20. 특수한 형태의 수용과 보상
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特殊한 形態의 收用과 補償
― 都市開發法․都市再開發法을 중심으로―
金 鍾 甫*
1)
目 次
Ⅰ. 서론 Ⅱ. 재개발사업과 손실보상 Ⅲ. 구획정리사업(도시개발법)과 손실보상 Ⅳ. 청산금제도 Ⅴ. 여론 ― 조합원의 이중적 지위와 손실보상의 특수성
Ⅰ. 서론
- 헌법과 손실보상
헌법 제23조에서는 공공필요에 의한 재산권의 수용․사용․제한 및
보상에 대해서 법률로서 정하도록 규정하고 있다. 이러한 헌법상의 원칙
에 따라 국민의 재산권을 침해하는 근거를 마련하는 개별법률들은 그 적
법성을 확보하기 위해 반드시 보상에 관한 조문을 두어야 하는 것이다.
헌법이 정한 재산권침해와 그 보상의 근거조문을 마련하고 있는 일반
법적 성격의 법률은 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(이하
토지보상법)이다. 토지수용법은 자체적으로 그 대상사업을 정하고 이러
한 대상사업에 해당하는 경우에는 동법에 의해 토지의 수용과 보상에
* 중앙대학교 법과대학 교수
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토지보상법연구 제3집 58
관한 절차를 진행할 것을 정하고 있다(동법 제4조). 다만 토지보상법은
상대적으로 단순한 절차의 개발사업에 적용될 것이 예정되어 있고, 개
별적인 사업마다의 특수성을 충분히 고려하지 못한다는 한계 등으로 인
해 개별적인 공익사업의 근거를 마련하고 있는 개별법들에서는 토지보
상법을 한정적으로 적용하는 형태를 취하고 있다.
토지의 수용과 보상에 관한 일반법으로서 토지보상법은 수용과 보상
을 하나로 묶는 방식을 취한다(토지보상법 제50조). 따라서 토지수용재
결이라는 처분속에는 토지의 소유권이 기업자에게 이전된다는 내용과
함께 손실보상의 의무가 기업자에게 부여된다. 이처럼 수용과 보상을
하나로 묶고 있는 토지보상법상의 수용재결에 대해서는 원칙적으로 단
일한 재결취소소송을 제기할 수 있을 뿐, 수용과 보상부분을 별도로 분
리하여 취소소송의 대상으로 삼지 못한다. 보상액의 증감만을 다툴 수
있는 별도의 조문을 마련하고 있는 토지보상법의 태도는 이러한 원칙을
확인하고 그 예외를 인정하는 조문이라 할 수 있다(토지보상법 제85조
제2항).
이처럼 토지보상법에 의해 헌법이 정하는 토지의 수용과 보상이 하나
의 재결속에 결합되는 것은 우리에게 널리 알려진 일반적인 형태의 수
용과 보상이라 할 수 있다. 그러나 헌법이 말하는 ‘수용’이라는 개념은
반드시 실정법에서 ‘수용’이라는 개념만을 통해서 받아들여지는 것은 아
니고, 경우에 따라서는 별도의 명칭이 부여되기도 한다. 이러한 경우 개
별법이 ‘수용’이라는 용어를 사용하고 있지 않다고 하여도, 그것이 공공
필요에 의한 재산권의 박탈을 의미하는 한 실질적 의미의 수용에 해당
함에 의문이 없다. 따라서 이러한 경우에도 역시 헌법 제23조의 원칙은
관철되어야 하는 것이다.
또한 토지보상법과 달리 재산권의 수용과 그 보상이 별도의 처분으로
분리되는 경우에도 이러한 현상은 헌법에 의해 이미 허용되고 있는 것
이라 보아야 한다. 우리 헌법은 수용 및 보상에 대해 법률로 정하도록
하고 있을 뿐 수용과 보상을 하나의 처분으로 묶을 것을 강제하고 있지
않기 때문이다. 일정한 개발사업의 경우에는 토지소유권을 박탈하는 처
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 59
분과 그 보상을 위한 별개의 처분이 존재하고 있으며, 이러한 경우에도
수용에 대한 정당한 보상이 보장되어야 한다는 것은 헌법이 정하는 원
칙인 것이다.
도시내 토지의 합리적 이용을 위해 제정된 도시계획법의 특별법으로
서 도시개발법과 도시재개발법은 도시내 문제지역을 정비하기 위한 특
별도시계획법적 성격을 갖는다. 이러한 사업은 이해관계인이 다수이며,
그들로 구성된 조합이 존재한다는 점, 개발사업으로 인한 토지소유권박
탈과 그 결과의 배분과정이 매우 복잡하게 얽혀있다는 특징을 보인다.
이러한 개발사업은 매우 장기간에 걸쳐 행해지며, 이해관계인이 다수
존재한다는 특성때문에 토지보상법이 전면에 등장하기 어렵고 개별사업
을 관장하는 근거법률에 의한 절차가 더욱 부각되는 특성을 보인다. 그
러나 이러한 경우에도 그 개발사업의 내부에 존재하는 토지소유권의 박
탈과 그에 대한 보상문제는 존재하기 마련이며, 다만 토지보상법이 보
여주는 단순한 구도가 다양한 절차속에 분산되어 있을 뿐이다. 이러한
개발사업과정에 등장하는 실질적인 토지수용과 그 보상이라는 행위들을
정확히 인식하고 이에 대해 헌법의 정신을 관철하는 것은 손실보상논의
의 의미있는 일부분을 구성할 수 있을 것이다.
- 재개발사업과 구획정리사업
종래 도시를 재정비하는 수법으로 가장 빈번하게 활용되던 토지구획
정리사업은 이미 대도시에서 그 중요한 지위를 도시재개발사업에 넘겨
주고 있으며, 현재 서울은 전면철거를 전제로 진행되는 도시재개발사업
으로 만원이다. 종래 애용되던 토지구획정리사업은 1930년대 일제강점
기에 이미 우리나라에 도입된 제도로서 도입초반에는 도시건설을 위한
목적으로 활용되던 것이었다.1)
그 후 1960년대를 거치면서 공업화와 병행하여 급격한 도시화가 진
1) 토지구획정리사업법의 전신인 조선시가지계획령의 연혁에 대하여 자세히는 손 정목, 일제강점기 도시계획연구, 일지사, 1994년, 177쪽 이하 참조.
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토지보상법연구 제3집 60
행됨에 따라 토지구획정리사업법은 도시건설을 위한 기능보다는 도시내
부의 문제지역을 정비하는 성격의 제도로 전환되었고, 1970년대 도시재
개발법이 제정될 때까지 우리나라의 대도시를 정비하는 주요한 기능을
수행해 왔다. 이와 같은 토지구획정리제도는 도시재개발법이 도입된 이
후에도 지금까지 도시재개발법과 함께 도시의 문제지역을 정비하는 기
능을 수행해 오고 있다.2)
토지구획정리사업은 그 명칭에서 알 수 있듯이 토지의 구획을 정리하
는 것이 주된 목표이며, 건축물에 대한 정비는 부수적인 관심사에 불과
하다. 따라서 토지구획정리사업이 실시되기에 적합한 곳은, 그 지역내에
상당한 정도의 공지를 남겨둔 채 단독주택 위주의 건축물들이 존재하는
지역이다.3) 이러한 경우라야만 토지소유권을 그대로 둔 채 건축물에 대
한 철거를 가급적 피하면서, 토지의 구획을 정리하고 도로망 등을 확보
할 수 있기 때문이다. 이처럼 토지구획정리사업의 특징은 개발사업의
초기에 토지소유권을 수용하는 방법을 채택하지 않고, 그 사업의 완료
후에 비로소 기존의 토지소유권을 새로운 토지소유권으로 변환시키거나
(換地), 새롭게 토지소유권을 부여하거나(替費地․保留地), 토지소유권을
소멸시키는(過小土地 등) 과정을 겪는다는 점에 있다.
그러므로 건축물이 밀집되고 충분한 공지가 확보되어 있지 못한 지역
은 구획정리사업보다는 도시재개발법에 의한 재개발사업으로 정비되어
야 한다.4) 이러한 경우에는 개발사업의 시작단계부터 토지를 전면수용
2) 참고로 1998년도 말 현재 토지구획정리사업지구는 706지구이며 이중 사업이 완 료된 지구가 504, 시행중 또는 미착공지구가 202지구이며, 이 모두를 포함한 전체면적은 535,396,000㎡이다. 건설교통부, 앞의 책, 같은 쪽 참조. 또한 토지 구획정리사업법은 2000. 1. 28일자로 도시개발법이 제정됨으로서 2000년 7월부 터 도시개발법으로 대체되었다. 그러나 이 글에서는 편의상 토지구획정리사업이 라는 명칭을 계속 사용하기로 한다. 법의 명칭과 조문의 순서가 약간 달라졌을 뿐이므로 큰 차이를 가져오는 것은 아니다. 3) 토지구획정리사업의 기술적인 특징을 잘 설명하고 있는 것으로는 지종덕, 토지 구획정리론, 도서출판 바른길, 1997, 99쪽 이하 참조. 4) 도시재개발사업이 전격적으로 도입되게 된 배경에는 이외에도 한국전쟁을 고비 로 급격히 증가하는 불량주거지를 정비할 필요성을 들 수 있다. 이에 대하여 자세히는 한근배, 도시재개발계획, 태림문화사, 1997, 188쪽 이하 참조.
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 61
하고 건축물을 철거하지 않으면, 도로망이 확보될 수 없으며 구획을 정
리하는 것은 더더욱 어렵다. 또한 당해 지역안에 수많은 토지소유자와
건축물소유자가 존재하기 때문에, 이들 모두를 만족시키기 위하여 불량
주택을 철거하고 고층의 아파트를 건설하는 것이 사실상 불가피하다.5)
따라서 도시재개발사업은 개발사업의 초기에 토지 및 건축물을 전면
수용함으로써6) 토지소유자 등을 그 물권적 권리관계로부터 완전히 배
제시킨다. 그리고 이는 토지소유자 등에게 사업완료 후 대지 및 아파트
를 취득할 수 있는 지위를 보장함으로써 정당화된다. 이렇게 재개발사
업의 결과를 분배하는 단계에서 국민의 권리의무를 정하는 것이 바로
관리처분계획이며, 이를 집행하기 위한 행위가 분양처분이다.
토지구획정리사업은 토지의 구획을 정리하는 사업이므로 약간의 도로
건설비나 철거비 등이 소모되는 것이 보통이며, 이러한 비용은 사업시
행자에게 부여되는 체비지의 사전매도 등을 통하여 상당한 정도 해결될
수 있는 것이었다. 그러나 도시재개발사업은 기존지역의 토지 및 건축
물 등을 모두 수용하여 주민을 이주시킨 후, 건축물을 모두 철거하여
그 지상에 고층의 아파트를 건설하는 사업이다. 따라서 도시재개발사업
은 이주대책, 철거, 폐기물처리, 아파트건설 등에 소요되는 비용이 토지
구획정리사업과 비교할 수 없을 만큼 높다. 따라서 이러한 재개발사업
은 사업비용의 원만한 조달여부로 그 사업의 성패가 좌우되기도 한다.
- 도시정비사업과 다단계의 행정계획
특별도시계획법의 특수성 중에서도 가장 부각되는 것은 도시계획이
다단계의 절차를 거쳐 발전해 나아간다는 점이다.7) 보통의 경우 일반도
5) 도시재개발의 경제적 관점에 관하여 자세히는 김형국․하성규 편, 불량주택재 개발론, 나남출판, 1998, 55쪽 참조. 전면매수방식에 의한 재개발과 토지구획정 리사업에 대한 설명으로 한근배, 도시재개발계획, 태림문화사, 1997, 60쪽 이 하 참조. 6) 한근배, 도시재개발계획, 태림문화사, 1997, 13쪽 이하 참조. 7) 특별도시계획법의 개념 및 특성에 대해서는 김종보, 건축행정법, 2002년 전면
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토지보상법연구 제3집 62
시계획법은 한 단계의 도시계획을 사용한다는 점에 비추어 보면, 이는
특별도시계획법이 갖는 고유한 특성이라 할 수 있다.
특별도시계획이 다단계의 절차를 거쳐 발전되어 가는 가장 큰 이유는
특별도시계획의 궁극적 목표가 기존지역의 재정비 또는 새로운 주거단
지의 창출이기 때문이다. 이러한 목표는 용도지역제 도시계획처럼 단순
히 소극적으로 건축허가요건만을 규율하면서 개별 건축주의 건축허가신
청을 기다리는 것만으로는 달성이 불가능한 것이다. 그러므로 특별도시
계획법은 개개인의 행위결과를 종합하는 방식을 포기하고, 개발주체를
선정하여 직접 주도적인 개발사업으로 나아갈 것을 예정하고 있는 것이
다. 그 결과 일반도시계획법에서는 개개인의 자유로운 결정영역이던 많
은 단계들이 특별도시계획법에서는 직접적인 규율의 대상으로 포함되게
된다.
특별도시계획의 절차를 간략히 보면, ⅰ) 특별도시계획이 진행되어야
할 대상지역의 위치와 면적이 확정되는 단계(제1차계획), ⅱ) 대상지역
을 개발하기 위한 구체적 사업계획을 수립하고, 이에 근거하여 적극적
으로 토지를 수용하는 등의 구체적 개발사업을 위한 단계가 진행된다
(제2차계획). 특별도시계획은 이에서 그치는 것이 아니고, ⅲ) 개발사업
이 진행․완료되어 완성된 택지 또는 주택의 분배를 위한 절차가 또 그
뒤를 따르게 된다(제3차계획).
특별도시계획사업이 진행되는 과정은 이렇게 보면 크게 세 단계라 할
수 있는데, 첫 번째의 단계는 일반도시계획법과 그 본질에 있어 차이를
보이지 않는다. 일반도시계획도 일정한 지역을 구획하고 그 지역의 법
적 성격을 정하는 것이므로, 대상지역의 위치와 면적을 정하는 것이 필
수적인 것이고, 특별도시계획도 그러한 면에서는 일반도시계획과 차이
를 보이지 않기 때문이다.
두 번째의 단계부터는 특별도시계획법의 고유한 문제가 나타나기 시
작한다. 제2차계획단계에 있어서는 우선 행정계획의 입안자가 시장․군
수 등 행정주체가 아닌 개발사업자로 변화되고, 행정주체는 단지 그 계
개정판, 335쪽 이하 참조.
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 63
획의 승인여부를 결정하는 위치로 물러나게 된다. 이는 일반도시계획절
차에서 볼 수 없는 특별도시계획법의 특성이라 할 수 있으며, 이러한
계획이 행정청에 의해 승인되면 사업자에게는 토지의 수용권, 건축물이
전요구권 등 적극적인 권한이 부여된다.
세 번째의 단계는 개발사업의 완료에 따른 택지 또는 주택의 분배문
제이므로 이는 사업자와 개별토지소유자 또는 새로운 입주희망자간에
계약에 의해 이루어지는 것이 원칙이다. 그러나 특별도시계획법은 개발
사업에 대하여 사업자에게 막대한 권한을 부여하는 것에 상응하여, 이
에 대하여도 공법적인 통제수단을 확보하고 있다. 도시재개발사업에 있
어 관리처분계획과 구획정리사업에 있어 환지계획이 이러한 제3차계획
의 대표적인 것이다.
Ⅱ. 재개발사업과 손실보상
- 재개발사업의 의의
도시재개발이란 토지의 합리적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위
하여, 건축물 및 그 부지․공공시설을 정비하고 대지를 조성하는 내용
의 개발사업을 말한다(도시재개발법 제2조 제2호). 도시재개발법은 이러
한 도시재개발사업에 관한 절차를 상세히 정하고 있으며, 동법이 규율
하지 아니하는 사항에 대하여는 도시계획법을 적용하도록 정하고 있다
(동법 제54조 제1항). 이처럼 도시재개발법은 도시계획법이 자신의 일
반법적 성격을 가지고 있음을 명백히 하고 있으므로, 재개발사업과 관
련하여서는 도시계획법의 일반조항들이 보충적으로 적용되는 것이고,
특히 제1차계획의 수립절차에 대하여는 도시계획법의 조항이 매우 중요
한 의미를 갖는다.
도시재개발사업은 기존의 도시가 오랜 기간 무계획적으로 사용됨으로
써 초래된 주택 및 택지의 노후화, 도로 등 공공시설의 기능상실 문제
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토지보상법연구 제3집 64
를 극복하기 위하여 고안된 비교적 새로운 제도로서, 전형적인 특별도
시계획사업의 일종이라 할 수 있다. 재개발사업은 그 목표에 따라 도심
재개발사업, 주택재개발사업, 공장재개발사업으로 다시 나뉘는데(동법
제2조 제2호), 여기서는 그 중 가장 활발하게 활용되고 있는 주택재개
발사업을 중심으로 논의를 전개하기로 한다.
도시재개발사업이 진행되는 절차는 특별도시계획의 대부분 절차들과
유사한 것으로 이해하면 될 것이다. 즉 제1차계획단계에서는 재개발구
역의 지정으로 개발사업의 대체적인 방향과 사업대상구역의 위치와 면
적이 확정된다(동법 제4조). 위치와 면적이 확정된 재개발구역은 그 대
상지역의 법적 성격도 규정하게 되므로 비록 명시적인 조항은 없지만
이와 같은 제1차계획의 결정고시로 인해 대상지역내 건축허가는 재개발
사업의 진행에 방해가 될 수 있는 경우 행정청에 의해 거부될 수 있다.
제2차계획단계에서는 사업시행자가 입안하는 사업시행계획이 인가됨
으로써 토지수용권 등이 부여되고(동법 제31조, 제32조), 주택건설촉진
법 제33조에 의한 아파트사업계획 승인이 의제된다(동법 제26조 제1
항). 제2차계획은 개발행위의 설계도 역할을 하는 것으로서 이러한 설
계도가 승인되면 그 설계도대로 개발사업을 진행할 수 있는 일체의 고
권이 사업시행자에게 부여되는 것이 원칙이다. 이러한 개별적인 고권들
은 제2차계획과의 관계에 있어 집행행위라는 성격을 갖는 것이며 이들
은 다시 사실행위와 처분으로 나뉘게 된다. 예컨대 건축물을 철거하고,
폐기물을 운반해내는 행위는 사실행위라 할 것이고, 토지를 수용하거나
지장물이전을 요구하는 경우 이는 조합원에 대한 처분으로서의 성격을
갖는 것이다.
제3차계획단계에서는 대지 또는 건축시설에 대한 분양을 위한 관리처
분계획이 확정되고 그 계획의 집행으로서 분양처분, 청산금부과처분 등
이 뒤따르게 된다. 관리처분계획은 분양조건부로 수용한 토지에 대해
보상을 위한 처분으로 이해될 수 있지만, 그것만으로 관리처분계획의
법적 성격이 모두 결정되는 것은 아니라 할 것이다. 다만 손실보상이라
는 관점에서 보면 관리처분계획과 그 집행행위로서 아파트 등의 분양처
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분, 그리고 과부족분을 조절하기 위한 청산금부과처분이 토지수용의 보
상과 견련관계에 있다고 볼 수 있다.
- 사업시행계획과 집행행위로서 수용재결
재개발사업시행자가 결정되면 사업시행자는 구체적인 사업계획을 작
성하여 시장․군수․구청장에게 인가를 받아야 한다. 사업시행계획서에
는 재개발사업의 명칭, 시행구역 및 면적, 시행자, 시행설계도서, 자금계
획, 시행기간, 임시수용계획 등이 포함되어야 한다(도시재개발법시행령
제28조). 지방자치단체가 직접시행하는 예외적인 경우에는 ‘시행규정’
및 사업시행계획을 작성하여야 한다. 시행규정은 재개발조합의 정관 또
는 토지소유자 등의 규약에 준하는 것으로서 재개발사업의 명칭, 비용
부담에 관한 사항, 토지 등의 소유자의 권리 및 의무에 관한 사항 등이
정해지게 된다(동법시행령 제31조). 사업시행계획의 내용도 재개발조합
이 수립하는 것에 준하여 작성된다.
제2차계획으로서 사업시행의 인가를 하는 경우 거쳐야 할 절차는 도
시재개발법에 독자적으로 정해져 있다. 우선 주체의 면에서 입안의 주
체는 사업시행자 즉 재개발조합, 자치단체 또는 공사, 제3개발자 등이
되고, 인가의 주체는 시장․군수․구청장이 되는데, 여기에 바로 제1차
계획과 대조되는 제2차계획의 특수성이 있는 것이다(동법 제22조). 제2
차계획의 단계에서는 지방의회의 의견이나 도시계획위원회의 심의가 필
요하지 아니하고, 기초조사 등에 관한 절차도 없다. 다만 제2차계획의
입안단계에서 관계서류의 사본을 30일 이상 일반인에게 공람하여야 하
고, 이해관계인의 의견서 제출의 기회가 보장되며 그 제안이 채택되지
않는 경우 그 결과를 이해관계인에게 통지하여야 한다는 의미에서 주민
참가절차가 마련되어 있다(동법 제25조). 사업시행의 인가는 관보 또는
공보에 고시되어야 한다.
이해관계인의 동의와 관련하여서는 사업시행자의 종류에 따라 그 인
가의 요건이 약간 다르다. 자치단체가 직접시행하는 경우에는 그렇지
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토지보상법연구 제3집 66
아니하지만, 원칙적 사업시행자인 재개발조합 또는 토지소유자가 사업
시행계획서 및 규약의 인가를 받는 경우에는, 또 다시 재개발구역 토지
면적 2/3 이상의 토지소유자의 동의 및 토지소유자․건축물소유자 총수
의 각 2/3 이상의 동의를 받아야 한다(동법 제22조 제1항, 제2항).
이는 변경인가의 경우에도 역시 마찬가지인데, 다만 변경인가에 있어
동의자의 수를 산정하는 경우에는 계획인가 당시를 기준으로 해야 한
다.8) 계획의 진행과정에서 대부분의 동의자는 이미 시행자에게 토지를
매도하고, 대부분 부동의하는 자들만이 토지소유자로 남아있게 되므로,
사업계획을 변경하는 경우에 변경시점을 기준으로 하면, 사실상 변경인
가를 신청할 수 있는 요건을 갖출 수가 없거나 매우 어렵게 되기 때문
이다. 만약 정당한 사유 없이 동의를 거부하여 재개발사업이 불가능한
것으로 판단되는 경우에는 그 과반수의 동의를 요건으로 시장․군수․
구청장이 도시계획위원회의 심의를 거쳐 그 동의를 대체할 수 있다(동
법 제22조 제2항 단서).
재개발사업의 시행인가는 그 후속하는 개별적 처분, 즉 토지수용재결
의 전제가 된다. 토지수용권이 사업시행자에게 부여되는 경우 토지소유
자에게도 적극적으로 토지를 수용해 줄 것을 청구할 수 있는 권리가 인
정되는데(토지보상법 제25조의3, 도시재개발법 제32조 제1항), 이는 양
당사자간의 형평성을 보장하기 위한 규정이다. 대부분 재판에서 다투어
지는 것은 국민의 토지소유권을 박탈하는 두 번째 단계의 토지수용재결
인데, 이 경우 당사자가 주목하는 것은 수용재결의 위법성보다는 그 선
행처분인 재개발사업시행인가의 위법성이다.
그러나 재개발사업의 시행인가는 독립된 하나의 행정처분이므로 그
자체에 대하여 취소소송을 하지 아니하여 불가쟁력이 발생하면, 다음
8) “구 도시재개발법 제14조 제4항은 사업시행인가의 신청요건을 쉽게 갖출 수 있 도록 하고, 시행인가신청을 하고자 하는 자로 하여금 사업수행에 필요한 토지 의 취득을 촉진하기 위하여 마련된 규정이라 할 것이고, 이러한 규정 취지는 사업계획이 변경되었다 하여 달라지는 것이 아니어서 사업계획이 변경된 경우 에도 원래의 사업계획결정일을 기준으로 위 규정을 적용하는 것이 타당하다.” (대법원 1996. 1. 23. 선고 95누3671 판결)
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 67
단계의 수용재결처분의 취소를 구하는 소송에서 그 효력을 부인할 수
없다.9) 다만 예외적으로 재개발사업시행인가가 중대하고 명백한 하자를
가지고 있어 무효10)인 행정처분이 된다면 수용재결에도 그 하자가 영향
을 미치게 된다.
사업대상구역의 토지를 수용할 필요가 있는 경우에는 토지보상법의 규
정을 준용하여 그 소유권을 확보할 수 있다(동법 제32조 제1항).11) 다만
토지보상법은 도시재개발법에 특별한 규정이 없는 경우에만 적용되는데,
재개발법상의 특별한 조항으로는 수용재결신청기간 및 보상대가에 대한
조항이 있다. 즉 토지보상법상의 수용재결신청은 사업인정이후 1년 이내
에 하도록 되어 있으나, 도시재개발사업 인가의 경우에는 인가시에 정하
여진 재개발사업의 시행기간 내에 하면 된다(동조 제2항).12)
9) “재개발사업 시행인가는 행정처분으로서 독립하여 행정소송의 대상이 되므로 이 선행처분에 대한 쟁송기간이 지난 후의 수용재결단계에서는 재개발사업 시 행인가가 당연무효라고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결 의 취소를 구할 수 없고, 재개발사업의 시행과정에 위법사유가 있는 경우도 같 다.”(대법원 1993. 3. 9. 선고 92누16287 판결: 같은 취지, 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결) 10) “도시재개발법에 의한 사업시행변경인가, 관리처분계획인가 및 각 고시에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해 당하므로, 시․도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재 위임할 수는 없고, 정부조직법 제5조 제1항 및 이에 기한 행정권한의위임및위 탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다. 그러나 이 를 위반하여 도시재개발사업시행변경인가 및 그 고시, 관리처분계획인가 및 그 고시 등이 위법한 것이라고 할지라도 이러한 하자는 위 처분의 당연무효 사유 가 아니다.”(대법원 1995. 11. 14. 선고 94누13572 판결) 11) “재개발사업시행인가만 있고 관리처분계획의 인가고시가 없는 상태에서 사업시 행자가 재개발구역 내의 토지를 사용수익하고자 할 때에는 위 법 소정의 수용 또는 사용절차를 밟아야 하고 이러한 절차를 밟지 아니하는 한 재개발사업실시 계획의 시행을 위한 점용이라 하더라도 적법사용이라 할 수 없다.”(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 판결) 12) “재결신청기간에 관한 특별규정이 존재한다는 이유로, 토지소유자 및 관계인에 게 재결 신청의 청구권을 보장한 토지보상법 제25조의3의 각 항의 규정이 재개 발사업의 시행을 위한 토지 수용의 경우에 준용되지 아니한다고 해석할 수는 없다.”(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결)
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토지보상법연구 제3집 68
또한 재개발사업을 위한 토지수용의 경우에는 보상을 금전으로 하지
아니하고, 대지 또는 건축시설의 분양을 보상조건으로 수용할 수 있다
(동법 제31조 제1항). 이 경우에는 보상의 대가가 금전이 아니고 사업
완료 후 조성된 대지 또는 건축시설이므로 금전보상에서 필요한, 공탁
에 관한 토지보상법의 규정은 적용되지 않는 것이다(동항 단서).
이러한 수용재결처분은 사업시행인가와는 독립된 별도의 처분이므로
독립하여 행정소송의 대상이 된다. 다만 그 위법성은 수용재결 자체의
위법성 문제에 국한되고 사업시행인가의 위법성이 문제되는 경우에는
사업시행인가 자체에 대하여 다투어야 한다.
- 분양조건부 수용재결
도시재개발법에서 토지를 수용함에 있어 아파트 등의 분양을 조건으
로 토지를 수용할 수 있는 경우와, 금전보상을 내용으로 수용하는 경우
를 나누는 것은 손실보상의 특칙과 가청산의 근거를 마련하기 위한 것
이다(도시재개발법 제31조).
시행자는 재개발구역안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지․건축물
기타의 권리를 대지 또는 건축시설의 분양을 조건으로 수용할 수 있다
(동조 제1항). 도시재개발사업은 그 사업시행의 주체가 구역내 토지소유
자 등으로 구성된 조합이고, 이들이 결국 재개발사업의 결과로서 형성
되는 아파트 등을 분양받는 구조를 취하는 것이므로, 손실보상에 관하
여 특칙이 인정되는 것이다.
이를 통해 토지보상법에서 인정되는 수용재결의 일반적인 경우와 달
리 보상액을 갈음하여 아파트 등의 분양을 조건으로 수용이 가능하게
된다. 일반적인 토지수용에 있어서는 수용시까지 재결에서 정한 보상금
을 지불 또는 공탁하지 않으면 수용재결이 효력을 상실하지만, 재개발
조합원에 대해서는 이를 적용하지 않는다(동조 제1항 단서). 이들에 대
해서는 토지수용을 통해 소유권이 상실되었는가 아닌가 여부와 상관없
이 조합원 지위는 그대로 인정된다고 해석해야 할 것이다.
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 69
이때 수용재결의 내용을 이루는 보상에 관한 결정부분이 과연 재개발
사업과정에서 관리처분계획 및 분양처분을 어떠한 형태로 구속하는가
하는 문제는 매우 어려운 것이다. 특히 수용재결을 발급하는 행정청과
개발사업의 각종 처분을 발급하는 행정청이 분화되어 있는 재개발사업
등에서는 이러한 문제에 대한 해석이 더욱 곤란한 것이다. 생각건대 수
용재결의 내용으로서 손실보상에 갈음하는 분양이 약속된 것이라면 이
는 처분청과 관계행정청을 구속하는 것이며, 이러한 처분의 공정력은
관리처분계획을 수립하는 조합이나 관리처분계획을 인가하는 구청 모두
에 구속력을 갖는 것이라 할 것이다.
만약 이에 반하는 관리처분계획이 수립된 경우 분양대상에서 탈락한
토지소유자는 수용재결에 반한 관리처분계획의 취소를 구하는 소송을
제기하여 권리를 구제받을 수 있을 것이다. 분양처분에 있어서도 이러
한 원칙을 관철되어야 할 것인데, 다만 관리처분계획에 반하는 분양처
분은 불가능한 것이므로 관리처분계획의 단계에서 충분히 다툰 토지소
유자라면 권리구제에 어려움이 새롭게 발생하지는 않을 것이다.
문제는 수용재결에서는 보상을 조건으로 수용되었으나, 관리처분계획
에서 분양대상자가 되지 못한 토지소유자가 분양처분단계에서 이를 다
툴 수 있겠는가 하는 점이 될 것이다. 이 경우 수용재결의 효력을 우선
시킬 것인가, 관리처분계획의 효력을 우선시킬 것인가 하는 판단이 필
요할 것이다.
- 금전보상부 수용재결
앞서 설명한 분양조건부 수용재결의 경우와 대조적으로 일정한 시점
까지 분양신청을 하지 않거나, 이를 철회한 경우에는 관리처분계획에서
분양을 받지 못할 것이 확정되므로 이들을 이른 시점에 가청산하기 위
한 방법으로 금전보상을 내용으로 하는 토지수용권이 별도로 부여되어
있다(동법 제36조 참조). 또한 관리처분계획이 확정되어 분양대상자에서
탈락된 분양신청자도 역시 토지수용의 방법으로 청산될 수 있다. 이때
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토지보상법연구 제3집 70
금전보상의 형태로 토지소유권을 상실하는 토지소유자가 조합원으로서
지위를 상실하는가 하는 해석의 문제는 매우 어려운 것이다.
원칙적으로 도시재개발사업에 있어 조합원의 지위는 토지의 소유권을
유지하고 있는가와 관련이 없다. 앞서 설명한 보상조건부 수용재결의
경우에도 토지소유자의 토지소유권은 수용재결에서 정한 시점에 소멸하
는 것이므로 일정한 시점이 지나면 토지소유권은 모두 조합에게 이전될
것이 전제되어 있기 때문이다. 그러나 대법원은 이러한 경우 조합원이
그 지위를 유지할 특별한 이익이 없는 것이므로 토지수용재결의 효력발
생과 함께 조합원의 지위가 상실된다고 해석하고 있다.13)
대법원이 이러한 해석을 하는 가장 결정적인 이유는 현재 재개발사업
과정에서 모든 토지소유자에 대한 수용재결이 이루어지지 않고 있다는
점에 있을 것이다. 현재의 재개발실무에 있어 조합이 토지수용재결을
통해 토지소유권을 이전받은 후 분양처분을 하는 것이 오히려 드문 경
우로 알려져 있다. 통상적인 도시재개발사업에 있어서 조합원들의 사업
비용조달과 담보재산권을 보전하기 위해 구토지소유권을 소멸시키지 않
은 채 그 토지상의 저당권 등이 설정되며 이러한 저당권은 분양처분과
동시에 새로운 아파트로 이전되는 형태로 운영되고 있다. 도시재개발조
합의 입장에서도 토지수용을 통해 소유권을 이전받는 번거로움을 피하
기 위해 수용재결을 생략하는 것으로 추측된다.
그러나 분양처분과 관련하여 유의해야 할 점은 분양처분에 의해 발생
하는 효력은 새로운 소유권의 발생에만 미친다는 점이다(도시재개발법
제39조 제1항). 이러한 점에서 구획정리사업의 마지막단계에 등장하는
환지처분과 분양처분은 법적 효과가 다르다. 환지처분은 구소유권을 소
멸시키고, 새로운 소유권을 발생시킨다고 하는 이중적인 성격이 있기
때문이다(도시개발법 제41조 제1항).
따라서 최근 재개발사업과정에서 토지수용의 절차가 광범위하게 생략
되고 있는 점은 심각한 문제이다. 분양처분은 조합이 이미 확보하고 있
는 토지소유권에 기초하여 새로운 소유권을 부여하는 데 그 효력의 중
13) 대법원 2001. 9. 7. 선고 2000두1485 판결(조합원직위제명처분취소등).
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 71
점이 있고, 구소유권을 소멸시키는 힘이 없기 때문에, 토지수용을 전제
로 하지 않은 분양처분은 무효로 해석될 수밖에 없다.
전술한 대법원의 판결처럼 금전보상부 수용재결이 조합원의 지위를
박탈한다고 해석하는 것은 이러한 실무상의 위법한 관행을 부분적으로
용인하는 결과로 연결될 수 있다는 점에서 매우 조심스러운 접근을 요
한다.
Ⅲ. 구획정리사업(도시개발법)과 손실보상
- 구획정리사업의 의의
도시개발법(구토지구획정리사업법)은 1966년 도시계획법으로부터 분
리․독립된 특별도시계획법이다. 동법은 기존의 도시지역을 재정비하는
특별도시계획법 중에서는 온건한 방식을 채택하고 있는 법이다. 특히
앞에서 설명한 도시재개발사업이 대상구역의 원칙적 전면수용, 전면철
거를 전제로 행해지는 개발사업인 데 반하여, 토지구획정리사업은 기존
의 토지소유권 및 건축물을 가급적 그대로 유지하면서 진행되는 사업이
라는 점에서 그 특색을 보인다.
2000년 토지구획정리사업법을 폐지하고 새롭게 제정된 도시개발법은
종전의 도시계획법상 ‘일단의 주택지개발사업 등’을 흡수하고 이를 구획
정리사업과 함께 규율하고 있다. 이를 통해 도시계획법에 남아 있던 또
하나의 특별도시계획사업이 분리됨으로써 도시계획법의 일반도시계획법
으로서의 성격이 더욱 선명해지게 되었다. 다만 종래 수많은 판례를 누
적시킨 토지구획정리사업이라는 명칭이 폐기되고, 구법상의 조문들이
무차별적으로 뒤섞이게 됨으로써 법적 안정성에 큰 손상을 입은 것은
반성할 점이다.
도시개발법이 새로이 제정되어 종래 구획정리사업에 더하여 ‘수용방
식의 개발사업’이 하나 더 추가되었다(동법 제21조 이하). 또한 종래 구
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토지보상법연구 제3집 72
획정리사업이라 불리던 개발사업을 ‘환지방식의 개발사업’(동법 제11조
제1항 단서, 제3장 제3절의 제목 등)으로 칭하고 있다. 도시개발사업은
이 둘의 방식 중 하나를 선택하거나 이를 혼용하는 방법으로 시행될 수
있다(동법 제20조).
법률이 새롭게 채택한 ‘환지방식의 개발사업’이라는 명칭은 구획정리
사업이라는 명칭에 비해 너무 기술적이고, 개발사업의 목적을 잘 드러
내지 못하고 있다는 점에서 좋은 작명이라 하기 어렵다. 그러나 법의
이름이 바뀌었다고 해도 도시개발법에서 주된 지위를 차지하는 것은 역
시 구획정리사업이라는 점에 변화가 없다.
- 구획정리사업의 진행절차
토지구획정리사업은 사업대상토지의 소유자에게 가장 부담이 적은 방
식으로 진행되고, 사업자체로 인하여 건축물이 철거되는 것도 아니므로
거주자들과의 마찰도 그리 크지 않다. 이 때문에 2000년 이전의 구토지
구획정리사업법은 사업대상지역을 확정하는 단계에 법적인 의미를 따로
부여하고 있지 않았다. 그러나 도시개발법은 새로운 제1차계획으로서
도시개발구역의 지정(동법 제3조 및 제9조)에 관한 근거조문을 만들고
그 수립절차에 관한 조문을 마련하고 있다(제6조 이하). 이는 법적 명
확성의 관점에서 환영할만한 것이다.
구획정리사업에 있어서는 제2차계획단계인 구획정리사업의 시행인가
가 행해진 경우에도 사업의 특성상 반드시 사업대상토지를 수용해야 하
는 것은 아니므로, 법은 수용에 관한 특별한 조항을 두고있지 않고, 당
연히 거주자 등을 위한 임시수용시설 등에 대한 배려도 하고 있지 않
다. 다만 수용방식의 개발사업에서는 이주대책에 대한 조문이 새롭게
마련되었다(동법 제23조).
도시개발법(구토지구획정리사업법)이 가장 많은 관심을 보이고 있는
부분은 구획정리사업이후 토지소유권 등의 분배문제이다. 토지구획정리
사업은 기존의 사법상 소유권 질서를 존중하지만, 사업의 성격상 불가
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 73
피하게 권리관계의 변동을 초래하게 된다. 즉 토지구획정리사업에 있어
사업자가 토지소유권을 이전받기 위한 수용의 절차가 없으므로 일정시
점까지는 기존의 소유자가 토지소유자로서 법적 지위가 인정된다. 그러
나 일정한 시점(환지처분의 공고)이 지나게 되면 기존의 토지는 소멸하
고 이에 대신하여 새로운 토지로 간주되는 환지가 생겨나게 되고, 구
토지상의 소유권이 환지에 대한 소유권으로 전환되는 것이다.
토지소유자를 중심으로 보면 신구의 소유권이 계속되므로 소유권이
수용되는 것은 아니지만, 토지를 중심으로 보면 기존의 토지상 소유권
이 소멸되고 기존의 토지는 환지가 되어 새로운 소유권의 대상이 되는
것이므로, 환지처분으로 인하여 순간적인 수용과 순간적인 토지분배가
동시에 행해지는 것이다. 토지의 수용 또는 분배라는 개념은 원래 대물
적인 성격이 강한 것으로서, 그 소유자가 누구인가 에는 관심을 두고
있지 않은 것이다. 그러므로 토지구획정리사업에 의하여 초래되는 법적
인 효과는 토지를 중심으로 보아야 하고, 그렇다면 토지구획정리사업에
서 규명되어야 할 가장 중요한 것은, 토지에 대한 사용권을 이전시키고,
토지의 수용과 배분이라는 효과를 발생시키는 환지예정지의 지정 및 환
지처분(동법 제34조 및 제39조)의 법적 성격을 어떻게 파악하는가 하는
문제이다.
이러한 권리관계의 변동은 공법적 수단에 의해 초래되는 것이므로 상
당히 많은 부분 공법적 원리에 의해 지배된다. 토지구획정리사업과 관
련된 대부분의 분쟁은 사법상 권리관계에 관한 다툼으로 나타나지만,
그 배후에 존재하는 분쟁의 실질은 토지구획정리사업으로 초래된 법적
결과의 해석을 둘러싼 당사자간의 이견이다. 공법적 처분에 의해 초래
된, 사법상의 권리관계에 관한 분쟁은 공법규정을 어떻게 해석하는가에
의존하게 되므로 환지처분 등의 법적 성격이 무엇인가를 규명하는 것은
도시개발법(구토지구획정리사업법)에 있어 매우 중요한 논점이라 할 수
있다.
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토지보상법연구 제3집 74
- 환지처분의 개념과 효과
1) 환지처분의 개념
환지처분은 공사의 완료후 환지계획의 집행으로서, 시행지구내 기존
토지에 대한 소유권을 소멸시키고, 법률상 전혀 새로운 것으로 간주되
는 토지상에 새로운 권리의무관계를 창설하는 시행자의 처분이다. 이러
한 처분의 본래적 효과는 환지청산대상자의 구토지상에 존재하던 소유
권을 환지로 이전하는 것이지만, 다른 한편 환지없는 청산대상자들의
소유권은 이에 의해 종국적으로 소멸되고, 체비지 등에 대하여는 시행
자에게 새로운 소유권이 부여된다(도시개발법 제41조).
그러므로 환지처분을 통하여 모든 토지의 소유권이 일시 수용되었다
가, 토지소유자의 일부에게는 환지가 부여되고, 시행자에게는 체비지의
소유권이 부여되는 것이다. 그리고 환지없는 청산대상자는 환지처분에
의하여 종국적으로 그 물권적 권리관계로부터 배제된다. 이처럼 환지처
분은 새로운 소유권을 창설하거나, 기존의 소유권을 이전시키는 효과만
을 가지고 있는 것이 아니라, 환지를 지정받지 못하는 이해관계인에 대
하여는 토지수용과 동일한 효과를 발생시킨다. 다만 수용의 절차 및 효
과가 토지보상법의 적용을 받지 않는 독특한 방식으로 진행된다는 점에
차이가 있을 뿐이다.14)
14) “환지처분이 토지구획정리사업법에 의한 공고가 있는 다음 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계 획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 토지구획정리사 업지역내의 토지에 대하여 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지변경절차를 통한 환지처분으로 토지소유자가 새로운 환지 를 취득하고 시가 이 사건 토지를 취득하였다 하더라도 토지소유자와 시의 토 지취득은 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 토지소유자가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 토지소유자가 토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 시 가 취득한 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다.”(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다16904 판결)
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 75
환지처분은 엄격한 절차에 의하여 진행되기는 하지만, 그 본질에 있
어서는 제3차계획으로 인가된 환지계획의 집행적 처분이다. 즉 환지처
분은 환지계획의 내용에 따라서 행해져야 하고, 그에 반하는 경우 그
효력이 부인되는 것이다.15) 따라서 환지처분에 의하여 종국적인 권리의
무관계의 변동이 초래된다고 하여도 이는 환지계획을 완성시킨다는 의
미에서 그러한 것이지, 환지처분자체만으로 독자적인 권리관계가 확정
된다고 볼 수는 없다. 따라서 환지처분으로 인한 권리의무관계의 변동
이 환지계획에서 유래한 것이라면, 환지계획에 대하여 다투어야 하고,
환지처분의 일부만을 취소하기 위한 소송은 인정될 수 없다.16) 다만 환
지처분이 환지계획의 내용에 위반하여 행해지거나 중대․명백한 하자가
있는 경우라면, 무효 등 확인소송의 대상은 될 수 있을 것이고, 환지처
분이 무효임을 전제로 민사소송을 진행할 수도 있다.17) 물론 이러한 소
송을 제기하기 위해서는 행정소송에 있어서 갖추어야 할 원고적격,18)19)
15) “환지처분의 내용은 모두 환지계획에 의하여 미리 결정되는 것이며 환지처분은 다만 환지계획구역에 대한 공사가 완료되기를 기다려서 환지계획에 정하여져 있는 바를 토지소유자에게 통지하고 그 뜻을 공고함으로써 효력이 발생되는 것 이고, 따라서 환지계획과는 별도의 내용을 가진 환지처분은 있을 수 없는 것이 므로 환지계획에 의하지 아니하고 환지계획에도 없는 사항을 내용으로 하는 환 지처분은 효력을 발생할 수 없다.”(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결: 대법원 1967. 10. 6. 선고 67다1668 판결) 16) 대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결. 17) “환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻 의 환지변경처분은 이를 할 수 없고, 그러한 환지변경의 절차가 필요할 때에는 그를 위하여 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟아야 하며 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수 없음은 물론, 그러한 절차를 밟지 아니하고 한 환 지변경처분은 무효이다.”(대법원 1999. 2. 13. 선고 97다49459 판결: 대법원 1992. 11. 10. 선고 91누8227 판결, 부산지법 1984. 5. 16. 선고 83가합4145 판 결) “토지구획정리사업 시행자가 환지처분이 확정된 후에 환지변경처분의 형식 을 빌려 합동환지를 분필한 처분은 당연무효이다.”(대법원 1970. 10. 23. 선고 70누118 판결) 18) “확인소송인 청구의 내용은 권리관계에 관하여 즉시 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유 만으로서는 확인의 이익이 없는 것 이므로, 국유지 위에 주택을 소유하고 있음에 불과한 자는 그 국유지부분에 대 한 환지처분의 무효확인을 구할 이익이 없다.”(대법원 1985. 7. 23. 선고 84누
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토지보상법연구 제3집 76
협의의 소익 등이 충족되어야 한다.
2) 환지처분의 효과20)
① 환지를 받는 토지소유자
환지를 받는 토지소유자는 이미 환지예정지지정단계에서 자신에게 환
지될 토지상에 그 사용수익권이 이전되었던 자이므로, 그가 받을 환지
는 환지처분 이전에 이미 특정되어 있었던 것이다. 이러한 자는 환지처
분의 공고가 있은 다음날 환지에 대한 소유권을 취득하고, 구토지에 대
한 소유권을 상실한다(동법 제41조 제1항). 다만 행정상 또는 재판상의
처분으로서 종전의 토지에 전속하는 것에 대하여는 영향을 미치지 않는
다(동조 제2항).
환지처분은 대물적인 것이므로 구토지소유자는 당연히 환지소유자가
되는 것이며, 시행자가 환지소유자를 누구로 정했는가에 의존하는 것만
은 아니다.21) 그러나 소유권이 창설된다고 하여서 지적법상의 지목도
당연히 부여되는 것은 아니고 지적은 관계법에 따라 정해지는 것이
다.22) 이처럼 창설된 토지소유권은 소유권으로서 강하게 보장되므로 사
740 판결) 19) “이미 확정된 소외인에 대한 환지처분이 환지예정지 당시의 면적으로 환원된다 고 하더라도 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것이 아니라면 원고에게 위 소외인에 대한 환지처분의 취소를 구할 만한 직접적인 법률상의 이해관계가 없 는 것이다.”(대법원 1973. 1. 16. 선고 72누112 판결) 20) 환지처분의 효과에 대해 자세히는 김종보, ｢토지구획정리사업법상 환지처분의 실질｣, 행정법연구 제4호, 1999. 4, 181-198쪽 참조. 21) “종전의 토지가 단독 또는 다른 토지들과 합동으로 환지되었다면 그 환지가 제 자리 환지라 하더라도 환지처분이 대인적 처분이 아닌 대물적 처분의 성격을 가진 점에 비추어 종전 토지소유자는 환지에 대하여 단독 또는 공동으로 소유 권을 취득한다 할 것이고 사업시행자가 종전 토지소유자가 아닌 타인을 환지 받는 권리자로 지정하였다 하더라도 종전 토지소유자가 환지의 소유권을 취득 하고 이를 행사함에 있어서는 아무런 영향이 없다.”(대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카285 판결) 22) “토지구획정리사업법에 의한 환지처분의 효과로써 환지는 그 환지처분의 공고 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 청산금의 납 부와는 관계없이 그 날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 77
업시행자의 일방적 환지처분변경 등으로 소유권이 소멸하지 않는다.23)
만약 구토지상의 소유권이 공유였던 경우에도 그 공유관계는 동일한
지분으로 새로운 환지상으로 이전된다. 다만 환지에 의해 취득되는 것
은 새로운 토지이므로 공유지분에 근거하여 구토지의 특정부분을 배타
적으로 지배해 온 경우, 그것이 제자리 환지라 하여도 그 특정부분의
배타적 지배가 인정되지 않는다.24) 이는 구토지의 특정부분에 대하여
시효취득한 자가 있는 경우에도 역시 마찬가지이다.
사용수익권과 관련된 구토지상의 권리는 이미 환지예정지지정으로 이
전되었으므로 별 문제가 없으나, 지역권의 경우에는 구 토지상의 사용
관계를 해결하기 위한 것이므로, 환지로 인하여 이전되지 않는 것이 원
칙이다(동법 제41조 제3항). 다만 구획정리사업의 시행으로 인하여 행
사할 이익이 없어진 경우에는 환지처분 공고일 밤 12시에 소멸한다(동
부여된 환지의 소유권을 취득하나, 지목은 소관청이 일정한 기준에 따라 결정 하여 지적공부에 등록하는 것이고 토지구획정리사업이 완료된 토지의 지목은 사업시행자의 사업완료 신고에 의하여 소관청이 그 사용목적에 따라 설정하는 것이므로, 당해 환지에 대하여 환지처분 공고일 이후에 비로소 토지대장상 그 지목이 대(垈)로 등록되었다면 그 등록일 즉 지목설정일을 ‘택지’로서의 취득일 이라고 보아야 한다.”(대법원 1996. 9. 24. 선고 96누3968 판결) 23) “동일한 토지에 대하여 관계공무원의 착오로 2필지의 토지가 환지로 지정되고 그 환지처분이 공고되어 그 효력이 발생함으로써 중복적으로 환지된 경우, 이 는 종전 토지의 평수보다 과다한 평수로 환지된 것에 지나지 아니하므로, 그 과다한 부분에 대하여는 경우에 따라 금전으로서의 청산관계가 있음은 별론으 로 하고, 그 환지를 종전 토지로 본다는 효과에는 아무 영향이 없고, 토지구획 정리사업법에 의한 환지처분이 일단 공고되어 그 효력을 발생한 이상 전체의 환지절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변 경할 길이 없으므로, 토지구획정리사업 시행자가 사후에 별다른 절차를 거침이 없이 위 환지처분을 변경하여 위 2필지의 토지 중 1필지를 체비지로 지정하는 처분을 하였다면, 위 환지처분 변경 및 체비지처분은 당연무효이고, 종전 토지 의 소유자가 위 2필지의 환지 전부에 대하여 그 소유권을 취득한다.”(대법원 1991. 5. 9. 선고 87가합1981 판결: 관련판례 대법원 1970. 11. 24. 선고 70다 2109 판결) 24) “환지가 소위 제자리환지이고 위치 및 지형이 별로 변경됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 해서 그로써 공유자가 환지의 특정부분을 배타 적으로 사용수익할 수는 없다.”(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11018 판결: 관 련판례 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418 판결)
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토지보상법연구 제3집 78
항 단서).
② 환지없이 청산되는 자
환지를 받지 않고 금전으로 청산되는 자의 구토지상 소유권은 환지공
고가 있은 날 밤 12시에 소멸한다. 이러한 자들에 대하여는 환지가 부
여되지 아니하므로, 그 권리소멸에 대한 대가로서 금전이 지급되어야
한다.25) 이들에 대한 청산금산정의기준시도 원칙적으로 환지처분시이다.
다만 환지없이 청산되기로 확정되는 것은 이미 환지처분의 전 단계인
환지계획으로 정해지는 것이므로, 환지계획의 인가 당시 토지소유자가
동의한 경우(동법 제29조), 또는 과소토지로서 환지를 받지 못하는 토
지소유자(동법 제30조)에 대하여는 환지처분전이라도 청산금이 교부될
수 있는 것이다(동법 제45조 제1항 단서). 만약 시행자가 환지처분전에
청산금을 교부하기로 한 경우에는 환지계획 확정후 지체없이 청산금을
교부하해야 할 것이므로, 이 경우 금액산정의 기준시는 환지계획확정시
라 할 것이다.
도시개발법은 환지없이 청산되는 자를 여기에 한정하고 있으나, 법
제32조에서 말하는 공공시설용지의 소유자도 이에 준하여 사전적 청산
대상자가 될 수 있다고 볼 것이다. 다만 이러한 토지에 해당되는 경우
에도 환지처분이전에 청산금교부처분을 받는 것이 아니라면 다시 환지
처분시가 기준이 되어야 할 것이다.26)
25) “토지구획정리사업의 시행에 따른 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 다음 날에 확정되고 사업시행자는 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금을 징 수하거나 교부하여야 하므로 징수할 과도환지 청산금의 청구권은 그 청산금이 확정된 때부터 소멸시효가 진행한다.”(대법원 1980. 7. 8. 선고 79누160 판결) 26) “토지구획정리사업법 제52조 제2항은 환지를 정하거나 그 대상에서 제외하는 경우에 그 과부족분에 대한 청산금은 제49조 및 제50조의 경우를 제외하고 환 지처분시 결정하도록 규정하고 있으므로 위 법규정하에서 환지처분을 한 경우 에 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 私道 등 사유지에 대한 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 하여 평가 산정하여야 한다.”(대 법원 1992. 9. 8. 선고 92다23605 판결)
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 79
③ 체비지 및 공공시설용지
환지처분의 공고로 체비지에 대하여는 사업시행자가, 보류지에 대하
여서는 환지계획에 정한 자가 공고의 다음날 그 소유권을 취득하게 된
다. 사업시행자 등이 취득하는 소유권은 새로운 소유권으로, 이를 취득
하는 것은 원시취득이고, 이에 대하여는 구토지상의 각종 권리제약 사
유가 따르지 않는다. 체비지 등은 환지예정지 지정처분 이후에는 처분
할 수 있으므로(동법 제35조 제4항), 이에 근거하여 체비지를 환지처분
이전에 양수한 제3취득자는 이제 토지소유권자의 지위를 갖게 된다.27)
환지확정 후에 시행자가 체비지를 처분하는 것은 소유권자로서의 처분
이므로 문제될 것이 없으나, 촉탁등기가 경료되지 않은 경우에는 새로
운 취득자가 등기할 수 없으므로(동법 제42조 제3항), 소유권이 이전되
지 않는다.
Ⅳ. 청산금제도
- 재개발사업과 청산금
청산이란 사단 등의 단체가 그 사업목적이 완성되거나 사업목적을 달
성할 수 없는 경우에 그 단체를 해소하면서 단체의 구성․운영과 관련되
었던 권리의무관계를 정리하는 행위를 말하는 것이다(민법 제77조 이하
참조). 그러므로 청산이란 일정한 단체가 그 목적달성을 위해 정상적으로
활동하는 경우와는 구별되어야 한다. 즉 청산은 단체법적 권리관계를 종
료하기 위한 목적으로 이루어지는 것이라는 점에서 단체의 존속을 전제
로 그 목적을 달성하기 위한 정상적 활동과는 구별될 수 있다.
도시재개발법에서 청산에 대하여 특별한 개념정의를 하고 있지 않으
므로 청산이라는 개념은 앞서 설명한 일반적인 용법으로 사용된 것이라
27) 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결, 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카 1149 판결.
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토지보상법연구 제3집 80
보아야 할 것이다. 따라서 도시재개발법상 청산금제도는 도시재개발사
업이 완료되어 재개발조합의 설립목적이 달성됨으로써, 더 이상 재개발
조합이 존속될 이유가 없게 되었을 때 과부족분을 조절하기 위한 것으
로 이해하여야 한다.
도시재개발법은 청산금에 관한 조문에서 “대지 또는 건축시설을 분양
받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은
대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에는 시행자는 분양처분의
고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야
한다”라고 규정하고 있다(동법 제42조 제1항). 이 조문은 청산금부과처
분의 근거조문인 동시에 동 처분의 부과시점과 청산금액의 산정기준에
관하여 규정하고 있다는 점에서 매우 중요한 의미를 갖는다.
우선 처분의 부과시점과 관련하여 동조문은 분양처분의 고시 이후에
청산금부과처분을 할 수 있도록 정하고 있다. 그 외에도 문장의 표현상
‘건축시설을 분양받은 자’에 대하여 차액이 있는 경우에 청산금이 부과
되도록 정하고 있으므로 청산금부과처분은 분양처분을 전제로 하고 있
다. 따라서 청산금을 부과할 수 있는 시기는 분양처분이 이루어진 이후
이며, 그 이전 단계에 청산금을 부과하는 것은 위법이라는 판단을 면할
수 없게 된다.
다음으로 청산금 가액산정에 관하여 동조문은 ‘종전에 소유하고 있던
토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축시설 등의 가격에
차이가 있는 경우의 차액’을 청산금액으로 하도록 규정하고 있다. 청산
금을 산정할 때 통상 공제항목에 해당하는 ‘종전에 소유하고 있던 토지
또는 건축물의 가격’을 한정적인 것으로 해석하면, 분양처분 이전에 조
합원이 제공한 어떠한 금전이나 용역도 공제항목에 산입될 수 없게 된
다. 다시 말하면 아파트를 분양받는 조합원은 자신이 제공한 토지나 건
축물 이외에는 청산금부과처분시까지 아무런 금전이나 용역도 제공할
필요가 없으며 심지어는 이를 제공하는 것이 무효라는 결론에 이르게
된다.
그러나 청산에 관한 조문을 이렇게 해석해서 재개발조합이 사업목적
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 81
을 수행하기 위하여 형성하는 일반적인 법률관계까지 규율하는 것으로
이해하는 것은, 청산금제도의 개념 자체에 반한다. 청산금제도는 아파트
건설사업이 다 완료된 후 청산단계에서 청산금액을 산정하기 위하여 규
정된 것이기 때문이다. 또한 동조 제2항에서는 청산금액을 산정함에 있
어 ‘공사에 소요된 비용’도 참작하여 평가하도록 명시하고 있으므로 이
조문을 그렇게 한정적으로 해석하는 것은 무리이다. 따라서 동조문은
조합원이 분양처분의 이전시점에 재개발사업과 관련하여 제공한 토지,
건축물, ‘금전’ 등과 분양받은 목적물사이에 차액이 있으면 이를 청산하
라는 취지로 이해하는 것이 체계적인 해석일 것이다.
이러한 관점을 종합하면 도시재개발사업에 있어 청산금은 전적으로
손실보상의 기능을 하는 것만은 아니고, 개발사업과정에서 발생하는 과
부족분을 조절하기 위한 것이라는 점을 알 수 있다. 그러나 이러한 청
산금부과처분은 한편으로 토지의 수용과 그 대가로서 분양처분을 보충
하는 의미를 갖는 것이며 이러한 한도에서 손실보상의 한 내용을 구성
하는 것으로 해석되어야 한다.
- 구획정리사업과 청산금
1) 청산금제도의 의의
청산금부과처분은 환지계획이 정하고 있는 소유권의 변동을 전제로
그 과부족분을 정리하기 위한 행정청의 처분이다. 이러한 청산금부과처
분도 환지처분과 마찬가지로 환지계획을 현실화하기 위한 집행적 처분
이라 할 것이고, 그 처분의 법적 근거가 환지처분과는 별도로 마련되어
있다(도시개발법 제45조). 따라서 청산금부과처분은 독자적인 취소소송
의 대상이 된다고 해석해야 한다.
환지처분은 환지계획의 내용을 실현한다는 의미에서 집행적 처분의
성격을 갖는데, 환지계획에는 대상지역의 토지를 수용하려는 행정청의
의도가 들어있다. 특히 환지를 받지 못하고 청산되어야 할 자들의 토지
는 환지처분으로 인해 구소유권이 소멸되므로, 이들에 대하여 환지처분
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토지보상법연구 제3집 82
은 환지계획 속에 예정되어 있던 토지수용의 의도를 현실화시키는 처분
이다. 이러한 면에서 환지계획 및 환지처분의 관계는 토지보상법상 사
업인정(동법 제14조) 및 토지수용재결과 유사한 것이다.
다른 점이 있다면 토지수용재결은 하나의 처분 속에 ‘토지소유권을
박탈’한다는 내용과 ‘보상액을 지급’하라는 내용을 동시에 담고 있는 반
면에, 환지처분은 토지소유권을 박탈한다는 내용만을 담고 있다는 점이
다. 토지구획정리사업법은 이러한 차이점을 인식하면서 보상액지급을
위하여 청산금교부처분이라는 별도의 제도를 마련해 놓고 있다. 동법은
일반적 토지수용과 보상의 방식인 토지보상법상의 수용재결에 대신하여,
헌법상 손실보상에 관한 방법(헌법 제23조 제3항)의 하나로서 청산금제
도를 채택한 것이다.
2) 청산금부과처분과 환지처분의 관계
환지계획은 토지의 수용 및 보상을 의도하고, 이는 환지처분과 청산
금부과처분이라는 별개의 제도에 의하여 실현된다. 토지구획정리사업으
로 초래되는 토지소유권의 변동은 환지계획 및 환지처분에 의하여 완성
되고, 다른 한편 이로 인한 과부족분은 환지계획 및 그에 대한 집행으
로서의 청산금제도로 실현된다. 그러므로 환지처분은 특별히 환지계획
의 내용에 반하지 아니하면 토지상 권리관계에 변동을 가져오거나, 토
지수용에 준하는 효력을 발생하여도 위법한 것이 아니다.28) 이는 이미
환지계획의 인가로 법이 그 정당성을 인정하고 있는 것이기 때문이
28) “私道 등 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하면서 청산금도 지급하지 않 기로 결정하여 환지계획의 청산금명세에 포함시키지 않은 채 사업을 시행하고 환지처분의 공고를 거쳐 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 환지를 지정하지 않은 것 자체는 위 법규정에 따른 것이어서 위법하다고 할 수 없으므로 이로 인한 그 토지소유권의 상실을 사업시행자의 위법행위로 야기된 손해라고 볼 수 는 없으며…”(대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결): 이러한 경우 실질적으로는 환지계획이 위법한 것이라 보아야 하지만, 환지계획은 이미 다툴 수 없는 단계가 되었으므로 그 단순위법의 하자가 환지처분에 승계되는 것도 아니라고 보아야 한다.
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 83
다.29) 다만 환지처분에 의해 토지를 수용하였음에도 불구하고 환지처분
이후 일정한 기간내에 청산금교부처분을 하지 아니하면, 청산금제도와
관련된 법률상 의무가 위반되는 것이다.
청산금제도는 환지계획이 환지처분을 통하여 변화시키는 토지상의 권
리의무관계를 전제로, 이로 인한 일체의 과부족분을 청산하기 위한 것
이다. 그러므로 청산금제도는 원칙적으로 환지계획 단계에서 이미 충분
히 고려되어야 한다. 다만 청산금의 액수를 산정하는 시점을 언제로 하
느냐에 따라 환지계획에서 고려되는 청산금제도의 구체성도 달라지게
될 것이다. 만약 ‘환지계획당시’의 토지가액을 기준으로 청산금을 지급
하는 경우라면 청산금은 환지계획에서 구체적인 대상자와 액수가 확정
되는 형태를 띠게 될 것이다.
그러나 구획정리사업에 있어 환지계획은 상대적으로 초기에 작성되
며, 환지계획 단계에서 구획정리사업의 완료이후의 과부족분을 정확히
산정하는 것은 기술적으로 매우 곤란하다. 심지어 환지를 받는 자의 경
우에도 환지처분에 의해 환지받을 토지가액과 구토지의 가액을 아직 확
정할 수 없으므로, 징수청산이 될지 부과청산이 될지 환지계획단계에서
는 이를 확정하기 곤란한 것이다. 그러므로 법률은 이러한 과부족분을
확정하는 시점을 환지처분시로 미루고 있다(도시개발법 제40조 제2항).
‘환지처분시’의 토지가액이 청산금 산정의 기준이 되면, 환지계획 단계
에서 청산금에 관하여 정해질 수 있는 사항은 청산금부과처분 대상자의
개요정도가 될 것이다. 다만 금전만으로 청산될 토지에 대해서는 환지
처분이전에 청산할 수 있으므로 청산금교부시점을 기준으로 할 수 있다
(동항 단서).
이처럼 도시개발법은 청산금을 산정하는 기준시를 ‘환지처분시’로 하
면서, 예외적으로 금전으로만 청산되는 동의에 의한 토지소유자, 과소토
지소유자 등의 경우에는 환지처분 이전에도 청산금부과처분을 할 수 있
29) 더 엄밀하게 말하면 이는 제2차계획단계인 실시계획의 인가에서 부여된 권한이 라 보아야 한다. 다만 개발사업의 성격상 사업의 실시과정에서 토지의 수용이 반드시 필요한 것이 아니므로, 이것이 미루어지고 있다가, 마지막 단계인 환지 처분에서 집행되는 것이다.
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토지보상법연구 제3집 84
도록 규정하고 있는 것이다. 그러므로 청산금의 산정기준시점을 환지처
분시로 하고 있는 우리 법제하에서는 환지계획단계에서 청산금의 액수
를 정하지 않거나, 청산대상인지 여부가 결정되지 않더라도, 원칙적으로
환지계획이 위법한 것은 아니라고 보아야 한다.30)
청산금에 관한 사항은 원칙적으로 환지처분과 병행해서 동시에 결정
되고, 환지처분의 공고와 동시에 그 공고가 이루어져야 한다(도시개발법
제41조 제6항). 물론 그 금액산정의 기준시는 앞서 지적한 바와 같이
환지처분시가 되어야 하며, 이렇게 공고된 청산금의 액수는 환지처분공
고가 있은 다음 날 확정된다. 다만 여기서 ‘청산금이 확정’된다고 하는
것은 그것만으로 확정적인 청산금채권채무가 확정되는 것이라 볼 것은
아니고, 사후 청산금부과처분의 기준으로서 구속력을 갖는 것이라 볼
것이다. 청산금에 대해서는 법령이 별도로 징수 및 교부에 대해 모두
청산금부과처분을 통하도록 정하고 있으므로(도시개발법 제45조), 이러
한 처분이 매개되기 전에는 공법상의 채권채무가 성립할 수 없기 때문
이다.31)
토지구획정리사업과 같이 대규모의 특별도시계획사업은 사업대상토지
가 많고, 사업시행결과 새롭게 등장하는 환지 및 체비지를 둘러싼 법률
관계가 매우 복잡하다. 그렇기 때문에 토지구획정리사업법은 환지처분
의 시점에 물권적 권리관계를 확정하고, 그로 인한 일체의 채권채무관
계는 환지처분시를 기준으로 사후에 청산하려는 의도에서 청산금제도를
두고 있는 것이다. 그러므로 환지처분이 토지수용의 효과를 발생하고,
비록 환지처분과 동시에 청산금이 지급되지 않더라도 이에 의해 ‘환지
처분’ 자체가 위법해 지는 것은 아니라고 보아야 한다.
30) 다만 환지계획상으로도 토지소유권을 상실하기로 확정된 자를 청산대상자로 고 려하고 있지 않다면, 이러한 ‘환지계획’은 위법한 것이 될 것이다. 그러나 이러 한 하자는 환지계획의 무효사유는 아니고, 단순위법에 불과한 것으로 해석하여 야 한다. 31) 이는 예컨대 토지수용재결 이전에 보상금을 청구하는 것과 비교해 볼 수 있다. 수용재결은 수용과 보상이 하나의 과정에 합쳐있지만, 구획정리사업에서는 환지 처분과 청산금부과처분으로 나뉘어 있을 뿐이다.
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 85
3) 청산금에 대한 소송형태
청산의 방법은 교부청산과 징수청산32)의 방법이 있는데, 이는 별도의
청산금부과처분으로 이루어진다. 이러한 청산금부과처분은 환지처분과
동시에 행해지는 것이 원칙이지만(동법 제53조 제1항), 환지처분과는
달리 독립하여 취소소송의 대상이 된다.33) 이는 환지와 함께 청산되는
자의 경우에도 역시 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 이를 다투기 위
하여서는 제소기간내에 취소를 청구하여야 한다.34)
환지를 받는 자에 대해 환지처분이 효력을 발생하여 환지에 대한 소
유권이 확정되면, 그 과부족분에 대한 청산이 행해져야 한다.35) 이러한
부과처분은 환지처분당시 등기부상 소유자를 처분의 상대방으로 하는
것이다.36) 이 경우 환지를 받는 자들에 대하여는 ‘환지처분시37)’를 기준
32) “토지구획정리사업법상의 환지청산금이 적법한 산정기초에 근거한 것이라면 사 업비용에 관한 변경인가절차상의 위법사유가 있었다는 사실만으로써 바로 그 징수청산금의 부과처분이 당연무효라고 할 수 없다.”(대법원 1977. 12. 27. 선 고 75누188 판결) 33) “환지청산금확정절차가 환지처분의 한 절차이기는 하지만, 환지청산금부과처분 은 ‘환지처분 후’에 이루어지는 처분으로서 환지처분과는 별도의 독립한 처분성 이 인정되므로 독립한 행정소송으로 그 부과처분의 취소를 구할 수 있다.”(서울 고법 1993. 10. 13. 선고 92구32014 판결) 34) 유사판례: “원고의 수익자부담금 부과처분에 대하여 피고가 법정기간 내에 소원 을 하지 아니함으로써 동 부과처분이 확정되었다면 원고는 부담금지급청구소송 을 제기할 소의 이익이 없다.”(대법원 1971. 12. 21. 선고 71다2072 판결) 35) “토지구획정리사업법 제52조 소정의 청산금은 같은 법조 소정의 종전의 토지 및 환지의 위치․지목․면적․토질․수리․이용상황․환경 기타의 모든 사항을 종합적으로 고려하여 개별적. 객관적으로 산출되어야 하는 것이므로 그 청산금 은 구획정리사업에 있어서의 사업비용의 책정여하에 의하여 직접적으로 영향을 받는 것은 아니다.”(대법원 1984. 11. 27. 선고 84누437 판결: 같은 취지, 대법 원 1983. 5. 24. 선고 81누226 판결) 36) “토지구획정리사업법에 의한 청산금의 징수, 교부는 권리면적과 현실적인 환지 면적과의 과부족으로 인하여 생기는 토지소유자 사이의 경제적 이익의 불균형 을 공평하게 조절하기 위한 것이므로, 청산금징수, 교부의 대상은 원칙적으로 환지처분공고당시의 등기부상의 토지소유자라고 할 것이다.”(대법원 1989. 11. 10. 선고 88누9923 판결) 37) “1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 토지구획정리사업법시행 당시에 있어서는 제46조에 의해 그 환지계획의 인가가 있었다면 그 청산금의 산정은
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토지보상법연구 제3집 86
으로 과부족분을 징수하거나 교부해야 한다.38) 환지처분을 받은 토지소
유자는 이를 위반한 청산금부과처분에 대해 취소소송을 제기할 수 있
다.39) 이는 공법상 당사자소송으로 다툴 수 없고, 청산금부과처분 취소
소송을 통하여 해결되어야 하는 것으로 해석할 것이다.40)
과소토지소유자 또는 동의에 의한 토지소유자 등은 환지를 받지 못하
므로 금전으로 청산되어야 함에도 불구하고, 이들이 환지처분 과정에서
환지계획인가시의 토지가격을 기준으로 하여야 하나, 1980. 1. 4. 개정된 위 법 률은 제52조 제2항을 신설하여 청산금은 환지처분시 결정하도록 하였으므로, 위 개정 법률 시행 이후에 환지계획이 인가되고 이에 따라 환지처분이 이루어 졌다면 그 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 하며, 토지구획정리사업을 시행하면서 위 법률 개정 이전에 환지계획을 인가 받았으 나 개정 후 면적 변경 등의 사유가 있어 당초의 환지계획을 변경하여 그 변경 인가를 받아 공고한 후 환지처분을 하였다면, 결국 토지구획사업의 환지계획의 인가와 환지처분은 모두 위 개정 법률 시행 이후에 이루어진 것이므로 청산금 의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 한다.”(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누15674 판결) 38) “청산금산정을 위한 토지가액평가시기에 관한 법률해석을 그릇하여 그 평가시 기를 잘못 잡았다고 하더라도 이를 청산금부과처분이 당연무효이거나 그 부과 처분 전부의 취소사유가 된다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지에서 원고 등의 주위적 청구를 배척하고 적법한 평가시기를 기준으로 하여 산출한 청산금 금액 을 초과한 부분만을 취소한 원심조치는 정당하다.”(대법원 1974. 1. 31. 선고 82누492 판결) 39) “토지구획정리사업법에 의한 환지청산금의 기준이 되는 토지가격의 산정은 그 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지를 선택하여 그 공시지가를 기준으로 환지청산시까지의 지가변동율을 참작하고 표 준지와 평가 대상 토지와의 위치, 지형, 환경 등 토지의 객관적 가치에 영향을 미치는 제 요인을 비교․교량하는 이른바 품등비교를 하여 가격을 평가하여야 하며, 그 감정평가서에는 위와 같은 각 평가요인을 구체적으로 특정하여 명시 함으로써 보상액 산정이 적정하게 이루어졌음을 객관적으로 인정할 수 있어야 한다.”(대법원 1995. 9. 5. 선고 95누3060 판결) 40) “피고가 수익한 원인은 토지구획정리사업에 의한 환지처분의 결과에 의한 것이 지만, 환지처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것은 아 니고, 이런 효과는 직접 법률의 규정에 의하여 생기는 것이므로, 피고의 이득은 토지구획정리사업법의 규정에 의하여 취득한 것이어서 법률상 원인 없이 취득 한 것이라고 보기 어려우므로 피고가 원고에 대한 관계에서 부당이득한 것이라 고는 할 수 없고, 원고와 피고 사이의 손익의 조정문제는 청산금제도와 당해 사업자에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구제도 등에 의하여 해결되어야 한 다.”(대법원 1991. 6. 14. 선고 90다카22575 판결)
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 87
고의 또는 과실로 청산금부과처분조차 받지 못하는 경우도 적지 않다.
이들의 권리를 어떻게 구제해 주어야 할 것인가 하는 문제가 바로 여기
서 해결되어야 할 문제이다.
경우에 따라서는 환지를 받아야 하는 자가 누락되기도 하지만, 만약
환지계획에서 이들이 누락된 경우에는 인가된 환지계획 자체를 다투면
되고, 만약 환지계획에서 환지를 받기로 되었음에도 환지처분에서 그가
누락되면 이는 무효인 환지처분이 될 것이다. 그러므로 환지를 받기로
되어 있는 자는 권리구제에 그리 큰 문제가 없다.
가장 문제가 되는 것은 금전으로 청산되는 자들이 환지처분당시 청산
금교부처분을 받지 못하는 경우인데, 이들은 구획정리사업으로 토지도
잃고 그에 대한 대가도 받지 못하는 것이므로 구제의 필요성이 매우 높
다.
환지를 받는 자들은 앞에서 본 바와 같이 이미 환지계획 단계에서
자신의 권리의무가 어떻게 변경될 것인가 하는 점을 잘 알 수 있다. 이
는 환지계획이 토지를 중심으로 작성되는 것이기 때문이다. 따라서 환
지와 상관없는 금전청산 대상자들에 대하여는, 환지계획 자체에 교부될
청산금의 액수가 아직 확정되지 않는 경우가 많고, 심지어는 이러한 대
상자조차도 결정되지 않는 경우가 적지 않다. 이러한 자들은 환지처분
이후에야 자신에게 청산금이 지급되지 않는다는 것을 확정적으로 알게
되므로, 이들이 다툴 수 있는 대상처분들은 제소기간의 경과로 대부분
확정된 상태이고, 남아 있는 구제수단이 별로 없다. 이 경우에는 환지계
획, 환지처분, 청산금부과처분의 관계를 어떻게 설정하느냐에 따라 결론
이 크게 달라질 수 있다.
판례는 이 문제를 해결하기 위해 청산금부과처분이 환지처분과 불가
분적으로 행해져야 하는 것으로 보고, 청산금부과처분이 없는 환지처분
을 위법한 것이라 보고 있다. 다만 환지처분이 이러한 사유에 의하여
위법하다 하더라도 당연무효가 아닌 한 그 일부만의 취소를 구하는 것
이 허용되지 않는 것이므로, 이는 처분으로서 효력을 갖는다는 것이
다.41) 그러므로 이와 같이 위법한 환지처분으로 입은 손해에 대하여는
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토지보상법연구 제3집 88
불법행위에 기한 손해배상청구를 받을 수 있을 뿐이라고 한다.42) 대법
원은 심지어 환지처분 이후에 사업자가 청산금교부처분을 하는 경우에
도, 이는 처분이 아니고, 단순한 민사상 손해배상금의 지급에 불과한 것
으로 해석하고 있다.43)
각각의 판례들이 그 구체적인 이유를 밝히고 있지 않지만, 아마도 가
장 직접적인 이유는 청산금부과처분 없는 환지처분이 위법이라는 결론
이 필요했기 때문일 것이다. 그리고 이렇게 위법인 환지처분이 부분적
으로는 취소될 수 없다고 함으로써 공법상의 법률관계는 그대로 인정하
고, 개인의 불이익은 시행자의 불법행위에 기한 손해배상책임으로 해결
하려고 했던 것이다.
그러나 공법적 원인에 의해 발생한 불이익을 민사상 불법행위제도로
해결하는 경우에는 당해 공법규정이 정하고 있는 제한들이 무시될 염려
가 있다. 예컨대 환지처분으로 인해 발생하는 청산금청구권의 소멸시효
를 5년으로 정하고 있는 규정은, 법률관계를 조기에 확정하기 위해 마
련된 단기소멸시효이다(동법 제46조). 그러나 만약 판례와 같은 입장을
41) “토지구획정리사업시행자가 사실상 도로의 기타 소유자에 대하여 환지도 지정 하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 처분은 하나의 공정력 있는 행정처분의 성질을 지닌 것이므로 이것이 적법한 행정소송의 절차에 의하여 취 소되지 아니하는 한 이 처분은 법원을 기속한다 할 것이므로 법원이 그 행정처 분의 내용과는 달리 청산금이나 손실보상금을 지급하라고 명할 수 없다.”(대법 원 1975. 5. 27. 선고 74다347 판결) 42) “토지구획정리사업의 시행자가 구토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문에 따 라 종전토지에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 적법절차에 따른 청산금도 교 부하지 아니하였다면 이를 이유로 민사상의 불법행위로 인한 손해배상을 구함 으로써 구제받을 길이 있을 뿐, 환지처분이 일단 적법하게 공고되어 효력을 발 생한 이상, 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟기 전에는 그 토지 부분만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수는 없다.”(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다11295 판결, 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누446 판결) 43) “토지구획정리사업에 있어서의 환지청산금교부처분도 환지계획에 따른 환지처 분에 포함되는 것이므로 환지처분이 확정된 후에는 별도로 환지청산금교부처분 을 할 수 없다 할 것이고 따라서 이때의 환지청산금교부처분은 청산금의 지급 결정도 없이 환지가 확정됨으로써 토지소유자가 입은 청산금 상당의 손해배상 액을 결정한 것에 불과한 것이어서 이를 가지고 사법적 심사의 대상이 되는 행 정처분이라고는 할 수 없다.”(대법원 1987. 3. 24. 선고 85누926 판결)
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 89
취한다면, 환지처분과 동시에 청산금도 받지 못한 자들의 손해배상청구
권에 대하여는 10년의 소멸시효기간이 적용된다.44) 또한 환지없이 청산
되는 자들에 대한 청산금산정의 기준시에 관한 조항(동법 제40조 제2
항)도 법원을 구속하는 것이 아니므로, 법원이 자의적으로 적용할 수
있는 여지가 생겨 법적 안정성을 해하게 된다.45)
앞서 여러 차례 지적한 바와 같이 환지계획은 토지의 수용 및 보상
을 의도하고, 이는 환지처분과 청산금부과처분이라는 별개의 제도에 의
하여 실현된다. 그러므로 환지처분은 특별히 환지계획에 반하지 아니하
면 토지수용에 준하는 효력을 발생하여도 위법한 것이 아니다.46) 이는
이미 환지계획의 인가로 법이 그 정당성을 인정하고 있는 것이기 때문
이다. 다만 환지처분에 의해 토지를 수용하였음에도 불구하고 환지처분
44) “위와 같은 위법한 토지구획정리사업으로 인한 손해는 환지확정공고에 의하여 종전의 토지의 소유권이 소멸된 때 비로소 발생한다.”(대법원 1977. 5. 24. 선 고 76다263 판결): “이러한 경우의 손해배상청구권은 환지처분의 공고일 다음 날부터 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효가 진행된다.”(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다44539 판결: 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다16474 판결) 45) “토지구획정리사업시행자가 무상으로 제공되지 아니한 토지에 대하여 환지의 지정이나 청산금의 교부 없이 환지처분을 함으로써 토지소유자의 소유권을 상 실케 한 경우 종전토지의 소유권을 상실한 자의 손해는 토지구획정리사업법 제 52조, 제68조 제1항의 규정에 비추어 환지처분시 청산금을 지급하기로 가정하 였을 때 예상되는 금액상당액이라 할 것이고, 환지계획에서 제외되어 버림으로 써 결국 금전으로 청산되어야 하는 토지에 관하여 까지도 환지를 지정한 경우 와 마찬가지로 감보율을 적용하고 남은 토지에 한해서만 이를 청산해야 된다고 볼 근거는 없는 것이므로 이 경우에는 감보율을 적용하지 아니한 종전토지 전 체에 대한 환지처분당시의 위 법 52조 소정의 사항을 종합적으로 고려한 객관 적인 평가액을 산출하여 이를 기준으로 청산금상당의 손해액을 산정하여야 한 다.”(대법원 1985. 7. 23. 선고 84다카2567 판결) 46) “私道 등 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하면서 청산금도 지급하지 않 기로 결정하여 환지계획의 청산금명세에 포함시키지 않은 채 사업을 시행하고 환지처분의 공고를 거쳐 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 환지를 지정하지 않은 것 자체는 위 법규정에 따른 것이어서 위법하다고 할 수 없으므로 이로 인한 그 토지소유권의 상실을 사업시행자의 위법행위로 야기된 손해라고 볼 수 는 없으며…”(대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결): 이러한 경우 실질적으로는 환지계획이 위법한 것이라 보아야 하지만, 환지계획은 이미 다툴 수 없는 단계가 되었으므로 그 단순위법의 하자가 환지처분에 승계되는 것도 아니라고 보아야 한다.
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토지보상법연구 제3집 90
이후 일정한 기간내에 청산금교부처분을 하지 아니하면, 청산금제도와
관련된 법률상 의무가 위반되는 것이다.
청산금제도는 환지처분으로 발생한 과부족분을 조절하기 위한 것이므
로 환지처분과 긴밀히 연결되어 있다. 따라서 환지처분으로 자신의 소
유권이 박탈되었음에도 불구하고 상당한 기간내에 청산금교부처분을 받
지 못한 토지의 소유자는 시행자에 대하여 청산금을 교부하여 줄 것을
요구할 수 있다(동법 제45조 제1항). 물론 이는 시행자에 대하여는 강
행법규이므로, 시행자는 청산금교부처분을 해야 할 법적인 의무가 있다.
생각건대 환지처분은 인가된 환지계획이 예정하고 있던 토지수용을
실현한 행위에 불과하므로, 환지처분 자체는 적법한 것이라고 보아야
한다. 따라서 불환지결정과 함께 청산금을 지급하지 않기로 한 경우 ‘환
지처분이 위법’한 것이라 보고 민사상 손해배상으로 문제를 해결해야
한다는 대법원의 견해47)에는 반대한다. 앞서 본 바와 같이 환지처분은
적법한 것이고, 다만 청산금제도와 관련된 시행자의 의무위반이 있는
것이므로, 이에 대하여는 별도로 행정소송의 길을 열어주어야 한다. 토
지소유자의 이러한 청구권은 시행자에게 청산금교부처분을 청구하고 처
분이 거부되는 경우, 거부처분 취소소송으로 행사되어야 한다. 만약 사
업시행자가 모든 절차를 끝내고 시행자로서의 지위를 상실한 경우에도
소송과 관련하여서는 사업시행자로서의 지위를 잃지 않는 것으로 보아
야 할 것이다. 그리고 시행자가 청산금을 교부한 경우 이는 당연히 유
효한 청산금교부처분으로 보아야 하고, 이를 대법원48)처럼 손해배상으
로 보아서는 안 된다.
이렇게 해석하면, 토지소유자의 청산금교부청구권은 5년의 시효로 소
47) 대법원 1991. 4. 26. 90다11295 판결, 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누446 판결. 48) 대법원 1987. 3. 24. 선고 85누926 판결: 사안에서 대법원은 이미 확정된 환지 처분의 효력을 부분적으로 부인하게 될지도 모르는 취소소송을 원천적으로 봉 쇄하기 위하여 청산금교부처분의 처분성 자체를 부인하고 있지만, 청산금교부처 분의 처분성을 인정한다고 하여도 이는 보상액의 증감에 관한 소송일 뿐이고, 이로 인하여 환지처분의 위법성이 영향받는 것은 아니다. 더욱이 다른 사안에 서는 처분이라는 점에 의문이 없는 청산금교부처분취소청구에 대하여 소를 각 하한 것은 상식적으로도 납득하기 어렵다.
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特殊한 形態의 收用과 補償 / 金鍾甫 91
멸하고, 청산금 산정의 시기도 원칙적으로는 환지처분시, 예외적으로 환
지처분 이전에 청산금을 교부하기로 정해진 경우에는 그 교부시가 된다.
Ⅴ. 여론 ― 조합원의 이중적 지위와 손실보상의 특수성
구획정리사업이나 도시재개발사업은 모두 당해 사업구역내 토지소유
자들이 결성하는 조합에 의해 주도되는 사업이다. 이러한 사업이 여타
의 개발사업들과 차이를 보이는 점은 토지소유자 등이 개발사업에 주도
적으로 참여하여 최종적인 권리분배의 단계에서 개발이익에 참여할 수
있다는 점이다. 이는 택지개발사업이나 도시계획시설사업 등에서 토지
소유자가 그 개발사업초기단계에 소유권 등을 잃고 배제되는 경우와 선
명한 대조를 이룬다.
도시재개발사업이나 토지구획정리사업에 있어 결성되는 조합의 구성
원들은 한편으로는 조합의 의사결정에 참여하는 개발사업의 주체이면서,
다른 한편으로는 조합이 내리는 처분의 상대방이 된다. 따라서 도시재
개발사업 등에 있어 조합원이 받는 처분을 단순히 그 단계의 고립된 처
분으로 이해하는 것은 장기간의 역동적인 개발사업을 왜곡하는 결과가
될 수 있다는 점에서 매우 경계할 일이다.
도시재개발사업 등에서 조합원은 토지를 제공(수용되는 경우 포함)하
고, 개발사업의 비용을 부담하는 한편, 개발사업의 결과로서 부여되는
토지 또는 아파트 등의 귀속주체가 된다. 또한 조합원은 이와 함께 자
신이 제공한 토지 또는 개발사업비용과 자신에게 제공된 토지 또는 아
파트 사이에 과부족분이 존재하는 경우 이를 조절하기 위한 청산금을
징수당하거나 교부받는 지위에 있다.
이처럼 조합원이 제공하는 재화로서 토지가 수용의 대상이 된다면,
그 대가관계에 있는 환지 또는 아파트와 청산금은 큰 관점에서 손실보
상의 실질을 구성하게 된다. 물론 토지와 함께 제공한 사업비용이 환지
및 청산금과 교착한다는 점은 간과되어서 안될 것이다.
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토지보상법연구 제3집 92
이러한 점에서 도시재개발사업 등에 있어 토지수용의 문제는 일반적
인 토지수용에서 볼 수 없는 수용과 보상의 분리가 원칙을 이루고 그
보상의 방식도 토지보상법과 현격한 차이를 보인다. 그러나 이러한 특
수한 형태의 손실보상에 있어서도 헌법이 정하는 정당한 보상의 원칙이
준수되도록 해석하는 것은 행정법학이 부여받은 또 하나의 과제이다.
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