박정훈, 行政立法에 대한 司法審査, 2004

원본 파일: 박정훈, 行政立法에 대한 司法審査, 2004.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

1페이지

【硏究論文】

行政立法에 대한 司法審査'

一獨逸法制의 槪銳과 우리법의 解釋論 및 立法論을 중심으로一

박정훈“

------------- § 次 -------

I. 問題의 所在

n. 獨逸法上行政立法에 대한 司法審査

in. 우리법의 解澤論과 立法論

IV. 結語

I. 問題의 所在

“좌의정, 시 한 편을 지어 올리시오” “이조판서，시 한 편을 지어 올리시오”

“정3품 이상 문신들은 한 달에 한 번 시 한 편을 지어 제출하여야 한다”

“정3품 이상의 문신들은 한 달에 한 번 杜甫의 시에 준하는 수준의 시 한 편을 지어

제출하여야 한다’’

有史 이래 동서고금을 막론하고 권력자는 끊임없이 명령을 내려 왔다. 그런데 개별 • 구체

적인 자연 현상을 보고 그 일반적인 법칙과 추상적인 의미를 밝혀내는 一존재(Sein)에 관한一

인간의 지능은 개별 • 구체적인 명령만으로 만족하지 않고，受範者의 범위를 일반적 징표로써

확대하고 나아가 명령의 내용을 추상적인 징표로써 포괄하는 一 당위(Sollen)에 관한一 인간의

능력으로 연결된다. 다시 말해，개별성과 일반성，구체성과 추상성의 영역을 자유롭게 왕래할

수 있는 것이 인간의 사고와 언어가 가진 탁월한 능력이다. 권력자의 명령 또한 이러한 개별

성 • 일반성 • 구체성 • 추상성을 임의로 사용하여 왔던 것이다.

국가권력 행사를 통제하고자 하는 법치주의는 개별 • 구체적인 명령을 事前에 정립된 일반，

본고는 2003. 5. 30. 서울대학교 BK 21 법학연구단 법제도비교연구센터 주관 학술대회의 발표문(未公刊)

을 수정 • 보완한 것으로서，2001. 6. 25. 대법원 비교법실무연구회에서 발표한 拙稿, r行政立法不作爲에

대한 行政訴訟j(判例實務硏究 VI, 2003, 박영사，167-197면 수록)의 내용이 부분적으로 포함되어 있음을

밝힌다.

** 서 울대 학교 법과대학 부교수

2페이지

126 行政法硏究/2004년 상반기

추상적인 명령에 의거하여서만 가능하도록 제한하는 것인데，여기에 一•근대 유럽에서 발전한

一 (의회》민주주의가 추가되어 그 일반 • 추상적인 명령은 반드시 국민의 대표기관인 의회가 제

정하는 법률로써 정립되어야 하는 것으로 되었다. 그리하여 개별 • 구체적인 명령이 과연 그 일

반 • 추상적인 명령인 법률에 따라 적합하게 이루어졌는지를 통제하는 것이 사법심사의 요체가

되었다. 그러나 (의회)민주주의는 왕의 일반 • 추상적 명령 권한 전부를 빼앗지는 못하였다. 특

히 19세기 외견적 입헌군주제 하의 독일에서는 국왕과 의회의 타협이 이루어져，왕의 일반 • 추

상적 명령 중 시민의 재산 • 자유 • 권리를 침해하는 것은 ‘법의 말’ ‘법의 명제’，즉 법규(Rechts

satz) 라 하여 이는 반드시 의회가 법률로써 제정해야 되지만(法律의 專權的法規創造刀)，그 이

외의 모든 일반 • 추상적 명령은 왕이 임의로 제정할 수 있는 것으로，의회와 국왕의 권력이 배

분되었다. 뿐만 아니라 법규에 해당하는 일반 • 추상적 명령도 법률이 다시 그 제정권한을 왕에

게 授權함으로써 왕은 여전히 상당히 넓은 범위에서 일반 • 추상적 명령을 내릴 수 있었다. 이

와 같이 국왕 또는 국왕의 권력에 의거한 행정권이 내리는 일반 • 추상적 명령(Verordnung) 중

법규에 해당하는 것으로서 의회로부터 授權받은 것은 법규명령 (Rechtsverordnung)，법규에 해당

하지 않는 것으로서 국왕이 독자적으로 제정할 수 있는 것은 행정명령(Vemaltungsve«)rdnung)

으로 일컬어지게 되었다. 후자의 행정명령은 2차 세계대전 이후 그 舊時代的 뉘앙스(Verord

nung, 칙령)를 배제하기 위해 ‘행정규칙’(Verwaltungsvorschrift)으로 개칭되었다.

이러한 역사적 과정을 살펴보면，법규명령은 법률의 위임에 의해 행정권이 의회를 대신하

여 법률을 보충하기 위해 새로이 행정권의 권한으로 부여된 것이 아니라，원래부터 一有史 이

래 一 행정권이 행사해 오던 일반 • 추상적 명령 권한 중 법규에 해당하는 것에 관하여 법률의

근거가 마련된 것에 불과하고，따라서 개별 • 구체적 명령에 관하여 법률의 근거가 마련된 것과

본질적으로 동일하다는 점을 알 수 있다. 다시 말해，행정권의 권력발동 一개별 • 구체적 명령

의 형태이든，일반 • 추상적 명령의 형태이든 간에 一에 대하여 법률의 근거 내지 수권이 필요

하다는 것이다. 이와 같이 법률의 (전권적) 법규창조력과 법률유보(Gesetzesvorbehalt)는 동일한

바탕 위에 있다. 그렇기 때문에 법규의 개념과 법률유보의 범위는 항상 일치하여 확대 • 변천되

어 온 것이다.

이와 같이 법치주의와 (의회)민주주의의 이념에 의거하여, 행정권의 권력발동이 그것이 개

별 • 구체적 명령의 형태이든 일반• 추상적 명령의 형태이든 간에 모두 국민의 대표기관이 제

정하는 법률에 의해 授權되고 통제되어야 한다는 관점에서 보면，그 행정권력이 법률을 위반하

여 행사되었는지 여부를 심사하는 사법심사 또한 양자에 대하여 본질적인 차이를 가질 수 없

다. 그리하여 후술하는 바와 같이 프랑스，영국，미국에서는 일찍부터 행정의 개별 • 구체적 결

정과 일반 • 추상적 행정입법은 동일한 행정활동으로서，구별 없이 모두 행정소송 내지 사법심

사의 대상이 되어 왔다. 다만，행정입법의 경우에는 受範者가 언제 원고적격을 갖게 되는지, 사

법심사의 내용(본안)에 있어 어떠한 기준에 의하여 위법성을 판단하고 그 판단의 강도는 어느

정도이어야 하는지，다시 말해，어느 정도로 행정의 자율적 책임을 인정해야 하는지에 관해 개

3페이지

行政立法에 대한 司法審査 127

별 • 구체적 결정의 경우와 다를 수 있을 뿐이다.

반면에，민주주의와 법치주의의 발전이 상대적으로 늦었던 독일에서는 국왕의 일반• 추상적

명령에 대해 법률의 授權과 통제가 이루어진 점은 프랑스，영국，미국과 마찬가지이지만，그에

대한 사법심사에 있어서는 전혀 다른 방향으로 전개되었다. 즉，외견적 입헌군주제 하에서 국

왕은 여전히 일정 부분에서 一 의회와의 타협을 통해 보존할 수 있었던 一 절대권력을 갖고 있

었기 때문에，법률의 수권 하에 자신이 제정하는 일반 • 추상적 명령에 관해 그 법률의 권위를

빌어 사법심사를 회피할 수 있었던 것이다. 다시 말해，의회주의 내지 의회주권에 의거하여 법

률에 대한 사법심사가 부정되는 것을 이용하여，법규명령 등 행정입법은 법률의 위임에 의하여

법률을 보충하는 것으로서 실질적인 법률에 해당하는 것이므로 사법심사에 대한 법률의 특수

한 지위를 동일하게 누릴 수 있다는 논리이다. 그리하여 다른 나라에서 찾아 볼 수 없는 “실질

적 의미의 법률”(Gesetz im materiellen Sinne)이라는 호칭이 법규명령에 붙게 되었다. 이러한

배경 하에서 행정의 개별 • 구체적 명령은 행정소송(취소소송)의 대상이 되지만, 일반• 추상적

명령，즉 법규명령 등 행정입법은 一법률에 준하는 지위를 갖는다는 이유로一 행정소송의 대

상에서 제외될 수 있었다. 바이마르 시대에 이르러 일반 법관이 구체적 사건의 선결문제로서

법률에 대한 부수적 통제(inzidente Prüfung)를 할 수 있다는 점이 일반적으로 주장 • 승인되기

에 이르자，법률에 대해서는 별도의 헌법재판권을 설치하여 일반 법관으로부터 부수적 통제권

한을 박탈하자는 논의가 있었지만，법규명령 등 행정입법에 대해서는 일반 법관의 부수적 통제

권한이 자연스럽게 인정되게 되었다. 하지만 선결문제로서가 아니라 행정입법 자체를 심사하는

직접적 통제(prinzipale Prüfung)!)는 법률 자체를 심사하는 추상적 규범통제와 마찬가지로 아직

인정될 수 없었다.

위와 같은 바이마르 시대까지의 독일의 법제가 터帝를 통하여 우리나라에 도입된 이래

지금까지 행정입법은 의회입법권을 보충하는 것(실질적 의미의 법률!)으로서，본질적으로 개

별 • 구체적 행정행위와 다른 것이라는 관념이 지배적이었다. 이는 一독일의 외견적 입헌군주

제 하에서와 비슷하게 一 지금까지 수차에 걸친 독재 • 권위주의 정권 하에서 의식 • 무의식적으

로 행정권에게 유리하게 작용하여 왔던 것도 사실이다. 대통령령과 부령은 ‘법’이므로 법원에서

함부로 다루지 마라는 것이다.1 2) 이러한 관념 하에 행정입법은 법률과 마찬가지로 구체적 사건

의 선결문제로서 구체적 규범통제의 대상이 될 뿐, 행정입법 자체를 대상으로 하는 항고소송

(취소소송)은 원칙적으로 불가능한 것으로 이해되어 왔다. 대법원 판례는 일찍부터 항고소송의

1) 독일에서는 부수적 통제(inzidente Prüfling)에 대비되는 용어로서 prinzipale Prüfung이라는 말을 쓰고 있는

데，이를 직역하는 주위적 통제가 되지만，우리말에 적합한 번역으로는 “직접적 통제”가 보다 타당한 것

이라고 생각한다. 이러한 의미에서 본고에서는 행정입법에 대한 ‘직접적 통제’ 또는 ‘직접 취소소송’이라

는 용어를 사용하고자 한다.

2) 대통령령뿐만 아니라 부령까지도 대법원에서 구체적 규범통제에서 헌법과 법률에 위반함을 인정하기 위

해서는 전원합의체의 재판이 필요하다는 법원조직법 제7조 제1항 제1，2호도 이러한 관념의 산물이라고

할 수 있다.

4페이지

128 行政法硏究/2004년 상반기

대상이 되는 처분 개념에 관하여 ‘구체적 사실에 관한 법집행’이라는 문구에 의거하여 행정입

법은 일반 • 추상적 사실에 관한 규율이라는 이유로 이를 항고소송의 대상에서 제외하여 왔다.

그러나 현대 행정에서는 행정수단으로서 개별 • 구체적 처분을 사용하는 것은 一양적으로나

질적으로나一 극히 일부분이고 그나마도 거의 대부분 집행 내지 제재수단에 한정되어 있으며，

행정목적을 달성하는 주된 수단은 행정입법이라는 점은 두 말할 나위도 없다. 복잡하고 대량적

인 행정 수요에 비추어 이를 행정입법으로 규제하는 것이 행정의 경제성 • 효율성의 관점에서

불가피하고 또한 바람직하다. 미리 개별적 조치의 기준을 마련하고 이를 공시함으로써 국민에

게 예측가능성과 법적안정성을 부여하는 기능도 있기 때문이다. 그러나 문제는 행정입법에 대

한 사법심사에 있다. 일정한 행정목적을 개별처분을 통해 수행하도록 하는가 아니면 행정입법

을 통해 수행하도록 하는가는 원칙적으로 입법자의 재량에 속하지만，행정입법의 경우 그에 대

한 사법적 통제와 권리구제가 불가능하거나 현저히 곤란하다면，이는 입법자로 하여금 법치주

의와 국민의 재판청구권이라는 헌법원리를 잠탈하는 것을 허용하는 결과가 될 것이다. 소위 구

체적 규범통제만으로 부족하다. 여기에서는，행정입법에 의거하여 개별적 행정처분이 내려지거

나 그 행정입법에 대한 위반으로 허가취소 • 영업정지 • 과징금 등 제재처분을 받거나 형사소추

또는 과태료가 부과된 경우에 비로소 이에 대한 행정소송과 형사소송에서 행정입법을 다틀 수

밖에 없다. 그러나 개인과 기업에게 행정입법을 다틀려면 먼저 그 행정입법에 의한 불리한 개

별처분을 받든가 아니면 행정입법을 위반하여 제재처분 또는 형사소추될 것을 요구한다는 것

은 기대가능성이 없는 무리한 요구이다. 이러한 권리구제의 난점을 상술한 현대행정에서의 행

정입법의 비중에 비추어 보면 행정입법에 대한 사법심사의 문제가 현대 행정법과 행정소송에

있어 가장 중요한 과제임을 알 수 있다.

우리나라는 1987년 6월 명예혁명을 계기로 지금까지 세계사에서 유례를 찾기 어려울 정도로

민주화와 법치주의를 실현 • 발전시키고 있다. 상술한 바와 같이 행정입법에 대한 사법심사의

제한이 독일 외견적 입헌군주제의 산물로서，터帝와 독재 • 권위주의 정권의 유산이라면，당연

히 청산되어야 과제이었다. 이러한 점에서 헌법재판소가 소위 ‘보충성의 非適用’을 논거로 헌법

소원심판을 통해 행정입법에 대한 사법심사를 폭넓게 인정하여 온 공로와 업적을 높이 평가할

수 있다. 문제는 非常的 권리구제수단으로서의 성격，단심제와 임의적 변론 등 헌법소원심판의

한계에 비추어 과연 헌법소원심판을 통한 심사만으로 만족할 것인가에 있다. 그동안 15년 간의

과도기를 거쳐 이제 百年之大計로서 행정소송 제도를 개혁함에 있어 행정입법에 대한 사법심

사가 重묘大한 문제로 부각되는 것은 당연한 일이라고 할 것이다.

이러한 문제의식 하에서，본고에서는 먼저 우리나라에 결정적인 영향을 미친 독일법제의 현

재 상황을 개관한 다음(n.)，우리나라 현행법의 해석론과 입법론을 제시하고 그 문제점들을 검

토하기고 한다(m.p)

3) 본고에서의 필자의 소견은 그동안 주로 다음과 같은 연구를 통해 발전 • 정립된 것이다. 拙稿，憲法과 行

政訴訟一行政訴訟과 憲法訴訟과의 관계，서울대학교 법학 제39권 3 4호(통권 109호)，1999. 2, pp.81-105;

行政法院一年의 成果와 發展方向，행정법원의 좌표와 진로(개원1주년 기념백서)，서울행정법원, 1999,

5페이지

n. 獨逸法上行政호法에 대한 司法審査

行政立法에 대한 司法審査 129

槪要一法理論的前提

（1） 상술한 바와 같이 독일에서 행정입법에 대한 사법심사가 선결문제로서의 구체적 규범통

제에 한정된 것은 이념적으로 외견적 입민군주제 하에서 국왕의 행정입법권에 대한 특별 대우

에서 비롯된 것이지만，독일의 도그마틱은 이를 법이론적으로 精織하게 가공하게 되었는데，바

로 행정작용 유형론（Verwaltungshandlungsformenlehre）이다. 이는 프랑스• 영국• 미국에는 없는

독일 특유의 이론으로서，행정작용을 그 법적 성격에 따라 행정행위，행정입법, 사실행위，공법

상계약，비공식적 행정작용 등으로 구별하여 각각에 관하여 그 요건과 효과，권리구제 방법을

논하는 것이다. 가장 핵심적인 것은 행정행위（Verwakungsakt）의 개념인데，행위 내지 활동을 의

미하는 ‘Handlung’이라는 일상적인 게르만어 대신에，‘Akt’라는 라틴어 어원을 가진 용어를 사

용하여 독일 특유의 개념을 정립한 것이다. 이는 개별 • 구체적인 규율로서，대외적으로 상대방

에 대해 의무를 부과하거나 권리를 부여하는 직접적인 법적 효과를 갖는 행위만을 의미하는

것인데，1976년 제정된 행정절차법 제35조 제1문은 ‘행정행위’를 “공법 영역에서 개별사안의 규

율을 위해 행정청에 의해 내려지는，외부에 대한 직접적 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 모

든 처분，결정 또는 기타의 조치”4）로 정의하고 있다. 여기서 핵심적 징표는「개별사안의 규율』 과「직접적 법적 효과의 발생」이다. 이에 의해 한편으로 일반• 추상적인 규율인 행정입법이，

pp.278-302; 行政訴訟에 있어 訴訟上和解，인권과 정의，1999. 11, pp.8-24; 取消訴訟의 訴訟物에 관한 硏

究. 취소소송의 관통개념으로서 소송물 개념의 모색，法普，2000년 7월호（통권 526호），pp.93-126; 環境危

害施設의 設置 • 療動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隊近住民의 原告適格一독일법의 抵判的檢討와

行政訴訟法 제12조의 解釋을 중심으로，판례실무연구 IV，비교법실무연구회 편，2000, pp.475_499（행정법

연구 제6호，2000, pp.97-118 수록）; 取消訴訟四類型論一取消訴訟의 對象適格과 原告適格의 體系的理

解와 按大를 위한 試論，특별법연구 제6권, 특별소송실무연구회 편，20이, pp.124-148; 校義의 行政罰과

廣義의 行政罰一行政上制裁手段과 法治主義的安全裝置，서울대학교 법학 제41 권 4호（통권 117호），

2001, pp.2개-322（제4차 동아시아행정법학회 주제발표문》; 取消訴訟의 性質과 處分槪念，고시제 2001. 9,

pp.6-34; 行政法과 法哲學 _現代行政法에 있어 純碎法學의 意義，행정법연구 제7호，2001, 행정법이론

실무학회 편，pp.203-221; 독일법상 取消訴訟의 權利保護必要性一우리 행정소송법 제 12조 후문의 해석

과 더불어，판례실무연구 V, 2001, pp.417-445; 人類의 普遇的智憲로서의 行政訴訟一多元的法比敎를

통해 본 우리나라 行政訴訟의 現狀과 發展方向, 裁判管轉과 訴訟類型을 중심으로，서울대학교 법학 제42

권 제4호（통권 121호），2001, pp.66-105; 地方自治團體의 自治權을 보장하기 위한 行政訴訟，지방자치법연

구，제 1권 제 1 호，한국지방자치법학회，2001, pp.9-21; 行政訴訟法改正의 基本方向 _行政訴訟의 構造 •

種類• 對象을 중심으로，현대공법 학의 과제，暗澤崔松和敎授華甲紀念，2002, pp.645-683; 英國行政法의

槪觀，영국법，사법연수원 편，2002, pp.85-122; 行政立法에 대한 司法審査一독일법제의 개관과 우리법의

해석론 및 입법론을 중심으로，2002. 12. 2. 대법원 특별소송실무연구회 발표문（未公刊）; 處分事由의 追加• 變更과 行政行爲의 轉換一制裁撤回와 公益上撤回，행정판례연구 VII, 한국행정판례연구회 편，

12, 196-274면; 行政訴訟法改正의 主要爭點, 공법연구 제31집 제3호，2003. 3, 41면-102면 참조.

4） [jede Verfügung, Entscheidung oder andere Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf

dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.]

6페이지

130 行政法硏究/2004년 상반기

다른 한편으로 직접적인 법적 효과를 발생하지 않는 사실행위가 각각 행정행위의 개념에서 배

제된다. 또한 개별적으로 특정되지는 않았지만 일반적인 기준에 의해 수범자의 범위가 특정될

수 있는 규율，즉 일반처분(allgemeine Verfügung)이 이러한 행정행위에 포함되는 것인가 아니

면 규범으로서 행정입법에 해당하는 것인가에 관해 종래 견해가 대립되어 왔는데，이러한 일반

처분도 행정행위에 해당한다는 점을 동조 제2문이 명시하고 있다.기

이와 같이 행정행위 • 행정입법 • 사실행위에 관한 행정작용 유형론은 행정소송의 대상적격

(Statthaftigkeit)과 연결되는데, 전통적으로 행정행위만이 취소소송(Anfechtungsklage)의 대상이

되었다. 그 이론적 논거로서，취소소송은 현재 존속하고 있는 효력을 소급적으로 소멸시키는

형성소송이기 때문에，위법하더라도 당연무효가 아닌 한 법적 효력 一우리나라에서 r공정력j

이라고 일컫는 효력一 을 발생하는 행정행위만이 그 대상이 될 수 있다는 것이다. 이러한 행

정행위의 효력은 행정절차법 제43조 제2항에 명문으로 규정되었다.5 6 7 》사실행위는 아예 법적 효

력을 갖지 않기 때문에，행정입법은 법적 효력을 갖는 것이기는 하지만 공정력을 갖지 않기 때

문에，다시 말해，위법하면 처음부터 법적 효력이 없는 것이기 때문에，모두 형성소송인 취소소

송의 대상이 될 수 없는 것이다.기

(2) 2차 세계대전 이후 독일의 헌법(기본법)은 제19조 제4항에서 누구든지 공권력에 의하여

권리가 침해되었을 때에는 재판(Rechtsweg)이 허용된다고 규정함으로써 포괄적 내지 빠짐없는

권리구제를 천명하고 있다. 그리하여 행정행위에 대해서만 취소소송 형태로 행정소송을 인정하

는 것이 더 이상 허용될 수 없게 되어, 1960년에 제정된 행정법원법(Verwaltungsgerichtsord-

5) “일반처분은 행정행위의 하나로서，일반적 징표에 의해 특정되어 있거나 특정될 수 있는 사람들을 대상

으로 하거나，또는 물건의 공법적 성격이나 公衆에 의한 사용에 관한 것이다.” [Allgemeinverfiigung ist

ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personkreis

richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit

betrifft.] 6) “직권취소 • 철회 또는 다른 방법으로 폐지되거나 시간의 경과 또는 다른 방법으로 종료될 때까지는 유

효하다’’ [Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, ander

weitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.] 7) 위와 같은 행정행위의 개념과 공정력을 이론적으로 확립한 것은 Otto Mayer인데，그는 프랑스 행정법에

정통한 학자로서，당시 프랑스에서는 이미 개별적 행정행위와 행정입법이 모두 acte administratif로서 구

별 없이 월권소송의 대상이 되고 있었다는 점을 알고 있었다(ders，Theorie des Französischen Verwaltungs

rechts, Straßburg 1886, S.140 f. 참조》. 그런데 그는 프랑스 행정법을 모범 삼아 독일 행정법을 구축한다

고 하면서 어찌하여 프랑스와는 전혀 달리 행정행위와 행정입법을 준별하게 되었는가 라는 의문이 제기

된다. 물론 그에게 상술한 외견적 입헌군주제 하에서 국왕의 행정입법권을 옹호하고자 하는 정책적 관

점이 있었다는 점을 부정할 수 없다. 그러나 이론적인 관점에서는，그가 상정한 行政行爲는 司法行爲,

즉 판결에 비견하는 국가행위이었으므로，규범을 대전제로 하여 당해 사안의 구체적 사실관계를 소전제

로 하는 삼단논법에 의해 도출된 개별 • 구체적인 결정만이 행정행위에 해당되는 것으로 파악될 수 있었

고，또한 바로 그렇기 때문에 행정행위만이 판결의 확정력에 준하는 공정력을 가질 수 있었다. 그에게

있어 행정행위에 대한 취소소송은 확정판결에 대한 재심판결과 같은 성격올 갖는 것이었다. 요컨대, 행

정행위를 법원의 판결에 상응한 것으로 파악한 결과，행정입법은 그 반대로 의회의 입법에 상응한 것으

로 파악되고，따라서 행정행위와 행정입법은 준별될 수밖에 없게 되었다. 이에 관해서는 Otto Mayer,

Deutsches Verwaltungsrecht. l.Bd. 3.Aufl.，Berlin 1923, S.92-103 참조.

7페이지

行政立法에 대한 司法審査 131

nung)은 행정활동 중 행정행위에 대하여 취소소송과 더불어 그 발급을 구하는 의무이행소송

(Verpflichtungsklage)을 규정하였을 뿐만 아니라，사실행위에 대해서도 一법문상 명확한 것은

아니지만 판례에 의한 법형성적 해석에 의거하여 一 금지소송(Unterlassungsklage)과 일반이행소

송(allgemeine Leistungsklage)을 인정하게 되었다. 문제는 행정입법에 대한 것인데，행정입법은

원칙적으로 취소소송 등에서 선결문제로서 구체적 규범통제의 대상이 되는 것으로 하되, 예외

적으로 한정된 범위의 행정입법 자체를 직접 다툴 수 있는 소송유형을 별도로 마련하였다. 행

정법원법 제47조가 규정하고 있는 규범통제절차(Normenlcontrollverfahren)가 그것이다.

이와 같이 행정입법에 대한 직접적 통제수단으로 규범통제절차라는 별도의 소송유형을 마련

하게 된 것은, 첫째，상술한 바와 같이 행정입법은 공정력을 갖지 않기 때문에 위법한 행정행위

의 공정력을 소급적으로 소멸시키는 형성소송으로서의 취소소송의 대상이 될 수 없다는 이유에

서이다. 그렇다면 행정입법을 행정행위 이외의 사실행위를 다투는 금지소송의 대상으로 할 수

는 없겠는가 라는 의문이 제기되는데，바로 여기에서 규범통제절차라는 별도의 소송유형을 마

련한 두 번째 이유가 확인된다. 즉，행정행위에 대한 취소소송 • 의무이행소송이든，사실행위에

대한 금지소송 • 일반이행소송이든 모두 철저한 주관소송으로서，행정법원법 저U21 조가 명시하

고 있듯이 그 판결의 효력은 당사자(참가인을 포함) 사이에만 미친다. 반면에，일반적 효력을

갖는 규범으로서의 행정입법이 위법성으로 인해 무효가 된다는 것은 그 일반적 효력을 상실하

는 것이기 때문에 一 역시 행정법원법 제47조 제5항 제2문이 규정하고 있다시피 一 대세효 내지

절대적 효력(erga omnes-Wirkung)을 갖게 된다. 따라서 행정입법은 상대적 효력밖에 없는 금지

소송의 대상이 될 수 없는 것이다. 요컨대，독일의 이론체계에서는 행정행위의 공정력과 행정소

송의 주관적 성격이라는 두 가지 이유 때문에 행정입법에 대한 직접적 통제를 기존의 행정소송

체계에 포함시키지 못하고 이에 대해 규범통제절차라는 별도의 소송유형을 마련하고 있다.

(3) 문제는 아래에서 보는 바와 같이 규범통제절차의 대상이 되는 행정입법이 제한되어 있다

는 점이다. 그러나 규범통제절차의 대상에서 제의되는 행정입법에 대해서도 그것이 직접 시민

의 권리를 침해하는 경우에는 헌법상 포괄적 권리구제 요청에 의거하여 반드시 이를 다틀 수

있는 방법이 마련되어야 한다는 데 판례 • 학설이 일치하고 있다. 특히 최근 학설의 경향은 행

정입법과 행정행위를 준별하고 행정입법을 법률에 준하는，소위 실질적 의미의 법률로 파악하

던 전통적 태도를 반성하고，행정행위와 행정입법의 상대성 내지 대체가능성，행정수단으로서

의 행정입법의 기능을 강조하면서 그에 대한 사법적 통제 내지 권리구제의 중요성을 입론하고

있다.8) 또한 행정입법에 대한 직접적 통제를 통해 그 행정입법에 의거한 수많은 행정행위에

대한 쟁송을 미연에 방지함으로써 소송경제의 효과를 거둘 수 있다는 점도 지적되고 있다.9)

8) Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 4.Aufl., München 2000，§ 19 Rn.4; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht.

14.Aufl., 2002, § 13 Rn.2; Christoph Kuntz, Der Rechtsschutz gegen unmittelbar wirkende Rechtsverordnungen

des Bundes, Frankfurt a.M. 2001, S.28 ff.; Helmut Goerlich, Formenmißbrauch - Einzelfallgesetz -

Gewaltenteilung, DÖV 1985, S.945-953; Wolf-Rüdiger Schenke, Rechtsschutz bei Divergenz von Form und

Inhalt staatlichen Verwaltungshandeins, VerwArch 72 (1981), S. 185-218 등 참조.

8페이지

132 行政法硏究/2004년 상반기

다만，규범통제절차의 대상에서 제외된 행정입법 자체를 다투는 방법에 관해 견해가 갈리고 있

는데, 첫째 헌법합치적 해석을 통해 규범통제절차의 대상을 전면적으로 확대함으로써 모든 행

정입법을 규범통제절차에 의해 다투는 방법, 둘째 기본법 제93조 제1항 4a호에 의거하여 헌법

소원 一소위 법규헌법소원(Rechtssatzverfassungsbeschwerde》一으로 다투는 방법，셋째 문제의

행정입법이 위법 • 무효임을 전제로 구체적 법률관계의 존부에 관한 확인소송(행정법원법 제43

조)을 제기하여 그 선결문제에 관한 구체적 규범통제로써 행정입법을 다투는 방법 등이다. 셋

째 방법이 통설이고 확립된 판례이다.매

아래에서는 먼저 규범통제절차의 구체적 내용을 살펴본 다음(2.)，규범통제절차의 대상이 되

지 않는 행정입법을 다투는 상술한 세 가지 방법에 관해 고찰한다(3.).

NormenkontrolIverfahren

(1) 法的性質

행정법원법 제47조는 r규범통제절차의 관할、이라는 제목 하에，그 제1항에서 고등행정법원

은 그 재판권의 범위 내에서 신청에 따라 도시계획조례，州의 법규명령 등의 적법성(Gültigkeit)

을 판단한다고 규정하고 있다. 동조 제2항 제1문은 그 신청을 할 수 있는 자로서, 행정청과 더

불어，법규정 또는 그 적용으로 인해 자신의 권리가 침해되었거나 조만간 침해될 것임을 주장

하는 자연인 또는 법인을 규정하고 있다. 동조 제5항 제2문에 의하면，고등행정법원은 계쟁 법

규정이 위법하다고 판단되면 판결 또는 결정으로써 그것이 무효(nichtig)임을 선언하는데，그 재

판(판결 또는 재판)은 일반적 구속력을 가지며，재판의 주문은 당해 법규정이 공포되었던 것과

동일한 방법으로 공고되어야 한다고 규정하고 있다. 또한 동항 저13문은 무효를 선언하는 재판

이 소급효를 갖는다는 전제 하에 예외적 소급효 제한을 규정하고 있는 동법 제183조를 준용하

고 있다.

첫째，이러한 규범통제절차는 행정입법 자체를 심사 대상으로 한다는 점에서 추상적 규범통제

(abstrakte Normenkontrolle) 내지 주위적 • 직접적 규범통제(prinzipale Normenk야itrolle)로서，구체

적 사건에서 선결문제로 행정입법의 위법성을 심사하는 구체적 규범통제(konkrete Normenkontrolle)

내지 부수적 규범통제(inzidente Normenkontrolle)와 구별된다.

둘째，규범통제절차는 '객관적 탄핵절차’(objektives Beanstandungsverfahren)로 일컬어지듯이

객관소송적 성격을 갖고 있다. 이는 우선 행정청이 신청인이 될 수 있다는 점에서 그러한데,

條文上 한정되어 있지 않지만，모든 행정청이 신청인적격을 갖는 것이 아니라 당해 행정입법을

9) 특히 Würtenberger, Verwaltungsprozeßrecht, 1998, Rn.437.

10) Christoph Kuntz, a.a.O., S.101 ff,; Johan-Christian Pielow, Neuere Entwicklungen beim „Prinzipalen4*

Rechtsschutz gegenüber untergesetzlichen Normen, Die Verwaltung 1999, S.445-479 (463 ff.); Wilfried Peters,

Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage (§43 VwGO) bei untergesetzlichen N아men, NVwZ 1999, S.506-507;

Wolfgang Kilian, Rechtsschutz gegen Bundes-Rechtsvcrordnungen, NVwZ 1998, S.142 등 참조.

9페이지

行政立法에 대한 司法審査 133

적용하여야 하거나 업무처리에서 당해 행정입법을 준수해야 하는 행정청만이 신청인적격을 갖

는다는 것이 판례 • 학설이다. 이와 같이 행정청의 권한과 일정한 관련이 있다는 점에서 一행

정기관의 권한(Kompetenz)을 권리(Recht)에 준하는 것으로 파악하여 우리의 기관소송을 취소소

송으로 인정하는 독일의 판례 • 학설에 비추어 一 주관소송적 성격을 일부 갖고 있다고 할 수

있다. 뿐만 아니라，자연인 • 법인의 경우 신청인적격 요건으로 취소소송 • 의무이행소송과 마찬

가지로 권리침해의 (가능성 있는) 주장을 요구하고 있지만，본안판단의 대상을 단지 법규정의

적법성(Gültigkeit)에 한정하고 있다는 점은 객관소송적 요소이다. 취소소송 • 의무이 행소송에서

본안판단의 대상은 위법성뿐만 아니라 그 위법성으로 인한 권리침해도 포함된다. 이와 같은 위

법성 견련성(Rechtswidrigkeitszusammenhang)，즉，위법성만으로 부족하고 그것이 권리침해와 결

부되어야 한다는 것이 규범통제절차에서는 요구되지 않는 것이다.11 12 ) 나아가 위법성을 이유로

법규정의 무효를 선언하는 판결은 일반적 구속력，즉 대세효를 갖는다는 점에서 객관소송적 성

격이 분명히 드러난다. 상술한 바와 같이, 독일에서는 규범통제절차의 이러한 객관소송적 성격

때문에 철저한 주관소송인 다른 행정소송 유형과 본질을 달리하고，따라서 직접적 규범통제를

취소소송이나 금지소송에 포함시킬 수 없고 별도의 소송유형으로 마련하게 된 것이다.!2)

셋째, 규범통제절차는 본질적으로 확인소송에 해당한다. 상술한 바와 같이 행정입법은 이론

적으로 공정력을 갖지 않기 때문에 위법성을 확인함으로써 처음부터 무효인 것으로 된다. 이러

한 취지에서 위에서 본 바와 같이 행정법원법 제47조 제5항 제2문은 계쟁 법규정이 위법

(ungültig)한 것으로 판단되면 법원은 그것이 무효(nichtig)임을 선언하도록 규정하고 있는 것이

다. 그 무효는 처음부터，즉 행정입법 제정시로 소급하는 것이기 때문에，동항 제3문은 예외적

11) Hufen, a.a.O.» § 19 Rn.6; Würtemberger, a.a.O., Rn.435; Pielow, a.a.O., S.449 f. 필자의 견해에 의하면，우리

행정소송법상 항고소송，특히 취소소송은 원고적격 단계에서 ‘처분의 취소를 구할 법률상 이익’을 요구

하고 있지만 본안판단의 대상이 위법성에 한정되고 권리침해 여부를 문제삼지 않는다는 점에서 객관소

송적 성격을 갖는 것으로 파악하는데，이는 독일의 규범통제절차와 동일한 구조이다. 따라서 우리 행정

소송법 제29조 저U항에서 취소판결이 제3자에 대해서도 효력이 있다고 규정하고 있는 것은 이러한 객관

소송적 성격이 반영되어 一독일의 규범통제절차와 마찬가지로一 취소판결이 대세효를 갖는다는 점을

명시하기 위한 것으로 이해되어야 하는 것이다.

12) 1997년 개정 이전에는 자연인 •법인의 신청인적격으로 현재와 같이 ‘권리침해를 주장하는 자’가 아니라 ‘r손해^Nachteile)를 입었거나 입을 것이 예상되는 자”로 규정하고 있었기 때문에，객관소송적 성격이 보

다 분명하였었다. 이와 같이 원고적격 관점에서 취소소송 • 의무이행소송 등 일반 행정소송과 분명한 차

이가 있었으므로，입법자는 규범통제절차를 ‘소송’(Klage)이 아니라 ‘절차’(Verfahren)로 명명했던 것이다.

그러나 1997년 개정을 통해 신청인적격이 권리침해의 주장으로 변경됨으로써 주관소송적 성격이 강화되

었고，실무상 규범통제절차에서 행정입법자와 신청인이 대립당사자로 취급되고 있으며，특히 후술하는

바와 같이 규범통제절차가 연방헌법재판소법 제90조 제2항이 헌법소원은 다른 재판(Rechtsweg)을 모두

거친 후에 비로소 제기할 수 있다고 규정할 때의 ‘재판，에 해당한다는 것이 연방헌법재판소의 판례

(BVerfGE 70, 35, 53)이므로，규범통제절차도 분명히 행정법원법상의 소송의 한 유형으로서 ‘규범통제소

송’(Normenkontrollklage)으로 파악해야 한다는 견해가 유력하다(Hufen, a.a.O., §19 Rn.6.). 우리나라의 취

소소송 등 항고소송을 객관소송적 성격이 강한 것으로 보고 있는 私見에 의하더라도 객관소송이라고 하

여 ‘소송’이라고 부르지 않을 이유가 없으므로 '규범통제소송’이라고 일컫는 것이 자연스럽기는 하지만，

이하에서는 法文에 충실한다는 취지에서 ‘규범통제절차’로 부르기로 한다.

10페이지

134 行政法硏究/2004년 상반기

인 소급효 제한을 규정하고 있는 동법 제183조를 준용하고 있다. 상술한 바와 같이，독일에서

는 규범통제절차의 이러한 확인소송적 성격 때문에 형성소송으로서의 취소소송과 본질을 달리

하고，따라서 직접적 규범통제를 취소소송에 포함시킬 수 없고 별도의 소송유형으로 마련할 수

밖에 없었던 것이다.

넷째，규범통제절차가 전형적인 행정소송，즉 행정법원법 제40조 제1항 제1문 소정의 “행정

재판”(Verwaltungsrechtsweg)에 해당하는 것인가 라는 문제가 있다J3) 위 제1문은 연방법률이

다른 법원의 관할로 지정하지 않는 한，“헌법적 성격을 갖지 않는 모든 공법상의 분쟁”에 대하

여 행정재판이 인정된다고 규정하고 있다. 소수설에 의하면，행정입법에 대한 직접적 규범통제

는 그 무효판결은 행정입법의 규범적 성격으로 인해 대세효를 가질 수밖에 없는데，이러한 대

세효 때문에 전형적인 행정재판이 아니라 실질적인 현법재판에 해당하는 것이고，그럼에도 불

구하고 행정법원법 제47조가 특별한 행정재판의 유형으로 규정하였다고 한다.네 또 다른 논거

로서，후술하는 바와 같이 동법 제47조 제1항 저12호에 의하면 州의 법률하위법규는 州法이 이

를 규정하고 있을 때에만 규범통제절차가 인정되는 것으로 규정되어 있는데，이는 州의 법률하

위법규에 대한 직접적 규범통제는 연방이 전혀 입법권을 갖고 있지 않는，따라서 연방법률인

행정법원법이 규율할 수 없는，州 헌법재판에 의해 이루어진다는 것을 전제로 하는 것이라고

한다. 반면에 판례이와 통설베에 의하면 동법 제40조 제1항 제1문 소정의 “헌법적 성격’’이라

함은 헌법에 의해 직접 부여된 권리 • 의무에 관한 분쟁을 소송물로 하고 따라서 헌법의 해

석 ■ 적용이 분쟁 해결의 핵심이 되는 것으로서, 행정입법에 대한 직접적 통제는 거의 대부분

법률의 수권범위와 관련한 문제이기 때문에 원칙적으로 민법적 성격을 갖지 않고，뿐만 아니라

상술한 바와 같이 행정입법은 행정작용의 일환이기 때문에 행정작용에 대한 사법심사를 임무

로 하는 행정재판의 관할에 당연히 속하는 것이라고 한다. 특히 위 “헌법적 성격”을 양 분쟁당

사자가 모두 헌법기관인 경우에 한정하는 것으로 보는 것이 다수설인데, 이러한 견해에 의하면

거의 대부분 시민과 행정 사이의 분쟁인 규범통제절차는 헌법적 성격을 갖지 않는 것으로 파

악된다.

이러한 견해 대립은 후술하는 바와 같이 규범통제절차의 대상이 되지 않는 행정입법에 대한

직접적 통제 또는 행정입법 부작위에 대한 권리구제의 방법에 관한 견해 대립으로 연결된다. 13 14 15 16

13) 이에 관한 상세한 내용은 Kuntz, a.a.O.，S.73 ff. 참조.

14) Wolf-Rüdiger Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, Berlin 1979, S.264 ft; ders, Ver

waltungsprozeßrecht. 8.Aufl., 2002, Rn. 132; ders, Rechtsschutz gegen Normen, JuS 1981, S.81-88 (86); ders,

Rechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen, VerwArch 1991, S.307-356; Ziekow, in: Nomos

Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, § 47 Rn.8 ff.; Wolfgang Bergmann, Zwischenbilanz zur

verwaltungsgerichtlichen abstrakten Normenkontrolle, VerwArch 51 (I960), S.36-63 (39) 등.

15) BVerwGE 24, 272 (279); 36, 218 (227); 50, 124 (130); 80, 355 (357-359); BVerwG, NJW 1976, 647 (638) 등.

16) Hufen, a.a.O., § 11 Rn.69; Redeker / v에 Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. 12.Aufl., 1997, §

40 Rn.3; Verwaltungsprozeßrecht. 9.Aufl., 1987, S.48; Schmitt Glaeser, Verwakungsprozeßrecht. 13.Aufl.，1994,

Rn.59; Pielow, a.a.O.，S.89 ff.; Thomas Würtenberger, Die Normenerlaßklage als funktionsgerechte Fortbildung

verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes, AöR Bd. 105 (1980), S.370-399 (381) 등.

11페이지

行政立法에 대한 司法審査 135

즉，소수설에 의하면 헌법소원을 그 원칙적인 방법으로 파악하는 반면，통설 및 판례는 확인소

송，일반이행소송, 금지소송 등 일반 행정소송의 방법을 강구하게 되는데，이는 행정법원법상

규범통제절차는 행정입법에 대한 다른 행정소송의 제기가능성을 봉쇄하는 것이 아니라는 점을

주된 논거로 하면서 헌법소원의 보충성을 추가적으로 강조한다. 또한 통설은 소수설에 대하여

행정입법에 대한 직접적 통제를 실질적 헌법재판으로 파악하는 것은 행정입법의 규범적 위상

을 과대평가할 위험이 있다고 비판하는데，17 18 19 20 ) 이는 위에서 강조한 바와 같이 전통적으로 독일에

서 행정입법을 행정작용의 일환으로서가 아니라 의회입법에 준하는 것으로 이해함으로써 사법

심사를 제한하는 결과를 빚은 것에 대한 반성이라고 할 수 있다.

(2) 對象

행정법원법 제47조 제1항 제1호는 규범통제절차의 대상으로서, 연방건설법전(Baugesetzbuch，

BauGB)에 의거하여 제정된 조례 및 동법 제246조 제2항에 의거한 법규명령베을 규정하고 있

다. 가장 대표적인 것이 동법 제10조 이하에서 규정된 도시상세계획(Bebauungsplan)인데, 그 이

외에도 제 16조 소정의 변경금지(Veränderungssperre)，제 132조 소정의 개발(Erschließung), 제 142

조 제3항 소정의 토지구획정리지역 결정 등이 포함된다.

다음으로，동항 제2호는 규범통제절차의 대상으로 주법률의 하위 법규정(Rechtsvorschrift)을

규정하고 있는데，이는 州法이 규범통제절차를 인정하는 경우에 한한다. 거의 대부분의 州에서

규범통제절차를 허용하고 있지만, 아직 Berlin, Hamburg, Nordrhein-Westfalen에서는 그렇지 않

고，Rheinland-Pflaz와 Sachen-Anhalt에서는 제한적으로 인정하고 있다. &文？에서 '법규명령’이

아니라 ‘법규정’으로 되어 있기 때문에, 주법률의 하위에 있는 관습법도 대상이 되는가에 관해

견해가 대립되는데，긍정하는 것이 다수설이다.내) 또한 행정규칙에 관해서도 최소한 그것이 평

등원칙을 매개로 하여 사실상 구속력을 갖는 경우와 소위 규범구체화 행정규칙으로서 구속력

을 갖는 경우에는 규범통제절차의 대상이 된다는 것이 다수설이다.제 법원과 행정관청의 사무

분담계획(Geschäftsverteilungsplan)에 관해서도 규범통제절차의 대상적격을 인정하는 것이 다수

설이지만，신청인적격은 그로 인해 재판권 내지 공무담임권이 침해되는 법관과 공무원에게만

인정되고 시민은 제외된다.

무엇이 도시계획조례인지 州의 법규명령인지는 형식적 기준에 의거하여 판단된다. 따라서 형

식적으로 조례 또는 법규명령이지만 그 실질적 내용이 개별적 행정행위인 경우에도 규범통제

절차의 대상이 되고，이러한 경우에는 신청인적격이 매우 용이하게 인정될 것이다. 반대로 아

17) Würtenberger, a.a.O.

18) 동법 제246조 저12항은 都市州인 Berlin, Hamburg, Bremen에서는 법규명령에 의해 도시계획을 정할 수 있

는 것으로 규정하고 있다.

19) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, §47 Rn.27; Würtenberger, a.a.O., Rn.444 참조. 20) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 47 Rn.26, 30; Hufen, a.a.O., §19 Rn.22; Würtenberger, a.a.O., 447

참조.

12페이지

136 行政法硏究/2004년 상반기

무리 실질적 내용이 도시계획에 관한 것이거나 _일반처분에 해당하지 않으면서 一 일반 ■ 추

상적 규율을 담고 있는 것이라도 그것이 행정행위의 형식으로 발령되어 있으면，규범통제절차

는 배제되고 취소소송이 허용된다.

도시계획조례 또는 주의 법규명령은 제정 • 공포되기만 하면 규범통제절차의 대상이 될 수

있고 반드시 시행될 필요까지 없다. 특히 후술하는 바와 같이 조만간 권리침해가 예상되는 경

우에도 신청인적격이 인정된다.

간과해서는 아니 될 것은 행정법원법 제47조 제1항은 고등행정법원이 “그 재판권의 범위 내

에서”(im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit) 도시계획조례 또는 주의 법률하위 규정을 심판한다고

규정하고 있는 점이다. 판례와 학설상 일치된 견해에 의하면，이는 조례，법규명령 등에 의거하

여 행정법원의 관할에 속하는 분쟁이 발생할 수 있는 경우를 의미하는 것이라고 한다. 따라서

동항 제1호와 제2호에 규정된 조례와 법규명령 등이라고 하더라도 그에 의거하여 행정청의 행

정행위 • 사실행위 또는 공법상 법률관계의 존부가 문제되어 동법 제40조 제1항 소정의 행정재

판 관할이 성립하는 경우에 한하여 규범통제절차의 대상이 되는 것이다. 행정입법에 의거하여

오로지 형사범죄, 질서위반죄，私法的 청구만이 문제되는 경우에는 형사재판 • 민사재판의 관할

에 속하는 것이어서 규범통제절차의 대상이 되지 않는다. 뿐만 아니라，독일에서는 행정법원은

일반행정사건만을 맡고 조세사건은 재정법원(Finanzgerichtsbarkeit)에，사회보장사건은 사회법원

(Sozialgerichtsbarkeit)에 속하기 때문에，오직 조세부과처분과 사회보장급여에 관한 행정입법에

대해서는 규범통제절차가 인정되지 않는다. 형사소송법 • 민사소송법은 물론 재정법원법과 사회

법원법에도 행정법원법과 같은 규범통제절차가 마련되어 있지 않으므로，행정입법에 대한 직접

적 규범통제의 범위는 극히 제한되어 있다고 할 수 있다.

(3) 申請人 및 參加

신청인은 조례 내지 법규정을 적용하거나 업무처리에서 이를 준수해야 하는 행정청과 조례

내지 법규정 또는 그 적용으로 인해 권리가 침해되었거나 조만간 침해될 것임을 주장하는 자

연인 • 법인이다. 상술한 바와 같이 1997년 이전에는 손해를 입었거나 입을 것이 예상되는 자

연인 • 법인으로 규정되었다가 1997년 절차촉진을 위한 행정절차법 • 행정소송법 개정의 일환으

로 신청인적격이 권리침해로 한정되었다. 그러나 연방행정법원 1998. 9. 24. 판결21》에서 연방건

설법전 제1조 제6항 소정의 형량사항에 관하여 관계인의 형량청구권을 인정함으로써，도시계획

조례에 관해서는 인근주민 등 이해관계인은 형량청구권이라는 권리가 침해되었음을 주장하면

서 신청인적격을 인정받을 수 있게 되었기 때문에，신청인적격이 본질적으로 제한된 것은 아니

라고 보는 것이 일반적이다.21 22) 그러나 기본권 또는 법률상 권리로 인정되지 않는 단순한 환경

상의 이익이나 정신적 이익은 제외되는 것은 분명하다.

21) DVB1. 1999, 101 (102). 22) 특히 Pielow, a.a.O” S.459 ff. 참조，

13페이지

行政立法에 대한 司法審査 137

행정법원법 제47조 제2항 제4문은 참가(Beiladung)에 관한 동법 제65조 제1항을 준용하고 있

다. 따라서 재판에 의해 자신의 법적 이익이 관련되는 자는 직권 또는 신청으로 참가할 수 있

다. 일반 행정소송에서 참가제도는 판결의 효력을 확장하기 위해 필수불가결한 것이다. 따라서

규범통제절차에서 행정입법을 무효로 하는 재판은 대세효를 갖기 때문에 참가제도가 무의미하

다는 견해가 있으나，판결의 효력과 무관하게 소송 진행상의 지위를 확보하기 위해 참가가 중

요하다는 것이 통설이다.23》

(4) 申請期間

1997년 이전에는 규범통제절차의 신청기간의 제한이 없었고，단지 판례 • 학설에 의하여 장

기간 경과한 경우에는 신청권의 失權(Verwirkung)이 인정되었을 뿐이다.24) 행정입법은 행정행

위와 달리 공정력과 더불어 확정력 내지 불가쟁력이 인정되지 않는다는 이론적 근거에서이다.

그러나 절차촉진을 위한 1997년 개정을 통해 행정법원법 제47조 제2항 제1문에서 신청기간을

공포 후 2년 이내로 제한하고 있다. 시행일은 관계 없다. 이 신청기간은 자연인 • 법인뿐만 아

니라 행정청에게도 적용된다. 도시계획조례의 경우 연방건설법전 제215조 제1항 저H호는 절차

및 형식규정 위반은 조례의 공포 이후 1년 이내 주장하지 않으면 무효사유가 되지 않는다고

규정하고 있는데，이는 신청기간이 아니라 본안요건에 관한 것이다. 즉，공포 후 2년의 신청기

간이 경과하면 신청이 부적법 각하되지만, 1년이 경과한 후 신청을 제기하여 절차적 하자만을

주장하는 경우에는 이유 없음으로 기각된다.

유의할 것은，규범통제절차에서 최종심까지 패소판결을 받은 경우에는 기본법 제93조 제1항

제4a호 및 연방헌법재판소법 제13조 제8a호에 따라 그 판결에 대한 헌법소원을 제기할 수 있

는데，연방헌법재판소법 제92조 제3항에서 법률 또는 그 밖의 고권적 행위에 대한 헌법소원의

기간을 1년(법률의 경우는 시행 이후 1년，행정입법의 경우에는 제정 이후 1년)으로 제한하고

있기 때문에，위와 같은 판결에 대한 헌법소원은 규범통제절차가 행정입법 제정 이후 1년 이내

에 제기된 경우에 한하여 허용된다는 것이 판례라는 점이다.25)

(5) 本案要件 및 判斷基準時

상술한 바와 같이 규범통제절차의 본안요건은 객관적 위법성이다. 신청인의 권리침해는 신청

인적격 단계에서 문제될 뿐 본안요건에서는 판단되지 않는다는 점에서 규범통제절차는 객관소

23) 이는 私見에 의하면 우리 행정소송법 제29조 제1항에 따라 취소판결이 대세효를 가짐에도 불구하고 동

법 제16조，제】7조에 제3자 및 관계행정청의 참가를 규정하고 있는 것과 동일한 것이다.

24) 특히 Willi Blümel, Zur Verwirkung des Antragsrechts im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO,

VerwArch 74 (1983), S.153-173 참조.

25) BVerfGE 76, 107 (115 f.). 이에 대하여 Würtenberger, a.a.O., Rn.475; Christoph Gröpl, Fristenkollisionen

zwischen verwaltungsgerichtlichem Normenkontrollverfahren und Verfassungsbeschwerde? NVwZ 1999, S.967-968 참조.

14페이지

138 行政法硏究/2004년 상반기

송적 성격을 갖는 것이다. 위법사유는 권한 없는 기관에 의한 제정，절차 및 형식규정의 위반，

법률의 수권범위의 일탈，자의금지，비례원칙 등 헌법원리의 위반, 특히 도시계획조례의 경우

형량명령의 위반 등이다. 행정입법재량 또는 계획재량에 의거하여 심사강도가 많은 경우에 약

화된다.

규범통제절차의 위법판단 기준시는 制定時뿐만 아니라 判決時도 포함된다. 규범은 지속적 효

력(Dauerwirkung)을 갖기 때문에 제정시에 적법한 행정입법도 그 후 사정변경에 의해 위법하게

된 경우에는 무효로 선언된다. 다만 그 효력은 사정변경이 된 시점까지만 소급된다.

(6) 裁判의 效方

규범통제절차에서 변론을 거친 경우에는 판결이，그렇지 않은 경우에는 결정이 선고된다(행

정법원법 제47조 제5항 제1문). 행정입법이 위법하다고 판단되면 그 무효를 선언하는데，무효

선언판결은 대세효를 가지며 원칙적으로 소급효를 갖는다(동항 제2문 및 제3문). 소급효에 관

해 州法의 무효를 규정하고 있는 동법 제183조가 준용되기 때문에，이미 확정된 판결의 효력

에는 영향이 없다(제1항). 다만，그 판결은 집행할 수 없다(제2항). 상술한 바와 같이 오직 私法

的 청구권에 관한 행정입법은 규범통제절차의 대상이 되지 못하지만，그와 아울러 행정행위 등

행정청의 조치의 근거가 된다면 규범통제절차의 대상이 되고 그 절차에서 무효로 선언되면 대

세효를 갖기 때문에 私法的 청구권에도 영향을 미친다. 따라서 위 규정들은 민사판결에도 적용

될 수 있는데，이미 확정된 민사판결은 효력에 영향이 없지만 집행은 허용되지 않고 그럼에도

불구하고 집행이 개시되면 청구이의의 소(Vollstreckungsgegenklage)로써 봉쇄할 수 있다(제3항).

위와 같은 소급효 제한에 관한 규정은 불가쟁력이 발생한 행정행위에도 유추적용된다는 것이

판례 • 학설상 일치된 견해이다.

(7) ｛段彩(W vorläufiger Rechtsschutz

행정법원법 제47조 제6항은 중대한 손해를 방지하기 위하여 또는 다른 중요한 이유로 긴급

히 필요한 경우에는 법원은 신청에 따라 가처분(einstweilige Anordnung)을 내릴 수 있다고 규

정하고 있다. 이는 동법 제80조 소정의 집행정지와 제123조 소정의 가처분을 배제하는 특칙이

다. 따라서 소제기에 의한 집행정지효가 인정되지 않음은 물론 동법 제80조 제5조에 의한 一

집행정지효가 인정되지 않는 경우에 대한一 집행정지결정도 인정되지 않는다. 다시 말해, 오직

가처분에 의해서만 행정입법의 적용을 정지시킬 수 있다. 또한 동법 제123조는 가처분의 요건

으로 계쟁물에 관한 가처분에 관해서는 “신청인의 권리의 실현이 불가능해지거나 현저히 곤란

해지는 경우”로 규정하고 있고，임시의 지위를 정하는 가처분에 관해서는 “중요한 손해(wesent

liche Nachteile)를 방지하거나 급박한 강폭을 회피하거나 다른 이유로 필요한 경우’’로 규정하고

있는 데 반해，규범통제절차에서의 가처분은 “중대한 손해(schwere Nachteile)를 방지하거나 다

른 중요한 이유로 긴급히 필요한 경우”로 규정함으로써 그 발급요건을 가중하고 있다. 이러한

15페이지

行政立法에 대한 司法審査 139

가처분은 행정입법 자체의 적용을 정지시킬 수 있을 뿐 그에 의거하여 이미 내려진 집행조치

에 대해서는 아무런 효력을 미칠 수 없고 또한 이에 대한 가처분도 불가능하다. 이에 대해서는

별도로 동법 제123조에 의한 가처분이 필요하다.

문제는 그 가처분에 의해 행정입법의 적용을 정지시킬 수 있는 범위이다. 양적으로 可分인

경우에는 그 부분에 한하여 정지시킬 수 있다는 점은 異論이 없다. 견해가 대립되는 것은 신청

인에 대한 적용만을 정지시킬 수 있는지 또는 반드시 그렇게 인적 범위를 제한해야 하는지，아

니면 항상 행정입법의 일반적인 적용 전체를 정지시키는 방법밖에 없는지에 관한 것이다. 한편

으로 행정에 대한 사법권의 개입은 필요 최소한도에 그쳐야 한다는 점，규범통제절차 자체는

객관소송적 성격이 강하지만 가처분은 오직 신청인의 권리구제를 위한 것이라는 점，연방헌법

재판소법 제32조에 의한 가처분의 경우에도 인적 범위를 제한하는 것이 원칙적으로 금지되지

않는다는 점26) 등을 근거로 규범통제절차에서의 가처분도 특단의 사정이 없는 한 신청인의 권

리구제를 위한 범위 내에서만 규범적용이 정지되어야 한다는 견해가 주장되고 있다.27) 다른 한

편으로 가처분과 본안은 항상 일치하여야 하는데 규범통제절차에서 무효선언재판이 항상 대세

효를 갖는 것이므로 그 가처분도 반드시 규범의 일반적인 적용을 정지시켜야 한다는 점，신청

인에 대해서만 적용을 제한하게 되면 혹시 타인에 대한 적용을 통해 신청인의 지위에 직접 •

간접적으로 영향을 미칠 수 있고 이러한 위험을 신속한 가처분절차에서 충분히 검토할 수 없

다는 점，상술한 바와 같이 규범통제절차에서의 가처분은 행정법원법 제】23조 소정의 통상적인

가처분보다 요건이 엄격하다는 점 등을 근거로 반드시 일반적인 적용을 정지시켜야 한다는 견

해도 주장되고 있다.28) 중간적 견해로는 그냥 일반적 적용정지와 개별적 적용정지 모두 가능하

다는 견해29)와 원칙적으로 일반적 적용 정지이어야 하지만，예외적으로 원고의 권리구제를 위

해 충분하고 법적 안정성과 법적 명확성의 관점에서 지장이 없는 경우에는 신청인에 대한 적

용만을 정지시킬 수 있다는 견해가 있다.30》이 마지막 견해가 최근의 학설의 대세인 것으로

보인다.

26) BVerfGE 20, 363 (365); 29, 179 (182 f.). 27) 대표적으로 Erichsen/Scherzberg, Die einstweilige Anordnung im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen

Normenkontrolle (§ 47 Abs.7 VwGO), DVB1. 1987, S. 168-179 (177 f.); v에 Engelhardt, Der Rechtsschutz gegen

Rechtsnormen. Eine konkurrenzdogmatische Untersuchung aus der Sicht des Verhältnis期s von Anfechtungsklage

(§§ 42, 113 VwGO) und verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§ 47 VwGO), Berlin 1971, S.220 f.; Quaritsch, VerwArch 51 (I960), S.365; Grundmann, DÖV 1960, 685; Klotz, DÖV 1966, S.189; 판례는 VGH

Baden-Württemberg, NJW 1977, 1212 28) Basler, Die Probleme der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, Diss. Münster, 1971, S.259 f.; Schmitt

Glaeser, a.a.O., Rn.453; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 47 Rn. 182; 판례는 BayVGH, DBV1. 1978,

114. 29) Rüdiger Zuck, Die einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren nach §47 Abs.7 VwGO, DÖV 1977,

S.848-852 (853). 30) Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren. 4.Aufl., 1998, Rn.624; Woll-Rüdiger

Schenke, Die einstweilige Anordnung in Verbidnung mit der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle (§ 47

Abs.7 VwGO), DVBI. 1979, S.169-178 (175 ff); ders, Verwaltungsprozeßrecht. 8.Aufl., 2002, Rn.1049.

16페이지

140 行政法硏究/2004년 상반기

規範統制節次의 對象이 되지 않는 行政立法에 대한 司法審査

(1) 規範統制節次의 擔大適用

위에서 본 바와 같이 규범통제절차의 대상은 극히 제한적이다. 연방의 행정입법은 아예 제

외되어 있고，주의 행정입법의 경우에도 규범통제절차를 인정하지 않거나 제한적으로 인정하는

州가 적지 않으며，행정법원의 관할에 속하는 문제를 발생하지 않는 조세，사회보장，민사재판，

형사재판，질서위반죄 등에 관한 행정입법도 제외된다. 이와 같이 명문의 규정상 규범통제절차

의 대상이 되지 못하는 행정입법에 대해서도 기본법 제19조 제4항 소정의 포괄적 권리구제 요

청에 의거하여 행정법원법 제47조 제1항을 헌법합치적으로 해석함으로써 그 적용범위를 확대

하여 그 대상으로 포함시켜야 한다는 견해가 있다.31)

그러나 행정법원법의 규정이 명확하게 그 적용범위를 한정하고 있기 때문에 아무리 헌법합

치적 해석이라도 이를 확대하는 것은 불가능하다는 점，특히 기본법 제19조 제4항 소정의 재

판(Rechtsweg)은 권리구제를 위한 주관소송을 의미하는 것이므로 주관소송의 차원을 넘어 객관

소송적 성격을 강하게 갖는 규범통제절차는 여기에 해당하지 않는다는 점 등을 이유로，규범통

제절차의 확대는 오직 입법자의 몫이고 해석을 통한 적용범위의 확대는 타당하지 않다는 것이

압도적 통설이라고 할 수 있다.

(2) ÜMSÜUfW Rechtssatzverfassungsbeschwerde

상술한 바와 같이 규범통제절차를 실질적 헌법재판으로 파악하는 소수설(Schenke, Ziekow

등)에 의하면 규범통제절차의 대상에서 제외된 행정입법에 대해서는 기본법 제93조 제1항 제4a

호에 의한 헌법소원 一소위 법규헌법소원一으로 다투는 것이 가장 타당한 방법이라고 한다.

즉, 위 기본법 조항에서 “공권력”(öffentliche Gewalt)에는 행정입법의 제정도 포함되고，행정입

법이 법률의 수권범위를 벗어나는 등 법률을 위반한 경우에도 이는 헌법상 위임입법의 제한

원칙을 위반하여 결국 시민의 기본권을 침해한 경우에 해당하게 되므로, 헌법소원의 대상이 된

다는 것이다.

그러나 통설에 따르면，연방헌법재판소법 제90조 제2항에서 헌법소원은 재판을 모두 거친

후에 비로소 (erst nach Erschöpfung des Rechtswegs) 제기할 수 있다고 하는데，여기에서의 “재

판”(Rechtsweg)에는 행정법원법상 규범통제절차와 같은 직접적 통제뿐만 아니라 간접적 •구체

적 규범통제도 포함되기 때문에, 직접 시민의 권리를 침해하는 행정입법，소위 자기집행적 규

범(5러/1 execw/f/zg Norm)의 경우에도 그에 대하여 행정소송，특히 확인소송을 제기하면서 그 선

결문제로 구체적 규범통제를 할 수 있는 경우에는 헌법소원은 허용되지 않는다고 한다.따 또한 *

31) von Engelhardt, a.a.O., S.255; Richard Bartlsperger, Die Bauleitplanung als Reservat des Verwaltungsstaates,

DVB1. 1967, S.360-373 (372); Walter Frenz, Der Rechtsschutz gegen unmittelbar beeinträchtigende Normen,

BayVBl. 1993, S.483 ff. 등.

17페이지

行政立法에 대한 司法審査 141

이러한 견해가 연방헌법재판소와 연방행정법원의 확립된 판례이 다.32 33)

(3) Feststellungsklage

바로 위에서 인용한 판례 •통설에 따르면，집행행위의 매개 없이 직접 시민의 권리를 직접

침해하는 행정입법에 대해서는 행정법원법 제43조 소정의 확인소송을 제기하여 그 선결문제로

서 구체적 규범통제를 받아낼 수 있다고 한다. 이러한 자기집행적 행정입법의 전형적인 예는

구체적 행위를 금지 • 제한하는 경우，시민의 기본권적 자유를 구체적으로 一특히 수량적으로 - 제한하는 경우，최근에 실제적 중요성을 띠는 것으로는 공항을 설치하는 법규명령 등이다.

이러한 행정입법에 대해서는 그 법규가 위법 • 무효임을 전제로 하는 구체적 법률관계，즉 시민

또는 행정의 권리 • 의무의 존부에 대하여 확인소송을 제기할 수 있다고 한다. 예컨대 구체적인

행위를 금지하는 행정입법에 대하여 원고가 그 행위를 하는 것이 금지되지 않는다는 것을 확

인의 대상이 되는 법률관계로 주장할 수 있다는 것이다. 공항을 설치하는 법규명령에 대해서는

행정에게 특정 지역에 항공기가 이착륙하도록 허용하지 않을 의무가 있음의 확인을 구할 수

있다. 이와 같이 구체적 법률관계의 존부의 확인을 구하는 확인소송을 제기하면 문제의 행정입

법의 적법성과 유효성이 그 선결문제로 되기 때문에 구체적 규범통제가 가능해진다. 다만 유의

할 것은 이러한 구체적 규범통제이므로，위법성 판단으로 계쟁 행정입법이 처음부터 무효인 것

으로 확정되고 그것이 일반적 효력을 갖는 규범통제절차와는 달리, 문제의 행정입법이 당해 사

건에 적용 배제될 뿐 그 효력에는 영향이 없으며 그 적용 배제도 당사자 사이에서만 효력이

미친다는 점이다. 그렇기 때문에, 독일의 판례 •통설에 의하더라도 행정입법에 대한 직접적 통

제는 상당한 부분에 홈결이 있다고 할 수 있다.

行政立法不作爲에 대한 行政訴訟

(1) 問題의 所在 ~行政行爲의 槪念

행정입법이 행정행위에 해당할 수 없기 때문에 의무이행소송이 불가능하다는 데에 올^이

32) Wilfried Peters, Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage (§43 VwGO) bei untergesetzlichen Normen, NVwZ

1999, S.506-507; Wolfgang Kilian, Rechtsschutz gegen Bundes-Rechtsverordnungen, NVwZ 1998, S.142; Kuntz, a.a.O„ S.104 ff.; Pielow, a.a.O, S.465 ff.; Würtenberger, a.a.O., Rn.440 등; 헌법소원의 보충성에 관해서는

Wahl八Vieland，Verfassungsrechtsprechung als knappes Gut, JZ 1996, S.1137- 1145; Steffen Detterbeck, Der allgemeine Grundsatz der Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde nach Art.93 Abs.l Nr.4a GG, DÖV

1990, S.558-564; Rüdiger Zuck, Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, in: Festschrift für Konrad

Redeker, 1993, S.213-224; Eckart Klein, Subsidiarität der Verfassungsgerichtsbarkeit und Subsidiarität der

Verfassungsbeschwerde, in: Festschrift fiir Wolfgang Zeidler. Bd.2，，1987，S.1305-1323 등 참조.

33) BVerfGE 68, 319 (326); 기，305 (337); BVerfG, NVwZ 1997, 673; NVwZ 1998, 161; BVenvGE 80, 355

(358) 등.

18페이지

142 行政法硏究/2004년 상반기

없다. 그렇다 하더라도 헌법상 포괄적 권리구제의 요청 때문에 一소송의 종류 및 유형에 관해

서는 견해가 나뉘지만一 어떤 형식으로든지 간에 r 규범제정소내지 행정입

법제정소송이 허용되어야 한다는 점에 학설이 일치하고 있다.34) 판례는 1980년대까지 규범제

정소송의 허용성을 부정하였으나，35》연방행정법원은 1988. 11. 3. 판결36)에서 그 허용성을 정면

으로 인정하고，이어 1989. 9. 7. 판결37 38 》에서는 본안에서 원고의 청구를 인용하기에 이르렀다.

(2) 行政立法制定訴訟의 許容性

종래 행정입법제정소송의 허용성에 관해 부정적인 판례와 학설은 다음과 같은 논거를 갖고

있었다. 첫째 행정법원법이 인정하고 있지 않은 소송유형을 도입하는 것은 입법자의 권한으로

서 판례형성을 통해서는 불가능하고, 둘째 판결로 행정입법 제정을 명하는 것은 권력분립원칙

에 반하여 행정권에 개입하는 것이며, 조례에 관해서는 지방자치단체의 계획고권 및 조례자치

권을 침해하는 것이고，셋째 행정입법은 오로지 공익을 위한 것으로서，행정입법 제정의무가

있다 하더라도，개인에게 그에 관한 청구권을 인정할 수 없기 때문에，이를 실현하는 소송수단

을 부여할 필요가 없으며, 넷째 행정법원법 제47조는 州의 행정입법에 대한 직접적 규범통제소

송 허용 여부를 州의 재량으로 유보하고 있는데 이는 행정입법의 제정을 구하는 소송의 경우

에도 마찬가지라는 점 등이다.예

34) ① 이에 관한 단행본으로는 특히 Werner Gleixner, Die Normerlaßklage. Der Anspruch auf Erlaß untergesetz

licher Normen und formeller Gesetze, Frankfurt a.M. 1993 (Diss. Passau Univ., 1993); ② 논문으로는 Helge

Sodan, Der Anspruch auf Rechtsetzung und seine prozessuale Durchsetzbarkeit, NVwZ 2000, S.601-609; Hajo

Duken, Normerlaßklage und fortgesetzte N아medaßklage, NVwZ 1993, S.546-548; Angelika Hartmann, Zum Anspruch auf Erlaß untergesetzlicher Nonnen im öffentlichen Recht, DÖV 1991, S.62-67; Gerhard Robbers,

Anpruch auf Normergänzung, JuS 1990, S.978 ff.; ders, Anpruch auf Normerlaß, JuS J988, S.949-953; Hanno

v. Barby, Der Anspruch auf Erlaß einer Rechtsverordnung, NJW 1989, S.80-81; Ludwig Renck, Die

Normerlaßklage, JuS 1982, S.338-343; Thomas Würtenberger, Die Normenerlaßklage als funktionsgerechte

Fortbildung verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes, AöR Bd. 105 (1980), S.370-399; Wolf-Rüdiger Schenke,

Rechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen, VerwArch 1991, S.307-356; Rudolf Schneider, Rechtsschutz gegen verfassungswidriges Unterlassen des Gesetzgebers, AöR Bd.89 (1964), S.24-56; ③ 교과서

로는 Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 4.Aufl., München 2000, § 20 (S.400-406); Thomas

Würtenberger, Verwaltungsprozeßrecht, München 1998, Rn.690-713; Wolf^Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozeß

recht, 7.Aufl., Heidelberg 2000, Rn.1081-1083; Walter Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, 14.Aufl., Stuttgart u.a. 1997, Rn.332; Dieter Lorenz, Verwaltungsprozeßrecht, Berlin u.a. 2000, § 26 Rn.28-31; ④ 주석

서로는 Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. 4. Lfg.,

München 1999, §42 Abs. 1 Rn. 160; Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. 1 l.Aufl., München

2000, § 42 Rn.63, § 47 Rn. 17-20; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. 12.Aufl., München 2000, §43

Rn.8a, §47 Rn.13 참조.

35) BVerwGE 13, 328; 43, 261; OVG Koblenz, NJW 1988, 1684 등.

36) BVerwGE 80, 355.

37) NVwZ 1990, 162. 38) Gleixner, a.a.O., S.35-39; Hufen, a.a.O., § 20 Rn.5 참조.

19페이지

行政立法에 대한 司法審査 143

그러나 현재의 학설과 판례는 첫째 행정입법 부작위에 대해서는 구체적 규범통제가 불가능

하기 때문에 기본법 제19조 제4항 소정의 포괄적 권리구제의 요청에 비추어 법률상 명문의 규

정이 없더라도，또한 州法이 이를 허용하고 있지 않더라도，마땅히 소송수단이 인정되어야 하

고，둘째 행정입법의 제정을 구하는 소송은 새로운 소송유형을 창설하는 것이 아니라 행정법원

법상 인정되고 있는 기존의 소송유형에 의하는 것이며，셋째 행정입법과 행정행위는 상호 대체

가능한 것으로 행정입법도 행정활동의 일환이기 때문에 이에 대한 사법적 통제가 一행정행위

에 대한 취소소송 및 의무이행소송과 같이 _ 행정권과 지방자치단체의 자치권을 침해하는 것

은 아니고，넷째 개인이 실제로 행정입법 청구권을 갖는가는 본안의 문제에 불과하다는 등의

논거로써 행정입법제정소송의 허용성을 인정하고 있다.39)

행정입법제정소송을 허용한 연방행정법원의 최초의 판례40)는「단체협약에 대한 일반적 구속

력을 부여하는 행정청의 선언j(Allgemeinverbindlicherklärung)에 관한 것이다. 초기의 판례41》는

이러한 행정청의 선언이 단체협약의 체결당사자가 아닌 사용자와 노동자에게도 그 단체협약의

효력을 확대하는 행정입법이라는 전제 하에 행정입법의 제정을 구하는 행정소송은 허용되지

않는다고 판시하였으나，위 판례에서는 위와 같은 행정청의 선언을 행정입법으로 본 점은 동일

하지만，그 행정입법을 구하는 소송을 허용한 점에서는 초기 판례의 태도를 번복한 것이다. 피

고 행정청은 단체협약 중 휴가수당과 교육수당을 제외하고 임금부분에 대해서만 일반적 구속

력을 선언한 데 대해 원고 노동조합이 그 휴가수당과 교육수당에 대해서도 일반적 구속력을

선언해 줄 것을 요구한 사건인데，본안에서 행정청의 재량이 적법하게 행사되었고 재량하자가

없다는 이유로 기각되었다.

두 번째의 연방행정법원의 판례42》는 자영업자인 바이에른주의 한 지방의회 의원이 지방자치

단체를 상대로 제기한 소송인데，지방의회 회의에 참석하는 의원에게 지급하는「소득상실보상

금^Verdienstausfallentschädigung)에 관한 조례에 자영업자는 제외되어 있어 자영업자도 그 대

상에 포함시켜야 한다고 주장하였다. 법원은 확인소송의 형태로 소송을 허용하였고，본안에서

평등 원칙상 자영업자인 원고에 대해서도 소득상실보상금을 규정하도록 행정입법을 보완하여

제정할 의무가 있고 원고는 그러한 청구권을 가짐을 확인하였다. 이 판례는 행정입법의 부진정

부작위를 다틀 수 있는 소송수단을 一확인소송의 형태로一 인정하였다는 점에 의의가 있다.

(3) 行政立法制定訴訟의 訴訟要件

(개 行政訴訟管 e

가장 먼저 제기되는 문제는 행정입법제정소송이 행정소송의 관할인가 여부이다. 행정법원법

39) Gleixner, a.a.O.，S.40-50; Hufen, a.a.O., § 20 Rn.6; BVerwGE 80, 355 (360) 참조.

40) BVerwGE 80, 355. 41) 1958.6.6. 판결 - BVerwGE 7, 82.

42) NVwZ 1990, 162.

20페이지

144 行政法硏究/2004년 상반기

제40조 제1항 제1문은, 연방법률이 다른 법원의 관할로 지정하지 않는 한，“헌법적 성격을 갖

지 않는 모든 공법상의 분쟁”(alle öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher

Art)에 대하여 행정소송관할(Verwaltungsrechtsweg)이 인정되는 것으로 규정하고 있다. 행정입법

의 제정 문제가 공법적 것임은 분명하나, 그것이 헌법적 성격을 갖는 것인지 여부에 관해서는

의문의 여지가 있다. 이에 관해，행정입법 제정을 행정소송으로 구하도록 하는 명문의 규정이

없고 행정입법은 의회입법에 준하는 입법활동이라는 근거로，행정입법의 제정을 구하는 소송은

법률의 제정을 구하는 소송과 마찬가지로 헌법적 성격을 갖고 따라서 막바로 헌법재판소에 민

법소원의 형식으로 제기되어야 한다는 견해가 있다.43》그러나 압도적 통설과 판례44》에 의하면,

여기서「헌법적 성격」이라 함은 헌법규범의 해석 • 적용이 직접적으로 분쟁의 핵심이 되는 경

우를 의미하고，법률의 해석 • 적용이 문제되는 경우에는 기본권 및 민법원리가 중요한 고려요

소가 되더라도 이는 간접적인 것에 불과하기 때문에 이에 해당하지 않는데，행정입법의 제정은

거의 대부분 법률의 집행과 해석에 관한 문제이므로，원칙적으로 헌법적 성격을 갖지 않고 따

라서 행정소송의 관할에 속한다고 한다. 이에 추가되는 중요한 실질적 논거로서 주목할 만한

것은 행정입법의 제정은 행정활동의 일환으로 이루어지는 것이기 때문에，행정에 대한 통제를

임무로 하는 행정법원의 관할이 되어야 한다는 점이다.

내 行政訴訟의 _

독일에서 가장 논란이 되는 것은 행정입법의 제정을 구하는 소송이 어떠한 유형의 행정소송

으로 인정되는가 문제이다. 크게 네 개의 견해로 분류할 수 있다.

첫째，행정법원법 제47조를 유추적용하여 직접적 규범통제소송의 형태가 되어야 한다는 견

해가 있는데，규범통제소송의 제1심이 고등행정법원이므로 규범제정소송도 고등행정법원을 제1

심으로 해야 한다는 것이 그 실질적 논거이다.45)

둘째，일반이행소송의 형태로 인정된다는 견해가 다수설이다.46) 이에 의하면，행정행위에 대

한 의무이행소송에 대응하는 행정행위 이외의 행정작용에 대한 소송이 일반이행소송이므로，행

정입법의 제정을 구하는 소송은 당연히 일방이행소송의 형태가 된다고 한다. 다만，행정의 행

정입법 제정의무 및 이에 상응하는 원고의 행정입법 제정청구권이 인정되더라도 거의 대부분

의 경우에 그 규범의 내용에 관해서는 재량이 인정되기 때문에，의무이행소송에 관한 행정법원

법 제113조 제5항 제2문의 준용을 통해，再決定命令判決(Bescheidungsurteil), 즉，어떠한 내용이

든지 간에 당해 사항에 관해 행정입법을 제정할 것을 명하는 판결을 하게 된다고 한다. 확인소

송을 주장하는 견해에 대해서는，행정법원법 제43조 저항 제1문 소정의「확인소송의 보충성」

43) Schenke, a.a.O. (Rechtsschutz gegen das Unterlassen v에 Rechtsnormen, VenvArch 1991, S307-356; Ver

waltungsprozeßrecht Rn. 1081-1083).

44) BVerwGE 80, 355 (357-359).

45) Hartmann, a.a.O. 46) Renck, a.a.O.; von Barby, a.a.O.; Hufen, a.a.O.; Duken, a.a.O.; Papier, Handbuch des Staatsrechts, Bd.VI, §

154, Rn.29 등.

21페이지

行政立法에 대한 司法審査 M5

에 의거하여，이행소송이 가능한 경우에는 확인소송이 인정되지 않는다고 비판하고 있다, 또한

연방행정법원의 판례(NVwZ 1990, 162)에서 권력분립원칙상 확인소송이 행정입법에 관해 행정

권에 대한 개입을 최소화하는 적절한 소송유형이라고 판시한 데 대하여, 그렇다고 하더라도 그

판례가 일반이행소송의 가능성을 부정한 것은 아니라고 반론을 제기하고 있다.

셋째，확인소송의 형태로 인정되어야 한다는 견해이다.시) 확인소송을 통해 시민의 규범제정

청구권과 행정의 규범제정의무라는 권리의무관계를 확정하는 것이라고 한다. 일반이 행소송은

행정행위 이외의 행정작용 중에서 개별 ■ 구체적인 작용만을 대상으로 하는 것이므로，행정입법

제정소송의 경우에는 적합하지 않다고 한다. 또한 중요한 논거로서，위 연방행정법원의 판례

(NVwZ 1990, 162)에 의거하여，행정입법에 관해서는 광범위한 입법재량이 인정되기 때문에 권

력분립원칙상 행정권에 대한 개입은 시민의 권리구제를 위해 필요한 한도 내에서만 이루어져

야 하는데，확인소송이 이러한 권력분립원칙에 가장 적합한 소송유형이라고 주장한다. 일반이

행소송을 인정하더라도 거의 대부분이 再決定命令判決이 선고될 뿐이므로 이행판결이 그다지

실익이 없고，확인판결로 충분하다는 것이다.

넷째，주목을 끄는 것은 일반이행소송과 확인소송을 병렬적으로 인정하는 견해이다.새) 즉，

일반이행소송을 인정하면서도，확인소송의 보충성을 부정하여，원고의 선택에 따라 확인소송도

허용하자는 것이다.

행정소송의 유형과 관련하여 중요한 문제는 행정입법의 부진정 부작위의 경우에 관한 것이

다. 일설은 행정입법의 진정부작위에 대해서는 일반이행소송을 인정하는 반면，부진정 부작위

에 대해서는 행정법원법 제47조의 준용에 의해 규범통제소송을 인정하고자 한다.47 48 49 50 ) 그러나 전

술한 바와 같이 부진정 부작위의 경우에도 당해 행정입법을 무효화시키는 것만으로 원고의 목

적은 달성할 수 없으므로，진정부작위의 경우와 마찬가지로 일반이행소송 또는 확인소송을 허

용해야 한다는 견해가 유력하다.해) 위에서 본 연방행정법원의 판례(NVwZ 1990, 162)도 부진정

부작위에 대해 확인소송을 허용하였음은 기술한 바와 같다.

村) 原告適格 및 確認의 利益

행정입법의 제정을 구하는 소송이 일반이행소송의 형태를 취하는 경우에는，의무이행소송에

관한 행정법원법 제42조 제2항의 준용에 의해，원고는 행정입법의 부작위에 의해 자신의 권리

가 침해되었음을 가능성 있게 주장할 수 있어야 한다. 이때의 원고의 권리는 바로 행정입법 제

정청구권인데，그 성립요건으로서, 첫째 법률규정 및 기본권으로부터 행정의 행정입법 제정의

무가 인정되어야 하고(강행법규성)，둘째 그 행정입법 제정의무가 공익만을 위한 것이 아니라

47) Robbers, a.a.O.(JuS 1990, S.978 ff.); Würtenberger, a.a.O.(AöR 1980, S.370-399; Verwaltungsprozeßrecht,

Rn.704-705; Sodan, a.a.O” S.608-609; Schmitt Glaeser, a.a.O 등 참조.

48) Gleixner, a.a.O., S.23-30; Lorenz, a.a.O.

49) Hufen, a.a.O., § 20 Rn. 12.

50) Gleixner, a.a.O., S.23-30.

22페이지

146 行政法硏究/2004년 상반기

최소한 이와 아울러 원고의 사익도 보호하기 위한 것이어야 한다(사익보호성). 원고적격 단계

에서는 이러한 원고의 청구권이 인정될 만한 가능성만 있으면 충분하고, 실제로 그러한 청구권

이 인정되는가 여부는 본안의 문제이다.

확인소송의 형태를 취하는 경우에는 행정법원법 제43조 제】항에 따라 원고에게「즉시확정의

정당한 이익j(ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung)이 있어야 한다. 원고가 행

정청에게 행정입법의 제정을 요구하였으나 거부된 경우 이러한 확인의 이익이 인정되는 데 어

려움이 없을 것이다.

(4) 行j故立法制定訴訟의 本案要件

(개 正當한 被告

독일 행정소송법상 피고적격(Passivlegitimati에) 내지 정당한 피고의 문제는 본안요건의 하나

로 파악된다. 정당한 피고는 행정입법의 제정주체이다. 따라서 조례의 경우에는 지방자치단체

자체가 피고가 되는데，피고의 표시로서 지방자치단체의 행정청을 표기하면 충분하다(행정법원

법 제78조 제1항 제1호 제2문).

(내 原告의 行政立法制定請求權

법률의 시행 여부 및 시행의 구체적인 내용이 행정입법에게 위임되어 있는데 당해 법률의

시행이 기본권 행사에 필수적인 조건이 되는 경우에는 그 법률규정과 기본권이 결합하여 행정

의 행정입법 제정의무가 발생하고，기본권을 매개로 하여 그 행정입법 제정은 원고의 사익도

보호하는 것임이 쉽게 인정될 수 있다. 다만，대부분의 경우에는 그 행정입법의 내용은 광범위

한 입법재량에 속하기 때문에，무하자재량행사청구권에 대응하는 의미로서 “행정입법 제정청구

권”이 인정될 뿐이고，예외적으로 재량이 0으로 수축하는 경우에는 “특정내용의 행정입법 제정

청구권”이 인정될 수 있을 것이다.

(5) 行政立法制定訴訟의 認容判決

(개 判決의 內容

일반이행소송의 형태를 취하는 경우에는 거의 대부분의 경우에，의무이행소송에 있어 再決定

♦令■깨決:(Bescheidungsurteil)과 같이，『어떠한 사항에 관해 행정입법을 제정하라j는 이행판결이

선고되고, 예외적으로 재량이 0으로 수축된 경우에는「일정한 내용의 행정입법을 제정하라j는

이행판결이 선고될 것이다.

확인소송의 형태를 취하는 경우에는 원고에게 어떠한 사항에 관해 행정입법의 제정을 구하

는 청구권이 있음을 전제로「행정입법 부작위가 위법하고 이로써 원고의 권리가 침해되었음을

확인한다j라는 확인판결이 선고된다.이) 재량이 0으로 수축된 경우에는 행정입법의 내용이 특정

될 것이고, 따라서 원고가 어떠한 내용의 행정입법의 제정을 구하는 청구권을 가짐을 확인하는

23페이지

行政立法에 대한 司法審査 147

판결주문이 가능하게 될 것이다.

(내 判決의 效方

독일 행정법원법은 제121조에서 확정판결의 구속력(Rechtskraftbindung)은 당사자 및 참가인

에게 미친다고 규정할 뿐，취소판결의 대세효를 인정하는 우리 행정소송법 제29조 제1항과 같

은 규정이 없다. 취소판결의 경우에는 행정행위의 효력을 소급적으로 소멸시키는 형성효

(Gestaltungswirkung)로 말미암아 대세효와 유사한 효력을 갖지만，그 이외 의무이행소송，금지

소송，일반01행소송，확인소송의 경우 인용판결은 당사자 및 참가인에게만 효력이 미치고 대세

효가 없다. 이는 독일의 행정소송은 一모든 소송유형에 있어 一 철저한 주관소송적 구조를 취

하고 있는 것의 결과이기도 하다. 따라서 행정입법제정소송의 경우에도 그것이 일반이행소송이

든 확인소송이든 간에 인용판결은 당사자 및 참가인에게만 효력이 미치고 제3자에게는 효력이

없다.51 52)

(대 判決의 執行

확인판결은 집행의 문제를 남기지 않는 반면，일반이행소송의 형태로 행정입법 제정을 명하

는 판결은 집행을 요한다. 행정법원법 제172조에 의하면，행정청이 취소판결에서의 결과제거명

령판결，의무이행판결 및 가명령을 이행하지 않는 경우에 제1심법원은 신청에 따라 기간을 정

하고 최고 2,000마르크의 이행강제금을 부과하는데 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있다. 이

규정이 일반이행소송에 준용 또는 유추적용될 수 있는가에 관해 이를 부정하고 행정법원법 제

167조 제1항의 원칙에 따라 동법에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법 제888조(우리 민사소송

법 제693조와 같은 간접강제에 관한 규정)가 적용되어야 한다는 견해가 있다.53》그러나 행정법

원법 제172조에 의한 이행강제금과 민사소송법에 의한 간접강제는 실질적으로 차이가 없다.

m. 우리법의 解釋論과 立法論

行政訴訟法上「處分」槪念의 解釋

(1) 현행 행정소송법은 항고소송의 대상을 r처분등j 즉 처분과 행정심판재결로 규정하고，r처

분j을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 및 그 거부와 그밖에

이에 준하는 행정작용”으로 정의하고 있다(제2조 제1항 제1호). 판례는 행정입법에 관하여 처분

이 “구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 행위’’라고 하면서 “일반적，추상적 법

51) BVerwG, DVB1. 1990, 156의 판결이 그러한 내용으로 선고되었다.

52) Gleixner, a.a.O” S.68-7O 참조.

53) Gleixner, a.a.O., S.71-75.

24페이지

148 行政法硏究/2004년 상반기

령”은 취소소송의 대상이 될 수 없다고 판시하고 있다.54》이러한 판시는 법령 중에「일반적, 추

상적」이지 아니한 법령이 있고 이에 대해서는 처분성을 인정할 수 있는 여지가 있음을 함축하

는 것이지만，대법원은 현재까지 특정 학교를 폐지하는 조례와 같이 내용 자체로 처분적 내용

을 갖는 행정입법에 대해서만 취소소송을 인정하였을 뿐이다.55) 실질적으로 구체적이고 직접적

인 효과를 발생한다는 이유로 행정입법을 처분으로 파악한 사례는 전혀 찾을 수 없다. 따라서

행정입법을 처분으로 보아 이에 대한 직접 취소소송을 제기할 수 있는 가능성은 처분 개념 중

«■구체적 사실』을 어떻게 해석하는가에 달려 있다.

(2) 문제해결의 돌파구는 우리 판례가 이미 도시계획결정과 개별지가결정에 대해 처분성올

인정하고 있다는 데에서 찾을 수 있다. 위에서 본 바와 같이 독일에서는 도시계획결정이 조례

또는 법규명령의 형태를 갖고 있고 이에 대하여 규범통제절차라는 별도의 소송유형이 마련되

어 있으며，그 인용판결은 위법성을 확인하는 확인판결로서 대세효를 갖는 것이다. 그런데 우

리나라에서는 입법자가 도시계획결정을 조례나 법규명령이 아닌 r결정ᅬ의 형식으로 규정하였

을 뿐만 아니라 판례가 이에 대하여 처분성을 인정하여 취소소송을 허용하고 있다. 여기에서

우리는 중요한 세 가지 점을 발견할 수 있다. 즉，

첫째，규율의 ‘추상성’과 ‘구체성’은 일도양단적으로 구별되는 것이 아니라 정도의 차이에 불

과하다는 점이다. 예컨대 도시계획구역 내의 특정한 건축허가신청에 대해 거부처분이 내려졌을

때，또는 공시지가결정에 의거하여 특정의 양도소득세부과처분이 내려졌을 때, 비로소 완벽하

게 구체적인 규율이 이루어지고，도시계획결정과 공시지가결정만으로는，물론 판례가 말하듯이

어느 정도의 구체적인 권리제한적 효과가 발생하지만，그 권리제한의 구체적 내용은 아직 확정

되지 않았다는 의미에서 여전히 추상성을 내포하고 있다. 이와 같이 규율의 추상성과 구체성은

완벽한 추상성과 완벽한 구체성을 양 극단으로 하여 하나의 스펙트럼을 이루는 것이므로，어떤

선에서 ‘규율의 구체성’을 긍정할 것인지는 개념논리적으로 결정되는 것이 아니다.56》그렇기 때

문에 독일에서는 도시계획결정이 규범으로 파악되지만 우리나라에서는 처분으로 파악될 수 있

는 것이다.

둘째，더욱이 행정입법의 경우에는 헌법상 위임입법의 구체성 요청으로 인해 어느 정도 이

상의 추상적인 규율은 그 자체로 민법위반일 것이고，거의 대부분 상당한 정도의 구체성을 갖

고 있기 때문에，행정입법은 원칙적으로 모두 “구체적 사실에 관한 공권력 행사”이라는 징표를

충족한다고 할 수 있다. 헌법재판소의 확립된 판례에서도 알 수 있듯이 행정입법이 공권력 행

54) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결; 1994. 9. 10. 선고 94두33 판결.

55) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결.

56) 가장 극단적으로 추상적인 규율의 예로는 “공공복리에 반하는 행동은 금지된다”라는 규범을，가장 극단

적으로 구체적인 규율의 예로는 특정인이 특정 일시 • 장소에서 특정의 자동차를 특정의 방향으로 특정

의 방법으로 운전하는 것을 금지하는 조치를 들 수 있다. 전자는 불명확성으로 인한 법적불안정을 이유

로 헌법위반이 될 것이고，후자는 법적으로 허용되겠지만 그 정도로 구체적인 조치를 할 필요가 없는

경우가 대부분일 것이다.

25페이지

行政立法에 대한 司法審査 149

사에 해당한다는 것은 의문의 여지가 없다. 따라서 행정입법이 구체적인 행위를 금지하거나 명

령하는 것이라면 “구체적 사실에 대한 공권력 행사’’에 해당하는 것이다. 예컨대，'타인에게 혐

오감을 주는 식품’의 판매를 금지한다든가 또는 ‘청와대의 안전에 위해를 가할 정도의 고층 건

물’의 건축을 금지하는 것은 추상적 사실에 대한 것이지만，‘보신탕’의 판매를 금지하거나 ‘5층

이상의 건물’의 건축을 금지하는 것은 구체적 사실에 대한 것이다. 종래 “구체적 사실”이라 함

은 일시와 장소가 특정된 개별적 행위，그리하여 삼단논법에서 두 번째 단계의 소전제에 해당

하는 것만을 의미하는 것으로 이해하여 온 것으로 보인다. 그러나 이는 독일의 행정행위 개념

(행정절차법 제35조)에서 말하는 “개별사안의 규율’’(Regelung eines Einzel仙les)을 의미하는 것

이다. 우리의 처분 개념에는 이러한 제한이 없고 단지 규율대상이 구체적 사실이면 된다. 규율

의 개별성과 규율대상의 구체성은 다른 것이다. 도시계획결정과 지가공시결정은 규율의 개별성

은 결여되어 있지만，그 규율의 대상 一즉，일정한 지역에 일정한 건물의 건축을 제한하고，일

정한 토지의 가격을 정하는 것一은 구체적인 것이기 때문에，판례는 이를 처분으로 파악할 수

있었던 것이다.

셋째，상술한 바와 같이 독일에서는 취소소송이 철저한 주관소송과 순수한 형성소송으로 파

악되는 결과 객관소송적 성격이 강하고 본질적으로 확인소송인 규범통제절차가 취소소송과는

다른 별개의 소송유형으로 마련될 수밖에 없고，규범통제절차의 대상에서 제외되는 행정입법도

취소소송의 대상으로는 결코 인정될 수 없고 단지 구체적 법률관계의 존부에 관한 확인소송의

부수적 통제가 가능할 뿐이다. 그런데 우리 판례가 독일에서는 규범통제절차의 대상이 되는 도

시계획결정을 취소소송의 대상으로 인정하였다는 것은 우리의 취소소송이 독일의 그것과는 달

리 객관소송적 성격을 겸비하고 있으며 또한 확인소송적 성격을 갖는다는 점을 단적으로 드러

내는 것이다.

現行取消訴訟의 法的性質

(1) 客親訴訟的性格

객관소송(recours objectify 주관소송(recours subjectif)의 구별은 20세기 초 Leon Duguä에

의해 주창된 것으로，57) 프랑스에서는 현재까지 통상적으로 소송의 분류방법으로 사용되고 있

다.58) 여기서 객관소송이라 함은 원고적격에 아무런 제한이 없는 획設^recours populaire)이

라는 의미가 아니라 _어떠한 방식으로 원고적격이 제한되든지 간에 一 소송의 본질적 목적이

행정의 적법성 통제에 있다는 의미이다. 이와 아울러 원고의 권리 및 이익의 구제에 이바지할

수 있음은 물론이다. 다시 말해，원고적격으로 어떠한 주관적 관련성이 요구되든지 간에，본안

57) Leon Duguit, Les transformations du droit public, Paris 1913, pp. 187-190.

58) Debbasch/Ricci, Contentieux administratif. 8e ed.，2001, n° 775, 792; Laubadere/Venezia/Gaudemet, Traite de

droit administratif. Tome 1. 15e ed., 1999, n° 669 둥 참조.

26페이지

150 行政法硏究/2004년 상반기

요건인 취소사유는 객관적인 위법성만으로 충분하고 주관적인 권리침해 여부를 문제삼지 않는

것이 객관소송이다. 종래 학설은 일반적으로 독일법의 강한 영향 하에 우리의 취소소송을 주관

소송으로 파악하여 왔지만，다음과 같이 많은 점에서 이미 우리 실정법과 판례 • 실무에 취소소

송의 객관소송적 성격이 강하게 내재되어 있다고 할 것이다. 즉，

첫째, 우리 헌법상 독일 기본법 제19조 제4항에서와 같이 ‘권리침해’를 행정소송의 전제로

명시한 규정은 없고, 오히려 헌법 제W7조 제2항은 “처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를

대법원이 최종적으로 심사한다고 규정함으로써 항고소송의 핵심이 위헌성과 위법성을 판단하

는 데 있음을 명시하고 있다.

둘째，법원조직법 제2조 제1항 전단은 “법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한

일체의 법률상의 쟁송을 심판하고”라고 규정하고 있는데，여기서 “일체의 법률상의 쟁송”이라

함은 법률에 규정된 모든 종류의 소송을 의미하는 것으로서，주관소송만이 아니라 객관소송과

민중소송 • 기관소송까지 모두 포함된다. 이를 국민의 권리의무에 관한 주관소송에 한정하는 것

은 문언에 명백히 반하는 해석이다. 다시 말해，항고소송을 객관소송으로 파악하더라도 이는

위 법원조직법 규정에 의한 법원의 심판권에 속하는 것이다.59 60 )

셋째，행정소송법 제12조는 “처분등의 취소를 구할 법률상 이익’’을 원고적격의 요건으로 규

정하고 있는데，판례는 비록 “법률상 이익’’을 해석함에 있어 법률과의 연결고리를 고수하면서

처분의 근거법률이 원고의 사익을 보호하는 경우에 한정하고 있지만，독일에서와 같이 개개의

위법사유마다 그 근거규정의 사익보호성을 따지는 것이 아니라，위법사유를 전제하지 않은 채

로 근거법률 전체의 내용에 비추어 계쟁처분과 관련한 원고의 사익이 보호되고 있는가를 문제

삼고 있다. 다시 말해，독일에서와 같은 원고적격과 위법성과의 견련성이 요구되지 않는다.에

위 행정소송법 조문상으로도 “처분의 취소를 구할” 법률상 이익이 요구되는 것이므로，그 법률

상 이익은 계쟁처분의 ‘존재’ 자체에 의해 침해되고 있는 것이면 충분하고，계쟁처분의 구체적

인 ‘위반사항’까지 문제삼지 않는다. 이러한 점에서 ‘법률상 이익’은 전체 법질서에 비추어 보호

59) 동항 후단의 “이 법과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 권한”은 전단의 쟁송심판권을 제외한 非訟事

件 • 司法行政 등에 관한 것이다. 전단이 “쟁송을 심판하고”라고 되어 있는 반면，후단은 “권한을 가진

다”라고 되어 있기 때문이다. 법원조직법에 의해 법원에 속하는 권한으로 제일 앞에 규정된 것이 바로

제2조 제3항 소정의 “등기 • 호적 • 공탁 • 집행관 • 법무사에 관한 사무”이고，다른 법률에 의한 것은 예

컨대 비송사건절차법，파산법 • 화의법 • 회사정리법상의 법원의 권한이다.

60) 대표적인 판례가 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게 원고적격을 인정한 대법원 1998. 4. 24. 선고

97누3286 판결이다. 동 판결에서 문제된 위법사유는 한경기준 위반이었고 환경영향평가법 위반이 아니

었다. 원고적격에 관해서는 환경영향평가법 등 관련 법령의 규정들을 열거하면서 그 사익보호성을 검토

한 다음 결론적으로 “주민들이 이 사건 변경숭인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상

의 이익은 … 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적 • 구체적 이익이라고 보아야 할 것이

다’’라고 설시하고 있을 뿐이다. 따라서 위 판결에서 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에게 원고적격

을 인정한 것은 실질적으로 환경피해의 위험정도와 관련이익의 개별성 • 직접성 • 구체성을 판단기준으로

삼은 것이고，환경영향평가법 및 환경영향평가대상지역은 그 판단을 위한 형식적인 기준에 불과한 것이

라고 할 수 있다. 拙稿, 환경위해시설의 설치 ■ 가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적

격，행정법연구 제6호，2000. 11, p.117 이하 참조.

27페이지

行政立法에 대한 司法審査 151

가치 있는 이익으로서，프랑스 월권소송의 원고적격인 '개인적이고 직접적인 이익’에 유사한 것

으로 볼 수 있다.61 62 ） 그렇지 않다 하더라도 최소한 독일에서 보호규범이론에 의한 ‘권리’보다는

훨씬 넓은 개념인 것은 분명하다.

넷째, 행정소송법 제4조 제1호가 취소소송을 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하

는 소송”이라고 정의하고 있듯이，우리의 취소소송의 본안요건은 위법성만이고 그 이외에 권리

침해를 요건으로 하지 않는다. 터本의 行政事件訴訟法은 취소요건으로 권리침해를 요구하지 않

는 대신에 제10조 제1항에서 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상 이익과 관련이 없는 위법을

이유로 하여 취소를 구할 수 없다”고 규정함으로써 취소사유를 법률상 이익과 관련있는 사항

에 한정하고 있으나，우리 행정소송법에는 이러한 규정도 두지 않았다. 실무상으로도 취소소송

판결문에 원고의 권리 또는 법률상 이익의 침해를 본안요건으로 문제삼은 예는 찾아보기 어렵

고, 인용판결의 결론부분에서는 예외 없이 “이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다”

라고만 판시하고 있다. 또한 우리나라의 판례 • 통설은 독일에서와는 달리 취소소송의 소송물을

‘위법성 일반’으로만 파악하고 권리침해를 포함시키지 않고 있다.때

다섯째，행정소송법 제29조 제1항은 취소판결의 對世的 효력을 명시하고 있다. 상술한 바와

같이 독일에서 형성적 효과는 명문의 규정이 없이도 그 성질상 당연히 인정되는 것인데，우리

법에서 위와 같이 명문의 규정을 둔 것은 형성적 효과에 관한 단순한 주의적 규정이 아니라，

프랑스에서와 같이 위법성을 확정하는 기판력이 對世的 효력이라는 점을 명백히 하기 위한 것

이라고 보아야 한다. 그렇기 때문에 동법 제31조는 취소판결에 의해 권리 또는 이익의 침해를

받은 저13자의 재심청구를 허용하고 있는데，이는 프랑스의 제3자 재심청구（tierce opposition）에

상응하는 것이다.63）

여섯째, 항고소송의 피고는 독일과 같이 행정주체가 아니라 프랑스와 같은 처분청이다（행정

소송법 제13조 제1항 본문）. 항고소송（월권소송）이 전형적 객관소송으로 운영되는 프랑스에서는

아예 소제기시에 피고의 표시가 필요 없고 단지 불복의 대상이 되는 행정작용만을 적시하면

충분하며，법원이 직권으로 피고를 지정하고 있는데，우리나라에서는 피고의 표시가 소장의 필

요적 기재사항이긴 하지만（동법 제8조 제2항，민사소송법 제227조 제1항）, 피고의 更正이 제한

없이 허용된다（행정소송법 제14조）.64） 바로 이 점에서 항고소송은 피고의 특정이 생명인 민사

소송과 본질적으로 구분된다. 또한 독일에서는 피고의 문제가 소송요건 단계에서뿐만 아니라

61） 이에 관한 상세는 拙稿，전게논문（인근주민의 원고적격），p.113 이하 참조.

62）拙稿，전게논문（取消訴訟의 訴訟物에 관한 硏究），p.102 참조.

63） 뿐만 아니라，위 행정소송법 제29조 제1항이 무효확인소송과 부작위위법확인소송에도 준용되고 있는데

（제38조 제1항 및 제2항），무효확인판결과 부작위위법확인판결은 형성력을 발생하지 않고 단지 처분의

무효 또는 부작위의 위법성에 관한 기판력만을 발생하는 것이므로 위 제29조 제1항에 의한 제3자적 효 력은 기판력에 관한 것임이 분명하다. 이는 취소소송의 경우에도 위 제29조 제1항에 의거하여 처분의

위법성에 관한 기판력이 제3자적 효력을 갖는다는 해석의 강력한 논거가 될 수 있다.

64）法文上 법원의 허가를 필요로 하는 것으로 되어 있지만，실무상 법원이 이를 허가하지 않는 예는 전혀

없고 오히려 직권으로 被告更正을 권유하고 있으며，한 걸음 더 나아가 소장기재사항의 許正의 방식으

로 간편하게 피고의 표시를 변경하고 있다.

28페이지

152 行政法硏究/2004년 상반기

본안 단계에서도 ‘정당한 피고’((Passivlegitimation, richtige Beklagte)의 문제로서 검토되는데，65 66 )

정당한 피고일 때에만 그에 대해 원고가 권리를 행사할 수 있기 때문이다. 그러나 우리나라에

서는 피고의 문제는 오직 一피고적격으로서 一 오직 소송요건 단계에서만 심사된다.

일곱째，위법판단 기준시에 관해 독일의 판례는 處分時原則을 부정하고(BVerwGE 64, 218,

221) 근거법규에 따라 위법판단 기준시가 정해진다고 하는데，의무이행소송과 일반이행소송에

서는 判決時가 확립된 원칙이고 취소소송• 무효확인소송• 의무이행소송• 규범통제절차에서도

많은 경우에 判決時가 판단기준이 되고 있다.66》또한 처분사유의 추가 • 변경(Nachschieben von

Gründen)이 기속행위 뿐만 아니라 재량행위에 대해서도 一판례상 원고의 방어권이 침해되거나

소송의 동일성이 변경되지 않을 것이라는 한계는 설정되어 있지만一 원칙적으로 허용되는 것

으로 규정되어 있다(동법 제U4조 제2문).67) 행정소송이 주관소송으로 되면 될수록 행정청의

당초의 결정은 관심사에서 멀어지고 소송과정에서 원고의 권리와 피고 행정청의 의무를 확정

하는 데 중점이 두어지게 되므로，판단기준시도 判決時로 후퇴하고 처분사유의 추가，변경도

자유롭게 된다. 말하자면，행정소송이 전형적 주관소송인 민사소송에 접근하게 되는 것이다. 반

면에，우리나라의 판례는 프랑스와 같이 취소소송의 위법판단 기준시를 處分時로 고수하고 있

다.68) 또한 처분사유의 추가 • 변경이 역시 프랑스와 같이 엄격하게 제한되고 있다. 즉，기본적

사실관계의 동일성 범위 내에서 처분사유의 추가• 변경이 허용된다고 하면서도 사실관계는 그

대로 두고 단순히 근거법령만을 추가하거나 추상적，또는 불명확한 당초의 처분이유를 구체화

하는 정도 내에서만 기본적 사실관계의 동일성을 인정하고 있다.69 70 ) 이러한 점이 또한 항고소송

의 객관소송적 성격을 강하게 뒷받침하는 요소이다.

여덟째，독일과는 달리 행정소송에 관한 소송상화해를 명문으로 인정하는 규정이 없는데，항

고소송에서는 당사자가 소송물인 처분의 위법성 여부에 대해 처분권이 없다는 이유로 민사소

송법의 준용에 의한 소송상화해를 부정하는 것이 통설이다. 또한 역시 독일과는 달리 우리 판

례는 행정소송에 관한 不提訴合意를 무효로 보고 있다.7이

아홉째，민사소송등인지규칙 제17조에 의하면，조세 기타 공법상의 금전 • 유가증권 또는 물

65) Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 4.Aufl., 2000, § 12 Rn.39-42, § 25 Rn.2, § 26 Rn.2 참조.

66) Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung. ll.Aufl., München 2000, § 113 Rn.45 ff. 참조.

67) 이에 관해 특히 Martin Axmann, Das Nachschieben v에 Gründen im Verwaltungsrechtsstreit, Frankfurt a.M.

2001, S.128 ff. 참조.

68) 일반적인 침익처분에 관해서는 대법원 1983. 6. 28. 선고 82누182 판결; 1987. 8. 18. 선고 87누49 판결;

1. 1. 선고 87누1079판결; 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 등. 거부처분에 관해서는 대법원 1989.
1. 선고 88누12257 판결; 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결; 1998. 1. 7.자 97두22 결정 등，

69) 기본적 사실관계의 동일성을 인정한 판례로는 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결; 1988. 1. 19. 선고

87누603 판결; 1989. 7. 25. 선고 88누"926 판결; 대법원 1992. 10. 9. 선고 92누213 판결; 1999. 4. 23. 선

고 97누14378 판결 등이 있고，이를 부정한 판례로는 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누396 판결; 1987. 7.

선고 85누694 판결; 1991. 11. 8. 선고 이누70 판결; 대법원 J992. 8. 18. 선고 이누3569 판결; 1992.
1. 선고 92누3052 판결 등이 있다.

70) 최근의 판례로는 대법원 1998. 8. 21. 선고 98두8이9 판결.

29페이지

行政立法에 대한 司法審査 153

건의 납부를 명 하는 처분에 대 한 취소소송 • 무효확인소송，체납처분에 대 한 취소소송의 경우에

는 목적물건의 가액 등 경제적 이익을 기준으로 訴價가 산정되지만，그 이외 모든 항고소송은

비재산권을 목적으로 하는 소송으로 간주되어 그 訴價가 일률적으로 1천만 100원(소장첩부인

지: 95,000원)으로 되어 있다. 행정영역과 분쟁유형에 따라 세분된 수많은 항목에 대해 거의 대

부분 경제적 이익을 기준으로 訴價를 정하고 있는 독일과 확연히 대비된다.

마지막으로，항고소송에서는 민사소송과는 달리 소장을 법원에 접수하는 것만으로 一 피고

행정청에게 소장 부본이 송달될 때가 아니라 一訴訟係屬이 성립하는 것으로 보는 것이 일관

된 실무이다. 이에 관하여，행정소송법 제23조 제2항이 “본안이 계속되고 있는 법원”이 집행정

지결정을 내릴 수 있는 것으로 규정하고 있는데，급박한 경우에는 소장 부본이 피고 행정청에

게 송달되기 이전에도 바로 집행정지결정을 내릴 수 있도록 하기 위해 ‘본안의 계속’의 시점을

소장 접수시로 앞당길 수밖에 없다는 실무상의 필요로서 설명되었다. 하지만 이 또한 우리나라

항고소송이 민사소송과는 본질적으로 다른，객관소송으로서의 성격을 갖고 있다는 강력한 단서

이기도 하다.

이와 관련하여 행정소송법 제28조에 규정된 사정판결제도를 언급할 만하다. 사정판결의 요

건은 “처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때”라고 규

정되어 있다. 이는 취소소송이 단지 개인에 대한 개별적인 문제에 국한된 것이 아니라 행정입

법 등 국민 전체에 미치는 행정작용을 대상으로 하는 경우가 있음을 전제로 하는 것으로서，현

행법상 취소소송의 객관소송적 성격에 대한 결정적 단서라고 할 수 있다. 사정판결은 영국법상

위법성을 확인함으로써 실제적으로 반복금지적 효과만을 가질 뿐 행정작용을 소급적으로 무효

화시키지 않는 declaration과 유사한 것이라고 할 수 있는데, 영국에서 이러한 declaration이 주

로 사용되는 것은 행정입법에 대한 사법심사라는 점을 감안하면, 우리의 사정판결도 동일한 전

제 위에 서 있는 제도라고 볼 수 있을 것이다.

(2) 取消訴訟의 確認訴訟的性格

(개 상술한 바와 같이 독일에서 취소소송의 대상인 행정행위의 개념을 시민의 권리의무에 대

해 직접적 법적 효과를 발생하는 개별 • 구체적인 규율에 한정하는 이론적 근거는 취소소송이

형성소송이라는 데 있다. 즉，취소소송은 행정행위가 단순위법에도 불구하고 발생하는 법적 효

력을 소급적으로 소멸시키는 형성소송인데，위와 같은 행정행위만이 그러한 법적 효력을 가질

수 있기 때문에 그것에 대해서만 취소소송이 허용된다는 것이다. 위에서 언급하였듯이，독일

행정절차법 제43조 저12항은 행정행위가 무효가 아닌 한 “직권취소 • 철회 또는 다른 방법으로

폐지되거나 시간의 경과 또는 다른 방법으로 종료될 때까지는 유효하다(wirksam)”고 규정함으

로써 행정행위에 대하여 1■단순위법의 하자에도 불구하고 발생하는 효력/fehlerunabhängige

Wirksamkeit)을 부여하고 있다. 그렇기 때문에 이러한 효력을 가질 수 있는 행정작용만을 동법

제35조가 행정행위로 정의하고 있다. 애당초 아무런 법적 효력을 갖지 못하는 사실행위와 그리

30페이지

154 行政法硏究/2004년 상반기

고 단순위법이더라도 처음부터 무효가 되는 법규명령은 공정력을 가질 가능성이 전혀 없어 형

성소송인 취소소송의 대상이 될 수 없으므로 처음부터 행정행위의 개념에서 배제되는 것이다.

원래 행정소송의 가능성 자체를 제한하던 행정행위 개념이 이제 소송유형의 분류기준으로 역

할하고 있는 상황에서 취소소송이 형성소송이라는 점은 최협의의 행정행위 개념을 유지하는

결정적인 근거가 되고 있다.

애 우리나라에서도 지금까지 취소소송의 성질을 형성소송으로 파악하는 데 학설이 일치하고

異論을 찾기 어렵다.71) 그 논거로 행정소송법 제29조 제1항이 취소소송의 인용판결에 대하여

대세적 효력을 명시하고 있다는 점이 제시된다. 학설은 판례도 취소소송을 형성소송으로 보고

있다고 하는데，이를 명시하고 있는 오래된 판례도 있으나，72 73 ) 최근의 판례는 취소소송을 “위법

한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나

방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송”이라고 판시하고 있을 뿐이다.비

독일법과 우리나라 통설의 논리를 분석해 보면，「형성소송 — 공정력—행정행위」또는 거꾸

로 r행정행위 ᅳ공정력 —형성소송라는 구조를 취하고 있는데, 그 맥점은 공정력에 있다. 우

리의 통설에 의하면，당연무효인 행정행위는 처음부터 아무런 효력을 발생하지 못하지만，단순

위법인 행정행위는 직권취소 또는 쟁송취소되기 전까지는 효력(공정력)을 발생 •유지하다가 직

권취소 또는 쟁송취소되면 비로소 그 효력이 一원칙적으로 처분시로 소급하여 一 소멸된다고

하여 독일법상의 공정력을 그대로 인정하고 있다. 그러나 우리나라에는 상기한 독일 행정절차

법 제43조 제2항과 같은 명문의 규정이 없다. 통설은 행정소송법상 취소소송이 마련되어 있음

을 유일한 실정법적 근거로 제시하고 있는데，취소소송 제도는 위법한 처분이라 하더라도 처음

에는 효력을 발생하였다가 취소판결에 의해 비로소 효력이 소멸한다는 것을 전제로 하고 있다

는 논리이다. 그러나 이러한 논리는 취소소송올 형성소송으로 전제하였을 때에만 성립하는 것

이다. 또한 통설에 의하면 위에서 언급한 바와 같이 취소판결의 대세적 효력이 취소소송의 형

성소송적 성질의 근거가 된다고 하지만，그 대세적 효력은 반드시 형성력에 대해서만 한정되는

것이 아니라 위법성 확인에 관한 기판력에 대해서도 가능하기 때문에 결정적인 논거가 되지

못한다. 따라서 문제는 결국 우리 실정법상 독일법에서와 같은 공정력이 인정될 수 있는가로

귀결된다.

幻) 다음과 같은 점에서 우리나라에서는 위법한 처분이라도 처음부터 一실체적으로一 효력

을 발생 •유지하다가 취소판결에 의해 비로소 소급적으로 소멸한다고 하는 독일식의 공정력을

71) 김도창，전게서，pp.744-745; 김남진，전게서，p.746; 김동희，전게서，pp.614-615; 김철용, 전게서，

pp.455-456; 박윤흔，전게서, p.908; 이상규，전게서，p.294; 홍정선，전게서, 옆번호 2233; 홍준형，전게서，

p.523 참조.

72) 대법원 1960. 9. 30. 선고 4292행상20 판결: “취소한 행정처분의 취소를 구하는 형성의 소에 속하고 원고

승소의 형성판결은 형성권의 존재를 확인하고 법률상태의 변경，즉 형성의 효과를 生게 하는 것”이라고

판시하고 있다. 이상규, 전게서，p.294에서 인용.

73) 대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결; 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결.

31페이지

行政立法에 대한 司法審査 155

대법원 1993. 5. 25. 선고 93도277 판결. 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결.

BGHSt 23, 86. 이에 대하여 독일의 다수설은 단지 행정행위에 불응한 것만으로는 실질적인 법익의 침해

가 없다는 점, 결과제거청구권(Folgenbeseitigungsanspruch)의 법리에 의해 위법한 처분에 의한 결과인 행

정벌도 소급적으로 제거되어야 한다는 점 등을 근거로 위 판례에 반대하고 있다(Michael Heghmanns,

Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder Verwaltungshandeln,

Berlin 2000, S.329-344; H.-P. Ensenbach, Probleme der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, Frankfurt

a.M. 1989, S.47-71 참조).

Editions Dalloz, Repertoire de contentieux administratif. Tome 1., 1996, chose jugee n° 244 참조. 홍준형，전게서，pp.586-588.

그대로 인정할 수 없다고 할 것이다. 즉，

첫째，우리 판례는 영업허가 취소처분이 청문절차 흠결을 이유로 행정심판에서 취소된 사

안74)과 운전면허 취소처분이 과도한 조치라는 이유로 행정소송에서 취소된 사안75)에서 행정처

분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 “처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이

확정되었다”는 이유로 무죄를 선고하고 있다. 만일 통설과 같이 단순위법인 처분이더라도 판결

에 의해 취소되기까지 엄연히 효력을 발생 • 유지하고 있는 것이라면 一예컨대 운전면허 취소

처분 이후의 운전행위로 인한 무면허운전죄와 같이 一 그 행위 당시에는 유효한 처분에 대한

위반으로 인해 일단 행정형벌 범죄가 성립하였는데 어찌하여 사후에 당해 처분이 취소소송에

서 취소됨으로써 소급적으로 소멸하는가 라는 의문이 제기된다. 독일에서는 상술한 바와 같이

공정력이 행정절차법에 의해 엄연히 행정행위의 실체적 효력으로 인정되기 때문에，적법한 행

정행위에 위반한 경우만을 처벌한다는 명문의 규정이 없는 한，단순위법의 행정행위에 대해서

도 복종의무가 발생하고 이에 불응하여 범죄가 성립되면 사후 그 행정행위가 소급적으로 취소

된다고 하여 범죄성립이 소멸되지 않는다는 것이 판례이다.76) 한 번 표출된 반사회성은 소급효

라는 法的攝制(juristische Fiktion)에 의해 소멸되지 않는다는 취지이다. 그러나 우리 판례는 처

분에 복종할 의무가 원래부터 없었다는 이유로 무죄를 선고하고 있다. 프랑스의 확립된 판례도

마찬가지이다.77) 이와 같이 우리나라와 프랑스의 판례가 독일 판례와 다른 이유는 어디에 있는

가?

둘째，우리 행정소송법 제12조 후문은 “처분등의 효과가 기간의 경과，집행 그밖의 사유로

인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우”에는

취소소송을 제기할 수 있다고 한다. 통설과 같이 취소소송에서의 “취소’’판결이 처분의 효력(공

정력)을 소급적으로 소멸시키는 것이라면，처분의 효과가 소멸된 뒤에는 취소할 대상이 없어졌

는데 그 처분을 “취소”한다는 것이 논리적 모순이 아닌가 라는 의문이 제기된다. 이와 같은 경

우 독일에서는 처분의 효력이 상실된 이상 이제 취소판결은 불가능하고 행정법원법 제113조

제1항 제4문에 의거하여 一확인의 정당한 이익이 있을 것을 요건으로一 행정행위가 과거에

위법했었음을 확인하는 확인판결을 선고하게 된다. 우리 학설 중 행정소송법 제12조 후문의 취

소소송을 이러한 독일의 說!■창(Fortsetzungsfeststellungsklage)으로 이해하여야 한다는 견

해도 있다.78) 그러나 한 조문에 있는 동일한 “취소”를 전문의 것은 형성소송으로，후문의 것은

\J*

、 —

,

4 5 6

7 7 7

7 8

7 7

32페이지

156 行政法硏究/2004년 상반기

확인소송으로 해석한다는 것은 법해석방법론의 관점에서 수긍하기 어렵다. 프랑스에서도 행정

행위가 소멸한 후에도 소의 이익이 존재하는 경우에는 취소판결이 내려진다.79 80 81 ) 이와 같이 행정

행위가 소멸하면 독일에서는 확인소송으로 전환되는데 우리나라와 프랑스에서는 여전히 취소

소송으로 유지되는 이유는 어디에 있는가?

셋째，우리 통설은 판례와는 달리 처분이 반드시 권리제한 • 의무부과라는 직접적 법적 효과

를 발생시키는 것일 필요는 없다고 하면서 소위 권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정하는

데 의견이 일치되어 있다. 권력적 사실행위가 受忍下命이라는 법적 효과를 발생하는 것으로 설

명되기도 하지만，受忍下命이 권력적 사실행위가 지향하는 주된 규율내용이 아님은 분명하다.

더욱이「형식적 행정행위j라는 이름 하에，행정지도와 같은 비권력적 사실행위，심지어 행정주

체에 의한 환경유해시설의 설치와 같이 행정작용의 상대방을 상정할 수 없는 사실행위까지 처

분성을 인정하고자 하는 것이 학설의 일반적 경향인데，이러한 사실행위에 대해 취소소송을 인

정한다면 과연 무엇을 취소하는 것인가?

(래 이상의 의문들을 해결하는 출발점은 그동안 독일의 행정법학 범람으로 인해 망각되고 있

었던 오스트리아의 순수법학적 행정법에서 찾을 수 있다. 즉，Merkl에 따르면，행정행위에 있어

그 발령요건 중 하나라도 결여되면 그것은 ‘법적인 無’(etwas rechtlich Nichts)가 되는 것이 법

논리상 당연하고，단지 실정법상 計測(Fehlerkalkül)을 통해 별도의 규정을 두는 경우에만

그에 따른다고 한다.80》행정행위의 처분근거가 되는 법률에서 발령요건이 충족된 경우 一법원

의 확정판결을 기다리지 않고_ 즉시 효력을 발생하도록 규정하고 있으므로，그 요건이 하나

라도 결여되면 아무런 효력이 발생하지 않는 것이 논리상 너무나 당연한 귀결이다. 이를 수정

할 수 있는 것은 어떤 형이상학적 관념이 아니라，바로 입법자의 _計測이다. 우리나라의 실

정법상 이러한 理疫計測에 해당하는 것은 오직 행정소송법상 취소소송의 제소기간과 개별법상

자력집행력에 관한 규정들뿐이다. 위법한 처분이라 하더라도 취소될 때까지 효력을 발생 • 유지

시킨다고 하는，독일 행정절차법 제43조 제2항과 같은 규정은 어디에도 없다.

프랑스 월권소송에서 취소(annulation)의 본질은 취소시점까지 지속되어온 효력을 소급적으로

소멸시킨다는 의미의 형성판결이 아니라，처음부터 무효이었음을 선언하는 확인판결이다. 다시

말해，법원의 권한으로 살아 있는 효력을 비로소 죽이는 것이 아니라，위법성 때문에 원래부터

효력이 없던 것을 법원이 유권적으로 확인할 뿐이다.川 즉，소급적 무효는 위법성의 결과에 불

과하다.82) 그러기에 프랑스에서 제소기간의 제한을 받는다는 점에서 독일의 단순위법 또는 취

소가능성 (Aufhebbarkeit) 에 대응하는 것은 무효 (nullit조)이다. 다시 말해, 프랑스에서 취소

(annulati아！)는 독일에서와 같은 엄격한 의미의 취소가 아니라，위법성을 확인하여 행정행위를

79) Chapus, Droit du contentieux administratif. 9C ed.，2001, n° 1066 참조.

80) Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien/Berlin 1927, S.191-201.

81) Laubadere/Venezia/Gaudemet, Droit administratif. 16c ed., 1999, p.101 참조.

82) Vedel/Delvolve, Droit administratif. Tome 2. 12c ed., Paris 1992, p.352 참조.

33페이지

行政立法에 대한 司法審査 157

처음부터 무효(nullit幻이었던 것으로 확정한다는 의미이기 때문에，‘무효화’로 번역하는 것이 오

히려 더 정확할 것이다. 반면에 프랑스에서 독일의 무효(Nichtigkeit)에 해당하는 것은 一제소

기간의 제한이 없다는 점에서 一 부존재(inexistence)이다.시) 상술한 바와 같이 프랑스에서는 개

별처분만이 아니라 행정입법도 행정행위로서 월권소송의 대상이 대상이 되고 있는데，그 취소

판결은 살아 있는 행정입법의 효력을 비로소 없애는 것이 아니라 그 위법성을 확인함으로써

원래부터 효척이 없었음을 확정하는 것이다. 이와 같이 프랑스의 확립된 판례 • 이론에 의하면，

행정행위에 어떤 위법성이 있더라도 처음부터 객관적으로 무효인데，그 위법성 여부가 불명확

하므로 국가기관에 의해 유권적으로 위법성의 존재가 확인될 때까지는 그 유효성 또는 적법성

이「추정j되고，제소기간 내에 취소소송을 제기하여 취소판결을 받으면 그 위법성이 확정되고

따라서 유효성의 추정이 깨어짐으로써 처음부터 객관적으로 무효이었던 것으로 확정된다는 것

이다. 이것이 행정의 했特M舊(privilege du pr6alable)öl다.

이러한 프랑스의 관념은 첫째，비례원칙에 부합된다. 공정력은 원래 행정의 실효성을 확보하

기 위한 제도로서，그 목적에 필요한 최소한도에서만 인정되어야 하는데，행정행위의 효력이

임의로 부정되지 않도록 하기 위해서는 그 적법성 또는 유효성을 r추정j하면 충분하고，83 84 85 ) 독일

행정절차법 제43조 제2항과 같은 실체적인 효력까지 부여할 필요는 없는 것이다.的 둘째, 권력

분립원칙에도 부합된다. 판결을 통해 적극적으로 행정작용의 효력을 없앤다는 관념은 행정권에

대한 과도한 개입이기 때문이다. 법질서상 객관적으로 처음부터 효력이 없던 것음 법원이 사후

83) 이는 다시 사실상 부존재(inexistence materielle)와 법적 부존재(inexistence juridique)로 구분되는데，후자는

위법성이 중대 • 명백한 경우를 가리키는 것이므로 우리나라의 무효에 해당하는 반면，우리나라의 부존

재에 대웅하는 것은 전자이다. Laubadere/Venezia/Gaudemet, ibid. 참조.

84) r적법성이 추정됨으로써 취소소송에서의 입증책임의 분배와 국가배상소송 • 형사소송에서의 독자적 심

사권이 문제될 수 있다. 먼저 국가배상소송은 프랑스에서 역시 행정법원이 一완전심리소송으로_ 담당

하는데，불가쟁력이 발생한 이후에도 그 추정을 깨고 위법성을 인정할 수 있다는 것이 판례이다(C.E.，31

mars 1911, Blanc, Argaing et Bezie, S., 1912.3.129; Laubadere/Venezia/Gaudemet, op. cit., p.120 참조). 형사

소송에 관해서는 195L 7. 5.자 관할재판소의 판결에 의해 개별적 처분의 위법성에 대한 형사법원의 독

자적 심사권이 부정되었지만, 그 후에도 형사법원은 여러 사건에서 독자적 심사권을 행사하였으며, 결국

1994년부터 시행된 신형법전 제 111-5조에 의해 명문으로 형사법원의 독자적 심사권이 인정되었고，뿐만

아니라 1994. 2. 9. 제정된 소위 Bosson법률에 의해 도시계획결정에 관해서는 형사법원이 그 위법성을

판단하여 취소까지 할 수 있는 권한이 인정되었다(Laubad6re"enezia/Gaudemet，Traite de droit administratif.

Tome 1. 15c ed, 1999, n° 579; D. Sistach, Le juge penal et les actes administratifs d'urbanisme. Nouveau

Code penal et loi Bosson, A.J.D.A. 1995, S.674-683 참조). 월권소송에서의 입증책임은 행정행위의 적법성

이 추정되는 결과 원고에게 있다는 것이 원칙이지만，원고가 위법성을 의심할 정도의 주장과 자료를 一

경우에 따라서는 주장만을 一 제출하면 법원이 행정청에 대해 기록제출 등 입증을 촉구하게 되므로，원

칙적으로 피고 행정청에게 입증책임을 부과하는 우리나라와 독일과 실질적으로는 동일하다고 할 수 있

다(Laubad6re시enezia八｝audemet, op. eit, n° 635 참조).

85) 독일법의 이러한 태도는 법본질적인 관점에서 행정행위에 대해 판결에 준하는 실체적 효력을 부여하고

자 하였던 0. Mayer의 자기확인력(Selbstbezeugimgskraft) 이론의 영향으로 설명할 수 있고，반면에 프랑스

에서는 실제적인 관점에서 공정력을 행정의 실효성 확보를 위해 부득이 인정하는 절차적인 제도로서 적

법성 또는 유효성의 추정으로 이헤하고 있는데，이는 M. Hauri에의 예선적 특권(priv^ge du prealable) 이

론의 영향으로 설명할 수 있다.

34페이지

158 行政法硏究/2004년 상반기

적으로 확정하는 것에 불과하다고 보아야 한다. 法院의 힘에 의해서가 아니라 법 자체의 힘에

의해 효력이 부정되는 것이다. 셋째，세계의 보편적 법질서에 부합한다. 프랑스법계 뿐만 아니

라 영미법계와 유럽공동체에서도 독일식의 실체적 공정력 관념은 없고 단지 효력의 추정 내지

外'■을 인정할 뿐이며，따라서 “취소판결”을 의미하는 quash, annul, certiorari 등은 모두 엄격한

의미에서는「위법성 확인을 통한 무효의 확정」에 해당하는 것이다.86)

이러한 관념에 의하면, 위에서 제기한 의문들도 모두 쉽게 해결된다. 첫째，처분이 발령되면

그 적법성 및 유효성87》이 추정되므로 일단 행정형벌 범죄가 성립하지만 취소판결에 의해 처분

이 무효이었음이 확정되고 따라서 처분에 대한 복종의무도 처음부터 없었던 것으로 확정되는

것이다. 판례에서 “처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다”고 판시하고 있는 것

도 이러한 취지라고 할 것이다. 둘째，우리의 취소소송은 취소시점까지 존속하고 있는 법적 효

력을 소멸시키는 독일식의 형성소송이 아니라 그 본질이 처분의 위법성을 공적으로 선언하는

확인소송이므로，처분이 판결 이전에 소멸된 경우에도 여전히 취소소송이 가능한 것이다. 셋째，

법적 효력을 발생하지 않는 사실행위 등 소위 형식적 행정행위에 대해서도 그 위법성을 확인

한다는 의미에서 취소판결이 가능하다.

더욱이 행정소송법은 취소소송을 무효확인소송과 함께 항고소송의 하부유형으로 규정하고

있다(제4조). 이는 취소소송은 형성소송으로, 무효확인소송은 확인소송으로，양자를 각기 전혀

별개의 소송유형으로 인정하고 있는 독일법과 단적으로 대비된다. 프랑스에서는 제소기간의 제

한이 있는 nullit에 대한 것이든 제소기간의 제한이 없는 inexistence에 대한 것이든 간에 모두

— 확인소송적 성격을 갖는一 월권소송이라는 동일한 소송유형으로 파악된다. 이와 비슷하게

우리의 취소소송과 무효확인소송도 모두 항고소송이라는 동일한 상위개념에 포섭된다는 것은

양자가 동일하게 확인소송적 성격을 갖는다는 점을 시사하는 단적인 근거가 된다. 뿐만 아니라

현행법상 그 밖의 항고소송의 하부유형들도 처분등의 유효 • 무효 • 존재 * 부존재확인소송，그리

고 부작위위법확인소송 등 모두 글자 그대로 확인소송이다. 요컨대，항고소송은 취소소송을 포

함하여 모두 확인소송의 성격을 갖는다고 할 것이다.

86) 영국의 사법심사청구소송에서 취소판결(certiorari, quash)의 사유는 권한유월(ukra vires)로서，행정청이 입

법자가 부여할 권한을 일탈했다는 것이므로，법원에 의해 권한유월이 인정되면 처음부터 무효인 것으로

된다. 따라서 영국에서도 취소판결은 본질적으로 확인판결이다. Wade/Forsyth, Administrative Law. 8.ed.,

2000, pp.306-308 참조.

87) 우리나라에서는 판례 • 학설상 취소소송의 입증책임을 원칙적으로 피고 행정청에게 귀속시키고，국가배

상소송• 형사소송에서 처분의 위법성에 관한 독자적 심사권을 인정하고 있는바，이를 논리적으로 자연

스럽게 설명하기 위해서는「적법성«.이 아니라 1■유효성/만이 추정되는 것으로 보아야 한다는 견해가 성

립할 수 있다. 그러나 위 각주 83)에서 프랑스에 관해 설명한 바와 같이，일차적 입증책임을 원고에게

귀속시키더라도 궁극적인 입증책임은 피고 행정청에게 있게 되고，적법성이 추정되더라도 논리필연적으

로 국가배상소송과 형사소송에서 처분의 위법성에 관한 심사권이 부정되는 것은 아니다. 적법성의 추정

을 항고소송과 관련한 범위 내에서만 인정하면 되기 때문이다. 따라서 반드시 r유효성j의 추정으로 한

정할 필요는 없다고 할 것이다.

35페이지

(3) 小結

行政立法에 대한 司法審査 159

이상에서 살펴본 바와 같이 우리나라에서 취소소송을 포함한 항고소송이 분명히 객관소송적

성격과 확인소송적 성격을 갖고 있다면, 독일에서와 같이 최협의의 행정행위, 즉 개별 • 구체적

처분과 행정입법 一그리고 사실행위도 물론一을 구별하여 별도의 소송유형을 마련할 필요가

없다. 행정작용의 위법성을 다투는 소송을 행정작용의 법적 성질에 따라 세분하지 않고 이를

포괄하여 항고소송이라는 단일한 소송유형으로 포착하는 것은 프랑스，영국，미국 등으로서 세

계적 보편성을 갖고 있다.

이와 같이 항고소송의 대상을 확대하기 위한 이론적 근거는 항고소송이 객관소송적 기능을

갖고 있으며 취소소송을 포함한 항고소송 전체가 확인소송적 성격을 갖는다는 데 있다. 즉，항

고소송은 객관소송이므로 그 대상을 시민의 구체적인 권리의무를 발생 • 변경 • 소멸시키는 직

접적 법적 효력을 갖는 규율에 한정할 필요가 없으며，확인소송이기 때문에 널리 행정의 적법

성 통제의 대상이 되는, 그 위법성을 확인할 수 있는 행위이면 족한 것이다. 반대로 항고소송

의 대상을 행정입법과 사실행위를 포괄하는 것으로 확대하게 되면 그 결과 객관소송적 기능과

확인소송적 성격이 명확해진다. 행정입법에 대한 직접적 통제는 규범의 일반성으로 인해 그 본

질상 一나머지 행정소송 유형들을 철저한 주관소송으로 파악하는 독일에서조차 행정법원법 제

47조 소정의 규범통제절차를 객관소송으로 이해하는 것처럼 一 객관소송일 수밖에 없다. 또한

행정입법과 사실행위를 ‘취소’한다는 것은 그 위법성의 확인일 수밖에 없다. 위법한 행정입법은

처음부터 무효로서 실체적 공정력을 갖지 못하고，사실행위는 그 자체 아무런 법적 효력을 갖

지 못하는 것이기 때문이다. 요컨대, 항고소송의 객관소송• 확인소송적 성격은 항고소송 대상

의 확대를 위한 이론적 논거인 동시에 그 논리적 귀결이다.

3, :없去I命

(1) 프랑스•영국씨국의 法比敎

프랑스 행정소송의 기본적인 형태는 동設:(recours pour exces de pouvoir)과 운全:■께I斤■£

(contentieux de pleine juridiction)의 그元;하 1■절이다. 월권소송은 행정의 적법성 통제를 주된

목적으로 하는 객관소송으로，완전심판소송은 원칙적으로 행정주체에 대한 원고의 청구권 실현

을 위한 주관소송으로 파악된다. 월권소송은 一영미법상의 권한유월(ultra vires)에 대응하는 개

념으로서一 권한유월(exc하 de pouvoir), 즉 위법성을 이유로 행정결정을 다투는 소송이다. 월

권소송의 대상은 ‘일방적 행정행위’(acte administratif unilateral) 또는 ‘행정결정’(decision admini-

strative)인데 그 범위가 매우 넓다. 즉，*법적 행위’(acte juridique)이어야 하지만，독일에서와 같

이 상대방의 권리의무를 직접 변경하는 행위에 한정하지 않고 전체 법질서에 새로운 요소를

도입하는 것이면 충분하다. 따라서 경고, 권고，공적 시설의 설치 등 독일에서는 사실행위로 문

류되는 것도 그것이 법적인 의미를 갖고 상대방에게 ‘침익적인 영향을 초래하는’(faisant grief)

36페이지

160 行政法硏究/2004년 상반기

것인 한 월권소송의 대상이 된다. 뿐만 아니라, 행정입법 제정행위(acte r6glementaire)도 포함된

다. 따라서 법규명령 • 조례 등 행정입법에 대하여 시행 이후 제소기간(2개월) 이내에 직접 월

권소송을 제기할 수 있다. 제소기간이 경과하면 행정입법 그 자체에 관해서는 불가쟁력이 발생

하지만，향후 그 행정입법에 의거하여 내려진 개별행위를 월권소송으로 다투는 기회에 행정입

법에 대한 위법성항변(exception d’U16galit6)을 주장할 수 있는데，우리의 부수적(구체적) 규범통

제에 대응되는 것이다.

영국의 행정소송88)은 크게 두 가지로 나뉜다. 첫째는 영업 • 건축 • 도시계획 • 환경 • 사회보장

등 개별법률을 집행하는 행정기관의 결정을 각 행정영역의 전문행정심판소(tribunal)에 一 일반

적으로 6주 이내에 一 행정심판청구(appeal)를 제기하고 이에 불복할 때 법원 一High Court 또

는 Court of Appeal一 에 행정심판 불복소송(appeal)올 제기하는 방법이고，둘째는 이러한 첫

번째 방법이 마련되어 있지 아니한 나머지 행정작용 일반에 대하여 바로 법원(High Court)에

제기 하는 사법심사청구소송 (application for judicial review, A JR)89 90 91 92 ) 이다. 전통적으로 행정 기 관의

행위에 대한 사법심사를 일반법원의 민사소송으로 다루어 왔던 영국에서 1977/1981년 개혁을

통하여 위와 같은 사법심사청구소송 제도가 도입되었는데，공법적 사건은 반드시 이를 통해야

하고，90) High Court의 국왕재판부(Queen’s Bench Division)의 전담법관(Crown Office List)9”이

담당한다. 사법심사청구소송의 대상이 되는 행정행위(administrative action)는 독일 또는 프랑스

와 같은 개념적 제한이 없고，단지 행정청(authority)에 의한 공적 권한의 행사 또는 불행사

(excercise or non-excercise of official power)이면 충분하다. 그리하여 행정 입법 (statutory

instrument) 뿐만 아니라 결정기준과 방향에 관한 지침(official statements of policy/general

intention), 법적 관계에 관한 공적 견해의 표명, 공적 기록，부작위 등도 대상이 된다.예

미국(연방)에서 행정작용에 대한 사법심사는 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil

Procedure)에 의한 민사소송절차로 진행되지만, 행정절차법(Administrative Procedure Act)의 6개

의 조문93 94 )에서 그 대상 • 원고적격 • 심사범위 등 그 허용요건과 본안요건을 규정하고 있다. 이

는 私人간의 민사소송에서는 문제되지 않는 것이기 때문에，미국에서도 실질적으로는 민사소송

과 구별되는 특별소송으로서 ‘행정소송’이 엄연히 존재한다고 할 수 있다.씨 사법심사의 대상이

88) 이에 관한 상세는 拙稿, 英國行政法의 槪觀，영국법，사법연수원 편，2002, pp.85-122 참조.

89) 2000년 10월 민사소송규칙(Civil Procedure Rules) 제54부가 제정되어 'claim for judicial review* (CJR)로 개

청되었다.

90) 이는 대법원(House of Lords)의 1983년 O'Reilly v. Mackman 판결에 의 해 확립되었다.

91) 이와 같이 행정소송을 전담하는 재판부가 2000년 10월 제정된 민사소송규칙에 의해 ‘Administrative

Court’로 개칭되었다. 이는 기능적으로 우리나라의 서울행정법원과 유사한 전문법원이라고 할 수 있지만,

조직상으로 High Court에 소속된 전문재판부라는 것이 차이점이다.

92) Lewis, Judicial Remedies in Public Law, L에d<n 2000, para. 2-005 〜2-104，4-0이〜4-083; Emery,

Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, London 1999, pp.54-75 참조.

93) 5 U.S.C. §70卜§706.

94) Schwartz, Administrative Law. led., 1991, § 8.b§ 8.4; Pierce/Shapiro/Verkuil, Administrative Law and Process.

2.ed., 1992, § 5.1-§ 5.3; Strauss/Rakoff/Schotiand/Farina, Gellhom and Byse’s Administrative Law. 9.ed.，1995,

37페이지

行政立法에 대한 司法審査 161

되는 행정청의 행위(agency action)에 관해 개념적 제한이 없다. 행정절차법(5 U.S.C.) 제7()1조

(비항 (2)호는 “agency action”에 관해 동법 제551조를 준용하고 있는데，제551조 (13)항은

agency actk)n을 “행정청의 규칙，명령，허가, 제재，급부 또는 그에 상응하는 것 또는 그 거부

및 부작위의 전부 또는 일부”를 포함하는 것으로 정의하고 있다. 출판에 의한 공표，서한 및

전화통화，조언 등 非定式的 행위들도 상대방에 대해 실제적인 효과를 초래하는 경우에는 사법

심사의 대상이 될 수 있다. 독일식의 최협의의 행정행위에 해당하는 adjudication이나 행정입법

에 해당하는 rule이든지 간에 agency action으로서 차별 없이 사법심사의 대상이 되지만, rule에

관해서는 사건의 성숙성(ripeness) 요건을 충족해야 한다. 성숙성의 판단기준으로 1967년의

Abbot Laboratories v. Gardner 판결에서 ‘사법판단에의 적합성’(fitness for judicial decision)과

‘당사자에 대한 침해성’(hardship to the parties)을 제시하였는데，후자는 당사자로 하여금 그 규

칙에 의거한 개별결정이 내려질 때까지 기다려 개별결정을 다틀 때 규칙의 위법성을 항변

(defence)으로 주장하도록 하는 것이 수인불가능한 요구인 경우에는 바로 그 규칙에 대한 사법

심사를 허용한다는 것이다.

(2) 우리나라 行政訴訟法의 改正方向

이상과 같은 프랑스 • 영국 • 미국의 예에 따라 우리나라에서도 一상술한 바와 같이 현행법의

해석론으로써도 충분히 행정입법을 항고소송의 대상으로 포착할 수 있지만一 입법론적으로 이

를 분명히 할 것이 요청된다. 그 방법으로는 현행 처분 개념에서「구체적 사실」과 1■법집행j이

라는 제한적 징표들을 모두 제거하여 예컨대 “행정청이 행하는 공권력 행사와 그 거부 및 이

에 준하는 행정작용”으로 정의하는 것이다. 헌법재판소법 제68조 제1항도 헌법소원심판의 대상

을 “공권력 행사 또는 불행사”로 규정하고 있다. 종래 처분에 해당하지 않는 공권력행사는 헌

법소원의 대상이 됨으로써 행정에 대한 사법적 통제가 그分되었는데，어차피 헌법소원에 의해

사법적 통제의 대상이 되고 있다면 처분성을 확대하여 항고소송의 대상으로 단일화시킴으로써

법질서의 통일성을 기하고자 하는 것을 행정부로서도 거부할 명분이 희박하다고 할 수 있다.

처분 개념에 r구체적 사실』이라는 징표를 그대로 유지함으로써 행정입법을 처분에서 제외하

고 항고소송과는 별도로 예컨대 행정입법 폐지소송이라는 별개의 소송유형을 마련하고자 하는

견해가 있으나，이는 타당하지 않다. 개별처분과 행정입법의 상대성과 대체가능성，현대 행정에

서 개별처분과 동일한 행정수단으로서의 행정입법의 기능 등에 비추어 그러하다. 근본적으로

소송유형을 다양화하는 것은 원고와 법원에게 선택의 위험과 부담을 안겨주는 것으로 바람직하

지 않다. 따라서 취소소송의 범주에 포함시키면서 최소한의 특례를 인정하는 방향이 요청된다.

독일 규범통제절차에서와 같이 행정법원 관할의 문제를 발생시키는 행정입법에 한정할 것이

아니라，형사범죄，과태료，私法的 청구권 등 모든 영역에 관한 행정입법을 포괄하는 것이 바람

직하다. 다만 私法的 청구권의 경우에는 후술하는 원고적격 단계에서 탄력적으로 운용할 것이

pp.l 106-1113; Gellhom/Levin, Administrative Law and Process. 4.ed.，1997, pp.342-346 참조.

38페이지

162 行政法硏究/2004년 상반기

요청된다.

문제는 이와 같이 처분 개념을 확대하면 공행정작용 전부를 포괄하게 되는데，굳이 ‘처분’이

라는 매개개념을 사용할 필요가 있는가 라는 데 있다. 처분이라는 말은 독일어의 Verfügung에

서 비롯된 것으로서，연혁적으로 개별 • 구체적 처분이라는 뉘앙스가 붙어 있다. 따라서 ‘행정결

정’，‘행정작용’ 또는 ‘공권력행사’ 등 새로운 매개개념을 사용하든지，아니면 이러한 매개개념을

포기하고 단지 ‘항고소송의 대상’이라는 표현으로 만족하는 방법도 고려할 만하다. 최근 이와

같이 행정청의 공권력 행사 일반으로 확대되는 항고소송의 대상을 ‘행정행위’로 칭하고 종래의

'처분’ 개념을 그 행정행위의 ~•類型으로 파악하고자 하는 견해가 유력하게 제시되고 있다.95)

‘행정행위’라는 용어는 우리나라에서 오랫동안 독일식의 _최협의의 一 행정행위의 의미로 사

용되어 왔지만，프랑스，영국，미국에서는 오히려 행정입법과 사실행위 등올 포괄하는 넓은 개

념으로 사용되고 있고(소위 ‘광의의 행정행위’)，또한 최근 중국에서는 행정입법을 ‘抽象行政行

爲’，개별결정을 ‘具體行政行爲’라고 부르면서 행정행위를 그 상위개념으로 사용하고 있다. 이러

한 점에서 위 견해에서와 같이 ‘행정행위’를 광의의 개념으로 파악하여 이를 항고소송의 대상

을 지칭하는 개념으로 사용하는 방법이 가장 타당한 방안이라고 할 수 있다.96)

問題點의 檢討 - 行政訴訟法的問題

(1) 鑑訴의 문제

이와 같이 처분 개념을 공행정작용 전체로 확대하는 데 대하여 일차적으로 제기되는 반론은

그로 인해 酷訴의 부작용이 있을 것이라는 지적일 것이다. 그러나 처분 개념은 항고소송의 대

상에 관한 문제에 불과하다. 항고소송의 대상은 가능한 한 확대하여 공행정작용의 전체를 커버

하되，원고적격 내지 소의 이익의 단계에서 원고의 이익상황이 구체성 • 직접성 • 현재성을 갖는

가，법원의 司法的 판단의 대상이 되기에 적합한 것인가 라는 점을 검토하여 충분히 經訴를 방

지할 수 있을 것이다. 특히 행정입법에 관해서는 프랑스 • 영국 • 미국의 판례에서 소의 이익 또

는 사건의 성숙성(ripeness)을 문제삼고 있으므로，이를 참고하여 판례를 통한 유형화가 가능할

것이다. 우리 헌법재판소가 행정입법이 “집행행위의 매개 없이도 국민의 기본권을 직접 침해하

는’’ 경우에는 헌법소원이 대상이 된다고 하는데，위와 같이 처분성을 확대함으로써 행정입법

95) 崔松和，한국의 행정소송법 개정과 향후방향，2003. 4. 18. 한국법제연구원 • 한국행정판례연구회 공동주

최 국제학술대회 r 한. 일 행정소송법제의 개정과 향후방향』의 주제발표문，P.95.

96) 필자는 처음에는 우리나라에서 오랫동안 항고소송의 대상을 ‘처분’이라고 불러 왔고 또한 학설 • 실무상 ‘처분’ 개념을 가능한 한 확대하고자 하는 노■력을 경주하여 오는 과정에서 어느덧 ‘처분’은 연혁적인 뉘

앙스를 넘어 사실행위와 행정입법을 포함하여「항고소송의 대상이 되는 공행정작용、전반을 의미하는

개념으로 변화하였기 때문에 항고소송의 대상을 가리키는 매개개념으로 ‘처분’이라는 용어를 계속 사용

하는 것이 바람직한 방법이라고 생각하였다. 그러나 ‘처분’이라는 용어가 갖는 연혁적 뉘앙스를 배제하

기가 결코 쉽지 않다는 점에서 위와 같이 견해를 수정하기로 한다.

39페이지

行政立法에 대한 司法審査 163

자체를 항고소송의 대상으로 포착하게 된다면「집행행위의 매개 없이 직접 기본권 등 권리를

침해한다는 것」은 이익의 구체성과 직접성의 문제로서 원고적격 내지 소의 이익의 문제가 될

것이다.97)

또한 현재 우리나라의 학설 • 판례는 항고소송에서의 입증책임을 원칙적으로 피고 행정청에

게 부과하고 있는데，프랑스에서와 같이98) 입증책임을 일차적으로 원고에게 부과함으로써 원고

로 하여금 최소한 어떠한 근거에서 문제의 행정작용이 위법이라고 주장하는지를 밝히도록 강

제하고，이러한 최소한의 논거를 밝히지 못하면 프랑스에서와 같은 g訴罰金 제도의 도입을 신

중히 검토할 만하다. 여기서 말하는 ‘g訴’는 단순히 소송을 많이 제기하는 것이 아니라，근거

없는 소송을 제기하는 것이다. 형사법에서 고소 • 고발을 제한 없이 인정하는 반면，근거 없는

고소 • 고발에 대하여는 무고의 죄책을 묻는 것과 동일한 맥락이다. 특히 고소에 관해서는 피해

사실이 있는 한 무고죄를 비교적 관대하게 적용하는 데 반해 고발에 관해서는 엄격히 적용한

다. 행정소송이 객관소송으로 운영될수록 원고의 입증책임이 중요한 문제로 부각된다. 다만，여

기서 원고의 입증은 완벽한 입증이 아니라 처분의 위법성을 의심할 수 있는 단서를 제공하면

충분하고, 또한 그러한 단서가 제공되면 원고의 입증은 완료된 것으로 간주되고 입증책임이 피

고 행정청에게 넘어가기 때문에，원고의 권리구제에 一특히 원고가 개별적 침익처분의 상대방

인 경우에는 위법성을 의심할 수 있는 단서를 제공하는 것이 용이하므로一 전혀 장애가 되지

않는다.

(2) 不可爭方의 문제

또한 처분성이 확대됨으로써 제소기간 도과로 인한 불가쟁력이 발생하는 행정활동이 확대된

다는 문제가 지적될 수 있다. 상술한 실체법적 처분개념설이 처분 개념의 확대를 반대한 주된

논거가 바로 이러한 점이었다. 그러나 이 문제는 절차의 신속성이 요청되는 예외적인 경우를

제외하고는 위법성의 승계를 원칙적으로 인정함으로써 해결될 수 있다.99 100 ) 독일에서는 다단계

행정절차(gestuftes Verwaltungsverfahren)에서 선행행위의 구속력 이론에 의거하여 하자승계를

원칙적 인정하지 않는 반면，프랑스에서는 4다단계 행정과정’(operation complexe)에서 하자의

숭계를 원칙적 인정하고 있는데，1에ᅵ 이는 바로 프랑스 월권소송의 대상이 현저히 넓기 때문이

97) 예컨대 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고，94헌마13결정에 의하면，풍속영업의규제에관한법률시행령에서 노

래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 국민에게 직접 법적 의무를 부담시키는 것이기 때문에

이에 대한 민법소원심판은 직접성 ■ 현재성의 요건을 충족하는 반면，동법시행규칙 소정의 행정처분의

기준은 국민이 동법을 위반한 경우에 비로소 문제되는 것으로서, 직접성의 요건이 결여되어 있다고 한

다. 이와 같이 행정입법에 대한 성숙성 내지 직접성 • 현재성의 요건에 대하여 사안에 따른 유형화가 상

당한 정도로 객관적으로 가능하다.

98) 프랑스 행정소송에서의 입증책임(charge de la preuve)에 관하여 Debbasch/Ricci, op. eil, n° 580-587 참조.

99) 개별공시지가결정에 대하여 처분성을 인정함과 아울러 위법성 숭계를 인정한 판례(대법원 1994. 1. 25.

선고 93누8542 판결)가 그 좋은 예이다.

100) Chapus, op. cit., n° 781-786; Debbasch/Ricci, op. cit., n° 392 참조.

40페이지

164 行政法硏究/2004년 상반기

라고 할 것이다.

뿐만 아니라，법치주의 및 국민의 권리의식의 발전과 더불어 제소기간 내지 불가쟁력은 이

제 행정소송의 결정적인 장애물이라고 할 수 없고，오히려 제소기간의 제한을 통해 국민이 위

법한 행정작용에 대해 청탁 등 非法的인 수단을 강구하지 않고 바로 행정소송을 제기하도록

함으로써 법치주의를 강화하는 작용을 할 수 있다는 점을 간과해서는 아니 된다. 여기에 제소

기간은 행정법관계의 조기확정을 통해 법적안정성을 도모한다는 점을 보랜다면，처분성 확대로

인한 불가쟁력의 확대를 무조건 부정적으로만 생각할 것은 아니라고 할 것이다. 행정입법과 사

실행위라고 하더라도 행정법관계의 조기확정의 필요성이 없는 것이 아니다. (행정입법에 대한

취소소송의 제소기간에 관해서는 후술한다.) 상술한 바와 같이 행정소송의 대상을 최대한 확대

하고 있는 영국에서도 그 대상을 불문하고 제소기간(3월)을 제한하면서，그로 인한 부작용은

부수적 탄핵(collateral attack) 또는 정당한 사유에 의거한 제소기간의 완화 등을 통해 해결하고

있다.

(3) 訴訟法上 '取消’와 ‘無效確認’

다음으로 위와 같이 처분 개념을 확대하는 데 대해 제기될 수 있는 반론은 그와 같이 처분

개념이 확대되면 사실행위와 행정입법도 취소소송의 대상이 되는데 사실행위와 행정입법을 ‘취

소’한다는 것이 잘못이 아닌가 라는 지적일 것이다. 이러한 지적은 독일에서와 같이 소송유형

을 세분하여 사실행위에 대해서는 금지소송，행정입법에 대해서는 폐지소송 등 별도의 소송유

형을 마련해야 한다는 주장으로 연결된다.

그러나 이미 위에서 강조한 바와 같이 이러한 소송유형의 세분화는 이론적 명확성 이외에

아무런 실익이 없다. 실체법상의 ‘취소’는 존재하는 효력을 소급적으로 소멸시키는 형성적 행위

라고 할 수 있지만, 행정소송법상 ‘취소’라 함은 위에서 취소소송의 확인소송적 성격과 관련하

여 검토한 바와 같이 본질적으로 r위법성의 확인j이라고 할 것이다. 바로 이러한 취소판결의

1■위법성 확인j에 관하여 기판력이 발생하는 것이며 그 기판력은 대세효를 갖는 것이다.101 102) 민

사법상 취소는 유효한 법률행위를 임의로 취소하는 것이기 때문에, 위법한 처분을 법원이 반드

시 一사정판결의 경우는 제외하고一 취소해야 하는 행정소송에 민사법상의 취소 개념을 그대

로 轉移시킬 수 없다. 또한 행정청의 직권취소도 실체법적으로 형성적 행위라고 할 수 있으나，

이것은 처분을 한 행정청이 스스로 그 처분을 없었던 것으로 만드는 것이기 때문이고，따라서

이를 취소소송의 ‘취소’와 동일시할 수 없다. 요컨대，취소소송의 ‘취소’는 계쟁 처분의 법적 성

격을 막론하고 그 위법성을 확인하는 데 공통된 본질이 있으며，그 구체적인 효과는 취소판결

101) Emery, Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, 1999, pp.124-126, 173-174 참조.

102) 이렇게 이해함으로써 현행법 제29조 제1항 소정의 “처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효

력이 있다”라는 규정과 제31조 소정의 제3자에 의한 재심청구를 가장 자연스럽게 파악할 수 있다는 점

은 이미 위에서 우리나라 취소소송의 객관소송적 성격과 관련하여 지적하였다.

41페이지

行政立法에 대한 司法審査 165

의 효력 차원에서 비로소 발생한다. 즉，계쟁 처분이 단순한 사실행위라면 이를 금지하는 것이

며，계쟁 처분이 법적 효력을 발생시키는 것이라면 처음부터 효력이 없었던 것으로 무효화시키

는 것이다. 또한 양자의 경우 공통적인 효과는 행정청의 결과제거의무이다.

필자의 소견에 의하면，상술한 바와 같이 개별 • 구체적인 법적 처분의 경우에도 우리나라에

서는 독일에서와 같은 실체적 공정력을 인정할 수 없기 때문에，위법성이 확인됨으로써 처음부

터 무효인 것으로 돌아간다는 점에서 행정입법과 본질적인 차이가 없고，다만 행정입법의 경우

에는 법적 안정성의 견지에서 후술하는 바와 같이 그 소급효를 일부 제한해야 한다는 점에서

차이가 있을 뿐이다. 따라서 독일 행정법원법 제47조 소정의 규범통제절차와 같은 특수한 一

예컨대 행정입법 폐지소송 등과 같은一 소송유형을 마련할 필요가 없이 취소소송으로 포괄할

수 있다.

그러나 현재 통설과 같이 개별 • 구체적인 법적 처분에 대하여 독일에서와 같은 실체적 공정

력을 인정하더라도 반드시 사실행위와 행정입법을 별도의 소송유형으로 다투도록 할 필요가

없다. 소송법상의 “취소”를 위법성의 확정하는 확인판결과 실체적 공정력을 소급적으로 소멸시

키는 형성판결의 성격을 동시에 갖는 개념으로 이해하면 문제가 쉽게 해결된다. 즉，개별 • 구

체적 법적 처분인 경우에는 양자（확인판결 • 형성판결）가 동시에 작동하지만 행정입법과 사실행

위의 경우에는 전자（확인판결）만이 작동하는 것이다. “취소”가 후자에만 한정되는 것으로 보는

것은 독일의 개념 틀에 갇혀 있기 때문이라고 할 수 있다. 법에 있어 모든 개념은，심지어 '법’

개념 자체도，■的의 産物이다!

또한 취소소송의 본질을 확인소송으로 본다면 무효등확인소송과 어떻게 구별되는가 라는 문

제가 있다. 현행 무효등확인소송은 처분의 무효, 유효，존재，부존재의 확인소송으로서 네 가지

종류의 확인소송이 결합되어 있는 것이다. 그 중 처분의 중대 • 명백한 위법성을 이유로 一따

라서 제소기간과 사정판결의 제한 없이 一 처분의 당연무효를 주장하는 것만이 엄격한 의미에

서의 항고소송이다. 그 위법성이 더욱더 중대 • 명백한 것을 부존재로 파악할 필요는 없다. 현

행법 제38조상으로도 무효확인소송과 부존재확인소송은 아무런 차이가 없기 때문이다. 그렇다

면 항고소송으로서의 취소소송과 （당연）무효확인소송은 처분의 위법성을 확인한다는 점에서는

동일하지만，후자의 경우에는 그 위법성이 중대 • 명백하기 때문에 제소기간과 사정판결의 제한

을 받지 않는다는 점에서 차이가 있다. 따라서 양자를 별개의 소송유형으로 독립시키지 않고

프랑스의 월권소송에서와 같이 취소소송 하나만을 인정하고 단지 위법성이 중대 • 명백한 경우

제소기간 및 사정판결의 제한을 배제한다는 특칙규정만을 두는 방법을 검토할 필요가 있다.

반면에，기한의 도래，조건의 성취 등으로 인해 비로소 처분이 무효 또는 유효로 되었는가에

관해 다툼이 있든지 아니면 처분이 사실상 존재 또는 부존재하는가 여부에 관한 다툼이 있는

경우에 제기하는 무효등확인소송은 처분의 위법성을 공격하는 것이 아니기 때문에 엄격한 의

미에서의 항고소송이 아니라，처분에 관련된 법률관계의 확인을 구하는 소송으로서, 당사자소

송에 의하거나 또는 민사소송법상의 확인소송을 준용하더라도 충분하다고 할 것이다. 따라서

이들 확인소송을 항고소송에서 제외하는 것이 체계의 엄밀성 관점에서 바람직하고，상술한 바

42페이지

166 行政法硏究/2004년 상반기

와 같이 항고소송으로서도 무효확인소송올 별개의 소송유형으로 마련할 필요가 없기 때문에，

결국 현행 무효등확인소송은 전부 폐지하는 것이 원칙적으로 타당하다고 본다.

(4) 行政作用類型論과의 관계

항고소송의 대상을 공행정작용 전체로 확대한다면 그동안 우리나라에서 독일의 이론을 모범

삼아 발전시켜 온 행정작용 유형론을 전부 폐기하는 결과를 빚는 것이 아닌가 라는 비판이 있

을 수 있다. 독일의 행정작용 유형론은 상술한 바와 같이 원래 행정소송의 제기가능성을 제한

하는 역할을 하였던 것이 사실이므로，이러한 점에서는 이 이론은 마땅히 폐기되어야 한다. 그

러나 제2차 세계대전 이후 독일에서 전개된 행정작용 유형론은 행정소송의 유형의 문제에 국

한된 것이 아니라，오히려 원고적격, 사법심사의 척도 및 강도(재량 및 판단여지의 문제)와 관

련하여 중요한 의미를 갖는 것이고，이러한 점에서는 위 이론은 오히려 중요성을 더하게 될 것

이다. 다시 말해，대상적격의 제한을 철폐하고 나면 원고적격의 문제와 특히 본안에서의 사법

심사의 강도의 문제가 본격적으로 부각되게 되며，이를 위하여 행정작용 유형론은 여전히 존재

의의가 있는 것이다.

憲法的問題一憲法訴願審判과의 관계

항고소송의 대상을 확대함으로써 발생하는 문제 중 실제적으로 가장 심각한 것은 헌법재판

소의 헌법소원심판과의 관계이다. 1984년 행정소송법 전면개정 당시 입법자는 ‘이에 준하는 행

정작용’이라는 문구를 통해 분명히 처분성을 확대하고자 하는 의사를 가졌었다. 그럼에도 대법

원이 처분성을 좁게 인정하고 있는 상황 하에서，헌법재판소가 설치되어 소위 ‘보충성의 非適

用’에 의거하여 행정소송에서 처분성이 부정되는 행정작용에 대해 헌법소원을 허용하게 되었

다. 따라서 다시 행정소송법을 전면개정하여 처분 개념을 공행정작용 전체로 확대하게 되면 헌

법소원의 보충성 때문에 헌법소원심판의 대상이 사실상 소멸된다는 문제가 발생하는 것이다.

(1) 實際的親點

우선 실제적인 관점에서 고찰하면, 헌법소원심판은 단심으로 끝나고 구두변론이 제한되어 있

는 非常的 권리구제절차인 반면에，행정소송은 E審制이고 구두변론이 필수적이다. 사실행위

뿐만 아니라 행정입법에 관한 사건에서도 거의 대부분 사실심리가 필요하기 때문에，사실심과

법률심으로 구분되어 있는 행정소송이 상대적으로 秀越性음 갖는다. 또한 헌법재판소는 서울에

만 존재하지만 행정소송은 전국 지방법원 소재지에서 제기할 수 있으므로，시민의 접근가능성

이 탁월하게 높다. 헌법재판소는 그동안 행정소송제도가 불비된 상황 하에서 실질적인 행정소

송의 일부를 분담하여 온 것은 중요한 업적으로 평가되어야 한다. 그러나 헌법재판소는 이제

이러한 과도기적 임무를 마치고 위민법률심사와 같이 헌법규범의 해석과 적용이 직접 쟁점이

43페이지

行政立法에 대한 司法審査 167

되는 사안에 집중함으로써 오히려 그 역할과 위상을 제고할 수 있을 것이다.

이에 대하여, 그동안의 헌법재판소의 업적과 경험음 존중하고 특히 대법원과 헌법재판소의

경쟁관계가 국민의 권리구제에 긍정적으로 작용해 왔다는 점뻐)을 감안하여 현재와 같이 실질

적 행정소송을 대법원과 헌법재판소가 분담하는 것이 오히려 바람직할 것이라는 반론이 제기

될 수 있다. 그러나 행정소송은 막강한 행정권력에 대한 통제로서 언제나 그 독립성과 실효성

이 위협받는 것이기 때문에，행정재판권은 분산되어서는 아니 되고 통합됨으로써 행정을 견제

할 수 있는 충분한 위상이 확보되어야 한다. 그것이 행정에 대한 사법심사의 경험과 판례가 통

합적으로 축적될 수 있는 길이기도 하다. 특히 행정입법에 관하여 행정소송에서의 부수적 통제

와 헌법소원심판을 통한 직접적 통제에 있어，그리고 사실행위에 관해서도 국가배상소송에서의

위법성 판단과 헌법소원심판에서의 기본권 침해 판단에 있어，그동안 대법원과 헌법재판소의

견해가 상이한 적이 있었다는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 요컨대，행정소송을 통한 국가권

력의 견제와 균형은 본질적으로 行政과 司法 사이의 문제이지 대법원과 헌법재판소 사이의 문

제는 아니라고 할 것이다.

(2) 憲法 제107조 제2항의 解釋

행정입법과 관련하여 헌법 제107조 제2항의 해석문제가 대두된다. 이는 “명령 • 규칙 또는

처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으

로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있는데，여기에서 “재판의 전제가 된 경우”를 선결문

제인 경우로 한정하게 되면，위 헌법 조항은 명령 • 규칙에 대한 구체적 규범통제에 국한된 것

으로서，행정입법의 직접적 통제는 헌법상 대법원의 권한에서 제외된다는 견해가 있을 수 있기

때문이다.

그러나 첫째，설사「재판의 전제j를 선결문제로 한정한다고 하더라도 위 헌법 조항은 구체

적 규범통제에 관한 대법원의 최종적 심사권한을 규정한 것일 뿐，대법원이 행정입법에 대한

직접적 통제를 하는 것을 금지하거나 이를 헌법재판소의 권한으로 인정하는 것은 아니며，달리

그러한 규정도 없다. 따라서 행정입법에 대한 직접적 통제는 입법자의 입법재량에 속하는 것이

라고 할 것이다.

둘째，위와 같이「재판의 전제규나 선결문제로 한정된다는 전제 하에「처분」의 위헌 • 위법성

이 재판의 전제가 되는 것은 민사소송과 형사소송 등에서 선결문제가 되는 경우밖에 없고 처

분에 대한 항고소송은 처분을 직접적 대상으로 하는 것으로서 처분의 위법성이 선결문제가 되

지 않으므로，위 헌법조항은 항고소송의 근거가 될 수 없고，따라서 대법원은 처분에 대한 항

103) 필자는 이러한 경쟁관계를 拙稿, 憲法과 行政訴訟一行政訴訟과 憲法訴訟과의 관계，서울대학교 법학

제39권 4호 (통권 109호)，1999, pp.81-105 (98)에서 행정법의 발전을 위한 “촉매’’의 역할을 한다는 의미

에서 애벌레가 어미벌레가 되기 위한 “고치”로 비유하면서, 그렇지만 촉매와 고치는 언젠가는 제거되어

야 할 것이라는 점을 강조한 바가 있다.

44페이지

168 行政法硏究/2004년 상반기

고소송의 최종적 심사권한이 없으며，그리하여 결국 항고소송이 원고패소로 확정된 이후 原행

정처분에 대한 헌법소원이 허용된다는 견해가 있다J씨 이에 대하여，처분의 위헌 ■ 위법성이

재판의 전제가 된다는 것은 구체적 사건성을 의미하는 것으로，다시 말해，‘재판의 전제’는 항

고소송에서 처분을 취소 또는 무효확인하기 위한 전제，즉 본안요건으로서의 위법성을 의미하

는 것으로 파악하고 이를 전제로 위 민법조항은 처분에 대한 항고소송의 근거가 된다는 견해

가 있다.105》이 견해에 따르면 처분에 대한 항소소송에 관해 대법원이 최종적 심사권한을 가지

면 原행정처분에 대한 헌법소원은 허용되지 않는 것으로 된다. 私見으로는「재판의 전제』가 구

체적 사건성을 의미하는 것으로 해석하는 것은 ‘처분’만이 아니라 앞부분의 ‘명령 • 규칙’에 대

해서도 마찬가지라고 생각한다. 따라서 행정입법도 구체적 사건성을 구비하여 一다시 말해 원

고의 법적 지위를 구체적으로 침해함으로써 원고적격을 충족하여 一 직접 항고소송의 대상이

되면 그 위헌 • 위법성은 본안요건으로서「재판의 전제_!가 되는 것이고，따라서 위 헌법조항은

행정입법에 대한 항고소송까지 포함하는 것으로서，이에 대한 대법원의 최종적 심리권한음 인

정하는 것이라고 볼 수 있을 것이다.

또한 헌법 제111조 저11항 제5호가 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”을 헌법재판소의

권한으로 규정하고 있는데, 행정소송법에서 항고소송의 대상을 확대함으로써 헌법소원심판의

대상을 사실상 없애는 것이 헌법위반이 아닌가 라는 문제가 제기된다. 그러나 첫째，위 헌법조

항은 헌법소원심판의 대상 등 그 구체적인 내용을 법률에 유보하고 있는바，반드시 이를 헌법

소원심판의 제도적 보장으로서, 그 구체적인 내용과 절차만이 법률에 위임된 것이라고 보기는

어렵다. 헌법소원의 대상은 전적으로 법률에 의해 정하도록 되어 있어 입법자가 헌법소원 자체

의 허용 여부를 정할 수 있다는 해석도 불가능한 것이 아니다. 둘째，위 헌법조항을 헌법소원

의 제도적 보장으로 파악한다고 하더라도 그것이 반드시 행정작용을 대상으로 한다는 것은 아

니고 그 구체적인 내용은 입법자에게 위임된 것은 분명한데，헌법재판소법 제68조 제2항은 동

법 제41조 제1항의 규정에 의한 위헌법률심판 제청신청이 법원에 의해 기각된 때 위헌법률심

사를 위한 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 항고소송의 확대로써 행정

작용 전체에 대하여 민법소원심판이 불가능하게 되더라도 이러한 위헌법률심사를 위한 민법소

원심판이 중요한 대상으로 남아 있기 때문에，헌법소원 제도 자체가 폐지되는 것은 아니라고

할 것이다. 헌법 제111조 제1항 제1호는 위헌법률심사에 관한 헌법재판소의 권한을 “법원의 제

청에 의한 법률의 위헌여부 심판’’이라고 명시하고 있기 때문에，제청신청이 기각된 후 헌법소

원에 의거하여 이루어지는 위헌법률심사는 위 제1호의 위헌법률심판이 아니라 저15호의 “법률

이 정하는 헌법소원의 심판”에 해당하는 것으로 보아야 한다. 이러한 취지에서 헌법재판소법도

제68조는 제1항의「공권력 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해』에 관한 헌법소원과 나란히

제2항에서 위헌법률심사를 위한 헌법소원올 규정하고 있다고 할 것이다.

104) 정종섭，현행명령，규칙위헌심사제도에 대한 비판적 검토，고시계，1992. 12, p.71 이하; 황도수，원처분에

대한 헌법소원, 헌법논총 제6집，1995, p.191 이하 등. 105) 홍준형，행정구제법，제4판，2001, p.452.

45페이지

行政立法에 대한 司法審査 169

(3) 行政作用으로서의 行政立法

헌법 제40조 소정의 “입법권”은 형식적 의미의 법률에 한정하는 것으로 해석되어야 한다. 독

일식의 소위 ‘실질적 의미의 법률’이라는 명분 하에서 행정입법을 위 “입법권”에 속하는 것으

로 파악함으로써 그 입법권이 의회에 의해 행정부에게 위임된 것으로 의제하는 것은 우리 헌

법 구조상 타당하지 않다. 대통령령과 총리령 • 부령의 제정은 대통령과 국무총리 및 행정각부

의 장의 권한으로 규정되어 있으며(헌법 제75조 및 제95조), 법률의 위임은 단지 그 권한 행사

의 요건과 한계일 뿐이다. 상술한 바와 같이，행정입법에 대한 법률의 위임은 개별 • 구체적 처

분에 대한 법률의 근거와 본질적으로 동일하다.

법규제정행위로서의 행정입법은 개별 • 구체적 처분과 그 성질이 다른 점이 있고 또한 행정

입법에 대한 (직접적) 항고소송이 규범통제로서의 성격을 갖는다는 것은 분명하다. 그러나 항

고소송으로는 규범통제를 할 수 없다는 것은 입법론의 차원에서는 물론 현행법의 해석론으로

서도 숭인될 수 없다. 그 규범통제의 대상이 되는 규범이 행정작용의 일한으로 이루어진 것인

한 행정소송의 대상으로 포착될 수 있는 것이다. 프랑스 • 영국 • 미국의 경우가 바로 그러하다.

行政立法에 대한 抗告訴訟의 구체적 내용

(1) 槪要 및 管轉

상술한 바와 같이 행정입법도 一현행 ‘처분’ 개념을 확대하여 광의의 ‘행정행위’라는 개념으

로 대치함으로써 _ 항고소송의 대상으로 포착하게 되면，행정입법에 대한 항고소송도 당연히

항고소송에 관한 규정이 그대로 적용된다. 행정입법도 본질적으로 행정작용이고 또한 오늘날

주된 행정수단으로 활용된다는 점，독일에서 행정입법을 소위 ‘실질적 의미의 법률’로 파악하여

특별 취급한 것은 연혁적으로 19세기 외견적 입헌군주제 하에서 왕의 권한을 의회의 입법권에

기대어 강화하고자 하는 데서 비롯되었다는 점，프랑스• 영국• 미국에서는 행정소송의 대상적

격의 단계에서 개별처분과 행정입법이 전혀 차별 없이 다루어진다는 점，개별처분과 행정입법

은 그 구별이 어렵고 상호 대체가능성이 있으며 행정이 임의적으로 양자의 형식을 선택할 수

있고 그리하여 말하자면 ‘행정입법으로의 도피’가 가능해진다는 점에서，행정입법을 처분에서

제외하여 一 예컨대 ‘법령폐지소송’이라는 이름으로一 이에 대한 별개의 소송유형을 마련하는

것은 타당하지 않다. 다만，명령 • 규칙내이 또는 지방자치단체의 조례 • 규칙의 경우에는 관할에

106) 여기에는 대통령령 • 총리령 • 부령 이외에 헌법상 '규칙’으로 인정된 법규형식，즉 국회규칙 • 대법원규

칙 • 헌법재판소규칙 • 중앙선거관리위원회규칙이 포함되고，뿐만 아니라 법률이 직접 수권하는 ‘규칙’,

즉 감사원규칙，공정거래위원회규칙，방송위원회규칙 등도 포함된다. 그러나 ‘고시’는 제외되고，또한 ‘규

칙’이라고 하더라도 대통령령 • 부령 등 법규명령 단계에서 수권하는 것은 제외되므로，이하에서 논의하

는 특례규정이 적용되지 않고 취소소송에 관한 일반규정의 적용올 그대로 받게 되고，따라서 제1심이

고등법원이 아니라 행정법원이 된다. 다만，소급효 제한에 관한 규정은 ‘고시’ 등에도 그것이 규범적 성

격을 갖는 한 준용 내지 유추적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

46페이지

170 行政法硏究/2004년 상반기

관한 최소한의 특례를 인정할 필요가 있다. 즉，행정입법에 대한 항고소송의 경우에는 사건의

신속한 처리를 위해 고등법원을 제1심으로 하거나 지방법원은 제卜심으로 하되 사실에 관해 다

툼이 없는 경우 비약상고제를 도입함으로써 2심제로 할 것이 요청된다.

(2) 補充性의 문제

행정입법을 집행하는 개별처분이 내려진 경우에는 이를 구체적 규범통제로 다틀 수 있음에

도 거기에 더하여 행정입법 취소소송을 인정할 필요가 있는가 라는 문제가 있다. 구체적 규범

통제는 상대적 적용배제에 그치는 것으로서，직접 취소소송과는 전혀 별개의 것이므로 양자를

동시에 인정할 필요도 없지 않다. 하지만 현재까지 실무상 행정소송에서 구체적 규범통제로써

행정입법의 위법성이 확정되고 나면 예외 없이 행정부가 이를 폐지 • 개정하여 왔으므로，행정

부에 대한 부담을 들어주고 구체적 규범통제 법원과 직접 취소소송의 법원의 판단이 불일치할

위험을 제거한다는 취지에서，행정입법을 집행하는 개별처분이 내려진 경우에는 직접 취소소송

을 제기할 수 없도록 보충성을 명문으로 규정하는 것이 바람직하다. 다만，형사사건으로 고

소 • 고발되어 수사가 개시되었거나 심지어 공소가 제기된 경우，민사사건으로 소를 제기하였거

나 제기당한 경우에는，보충성을 인정할 필요가 없다고 본다. 다시 말해，형사소송과 민사소송

과 별개로 행정입법 취소소송이 진행되어，형사• 민사소송에서는 구체적 규범통제에 관한 판단

을 보류하고 一 필요할 때에는 절차를 중지하고一 형사 • 민사에 관한 사실심리에 집중하고，행

정입법의 위법성은 행정소송에서 집중 심리되는 것이 소송경제상 바람직할 것이다.

다만 행정입법 취소소송이 제기되어 계속 중에 비로소 집행처분이 내려진 경우에는 보충성

을 요구하지 않고 그 취소소송이 진행되도록 하고 오히려 집행처분에 대한 취소소송을 거기에

병합 심리하도록 하여야 할 것이다. 그렇지 않다면 행정청이 집행조치를 남발하여 행정입법 취

소소송을 회피하는 부작용을 빚을 염려가 있다.

(3) 提訴期間의 문제

현행법에 의한다면 처분이 있음을 안 날，즉 행정입법이 제정되었음을 안 날부터 90일 이내，

처분이 있은 날，즉 행정입법이 제정된 날부터 1년 이내에 제소하여야 한다. 행정입법은 공포

될 뿐 원고 개인에게 송달되지는 않으므로，원고가 제정사실을 몰랐다고 하면 특단의 사정이

없는 한 주관적 제소기간에 관해 입증책임을 부담하는 피고 행정청이 이를 입증할 가능성이

없으므로，사실상 제정 이후 1년이라는 객관적 제소기간만이 적용될 것이다.

문제는 헌법재판소가 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 무한히 연장하는 판례를 확립하고

있다는 데에 있다. 즉，법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권

의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 60일 이내，그 사유가 발생한

날부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다고 한다.…) 그리하여 법령이 제정 • 시행

된 후 아무리 장기간이 경과하더라도 청구인이 비로소 그 적용대상이 됨으로써 청구인적격을

47페이지

行政立法에 대한 司法審査 171

취득한 경우에는 그 때부터 청구기간이 기산되는 것이다. 이는 헌법재판소가 행정입법에 대한

구체적 규범통제 권한이 없는 상황에서 행정입법에 대한 직접적 통제 권한을 시간적으로 확대

하고자 하는 의도에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 필자의 소견으로는 한편으로 행정입법에

대하여도 一그 제정시로부터 기산되는一 객관적인 제소기간만을 설정함으로써 행정의 실효성

을 확보할 필요가 있다고 생각한다. 그러나 다른 한편으로 법령에 대한 직접적 통제를 행정소

송으로 전환하면서 위와 같이 헌법재판소 판례에서 확립된 청구기간의 연장을 폐지한다는 것

은 국민의 권리구제 기회의 감축을 의미하는 것이기 때문에 신중을 기해야 한다고 본다. 현행

법의 해석론으로서는 행정소송법 제20조 제2항 단서에서 규정하는 객관적 제소기간을 연장하

는 정당한 사유를 활용하여 헌법재판소의 판례에 준하여 운용할 수 있을 것이다. 입법론으로서

는 一제정을 안 날부터 기산되는 주관적 제소기간은 규정하지 않고一 단지 객관적 제소기간

으로 행정입법이 제정 • 공포된 날부터 1년 이내에 제기하도록 하고，이에 추가하여 헌법재판소

의 판례이론에 따라 새로이 권리의 침해를 받은 때에는 그 사유를 안 날부터 90일，그 사유가

있은 날부터 1년 이내에 제기할 수 있도록 규정할 수 있을 것이다. 객관적 제소기간 내에 제

기된 행정입법 취소소송은 객관소송적 성격이 중심이 되지만，추가적 제소기간에 제기된 취소

소송은 주관소송적 성격이 중심이 되므로，기산점을 후술하는 바와 같이 일반적인 항고소송의

원고적격인 “정당한 이익”으로 하지 않고 “권리의 침해”로 규정하더라도 무관하고 그것이 오히

려 타당한 것이라고 본다.

(4) 取消判決의 效方

취소소송의 일반원칙에 따라 취소판결은 대세효와 소급효를 갖는다. 물론 기각판결은 상대적

효력밖에 없다. 다만 소급효를 제한할 필요가 있는데，독일 연방헌법재판소법 제79조 제2항을

모범삼아 확정된 판결이나 처분의 효력에 영향이 없지만 그 판결이나 처분을 집행할 수 없다

는 점을 명시하여야 할 것이다. 형사재판의 경우 재심을 청구할 수 있음을 주의적으로 규정하

는 것도 바람직하다. 우리 헌법재판소법 제47조에서는 법률의 위헌결정의 효력을 1■원칙적 불소

급 및 예외적 소급으로 규정하고 있으나, 헌법재판소와 대법원의 판례에 의하여 그 예외적 소

급사유가 확대되어 왔을 뿐만 아니라，현대 행정에서의 행정입법은 의회입법의 보충으로서 소

위 ‘실질적 의미의 법률’로 파악해서는 아니 되고 행정수단의 하나로 파악해야 한다는 점에서

법률과 본질적으로 구별되기 때문에，행정입법에 대한 취소소송에서는 소급효를 원칙으로 하는

것이 타당하다. 다만，위와 같은 예외적 소급효 제한만으로 부족할 때에는 사정판결의 활용하

여 법적 안정성과 旣成의 법질서를 보호할 수 있을 것이다.

107) 헌법재판소 2000. 10. 10. 선고, 2000헌마613 결정 등.

48페이지

172 行政法硏究/2004년 상반기

（5）假救濟의 문제

행정입법 취소소송의 경우에는 현행 집행 •효력정지제도를 활용하여 행정입법의 효력 또는

적용을 정지할 수 있다. 독일에서 논의되는 바와 같이 원고의 권리구제에 전혀 장해가 없는 한

원고에 대한 관계에서만 집행 • 효력을 정지할 수 있을 것이다. 이는 현행법으로도 제23조 제2항

에 “전부 또는 일부의 정지’’라고 규정되어 있으므로 가능하다. 상술한 바와 같이 객관적 제소기

간（1년） 이내에는 행정입법 취소소송이 객관소송적 성격을 갖기 때문에 원칙적으로 행정입법의

집행 •효력을 일반적으로 정지하여야 할 것이고，반면에 추가적인 주관적 제소기간에는 철저한

주관소송으로 전환되므로 원고에 대한 관계에서만 집행 • 효력을 정지하여야 할 것이다J애）

行政立法의 祖否 또는 不作爲에 대한 抗告訴訟

현행법상으로도 행정입법의 거부 또는 부작위에 대해서는 一 행정입법이 ‘처분’에 해당하기

때문에 一 거부처분 취소소송 및 부작위위법확인소송이 가능하다고 할 것이다. 판례상 ‘거부처

분’과 ‘부작위’의 성립요건으로 申請權이 요구되는데，私見에 의하면 거부처분이나 부작위는 대

상적격의 문제로서 외형적 • 객관적으로 판단되어야 할 것이므로 여기에 주관적인 권리관념이

고려되어서는 아니 되고 따라서 신청권（응답요구권） 내지 무하자재량행사청구권에 관련된 문제

108） 헌법재판소법 제57조와 제65조에서 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해 가처분으로 정당의 활동을 정 지하거나 피청구기관의 처분의 효력을 정지할 수 있다는 명문의 규정이 있으나，헌법소원에 관해서는

명문의 규정이 없다. 그러나 동법 제40조 제1항에서 헌법소원 심판절차에 관해서는 민사소송법과 행정 소송법을 함께 준용하고 있다. 때늦은 권리구제는 권리구제가 없는 것과 마찬가지이므로，본안에 관한

판단권한은 가구제의 권한을 수반하는 것으로 보아야 하고，이러한 관점에서 헌법재판소가 최근 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정.민사소송법의 가처분 규정과 행정소송법상 집행정지 규정을 준용하여 면회 회수를 제한하는 군행형법 시행령의 규정 부분의 효력을 정지한 것은 원칙적으로 타당한 것으로 평가할

수 있을 것이다. 그러나 현법재판소가 신청인들（구속수감자와 동인의 처》에 대한 관계에서만 위 시행령

규정의 효력을 정지하지 않고 일반적으로 전부 그 효력을 정지한 것은 비판의 여지가 많다. 첫째, 상술

한 바와 같이 독일에서는 규범통제절차에 있어 본안은 객관소송이지만 가처분은 권리구제를 위한 목적

이라는 이유에서 권리구제에 장애가 없는 한 신청인에 대한 관계에서만 권리구제를 위한 범위 내에서만

행정입법의 적용을 정지할 수 있고 또한 그리하여야 한다는 것이 최근 학설의 대세이다. 위 군행형법

시행령 사건에서 신청인들의 권리구제 목적은 자신들의 제한 없는 면회이므로 신청인들에 대한 관계에

서만 그 효력을 정지하면 충분하다고 할 것이다. 여기서 유의할 것은 신청인들에 대한 관계에서만 효력

을 정지한다는 것은 신청인들의 면회를 제한 없이 허용하는 데 필요한 범위 내에서 효력을 정지하는 것

이기 때문에，이러한 범위 내에서는 면회허가권자인 참모총장 둥 모든 군관계자들에 대하여 일반적 효

력을 갖도록 하여야 한다는 점이다. 둘째，이 사건은 위 시행령이 1999. 10. 30. 개정된 이후 2002년이

되어 비로소 헌법소원심판을 청구한 것으로서，이미 객관적 청구기간이 도과하였고 헌법재판소의 판례

이론에 따라 신청인들이 새로이 시행령의 적용대상이 됨으로써 다시 청구기간이 기산된 것이다. 그렇다

면 현법소원심판이 기본권의 객관적 법질서로서의 기능에 의거하여 객관소송으로서 성격을 겸비한다는

것을 일반적으로 인정하더라도 위와 같이 청구기간이 다시 기산된 경우에는 본질적으로 주관적 권리구

제를 위한 기능이 중심이 된다고 할 수 있다. 규범통제절차에 관한 독일의 학설에서는 객관소송의 경우

에도 가처분은 권리구제기능이 중심이 된다고 하는데, 위와 같이 주관소송적 성격이 중심이 되는 사건

의 가처분에 대하여 법령의 효력을 일반적으로 정지시킨 것은 신중히 재검토되어야 할 것이다.

49페이지

行政立法에 대한 司法審査 173

는 원고적격 차원에서 검토되어야 할 것으로 생각하지만，내9) 판례에 따르더라도 행정입법 부작

위의 경우 신청권은 쉽게 인정될 수 있다. 행정입법 제정의무가 있고 그것의 사익보호성이 인

정된다면 ‘청구권’까지 인정되는데，‘신청권’은 그 속에 당연히 포함되기 때문이다.

입법론적으로 의무이행소송이 도입된다면 의무이행소송으로써 행정입법의 거부 또는 부작위

에 대하여 행정입법의 제정을 명하는 판결이 선고될 수 있다. 거의 모든 경우에 행정입법의 내

용에 관한 재량이 인정되므로，이 경우의 의무이행판결은 독일에서 말하는 ‘재결정명령판

결’(Bescheidiingsurteil), 즉 행정입법의 구체적 내용은 특정하지 아니한 채 일정한 사항에 관한

행정입법을 제정한 것을 명하는 판결이 될 것이다. 헌법소원심판으로써는 위헌의 확인만이 가

능하고 이러한 적극적인 행정입법의 명령이 불가능하기 때문에，입법론적으로 행정입법을 一

의무이행소송을 포함하는一 항고소송의 대상으로 삼는 것의 장점의 하나가 될 수 있다.

IV. 結語

프랑스 • 영국 • 미국의 행정소송에 관한 판례를 살펴보면 중요한 사건은 거의 대부분 행정입

법에 관한 것임을 알 수 있다. 영국과 미국에서 19세기까지는 민사소송과 구별되는 행정소송,

그리고 私法과 구별되는 행정법의 관념이 없었는데 20세기에 들어와 행정소송과 행정법의 독

자성이 인정되게 된 것은 바로 행정입법의 증대 때문이었다. 다시 말해，행정입법에 대한 통제

가 바로 행정소송과 행정법의 주된 존재의의라고 할 것이다.

행정소송에 의한 행정입법의 통제라고 하여 법원이 행정입법을 대신한다든가 행정입법의 재

량에 간섭한다는 것은 아니다. 행정입법에 대한 행정소송의 문호를 개방하는 대신 본안판단에

서는 행정의 입법재량이 충분히 존중되어야 한다. 단지 행정입법이 직접성 • 구체성 • 현재성을

띠는 한 언제든지 행정소송의 대상이 될 수 있다는 것 그 가능성 자체만으로 행정입법 과정에

法談論이 이루어지고 이로써 행정 자체에 의한 법치주의 실현이 촉구된다. 또한 기본권 제한의

정도가 중대한 내용은 법률 차원으로 승격될 것이고 결국 헌법재판소에 의한 위헌법률심사가

활성될 수 있을 것이다.

주제어: 행정입법，사법심사，취소소송, 규범통제, 확인소송，객관소송

109) 이에 관해 拙稿，取消訴訟四類型論，특별법연구 제6권，2001, pp.124-148 (136-141) 참조.

50페이지

174 行政法硏究/2004년 상반기

[Zusammenfassung]

Gerichtliche prinzipale Nachprüfung der Rechtsverordnungen

Prof. Dr. Park, Jeong-Hoon

In dieser Arbeit geht es im wesentlichen um das Problembewußtsein über den Bedarf der

Reform des V erwaltungsprozeßrechts. Nach der bisherigen Rechtsprechung sind Rechts

verordnungen vom Gegenstand der Anfechtungsklage ausgeschlossen. Dies beruht auf das

deutsche System des Verwaltungsrechtsschutzes, demzufolge der Gegenstand der Anfechtungsklage

sich auf konkrete Regelungen beschränkt. Das Verfassungsgericht sieht die Rechtsverordnungen

als Gegenstand der Verfassungsbeschwerde an, und zwar aus dem Grund, daß die Subsidiarität

der Verfassungsbeschwerde deshalb nicht auf die Rechtsverordnungen angewendet wird, weil der

Verwaltungsprozeß über, also die Anfechtungsklage, bei der die Rechtsverordnungen direkt

angefochten werden, unzulässig sind. Es ist aber erforderlich, den Gegenstand der

Anfechtungsklage um die Rechtsverordnungen zu erweitern, damit der Verwaltungsprozeß richtig

funktionieren kann.

Vor dem Hintergrund wird zunächst das deutsche Verfahren der Normenkontrolle im Sinne des

VwGO §47 erforscht, wobei sowohl die Problematik der Nachprüfung derjenigen

Rechtsverordnungen, die unter das Normenkontrollverfahren nicht fallen, als auch die Problematik

der Normerlaßklage dargestellt werden. Danach geht es um die Auslegung des Begriffs der

'Verfügung* im Sinne des koreanischen Verwaltungsprozeßgesetzes. Der Ansicht des Verfassers

nach können die Rechtsverordnungen schon de lege lata als eine Art von Verfügung angesehen

werden. Zum Zweck der Begründung dieser Ansicht werden die Charakteristika der koreanischen

Anfechtungsklage als eine Feststellungsklage und eine objektive Klage erörtert. De lege ferenda

ist es zu empfehlen, den Begriff der ‘Verfügung’ zu erweitern, um ausdrücklich zu bestimmen,

daß auch die Rechtsverordnungen zum Gegenstand der Anfechtungsklage gehören. Die dadurch

entstehenden konkreten Probleme wie die Gefahr des Klagemißbrauchs, die Erweiterung der

formellen Bestandskraft, die Bedeutung der ‘Anfechtung’ der Rechtsverordnungen, das Verhältnis

zur Verfassungsbeschwerde usw. sollen eingehend analysiert und überprüft.

Schlüsselwörter: Rechtsetzung der Verwaltung, gerichtliche Nachprüfung, Anfechtungsklage,

Normenkontrolle