 12.), 38-39면; 제인 윌리 암슨, UNHCR comments on amedments to asylum procedures at ports of entry in Korea, 심기준의원실/대 한변협/유엔난민기구 한국대표부, 앞의 책, 21-23면; 이호택, “난민신청자의 절차권 보장과 남신청 방지 – 출입국항에서의 문제를 중심으로”, 위의 책, 37-38면 참조.

44) 판결문 인터넷 열람 등을 통해 입수할 수 있었던 하급심 판결 중 인천지법 2016. 6. 17. 선고 2016구합 51140 판결(서울고법 2016. 10. 12. 선고 2016누54482 판결)을 제외한 모든 판결에서, 행정청은 7호 사유 를 불회부사유로 제시하였다. 법무부도 4호 사유에 관하여 “안전한 국가라는 용어 자체가 주관에 따라 해석을 달리할 수 있어” 독립적 불회부 사유로는 적용하지 않는다고 설명한 바 있다. 주진효, “실무적 입장에서의 공항만 난민심사제도”, 대한변협/유엔난민기구/국회 Friends of UNHCR/국회인권포럼, 앞의 책, 32면. 2018년 1월~8월 사이의 불회부사유 통계(2018. 10. 15.자 공개청구정보 및 결정내역)에서도, 7호 사유가 압도적으로 다수를 점한다는 점을 알 수 있다. 3, 4호 사유도 대부분 7호 사유와 함께 제시되었을 것으 로 보인다.

구분 제1호 제2호 제3호 제4호 제5호 제6호 제7호 인원 1 0 12 10 2 0 173

<표 2> 2018년 1월~8월 불회부사유별 통계

45) 하급심의 주류적인 흐름은 불회부사유 존재의 증명책임을 행정청에게 부여하고 불회부사유를 엄격하게 해석ㆍ적용하는 것으로 보인다(인천지법 2016. 6. 17. 선고 2016구합326 판결 등). 위 판결 등에서는 출 입국항 난민신청이 입국심사 제도의 잠탈 수단으로 악용되는 일을 막기 위해 불회부결정에 관한 행정청 의 재량이 폭넓게 인정되어야 한다는 행정청의 주장이 배척되었다. 법령에서 불회부사유를 제한적으로 열거하고 있고, 규정된 사유도 구체적 사실에 근거하거나 행정청의 판단에 상당한 이유 또는 명백한 이 유를 요구하고 있다는 점을 근거로 불회부사유의 대해 사법심사의 강도를 높인 것이다. 다른 입국사유를 들어 국내에 들어와 난민인정신청을 한 경우와 비교해 절차상 불리한 대우를 할 이유가 없는 점, 구체적 이고 신중한 심사 절차 없이 난민으로서의 지위를 인정받을 권리를 미리 박탈하는 경우는 제한적으로 인정하는 것이 난민법의 취지에 부합한다는 점도 함께 근거로 제시되었다.

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 163

적 쟁송절차를 통한 절차적 안전장치가 필요하다.46)

Ⅳ. 비교사례: 독일 공항절차

도입

본격적으로 현행 난민법의 절차를 검토하기에 앞서, 독일 공항절차(Flughafenverfahren)의 사

례를 간략히 소개하고자 한다. 출입국항 절차에 관한 외국 입법례에 대해서는 이미 다양한 비

교법적 연구가 이루어졌고, 독일, 미국, 캐나다, 프랑스 등의 입법례가 개선방향 설계시 참고할

만한 입법례로 소개되었다.47) 이 글에서는 그 중 독일의 입법례를 절차적 보장에 초점을 맞추

어 살펴보고자 한다. 여기에서 독일 사례를 소개하는 이유는, 한국의 절차를 독일의 절차와 유

사한 것으로 바꾸어야 한다는 주장을 하기 위해서가 아니다. 국경통제의 필요성과 공항에서의

난민심사의 한계를 고려하면서도, 어느 정도의 절차적 보장은 가능하다는 하나의 예를 제시하

기 위한 것이다. 1993년 도입된 독일 공항절차는 공항의 특수성을 반영하여 신속성의 원칙을

적용하면서도 동시에, 짧은 심사기간으로 인해 발생할 수 있는 오류를 막기 위해 강력한 절차

적 안전장치를 마련하고 있다는 데 그 특징이 있다.

적용범위

독일 난민법 제18a조에서는 공항절차를 통상절차에 대한 특별절차로 규정하고 있다. 공항절

차는 공항에서 난민신청을 한 모든 경우에 적용되는 것이 아니다. ① 안전한 출신국에서 왔거

나, ② 유효한 여권 또는 여권에 갈음하는 증명서를 제시하지 못하는 경우에 한하여 적용된다.

두 가지 요건의 어느 하나에 해당할 경우, 입국 여부에 관한 결정 이전에 공항의 환승구역에서

46) 덧붙여 난민 개념에 대한 정확한 이해도 요청된다. 난민인정 신청이 명백히 이유 없는 경우로 판단되는 사례의 상당 부분은 주장 자체로 이유 없는 경우, 즉 신청자의 진술이 모두 사실이라고 하더라도 협약상 난민 개념에 해당하지 않는 경우일 것이다. 만약 난민심사관이 협약상 난민 개념을 부당하게 좁게 해석 한다면 주장 자체로 이유 없다는 판단의 타당성도 확보될 수 없다.

47) 한국난민지원네트워크/대한변협/유엔난민기구, 앞의 책, 2016; 이혜영/표현덕 등, 앞의 책, 2017; 하정훈, 앞의 논문, 393면 이하; 김환학 등, 뺷난민법 시행 3년에 대한 평가 및 향후 법 개정 방향 – 합리적 난 민인정절차 구축방안을 중심으로 -뺸, 법무부 용역보고서, 2016; 김대근/강태경/이일, 뺷난민심사제도의 개 선 방안에 관한 연구뺸, 형사정책연구원, 2017. 이 글에서는 독일 문헌에 기초하여 독일 공항절차의 세부적인 내용을 절차에 초점을 맞추어 설명하는 데 중점을 둘 것이다. 특히 절차적 보장의 중요성을 강조하고 있는 독일 연방헌법재판소 결정은 기존에 거의 언급되지 아니하였다. 독일 공항절차에 대해 소개하고 있는 기존의 문헌으로는 김환학 등, 앞의 책, 53-54, 212-213면; 이혜영/표현덕 등, 앞의 책, 367-369면 참조.

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行政法硏究第55號 164

난민심사절차를 진행할 수 있고,48) 이를 공항절차라 부르는 것이다. 여기에 공항구역에서의 숙

식(Unterbringung)이 가능하여야 한다는 조건이 추가된다.49)50) 숙식은 인간의 존엄성 존중에 부

합하는 것이어야 하고, 기본적인 인간적인 필요를 충족시킬 수 있는 것이어야 한다.51) 위와 같

은 요건들을 충족시키지 못하면, 설사 공항에서의 난민신청이 신빙성 없거나 이유 없는 것으로

보일지라도, 입국을 거부할 수 없고 통상절차에 의하여 심사하여야 한다.52)

절차

(1) 심사기간

난민신청자가 환승구역에 머무르는 동안 행정절차와 사법절차가 진행되어야 하므로, 공항절

차에는 신속성의 원칙이 적용된다. 행정청은 신청을 받은 날부터 2일 이내에 결정을 하여야 한

다. 신청자가 행정청의 결정에 불복하기 위해서는 결정을 받은 날부터 3일 이내에 행정법원에

가구제를 신청하여야 하고, 법원은 14일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 행정청이 2일

이내에 결정을 하지 않거나, 법원이 14일 이내에 결정을 하지 아니하면, 입국이 허가되어야 한

다.53) 그러므로 공항절차의 최장 기간은 19일(2일+3일+14일)이다.

(2) 절차의 진행

행정청은 난민신청이 있으면 지체 없이 신청자에게 구술청문의 기회를 부여하여야 한다. 행

정청은 난민인정을 포함하여 통상절차에서 할 수 있는 모든 결정을 할 수 있다. 난민신청이 명

백히(offensichtlich) 이유 없다는 사유로 거부결정이 내려지면, 신청자의 입국은 거부되어야 한

다.54) 반면 거부결정을 하더라도 명백히 이유 없는 경우가 아니라면, 즉 단순히(schlicht) 이유

없는 경우라면, 입국은 허가되어야 한다.55) 난민신청이 명백히 이유 없다는 사유로 내려진 입

48) 독일 난민법(Asylgesetz) 제18a조 제1항 1, 2문

49) 독일 난민법 제18a조 제1항 1문. 다만, 병원 입원치료가 필요한 경우에는 공항에서 숙식이 어렵더라도 공항절차가 진행될 수 있다.

50) 현재 이 조건을 충족시켜 공항절차를 실시하고 있는 공항은 베를린-쉐네펠트, 뒤셀도르프, 프랑크푸르트, 함부르크, 뮌헨의 5곳이다(http://www.bamf.de/DE/Fluechtlingsschutz/Sonderverfahren/FlughafenVerfahren/ flughafenverfahren-node.html, 2018. 11. 28. 최종방문).

51) Haderlein in: Kluth/Heusch(hrsg.), Ausländerrecht, 19. ed., 2018, §18a Rn.19; Winkelmann in: Bergmann/ Dienelt(hrsg.), Ausländerrecht, 12.Aufl., 2018, §18a Rn.14; Bruns in: Hofmann(hrsg.), Ausländerrecht, 2.Aufl., Nomos, 2016, 6 §18a AsylVfG/AsylG Rn.6.

52) Heusch/Haderlein/Schönenbroicher, Das neue Asylrecht, C.H.Beck, 2016, Rn.146. 다만, 독일 난민법 제18조 제2항, 제3항의 사유가 있으면 거부할 수 있다.

53) 독일 난민법 제18a조 제6항 제2호, 제3호

54) 독일 난민법 제18a조 제3항 1문

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 165

국거부결정에 대해 신청자는 행정법원에 가구제를 신청할 수 있다. 가구제절차는 서면절차이

다. 이 절차에서 법원은 행정청 결정의 적법성에 진지한 의심이 가는지를 심리한다.56) 법원의

결정이 내려지기 전까지 입국거부결정은 집행력이 없다.57) 그러므로 법원의 판단 없이 신청자

는 송환되지 아니한다.

신청 후 2일 이내에 명백히 이유 없는 것으로 거부하는 결정을 내리지 않으면, 입국을 허가

하여야 하므로, 입국이 허가되는 비율이 높다. 2013년에는 972명 중 899명, 2014년에는 643명

중 539명, 2015년에는 627명 중 549명, 2016년에는 273명 중 191명이 입국허가되었다.58)

절차적 보장

(1) 헌법재판소 결정

연방헌법재판소는 1996년 결정59)에서 공항절차의 합헌성을 인정하면서도, 일정한 절차적 기

준을 준수할 것을 요구하였다. 헌재결정의 취지는 현재 입법과 실무에 반영되어 있다.

행정청은, 신청자가 처해 있는 상황으로 인하여(환승구역에 격리되어 있다는 점, 짧은 기

간, 언어의 장벽 등) 사법절차에 접근하는 것이 참을 수 없는 정도로 어려워지거나 불가능

해지지 않도록, 적절한 조치를 위하여야 한다.60)

결정은 신청자에게 적절한 방식으로 고지되어야 하고, 신청자가 그 내용을 이해하고, 어떤

이유로 신청이 거부된 것인지 알 수 있어야 하며, 결정에 대해 사법심사를 구할 수 있다는

점을 인식할 수 있어야 한다.61)62)

55) Winkelmann, 앞의 글, §18a Rn.21.

56) 독일 난민법 제18a조 제4항 6문, 제36조 제4항 1문

57) 독일 난민법 제18a조 제4항 7문

58) Das Bundesamt in Zahlen 2016 – Asyl, Migration und Integration, S.54(https://www.bamf.de/SharedDocs/A nlagen/DE/Publikationen/Broschueren/bundesamt-in-zahlen-2016.pdf?__blob=publicationFile, 2018. 11. 28. 최 종방문)

59) Urteil des BVerfG vom 14.5.1996 (NVwZ 1996, 678). 헌재 결정의 내용은 다음의 문헌에서 대략적인 내 용을 파악한 후 원문을 확인하였다. Haderlein, 앞의 글, §18a Rn.28ㆍ30ㆍ31; Göbel-Zimmermann/Eichhorn/Beichel-Benedetti, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 1.Aufl., 2017, Rn.451-454; Winkelmann, 앞의 글, §18a Rn.7; Bruns, 앞의 글, 6 §18a AsylVfG/AsylG Rn.35.

60) 위 독일 연방헌법재판소 결정 [136]

61) 위 독일 연방헌법재판소 결정 [136]

62) 뒤에서 볼 바와 같이 우리나라에서는 현재 구두에 의한 통지와 이유제시가 적법한지 논란이 되고 있다. 그러나 독일 난민법은 문서에 의한 통지를 당연한 전제로 하고 있다. 행정청의 결정은 문서에 의해 발령 되어야 할 뿐만 아니라 송달되어야 하고, 관할 행정법원에 사본이 전달되어야 한다(제18a조 제3항 2, 3 문). 위 송달은 행정송달법(VwZG)에 따라 이루어진다. Haderlein, 앞의 글, §18a Rn.29 참조.

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行政法硏究第55號 166

법적 구제절차를 밟을 경우의 승소가능성을 판단할 수 있도록, 변호사가 선임되어 있지 않

는 신청자에게는 무료로 난민법 전문가와의 상담 기회를 주어야 한다. 전문가는 결정주체

로부터 독립적이어야 하고, 공항구역에서 접견가능하여야 한다. 전문가 상담시 필요하다면

통역이 제공되어야 한다.63)

신청자는 결정을 받고 3일 이내에 가구제를 신청하여야 하므로, 행정법원은 신청이유를 추

완할 수 있는 기간을 4일 더 부여하여야 한다.64)

(2) 법률상담

헌재결정의 내용 중 난민법 전문가와의 무료 상담기회는 법률에 명시적으로 반영되었다. 신

청자가 미리 변호사를 선임한 경우가 아니라면, 청문 후에 즉시 신청자에게 법적 조언자와 접

견할 수 있는 기회가 부여되어야 한다.65) 프랑크푸르트 공항의 예를 들면, 위와 같은 헌법적

요청을 충족시키기 위해, 연방이민난민청은 프랑크푸르트 변호사협회와 계약을 체결하였고, 위

계약에 따라 프랑크푸르트 변호사협회는 독립적이고 무료인 전문가 상담 체계를 조직하였다.

변호사협회는 난민사건 경험이 있고 참여의사를 밝힌 변호사들을 대상으로 반년마다 당직변호

사 목록을 작성한다.66) 입국거부결정을 통지할 때 행정청은 신청자에게 변호사와의 상담을 희

망하는지 묻고, 신청자가 희망한다는 의사를 밝히면 행정청은 당직변호사 목록에 따라 그 다음

날 당직으로 지정되어 있는 변호사에게 이를 알린다. 변호사는 전화로 상담시간을 정한 후 환

승구역 내의 체류시설에 설치된 상담실에서 상담을 진행한다. 필요한 경우 통역인이 참여하여

야 하므로 이를 고려하여 시간을 정한다. 변호사의 보수는 정부에서 마련한 재원으로 지급된

다.67) 법에 따라 부여되는 전문가와의 접견 기회는 청문 이후이지만, 신청자는 자신의 선택으

로 청문 이전에 변호사를 선임할 수 있고, 이 경우 변호사는 청문에 참여할 수 있다.68)

63) 위 독일 연방헌법재판소 결정 [137]

64) 위 독일 연방헌법재판소 결정 [138]

65) 독일 난민법 제18a조 제1항 5문

66) 현재 55명의 변호사가 참여하고 있다(https://www.frankfurter-anwaltsverein.de/buergerservice/asylrechtskundig e-beratung, 2018. 11. 28. 최종방문).

67) 이상의 내용은 Bruns, 앞의 글, 6 §18a AsylVfG/AsylG Rn.36ff; 프랑크푸르트 변호사협회 홈페이지(https:/ /www.frankfurteranwaltsverein.de/buergerservice/asylrechtskundige-beratung, 2018. 11. 28. 최종방문) 참조.

68) Winkelmann, 앞의 글, §18a Rn.20.

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 167

Ⅴ. 사법심사를 통한 적법절차의 강화와 그 한계

도입

난민법은 출입국항 난민신청의 사전적ㆍ사후적 절차에 관한 규정을 거의 두고 있지 않다.

그러나 난민법에 규정이 없다고 하더라도, 헌법, 행정작용에 일반적으로 적용되는 법률(행정절

차법, 행정심판법, 행정소송법, 인신보호법 등 주로 적법절차 보장을 위한 규범이다), 그리고

난민협약 등 국제법규가 적용되므로, 출입국항 신청절차의 전체적인 모습은 난민법과 위와 같

은 규범들의 상호작용으로 만들어진다. 출입국항 신청절차 도입 이후에 나온 여러 법원 판결과

헌법재판소 결정은, 난민법의 불완전한 규율을 위와 같은 규범들로 보충하여 절차적 보장을 보

완하는 성격을 갖는다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

사법적 통제의 가능성 - 처분성 문제

먼저 불회부결정이 ‘처분’69)인지가 쟁점이 되었다. 불회부결정이 처분이라면 행정소송과 행

정심판의 대상이 되고, 행정절차법상 처분절차의 적용을 받을 수 있다.70) 그 중 가장 핵심적인

문제는 불회부결정이 행정소송(취소소송)의 대상이 되어 사법적 통제를 받게 될 것인가였다.

사법심사는 난민신청자를 강제송환으로부터 보호하는 핵심적인 수단이기 때문에,71) 이는 매우

중요한 문제였다.

정부는 난민법 시행 초기 불회부결정은 처분이 아니라는 입장을 취하였다. 정부가 발간한

난민법 해설서에서는 그 이유를 다음과 같이 설명하였다. 회부결정은 입국허가의 전제인 내부

의사결정이므로 별개의 처분으로 보아 취소소송을 제기할 수 없고, 입국거부에 대한 취소소송

에서 불회부결정에 관한 사항을 함께 다투어야 한다는 것이다.72) 소송절차에서의 본안전항변은

이보다 강한 어조였다. 불회부결정은 그 실질이 입국불허결정이고, 외국인의 입국허가 여부에

69) 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 행정심판법 제2조 제1호, 행정절차법 제2조 제2호

70) 행정절차법의 적용 여부와 관련한 추가적인 쟁점은 뒤에서 다룬다.

71) Susan Kneebon, The Rule of Law and the Role of Law: Refugee and Asylum Seekers in: Susan Kneebon(ed.), Refugee, Asylum Seekers and the Rule of Law, Cambridge, 2009, p.48

72) 법무부 출입국ㆍ외국인정책본부, 앞의 책, 32-33면. 여기에서는 처분성 인정의 실익이 없다는 점도 추가 적인 논거로 제시하고 있다. 불회부결정 취소소송에서 원고가 승소하더라도 판결의 기속력은 입국거부처 분에 미치지 않으므로, 입국거부처분 취소소송을 제기하는 것이 더 실효적인 수단이라는 것이다. 그러나 불회부결정 취소소송에서 (불회부결정에 실체적 위법이 있다는 이유로) 원고가 승소하면, 행정소송법 제 30조 제2항의 재처분의무에 따라 행정청은 다른 불회부사유가 없는 이상 회부결정을 하여야 할 의무가 있다. 회부결정이 있으면 난민법에 따라 (조건부) 입국허가를 하여야 하므로, 판결의 기속력이 입국거부 처분에 미치지 않는다는 설명은 잘못된 것이다.

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行政法硏究第55號 168

대한 처분은 국제법상 주권국가의 고권적 재량행위이므로 불회부결정은 사법심사의 대상이 될

수 없다는 것이다(앞서 해설서에서는 입국불허결정을 다투라는 취지였으나, 여기에서는 실질적

입국불허결정이기 때문에 다툴 수 없다고 하였다). 또한 출입국항 난민신청 제도는 입국금지사

유에 해당함에도 인도적 고려에 의해 예외적인 경우에 입국이 가능하도록 한 제도이므로 원고

가 갖는 이익은 반사적 이익에 불과하다는 것이다.73)

그러나 대부분의 하급심 판결에서 위와 같은 본안전항변은 배척되었다. 불회부결정과 입국불

허결정은 법률상 근거, 내용과 효과가 다르고, 불회부결정으로 난민법상 ‘난민신청자’의 지위를

받지 못하면 난민인지 여부를 확인받을 기회조차 박탈당하게 되므로, 불회부결정은 처분이고,

그 상대방에게는 불회부결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 것이다.74) 불회부결정의 처

분성을 인정하는 일련의 하급심 판결이 쌓이면서, 현재는 불회부결정이 사법적 통제의 대상이

된다는 점에는 별다른 의문이 없게 되었다.75) 정부도 근래에는 불회부결정이 행정소송에 의한

사법심사의 대상이 된다는 점은 받아들이고 있는 것으로 보인다.76)

법치주의와 권력분립의 원칙상 사법심사의 대상에서 제외되는 행정부의 결정은 극히 예외적

이라는 점과 대한민국이 난민협약 가입을 통해 외국인의 입국ㆍ체류에 관한 주권의 행사를 일

부 스스로 제약하였다는 점77)을 고려하면, 불회부결정을 사법심사의 대상으로 삼을 수 없다는

주장이 행정소송절차에서 관철되기 어려우리라는 점은 쉽게 예상할 수 있는 결과였다. 문제는

출입국항 절차 설계시 불회부결정에 대한 취소소송이 가능하다는 점이 고려되지 않았다는 점

이다. 보통의 행정처분이라면 취소소송 계속 중의 특별한 규율을 필요로 하지 않는다. 그러나

출입국항은 사람이 오랜 기간 머무르는 것을 예정하지 않은 공간이고, 외부와의 왕래가 차단되

고 접촉이 제한된 공간이다. 해석을 통해 불회부결정에 대한 행정심판과 행정소송은 가능해졌

지만, 난민법에서 ‘난민인정심사 불회부결정에 대한 행정심판 또는 행정소송이 진행 중인 사

람’78)의 지위에 대한 규정을 두고 있지 않다는 점은 - 뒤에서 볼 – 송환대기실 구금과 처우의

문제를 낳게 된다.

73) 예를 들어 인천지법 2014. 5. 16. 선고 2014구합30385 판결, 2016. 6. 17. 선고 2016구합326 판결에서의 피고 본안전항변.

74) 인천지법 2014. 5. 16. 선고 2014구합30385 판결, 2016. 6. 17. 선고 2016구합326 판결 등 다수.

75) 불회부결정의 처분성에 관한 논쟁에 관해서는 성원제, “출입국항에서의 난민인정신청 절차에 관한 몇 가 지 문제 - 불회부결정의 처분성을 중심으로 - ”, 뺷인권과 정의뺸 제454호(2015. 12.), 12면 이하 참조.

76) 예를 들어, 하용국, 앞의 글, 16면에서는, 불회부결정에 대해 이의신청절차를 두어야 한다는 주장에 대한 반론으로 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있는 길이 열려 있다는 점을 제시하고 있다.

77) 나아가 국제법상 주권국가의 재량사항이라는 점으로부터 국내법상 행정부와 사법부 사이의 관계에서 행 정부의 결정이 사법심사의 대상에서 배제된다는 명제가 도출될 수 있는지도 의문이다. 이에 관해서는 최 계영, “출입국관리행정, 주권 그리고 법치”, 뺷행정법연구뺸 제48호(2017), 29면 이하 참조.

78) 난민법 제2조 제4호 다.목 참조

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 169

효과적인 사법적 통제를 위한 전제조건 - 문서에 의한 통지와 이유제시

(1) 개관

처분은 원칙적으로 문서로 하여야 하고, 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정

절차법 제23조, 제24조). 만약 행정청이 구두로 불회부결정의 취지와 그 근거를 제시하였다면

절차적 하자가 있어 불회부결정이 위법한가? 앞서 본 것처럼 난민법은 서면 통지나 이유제시

에 관한 규정을 두고 있지 않고, 행정청은 아래에서 소개할 판결들이 나오기 전까지 문서 교부

없이 불회부결정을 하였던 것으로 보인다. 불회부결정의 처분성이 인정되어 행정소송에 의한

불복이 가능하더라도, 불회부결정의 존부 자체가 불분명하다거나 행정청이 어떠한 이유로 불회

부사유에 해당한다고 판단하였는지 알 수 없다면, 사법적 통제의 효과는 제한적일 수밖에 없

다. 앞서 본 독일 연방헌법재판소의 결정에서도 실효적인 권리구제를 위해 “결정은 신청자에게

적절한 방식으로 고지되어야 하고, 신청자가 그 내용을 이해하고, 어떤 이유로 신청이 거부된

것인지 알 수 있어야 하며, 결정에 대해 사법심사를 구할 수 있다는 점을 인식할 수 있어야

한다.”고 판단한 바 있다.

이 문제에 대해서는 하급심 판결이 엇갈리고 있고 대법원의 명시적인 판단은 내려진 바 없

다. 다수의 하급심 판결은 ① 불회부결정에 대해서는 행정절차법 제3조 제2항에 따라 문서주의

와 이유제시의무가 배제되지 아니하고, ② 구두에 의한 통지와 이유제시는 행정절차법 제23조,

제24조 위반이라는 이유로, 구두에 의한 불회부결정은 위법하다고 판단하였다.79) 이에 대해 일

부 하급심 판결은 ① 불회부결정에 대해서는 행정절차법 제3조 제2항에 따라 문서주의와 이유

제시의무가 배제된다거나,80) ② 구두에 의한 통지와 이유제시도 행정절차법 제23조, 제24조의

요청을 충족한다81)는 이유로 절차적 하자가 없다고 판단하였다. 절차적 하자는 있지만 불회부

결정은 적법하다고 판단한 판결도 하나 발견되었다.82) ⅰ) 행정절차법 적용배제 여부, ⅱ) 행정

절차법 제23조, 제24조 위반 여부에 대해 차례로 살펴본다.

79) 인천지법 2016. 6. 17. 선고 2016구합326 판결; 2016. 6. 23. 선고 2016구합50840 판결; 서울고법 2016. 10. 12. 선고 2016누54482 판결 등 다수.

80) 서울고법 2016. 7. 7. 선고 2015누61698 판결(심리불속행 기각으로 확정).

81) 서울고법 2016. 10. 27. 선고 2016누48227 판결(심리불속행 기각으로 확정); 2017. 4. 6. 선고 2016누 82760 판결(심리불속행 기각으로 확정).

82) 인천지법 2015. 10. 1. 선고 2015구합51501 판결은 “입국재심과 난민면담실에서 3시간 반이 넘는 시간 동안 면담을 거쳤고, 면담과정에서 난민인정심사불회부결정 사유에 대한 질문과 대답이 충분히 이루어진 사실이 인정되므로, … 절차적 위법이 다소 있다고 하더라도 그 사실만으로 이 사건 처분의 위법성에 영 향을 미친다고 할 수 없다.”고 판시하였다.

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行政法硏究第55號 170

(2) 행정절차법의 적용배제

불회부결정의 처분성이 인정되었지만 그렇다고 해서 당연히 행정절차법상의 처분절차가 적

용되는 것은 아니다. 행정절차법의 적용배제 조항 때문이다. 행정절차법 시행령 제2조 제2호는

‘외국인의 난민인정에 관한 사항’ 전부에 대해 행정절차법을 적용하지 않는 것처럼 규정하고

있다. 그러나 위임 근거 규정인 행정절차법 제3조 제2항 제9호에서는 “외국인의 난민인정 …

등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항

과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항”이라고 규정하여 위

임의 범위를 한정하고 있다. 위 시행령 조항이 모법의 위임범위를 넘어서지 않기 위해서는 시

행령 조항을 축소해서 해석하여야 한다. 그 결과 외국인의 난민인정에 관한 사항 전부에 대해

전적으로 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 그 중에서도 ‘성질상 행정절차를 거치기

곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항’에 대

해서만 적용이 배제된다.83)84)

불회부결정과 관련하여 구체적으로 문제가 되는 절차는 문서주의와 이유제시의무이다. 행정

청이 불회부결정을 문서로 교부하지 않고 구두로 전달한 경우 또는 불회부결정의 사유를 제시

83) 이는 같은 조항에 규정되어 있는 이는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 관한 대법원 판결의 법리 를 난민인정에 관한 처분에도 적용한 것이다. 1996년 행정절차법 제정시부터 적용배제 사항을 대통령령 에 위임하는 것이 헌법에 합치하는지 논란이 되었다. 적용배제 사항은 한정적으로 법률에 열거해야 하고 이를 대통령령에 위임해서는 안 된다는 의견이 학계에서는 지배적이었다. 그러나 대통령령에 위임을 하 지 않으면 관계행정기관과의 협의과정에서 적용배제 규정에의 포함 여부가 문제가 되어 행정절차법 제 정이나 시행 자체가 지연될 수 있다는 현실론이 반영되어, 위임은 하되 위임범위를 한정하는 타협적인 형태로 행정절차법 제3조 제2항 제9호가 만들어진 것이다(행정절차법제정심의위원회에서의 논의에 관해 서는 오준근, “행정절차법의 적용이 배제되는 범위”, 뺷행정법연구뺸 제3호(1998. 10.), 35-36면 참조). 그런데 대통령령 제정시 법률에서 위임범위를 한정하고 있다는 점이 전혀 고려되지 않은 채 적용배제 사항이 광범위하게 규정되었다. 이에 대해 모법의 위임범위를 벗어났으므로 위헌ㆍ위법이어서 무효라는 주장도 제기되었다. 그러나 대법원은 대통령령을 무효라고 선언하는 대신, 법률의 위임범위 내로 축소해 석하는 법리를 정립하여 대통령령의 효력을 유지시켰다. 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’과 관련하여 “전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아 니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야” 한다고 판시한 것이 다. ‘외국인의 난민인정에 관한 사항’에 대해 동일한 법리를 전개한 대법원 판결은 없지만, ‘공무원 인사 관계 법령에 의한 처분’과 같은 조항에서 같은 구조로 규정되어 있으므로, 같은 법리가 적용될 수 있다.

84) 필자는 행정절차법 제3조 제2항 제9호와 같은 법 시행령 제2조는 위헌이거나 위법이라는 입장이지만(박 균성, 뺷행정법론 上뺸, 제11판, 박영사, 2012, 553면; 홍준형, “행정절차법의 문제점”, 뺷고시연구뺸 제24집 제2호(1997. 2.), 45-46면; 신봉기, “행정절차법상 적용제외규정의 내용과 문제점”, 뺷현대행정법학이론: 우 재 이명구박사 화갑기념논문집뺸, 1996, 255-257면), 이 글에서는 출입국항 난민신청절차의 문제에 집중하 기 위해, 위와 같은 대법원의 제한적 해석방식을 전제로 해서, 해석상 적용이 배제되는지의 차원에서만 검토하고자 한다. 다만, 불회부결정의 적용배제 여부를 둘러싼 판결의 혼란은, 현행법의 규정방식에서 비 롯된 것이라는 점, 즉 적용배제 사항을 법률에서 한정적ㆍ완결적으로 열거하지 아니하여 절차의 곤란성 이나 불필요성과 같은 불확정개념의 해석을 거쳐야만 적용배제 여부가 판단될 수 있도록 한 규정방식의 문제라는 점을 덧붙여 두고자 한다.

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 171

하지 않거나 불충분하게 제시한 경우 불회부결정이 위법한가의 문제이다. 앞서 본 법리를 적용

하면, 처분서를 교부하여나 이유를 제시하는 것이 성질상 곤란하거나 불필요하다고 판단되거

나, 난민법에서 처분서 교부나 이유제시에 준하는 절차를 규정하고 있어야 행정절차법 제23조,

제24조의 적용이 배제된다. 난민법에서 불회부결정에 대해 행정절차법의 문서주의, 이유제시의

무에 준하는 절차를 두고 있지 않다는 점은 분명하다. 그렇다면 쟁점은 문서에 의한 통지와 이

유제시가 불필요하거나 곤란한지의 문제로 귀결된다.

우선 필요성에 관하여 본다. 불회부결정에 대한 사법적 통제는 신청자를 잘못된 강제송환으

로부터 보호하기 위한 핵심적인 장치이다. 그리고 문서를 통해 불회부결정의 내용과 그 이유를

명확하게 확인하여야, 행정청이 어떠한 사유로 불회부사유에 해당한다고 판단했는지 알 수 있

고, 불복시 승소가능성을 가늠할 수 있으며, 이를 토대로 불복할지 여부와 불복할 때 어떠한

점을 위법사유로 주장할지를 결정할 수 있다. 이 점은 행정절차법의 문서주의와 이유제시의무

가 갖는 기본적인 기능이고, 불회부결정을 다른 처분과 달리 취급할 이유도 발견하기 어렵다.

잘못된 강제송환이 가져올 위험성, 즉 생명과 기본적 자유에 대한 위협을 고려하면, 오히려 그

필요성이 더 크다고 할 수 있다. 적용배제를 긍정하는 판결에서는 신청자가 출입국항의 일정한

장소에 머무르고 있으므로 바로 취지를 알려 줄 수 있고 결정의 이유에 의문이 있으면 바로

질문할 수 있으므로 불필요하다고 한다.85) 그러나 구두로 바로 알려 주고 질의응답을 할 수

있다는 점은 다른 처분이라고 해서 다를 바가 없다. 체류장소가 한정되어 있지 않더라도, 전화

로 담당공무원이 처분의 내용을 알려 주고 상대방의 질문에 대답하는 것은 가능할 뿐만 아니

라 행정의 실제에서도 흔히 일어나는 일이다. 그러나 이러한 비공식적인 의사소통으로 행정절

차가 불필요하다거나 행정절차를 대신하였다고 평가하지는 않는다. 나아가 신청자가 변호사 등

전문가의 적절한 조력을 받기 위해서도 처분서가 필요하다. 신청자가, 구두로, 게다가 대개의

경우 통역을 통해 들은 내용을 구체적이고 정확하게 전문가에게 전달할 수 있을 것이라고 기

대하기 어렵다.

다음으로 곤란한지 여부에 관하여 본다. 적용배제를 긍정하는 판결에서는 7일 이내에 결정

하여야 한다는 점을 결정적인 논거로 들고 있다.86) 그러나 행정 내부의 의사결정과정에서 이미

불회부사유 판단과 관련된 문서 작성이 예정되어 있으므로, 추가적인 행정적인 부담은 크지 않

다. 일반 절차에서의 면접과 구별하여, 출입국항 절차에서는 ‘면담’이라는 표현을 쓰고 있기는

하지만, 실질적으로는 출입국항에서도 면접이 실시되고 있고 면접조서가 작성되고 있다.87) 또

한 면담 등을 통해 조사한 결과는 법무부장관에게 보내야 하고88) 조사결과를 토대로 회부 여

85) 서울고법 2016. 7. 7. 선고 2015누61698 판결(심리불속행 기각으로 확정).

86) 서울고법 2016. 7. 7. 선고 2015누61698 판결(심리불속행 기각으로 확정).

87) 출입국항에서 작성된 면접조서도, 일반 난민심사절차에 회부되면, 회부 이후 작성된 면접조서와 함께 신 청자 진술의 신빙성을 평가하기 위한 자료로 쓰인다.

88) 난민법 시행령 제3조 제2항

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行政法硏究第55號 172

부가 결정되는 것이므로, 조사결과를 담은 문서가 작성될 수밖에 없다. 면접조사와 내부 보고

서가 작성되는 이상 그 중 불회부 판단의 근거가 되는 내용을 추려 내어 불회부결정서를 작성

하는 것이 행정절차를 이행하기 곤란할 정도의 부담을 행정에 안긴다고 보기는 어렵다.

(3) 행정절차법 제23조, 제24조 위반 여부

행정절차법이 적용된다는 입장에 선 판결들은 대체로, 문서로 불회부결정의 내용과 이유를

제시하지 않은 경우 행정절차법 위반으로 불회부결정이 위법하다고 판단하였다. 그러나 행정절

차법이 적용된다고 하면서도, 구두로 처분의 내용과 이유를 통지한 것이 행정절차법 제23조,

제24조를 위반한 것은 아니라고 판단한 판결도 있다.89) 신청자가 처분의 이유 및 근거를 이해

할 수 있었고, 실제로도 불복절차로 나아가는 데 어려움이 없었으므로, 문서의 교부가 없더라

도 절차적으로 위법하지 않다고 판단하였다. 판단근거를 하나씩 살펴보면 다음과 같다.

우선 난민심사관과의 면담과정에서 난민심사관이 의심스러운 부분에 관하여 재질문을 하고,

부정적인 취지의 개인적 의견을 표시하여서, 면담과정을 통하여 처분의 이유 및 근거를 예측할

수 있었다고 하였다. 그러나 면담(면접)은 사실확정의 한 과정일 뿐이고, 면담시에 심사관이 제

시한 의견은 행정청의 최종적인 판단이나 결정이 아니다. 심사관은 면담과정에서 신청자 진술

에서 모순되거나 의심스러운 점을 질문하지만, 질문을 한다는 것 자체가 신청자의 답변이나 국

가정황정보 등 다른 외부적 증거의 조사나 평가를 통해 의문이 해소될 수도 있다는 것을 전제

로 하는 것이다. 만약 질문을 통한 의심의 표현을 종국적인 불회부사유와 동일시한다면, 이는

면담 등 조사 자체가 실질적으로 큰 의미가 없다고 하는 것과 다르지 않을 것이다.

다음으로 처분 후 변호인접견을 거치는 등 변호인의 조력을 받았고, 제소기간 내에 소를 제

기하였으며, 준비서면에서 여러 주장 및 증거를 제출하였다는 점을 근거로 제시하였다. 그러나

만약 이러한 이유로 이유제시가 불충분하더라도 행정절차법의 요청을 충족시킨 것이라고 평가

할 수 있다면, 변호사를 소송대리인으로 하여 제소기간 내에 제소한 모든 취소소송에서 이유제

시의 하자는 위법사유가 되지 못할 것이다. 내용과 사유가 명확하지 않은 상태에서도, 자신에

게 불이익한 영향을 미칠 결정에 대해 취소소송을 제기하는 것은 가능하고 자연스러운 일이다.

행정절차법이 요구하는 것은 처분상대방에게 구체적인 이유를 알고 이를 토대로 불복 여부를

결정할 수 있는 상태를 만들어 주어야 한다는 것이다. 소제기를 하였다는 결과만을 가지고 이

유제시 제도의 목적이 달성되었다고 평가할 수는 없다.

그러므로 난민법에 특별한 규정이 없더라도 행정절차법에 따라, 불회부결정시에는 문서에 의

한 통지와 이유제시가 이루어져야 한다. 구두에 의한 통지나 이유제시가 적법하다는 일부 하급

심 판결의 태도는 우려스럽다.

89) 서울고법 2016. 10. 27. 선고 2016누48227 판결(심리불속행 기각으로 확정); 2017. 4. 6. 선고 2016누 82760 판결(심리불속행 기각으로 확정).

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 173

불회부결정을 받은 사람의 체류장소와 처우

난민법에서는, 회부심사가 진행되는 동안 신청자가 머무르는 대기실과 처우에 대해서는 규정

하고 있지만,90) 불회부결정을 받은 이후에 신청자가 머무르는 장소와 처우에 대해서는 아무런

규정을 두고 있지 않다. 불회부결정이 내려지면 입국심사가 실시되고, 심사결과 입국불허처분

이 내려지면 출입국관리법 제76조에 따른 송환의 대상이 된다. 이에 따르면 외국인이 탔던 항

공기의 항공사에게 송환의무가 있고, 항공사는 송환할 때까지 교통비ㆍ숙식비 등의 비용을 부

담하여야 한다.91) 송환대상자의 체류장소에 관하여는 2017. 12. 12. 출입국관리법 개정 전까지

법률상의 근거가 없었으나, 법률상 근거가 마련되기 전부터 송환대기실(출국대기실)이 설치ㆍ

운영되어 왔다. 송환대기실은 출입국관리사무소와 송환의무를 부담하는 항공사들의 연합체인

항공사운영협의회가 공동으로 설치ㆍ운영하는 시설이다.92) 불회부결정을 받은 사람은 이러한

송환대기실에 머무르게 되는데, 그 실질이 구금인지, 구금이라면 적법한지 논란이 되었다. 특히

불회부결정에 대하여 취소소송으로 불복한 사람들이 송환대기실에 장기간 머무르게 되면서 문

제가 되었다. 이 문제는 인신보호법상 구제청구93)의 틀에서 다루어졌다.

인천지법 2014. 4. 30. 자 2014인라4 결정은 불회부결정을 받은 신청자를 송환대기실에 머무

르게 하는 것은 인신보호법상의 수용, 즉 구금이라고 평가하였다. “송환대기실은 … 인천공항

항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되고 있고, 철문으로 막혀 있으며, … 자신의 의사에 따

라 위 대기실 밖으로 나가는 것이 불가능하고, 공중전화를 통한 방식을 제외하고는 외부인과의

접촉 역시 제한”되기 때문이다. “국적국…으로 돌아가겠다는 등 출국의사를 표시하는 경우 …

송환대기실을 벗어날 수 있다고는 하나, 이러한 한정된 하나의 조건하에서만 신체의 자유를 회

복할 수 있는 것에 불과”하므로, 이는 수용인지 여부에 영향을 미치지 않는다. 항공사운영협의

회 이외에 인천공항출입국관리사무소도 수용자인가와 관련하여, 인천공항출입국관리사무소는

① 항공사운영협의회와 송환대기실의 관리ㆍ운영체계를 공동결정하였고, ② 임차료를 부담하고

있으며, ③ 인천공항출입국관리사무소장의 항공사에 대한 송환지시서상 “항공사 및 출국대기실

에 난민심사를 위해 대기하여야 함을 고지함”이라고 기재되어 있는데, 이에 비추어 보면 송환

대기실 수용이 인천공항출입국관리사무소에 의해 개시되었다고 볼 수 있는 등의 사정을 들어,

수용자라고 판단하였다. 종국적으로 수용이 위법한지에 관해서는, 송환대기실 수용은 신체의

자유를 제한하는 것인데 그 근거가 법률에 없으므로 위법하다고 판단하였다. 이러한 판단은 대

90) 난민법 제6조 제2항, 제4항, 난민법 시행령 제4조

91) 출입국관리법 시행령 제88조 제3항

92) 인천지법 2014. 4. 30. 자 2014인라4 결정 참조

93) 인신보호법은 “출입국관리법에 따라 보호된 자”를 적용범위에서 배제하지만(제2조 제1항), 송환대기실 수 용은 출입국관리법상의 보호 규정(제51조, 제56조, 제63조 등)에 근거한 것이 아니므로, 구제청구가 가능 하였다.

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行政法硏究第55號 174

법원에서도 유지되었다.94) 뒤이어 국가인권위원회도 송환대기실 내 외국인 처우 개선과 인권보

장을 위하여 송환대기실 설치ㆍ관리 및 운영의 책임을 명확히 하도록 법적 근거를 마련할 것

을 권고하였다.95)

이에 따라 출입국관리법이 개정되어 송환대기실에 관한 규정이 마련되었다. 지방출입국ㆍ외

국인관서의 장은 … 외국인의 효과적인 송환을 위하여 필요한 경우에는 그 외국인을 송환할

때까지 선박등의 장이나 운수업자에게 출입국항에 있는 일정한 장소를 제공할 수 있다. 이 경

우 선박등의 장이나 운수업자는 제공되는 장소 또는 그 장소에 머무르는 외국인의 관리에 관

하여 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 협조요청이 있는 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에

따라야 한다.”96) 그러나 그 내용은 행정청의 장소제공, 운수업자의 협력의무에 그치고, 송환대

기실에 체류 중인 자의 지위나 처우에 관한 구체적인 사항은 담겨 있지 않다.

변호인의 조력을 받을 권리

한편 불회부결정을 받고 송환대기실에 수용된 사람에게 변호인의 조력을 받을 권리가 보장

되는지 헌법재판소에서 다투어졌다.97) 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한

때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정한다. 헌법재판소는 선례를 변경하

여 위 조항의 ‘구속’에는 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속

도 포함된다고 설시하였다. 이를 토대로 다수의견은, 송환대기실 수용은 - 위 인천지법 결정과

마찬가지의 논거로 - 구속에 해당하므로, 난민신청자의 변호인 접견을 허용하지 않은 것은 변

호인조력권을 침해한 것이라고 판단하였다. 이에 대해 변호인 접견거부가 위헌이라는 결론에서

는 동일하지만, 그 근거를 변호인조력권 침해가 아니라 재판청구권 침해에서 찾은 별개의견(2

인)이 있었다. 자진출국 가능성이 있으므로 송환대기실 수용은 구속은 아니지만,98) 변호사와의

94) 대법원 2014. 8. 25.자 2014인마5 결정

95) 국가인권위원회 2016. 8. 25. 결정 “출입국항 난민신청 제도 및 출국대기실 운영형태 개선권고”

96) 출입국관리법(2017. 12. 12. 법률 제15159호로 개정된 것) 제76조 제2항

97) 헌법재판소 2018. 5. 31. 2014헌마346 결정. 본 결정에 앞서 변호인접견신청을 즉시 허가하여야 한다는 가처분결정이 이미 2014. 6. 5. 내려진 바 있다(2014헌사592).

98) 자진출국 가능성이 구속 여부에 판단에 영향을 미치는지에 관한 다수의견과 별개의견을 비교하면 아래 와 같다. [다수의견] 국적국의 박해를 피해 온 청구인의 구체적ㆍ현실적 사정에 비추어 보면, 청구인에게 출국의 자유란 실현불가능한 관념적 가능성에 불과하므로 송환대기실에 구속되었는지 여부를 판단함에 있어 고 려할 요소가 아니다. 설사 그러한 출국가능성을 고려한다 하더라도 청구인은 오랜 기간 동안 송환대기실 을 벗어나 환승구역으로 이동하는 것이 금지되어 있었다는 점에서 폐쇄된 공간인 송환대기실에 구금되어 있었음이 분명하다. [별개의견] 입국불허결정을 받은 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐, 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었으므로, 입국불허결정을 받은 외국인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. … 본국 또는 제3국으로 임의로

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 175

접견교통권의 보장은 재판청구권의 한 내용을 이루는 것이므로, 접견신청 거부는 재판청구권을

침해한다는 것이다.

사법심사가 가져온 변화와 한계

위와 같은 일련의 법원 판결과 헌법재판소 결정이 출입국항 절차에 관한 행정실무를 변화시

킨 것은 분명하지만, 실제로 어떠한 모습으로 바뀌었는지 세부적으로 확인하기는 어렵다. ‘난

민인정 심사, 처우, 체류 지침’ 등 행정부 내부 지침이 공개되지 않기 때문이다. 다만, 입수할

수 있는 몇 가지 자료를 토대로, 변화의 양상을 소개하고 그 한계를 검토하여 보면, 다음과 같

다.

○ 불회부결정에 대한 항고소송

[변 화] 불회부결정에 대해 항고소송으로 다툴 수 있게 되었다.

[한계1] 불회부결정에 대해 항고소송이 계속 중이라도 신청자가 송환되는 것을 막을 수 있는

장치는 없다.

[한계2] 불회부결정 취소판결이 확정될 때까지는 행정청에게 (잠정적으로라도) 입국허가를

하여야 할 의무가 발생하지 않는다.99) 1심 또는 2심에서 취소판결이 내려지더라도

입국허가를 할지 여부는 행정청의 재량에 맡겨져 있으므로, 환승구역에 머무는 상황

이 장기화될 수 있다.

○ 불회부결정의 통지

[변 화] ‘난민불회부결정통지서’ 서식100)이 만들어졌다. 이 서식에는 불회부결정을 한다는 취

지와 난민법 시행령 제5조 각 호의 사유가 한국어와 영어로 인쇄되어 있고, 각 호

옆에 있는 체크할 수 있는 네모칸이 있다.

[한 계] 위 서식에 불회부사유를 기재할 수 있는 부분은 마련되어 있지 않다. 따라서 신청자

의 개별ㆍ구체적 상황에 기초한 불회부사유가 무엇인지는 여전히 알 수 없다.

자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었고, 그럼에도 불구하고 난민인정신청을 위하 여 자신의 의사에 따라 출입국항에 계속 머무르는 과정에서 송환대기실의 출입이 통제된 점을 고려하면, 청구인은 헌법에서 예정한 ‘구금’ 상태에 놓여 있었다고 볼 수 없다.

99) 취소판결 확정 후 재처분의무에 따라 회부결정을 하여야만 비로소 입국허가를 할 의무가 빌생한다.

100) 2018. 10. 31.자 공개청구정보 및 결정내역

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行政法硏究第55號 176

○ 송환대기실 체류101)

[변 화] 송환대기실에 들어가기 전에 ‘출국대기실 이용신청서’102)를 작성하게 되었다.

[한 계] 송환대기실에서의 체류가 자유로운 의사에 기초한 것인지에 관해서는 평가가 엇갈린다.

신청서를 작성하였더라도 그 내용을 알지 못하고 사실상 선택의 여지가 없는 상

황103)에서 작성하는 것이다. 출입도 자유롭지 않다.

○ 변호인 접견

[변 화] 법무부는 2014. 7. 14.자로 ｢난민인정 심사, 처우, 체류 지침｣을 개정하여, 회부 여부

가 결정되지 않은 출입국항 난민신청자들에 대해서 변호인 접견을 허가하는 것으로

입장을 바꾸었고, 지침에 반영되지는 않았지만 실무상 불회부결정자들에 대해서도

변호인 접견을 허가하고 있다.104)

[한 계] 변호인접견실이 별도로 마련되어 있지 않아 독립된 접견이 어렵고, 변호사와 연락을

취할 방법이 없어 실질적으로 변호사의 조력을 받기 어렵다.105)

여러 법원의 판결과 헌법재판소의 결정 덕분에, 난민법의 불완전함에도 불구하고 출입국항

난민신청절차는 적법절차의 측면에서 일정한 진보를 이루었다. 그러나 헌법과 행정법 일반이론

을 통한 해결은, 출입국항 절차의 특수한 상황을 충분히 반영하지 못하므로, 어느 정도 선에

이르면 한계에 부딪힐 수밖에 없다. 이제는 난민법 개정을 통한 입법론적 해결을 모색할 시점

이다.

Ⅵ. 결론

결론에 갈음하여 몇 가지 입법론 차원의 개선방향을 제안하고자 한다. 첫째, 불회부결정에

대해서도 난민위원회에 이의신청을 할 수 있도록 하여야 한다. 처분성이 인정되면서 행정심판

과 행정소송의 대상이 될 수 있게 되었지만, 난민위원회 이의신청절차는 신속성ㆍ간이성ㆍ전문

성 등에서 일반 행정쟁송과 비교할 때 장점이 있다. 다만 현행 난민위원회 제도의 개선, 즉 공

정성과 전문성의 강화, 상설화(난민심판원 설립 포함) 등을 전제로 한다.106) 그리고 난민위원회

101) 이혜영/표현덕 등, 앞의 책, 55면 참조.

102) 신청서 양식은 한국난민지원네트워크/대한변협/유엔난민기구, 앞의 책, 81면 참조.

103) 환승구역 내 숙박비, 식비를 지불할 능력이 없는 경우가 이에 해당할 것이다. 위의 책, 40-41면 참조.

104) 김환학 등, 앞의 책, 27면 참조.

105) 한국난민지원네트워크/대한변협/유엔난민기구, 앞의 책, 70면 참조.

106) 하용국, 앞의 글, 16면; 채현영, 앞의 글, 40면 참조.

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출입국항 난민신청절차와 적법절차 177

에 입국허가를 가능케 하는 임시처분 권한도 함께 부여하여야 할 것이다.107)

둘째, 불복절차에서 판단을 받기 전까지는 송환이 이루어지지 않도록 하여야 한다. 공항의

특수성으로 인해, 일반 난민신청절차처럼 불복절차가 종결될 때까지 체류를 허용하기 어렵다

면, 사법기관 또는 준사법기관의 판단을 적어도 한 번은 거쳐야만 송환할 수 있도록 하는 방안

을 고려할 수 있을 것이다. 불회부결정에 대한 취소소송 중에 송환되어 버린다면, 사법심사 가

능성은 무의미해진다.

셋째, 불회부결정 취소판결의 확정 전이라도 신청자가 입국허가를 받을 수 있도록 하는 방

안이 마련되어야 한다. 송환대기실의 여건이 개선될 필요가 있기는 하지만, 개선된다고 하더라

도 송환대기실이나 환승구역은 애초에 사람이 숙식을 하며 장기간 지낼 수 있는 곳이 아니다.

인신보호법상의 구제청구를 통해 송환대기실 수용에서 해제될 가능성은 생겼지만, 그 효과는

환승구역에 머물 수 있는 데 그친다. 현행법의 해석론으로 해결할 방법이 전혀 없는 것은 아니

다. 불회부결정 취소소송의 수소법원이 불회부결정의 효력을 정지하는 가구제 결정을 하면, 신

청서가 제출된 날부터 7일 이내에 심사 회부 여부가 결정되지 않은 상태가 되어, 난민법 제6

조 제3항에 따라 입국이 허가되어야 한다는 해석이 그것이다.108) 다만, 이는 상당히 형성적인

법해석이어서 실제 법원이 그러한 결정을 할 것인지, 결정을 하더라도 행정청이 입국을 허가할

것인지 불확실하다. 입국허가를 효과로 하는 법원의 가구제절차를 따로 규정할 필요가 있다.

넷째, 불복의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 조치가 필요하다. 우선 불회부결정의 내용과

이유, 그리고 불복절차의 안내가 문서로 신청자에게 교부되어야 한다. 주류적인 하급심 판결처

럼 일반 행정절차법으로 보장하는 방법도 있겠지만, 일반 난민신청절차에서의 난민불인정결정

통지방식과 내용에 대해 난민법에서 규정하고 있는 이상, 불회부결정에 대해서도 난민법에 구

체적인 규정을 두고 통지의 방식과 내용을 명확히 하는 것이 보다 효과적일 것이다. 다음으로

변호사와의 접견을 실질적으로 보장할 수 있는 조직적ㆍ체계적 조치가 필요하다. 변호사의 조

력을 받을 권리가 관념적으로 보장된다고 하더라도 환승구역에 있는 신청자가 외부의 조력자

에게 자신의 존재를 알리고 도움을 구할 수 있는 가능성은 높지 않다. 강제송환이 낳을 위험성

을 고려할 때, 송환 전 필수적으로 변호사와의 상담 기회를 부여하여 불복 여부의 판단을 해

볼 수 있는 기회를 주어야 할 것이다.

(투고일: 2018. 11. 10. 심사완료일: 2018. 11. 20. 게재확정일: 2018. 11. 21.)

107) 가구제의 필요성에 관해서는 아래 셋째의 내용, 행정적 불복절차에서의 가구제에 관해서는 행정심판법 제31조의 임시처분 참조. 참고로 행정심판의 경우 신속한 가구제를 가능하게 하기 위해 위원장 단독으로 가구제에 관한 결정을 한 후 위원회의 사후 추인을 받은 것도 허용하고 있다(행정심판법 제31조 제2항, 제30조 제6항).

108) 김성수, “공항만 절차 관련 토론”, 대한변협/유엔난민기구/국회 Friends of UNHCR/국회인권포럼, 앞의 책, 45면.

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行政法硏究第55號 178

참고문헌

국내문헌

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Kluth/Heusch(hrsg.), Ausländerrecht, 19.Aufl., 2018.

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行政法硏究第55號 180

Asylum Procedure at Ports of Entry and the Due Process

Choi, Kae-young *

109)

The “asylum procedure at ports of entry” was first introduced in 2013, along with the

enactment of the Refugee Act. Despite the fact that the procedure is definitely a step forward

with regard to refugee practice, it revealed its own limitations over the past 5 years. This paper

examines the present situation of the asylum procedure at ports of entry, and suggests

recommendations for the improvement of the procedure. First of all, denial of entry and

subsequent refoulement, without the examination of asylum claim sought in airport transit zones,

may constitute “rejection at the frontier” resulting in the return of refugee to the State where he

or she faces the risk of persecution. In this regard, the exclusion of persons seeking asylum at

ports of entry from those protected by Article 3 of the Refugee Act, as stipulated therein, is

difficult to be deemed as a faithful implementation of the Refugee Convention.

Procedural guarantees shall be reinforced in accordance with the principle of due process.

Specific suggestions are as follows. a) The right to appeal to the Refugee Committee shall be

conferred to those who received the decision of non-referral. This should be based on the

premise of systematic improvements of the Refugee Committee, i.e., strengthening fairness and

expertise, reforming itself as a standing committee (including the establishment of a refugee

review tribunal), etc. b) Return should not be conducted prior to examination of the legality of

the non-referral decision by a judicial or quasi-judicial body. c) Measures for asylum seekers to

receive entry permit (e.g. provisional measures issued by court) shall be established, before the

revocation judgement against a non-referral decision has not yet become final and conclusive. d)

It is necessary to establish measures to guarantee the real chance to appeal against the

non-referral decision. Such measures would include: (ⅰ) issuing a document that contains the

content and reasons for the decision to the applicant, and (ⅱ) ensuring a chance of professional

counseling so as to help the applicant decide whether he or she would appeal or not.

Key Words: asylum procedure at ports of entry, due process, non-refoulement, non-referral

decision, duty to give reasons

Professor, School of Law, Seoul National University.