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최계영, 출입국관리행정, 주권 그리고 법치

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제48호 2017년 2월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 48, February 2017

출입국관리행정, 주권 그리고 법치

― 미국의 全權 法理의 소개와 함께 ―

1)

최 계 영 *

국문초록

2016년 국내에 체류하는 외국인은 2백만 명을 넘어서게 되었고, 국내로 유입되는 외국인의 숫자는

지속적으로 증가하고 있는 추세이다. 외국인의 국내유입을 조정하고 통제하는 출입국관리행정의 중요

성은 앞으로 더욱 커지게 될 것이다. 그런데 출입국관리행정 영역은 다른 영역과 비교할 때 법치주의

의 여러 요소들이 배제되거나 제한적으로만 관철되는 것이 현실이다. 그리고 이는 국제법상 외국인의

입국과 체류는 전적으로 각 국가의 주권에 맡겨져 있다는 논리에 의해 정당화되고 있다. 이 글은 그

러한 논리의 타당성을 검증하는 것을 목적으로 한다.

이를 위하여 먼저 국제법 차원에서 국경통제에 관한 사항이 각 국가의 주권에 속한다는 것이 어떠

한 의미인지를 검토하였다. 다음으로 우리나라의 행정실무, 법원실무, 문헌 등에서 주권을 법치주의

제한의 논거로 사용하는 예를 살펴보았다. 법률의 규율밀도, 사법심사의 대상과 강도, 적법절차에 관

하여 다양한 방식으로 주권을 법치주의를 배제하거나 완화시키는 근거로 이용하고 있음을 확인할 수

있었다. 이어서 미국의 全權 法理(plenary power doctrine)를 소개하였다. 이는 국제법상의 주권 개념으

로부터 국내법체계 안에서 법치주의 제한의 근거를 도출하는 법리로서 현재 우리나라에서 통용되고

있는 논리와 유사하기 때문이다. 이를 통해 미국에서의 전권 법리는 우리나라에서 법치주의의 예외로

논의되는 국가긴급권이나 통치행위와 유사한 구조를 갖고 있음을 알 수 있었다. 마지막으로 다시 우

리나라의 문제로 돌아와, 일상적으로 이루어지는 출입국관리행정은 국가긴급권이나 통치행위의 성격

을 갖지 않으며 법치주의의 적용에 있어 다른 행정영역과 질적으로 구별되는 특수성을 갖지 않는다

는 점을 논증하고자 하였다.

이상의 논의를 토대로 이 글에서 말하고자 하는 바는 다음과 같다. 출입국관리행정은 법치주의의

적용에 있어 특별하지 않다는 것이다. 법률의 규율밀도나 사법심사의 강도는 다른 행정영역과 마찬가

지로 규율대상의 특성을 고려하여 결정되면 족하다. 그 결과 다소간 낮은 규율밀도와 심사강도가 허

용되는 경우도 생기겠지만 이는 다른 행정영역에서도 나타날 수 있는 현상이다. 주권행사라는 모호한

개념으로 포괄적인 법률의 규정, 행정재량에 대한 법원의 용인이 무차별적으로 정당화될 수는 없다.

출입국관리행정 영역은 규율상대방이 외국인이라는 특성으로 인해 사법심사에 상대적으로 덜 노출되

  • 서울대학교 법학전문대학원 부교수.

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고 있는 영역이다. 또한 외국인들은 정치적 의사결정과정에 참여하여 법률의 제정에 영향을 미칠 수

도 없다. 이미 법치주의가 작동하기 어려운 사실상의 제약조건 하에 놓여 있다. 출입국관리행정의 특

성을 고려하되 이를 주권과 같은 모호한 개념으로 과장하지 말고 법치주의 적용의 적절한 균형점을

모색해야 할 시점이라고 할 것이다.

주제어: 출입국관리행정, 법치주의, 법률유보, 포괄위임금지, 재량하자

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 외국인의 입국ㆍ체류ㆍ출국에 대한 국제법의 규율

Ⅲ. 출입국관리행정에서의 주권과 법치주의 제한

Ⅳ. 미국의 全權 法理(plenary power doctrine)

Ⅴ. 주권 논증의 비판과 향후의 과제

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

2016년 국내에 체류하는 외국인은 2백만 명을 넘어서게 되었다. 외국인의 국내유입이 본격

적으로 시작된 것은 그리 오래되지 않았다. 1980년대 말부터 비로소 시작되었기 때문이다. 그

러나 체류외국인은 꾸준히 증가하여 2007년에는 107만 명에 이르렀고, 채 10년도 지나기 전에

다시 2백만 명을 돌파하게 되었다.1) 이러한 증가 추세는 앞으로도 계속될 것이다. 낮은 출산율

과 인구 고령화로 인해 외국인력의 도입은 불가피하다. 특히 3D 업종 중 건설업과 각종 서비

스업은 산업구조를 조정한다고 해도 애초에 해외 이전이 불가능하다. 여성의 사회진출과 고령

화로 인해 육아도우미, 간병인과 같은 돌봄노동의 수요도 커질 것이다.2) 출입국ㆍ외국인정책본

부에서도 불과 5년 뒤인 2021년에 체류외국인의 숫자가 3백만 명을 넘어서서 전체 인구의

5.8%에 해당할 것으로 예상하고 있다.3)

기본적으로 외국인의 국내유입은 국가에 의해, 특히 행정에 의해 주도되는 성격을 갖는다.4)

지금과 같은 증가추세가 지속된다면 외국인의 출입국과 체류를 조정하고 통제하는 출입국관리

1) 법무부, 뺷출입국ㆍ외국인정책 통계월보뺸, 2016년 12월호.

2) 스티븐 카슬/마크 J. 밀러(한국이민학회 옮김), 뺷이주의 시대뺸, 일조각, 2013, 8면.

3) 법무부, 뺷출입국ㆍ외국인정책 통계월보뺸, 2016년 12월호.

4) 김환학, 이철우/이희정(편), 뺷이민법뺸, 박영사, 2016, 25면.

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행정의 역할과 중요성은 더욱 커질 것이다. 그런데 출입국관리행정 영역은 다른 행정영역과 비

교할 때 법치주의의 여러 요소들이 배제되거나 제한적으로만 관철되는 것이 현실이다. 다른 행

정영역의 사건에서는 보기 드문 문서주의 위반의 하자가 이 영역에서는 종종 인정되기도 한다

는 점5)만 보아도 실제로 구현되는 법치행정의 수준이 높지 않을 것임을 짐작할 수 있다. 낮은

법치행정의 수준은 현실적으로만 그런 것이 아니라, 법리상으로도 외국인의 입국과 체류는 전

적으로 각 국가의 주권에 맡겨져 있는 재량사항이라는 논리에 의해 정당화되고 있다. 행정실

무, 법원실무, 문헌 등에서 출입국에 관한 주권을 법치주의 제한의 논거로 삼는 문장을 드물지

않게 발견할 수 있다. 이 글은 그러한 논리의 타당성을 검증하는 것을 목적으로 한다.

이를 위하여 먼저 국제법 차원에서 국경통제에 관한 사항이 각 국가의 주권에 속한다는 것

이 어떠한 의미인지를 간략히 검토할 것이다(Ⅱ.). 다음으로 우리나라의 행정실무, 법원실무, 문

헌 등에서 주권을 법치주의 제한의 논거로 사용하는 예를 살펴볼 것이다. 법률의 규율밀도, 사

법심사의 대상과 강도, 적법절차의 순으로 검토한다(Ⅲ.). 이어서 미국의 全權 法理(plenary

power doctrine)를 소개할 것이다. 이는 국제법상의 주권 개념으로부터 국내법체계 안에서 법치

주의 제한의 근거를 도출하는 법리로서 현재 우리나라에서 통용되고 있는 논리와 유사하기 때

문이다(Ⅳ.). 마지막으로 다시 우리나라의 문제로 돌아와, 주권에 기초한 논증의 문제점을 검토

하고 향후의 과제를 제시하는 것으로 글을 마무리할 것이다(Ⅴ.).

Ⅱ. 외국인의 입국ㆍ체류ㆍ출국에 대한 국제법의 규율

국제법상 외국인의 입국을 허용해야 하는 일반적인 의무는 없다. 국가는 외국인의 입국을

거부하거나, 국가가 정한 일정한 조건 하에 제한적으로 허용할 수 있다.6) 이러한 국가의 권능

은 국가의 영토에 대한 지배권, 즉 영토주권으로부터 비롯된 것으로 설명된다. 모든 주권국가

는 주권에 내재한 권능으로서, 외국인이 국가의 영역 안으로 들어오는 것을 금지하거나 특정한

조건 하에 들어오도록 할 수 있다.7) 현 시점에서 이는 일반적으로 승인된 국제법규에 해당한

다.8) 외국인의 입국과 체류를 국가주권의 행사로 이해한 결과, 이는 국제법상 각 국가의 국내

5) 휴대폰 문자메시지에 의한 고지(서울고등법원 2016. 9. 27. 선고 2016누36934 판결); 구두에 의한 고지(서 울고등법원 2016. 10. 12. 선고 2016누54482 판결); 유선 전화에 의한 고지(서울행정법원 2014. 11. 20. 선 고 2013구합59590 판결) 등.

6) 정인섭, 뺷신국제법강의뺸, 박영사, 2016, 844면; 김대순, 뺷국제법론뺸, 삼영사, 2015, 907면.

7) 김대순, 앞의 책, 907면; 차용호, 뺷한국 이민법뺸, 법문사, 2015, 246면.

8) 차용호, 앞의 책, 246면; 설동훈, “외국인노동자와 인권 - ‘국가의 주권’과 ‘국민의 기본권’ 및 ‘인간의 기 본권’의 상충요소 검토 - ”, 뺷민주주의와 인권뺸 제5권 2호(2005. 10.), 51면 이하. 현재와 같은 광범위한 국경통제가 확립된 것은 19세기말 이후의 일이다. 박진아, “유엔인권협약상 외국인의 이동의 자유 - ｢시 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약｣상의 권리 보장을 중심으로”, 뺷인하대학교 법학연구뺸 제18집 제1

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문제이고 재량사항이 된다.9)

국제인권규범에서도 외국인이 입국할 권리는 보장되지 않는다. 세계인권선언(Universal

Declaration of Human Rights 1948)은 “각 국가의 영역 안에서”만 거주이전의 자유를 보장한다

(제13조 제1항). ‘시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약’(International Covenant on Civil and

Political Rights 1966; 이하 ‘자유권규약’이라 한다)도 “합법적으로 어느 국가의 영역 내에 있

는” 사람에 한해 “그 영역 내에서” 이동의 자유 및 거주의 자유의 권리를 인정한다. 출국할 권

리가 국민과 외국인을 불문하고 인정되는 것과 대조적이다(세계인권선언 제13조 제2항, 자유권

규약 제12조 제2항). 외국인은 언제나 자유로이 출국할 수 있다.

다만, 외국인의 의사에 의하지 않은 출국, 즉 추방에 대해서는 자유권규약에서 일정한 절차

적 제한을 가하고 있다. 합법적으로 당사국의 영역 내에 있는 외국인은 법률에 따른 결정에 의

해서만 추방될 수 있다. 국가안보상 불가피하게 달리 요구되는 경우를 제외하고는 자신의 추방

에 반대하는 의견을 제출할 수 있고, 권한 있는 기관 또는 그 기관에 의해 위임된 자에 의해

자신의 사건을 심사받을 수 있으며, 심사절차에서 다른 사람이 그를 대리할 수 있다(자유권규

약 제13조).10)

Ⅲ. 출입국관리행정에서의 주권과 법치주의 제한

  1. 개관

2005년 헌법재판소는 사증발급에 관한 공권력 행사의 합헌성을 판단하면서 “출입국관리에

관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필요한

것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있는 분야”라고 판단하였다.11) 이후 외국인의 출입

국에 관한 사항이 국가주권의 행사라는 논리는 법원의 판결과 행정실무, 그리고 관련 문헌에서

빈번하게 등장하고 있다. 서울행정법원에서 발간된 실무서에 따르면, 출입국관리사무소장은 출

입국관리법에 관한 거의 모든 소송에서 처분의 종류와 내용을 불문하고 위 헌법재판소 결정을

원용하면서 광범위한 재량이 있다고 주장하고 있다고 한다.12)

출입국에 관한 행정권의 행사가 주권의 행사라는 논리는 출입국관리행정에 광범위한 재량을

부여함으로써 법원의 재량하자 심사를 약화시키기 위한 논거로 가장 자주 쓰이지만, 법치행정

호(2015. 3.), 40면 이하 참조.

9) 차용호, 앞의 책, 246면; 설동훈, 앞의 글, 51면.

10) 정인섭, 앞의 책, 844면; 김대순, 앞의 책, 911면.

11) 헌법재판소 2005. 3. 31. 자 2003헌마87 결정.

12) 서울행정법원 실무연구회, 뺷행정소송의 이론과 실무뺸, 사법발전재단, 2013, 363면.

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의 구성요소 전반에 대하여 그 적용을 배제하거나 약화시키기 위한 논거로 등장한다. 법치행정

의 원리는 권력분립을 전제로 하여, 한편으로는 입법권이 법률을 통해, 다른 한편으로는 사법

권이 사법심사를 통해 행정을 통제한다는 것이다. 법치행정의 원리가 효과적으로 작동하기 위

해서는, 입법권과의 관계에서는 행정에 대한 법률의 규율밀도가 일정 수준 이상이어야 하고,

사법권과의 관계에서는 행정에 대한 사법심사의 대상과 강도가 일정 수준 이상이어야 한다. 현

행 법체계 하에서 전자는 법률유보 원칙과 포괄위임금지 원칙의 문제로, 후자는 처분성과 재량

하자의 문제로 논의된다.13) 법률유보 원칙과 포괄위임금지 원칙은 국민의 대표로 구성된 입법

부에서 행정권 행사에 관한 기본적 사항을 결정할 것을 요구하는 것이므로, 법치주의의 구성요

소일 뿐만 아니라 그 자체로 민주주의의 실현수단이다. 여기에 더하여 근래에는 적법절차의 보

장도 법치행정의 중요한 구성요소가 되고 있다.

위에서 열거한 법치행정의 요소들, 즉 법률의 규율밀도, 사법심사의 대상과 강도, 적법절차

와 관련하여, 출입국관리행정 영역에는 이를 완화시켜 적용하거나 배제하여야 한다는 주장과

판결을 쉽게 접할 수 있다. 그리고 출입국에 관한 행정권의 행사가 주권 행사의 성격을 갖는다

는 점은 이를 뒷받침하기 위한 논거로 사용된다. 이하에서는 주권을 정당화 논거로 사용하는

논리를 법률의 규율밀도, 사법심사의 대상과 강도, 적법절차 보장의 순으로 차례로 살펴볼 것

이다.

  1. 법률의 규율밀도

체류자격14)의 유형은 국가가 이민정책을 추진하는 기본적인 수단이다.15) 외국인이 어떠한

목적을 가지고 우리나라에 들어오고 머무를 수 있는지, 어떠한 요건을 갖춘 외국인을 어떠한

기준에 따라 받아들이고 머무르게 할 것인지, 머무르는 동안 어떠한 활동을 허용할 것인지, 얼

마 동안 머무를 수 있게 할 것인지 등이 체류자격의 유형에 따라 결정된다. 예컨대 결혼이민자

의 체류를 어떠한 요건 하에 허용할 것인지, 혼인관계가 단절된 후에도 체류할 수 있는지 등의

문제가 체류자격에 의해 결정된다. 그런데 현행 출입국관리법은 법률에서 체류자격의 유형에

관하여 전혀 규정하지 아니한 채 “입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져

야 한다”(같은 법 제10조 제1항)고 하여 이를 전적으로 대통령령에 위임하고 있다. 체류자격을

전면적으로 대통령령에 위임한 결과 체류자격에 연동되는 체류기간(같은 조 제2항)과 취업활동

의 가능성(같은 법 제18조 제1항) 역시 대통령령에 위임된다. 이에 따라 체류자격은 현재 출입

13) 이상에 대하여 상세히는 박정훈, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 2005, 17면 이하 참조.

14) 외국인의 입국시 체류자격은 사증요건이 적용되는 경우에는 사증발급 단계에서, 그렇지 않은 경우에는 입국허가 단계에서 부여된다. 체류 중인 외국인은 체류자격 변경허가를 통하여 체류자격을 변경할 수 있 다. 이현수, 이철우/이희정(편), 앞의 책, 97-98면.

15) 이희정, 이철우/이희정(편), 앞의 책, 129면.

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行政法硏究 第48號 34

국관리법 시행령 제12조 [별표 1]에 규정되어 있다. 위와 같은 현재의 체류자격에 관한 법체계

는 체류자격의 내용에 관하여 법률에서 전혀 규정하지 않은 채 전면적으로 대통령령에 위임하

고 있으므로 법률유보 원칙, 포괄위임금지 원칙에 위반될 소지가 크다.16)

예를 들어 결혼이민자의 경우를 보자. 국민의 배우자에게 부여되는 결혼이민 체류자격(F-6)

은 가족결합권을 실현시키는 수단이다. 가족결합권이란 한 가족 구성원이 특정 국가에 합법적

으로 거주하고 있는 경우 가족이 함께 살기 위하여 다른 가족 구성원이 그 국가에 입국하고

거주할 권리를 의미한다. 이는 혼인의 자유 중 특수한 형태로서 보호된다(헌법재판소 2013. 11.

28.자 2011헌마520 결정). 그런데 현행 출입국관리법에서는 결혼이민 체류자격이 인정될 수 있

다는 점이 간접적으로만 표현되고 있을 뿐이고17), 국민의 배우자에게 체류자격이 부여될 수 있

는지, 어떠한 요건 하에 부여될 수 있는지에 관하여 아무런 규정이 없다. 시행령에서도 국민의

배우자에게 결혼이민 체류자격이 부여될 수 있다는 점만 규정되어 있을 뿐 그 요건이나 제한

에 관해서는 정하고 있지 않다.18) 결혼이민 체류자격의 발급기준은 시행규칙에서 비로소 찾을

수 있다. 출입국관리법 시행규칙 제9조의5에서는 결혼이민사증 발급시 “혼인의 진정성 및 정상

적인 결혼 생활의 가능성 여부”를 판단하기 위하여 혼인의 성립 여부 이외에 소득요건, 주거요

건, 언어요건 등 일정한 사항을 심사하도록 하고 있다.19)20) 위 기준에 따라 사증발급이 거부될

16) 김환학, 이철우/이희정(편), 앞의 책, 28-29면에서는 체류자격은 “외국인의 지위를 정한 법규사항이므로 적어도 그 원칙과 대강이라도 법률에 규정하고 세부사항을 하위법령에 위임하는 입법방식”을 채택했어야 한다고 지적하고 있다. 이희정, 앞의 글, 20면 이하 역시 유사한 맥락에서 “최소한 체류자격의 대분류, 특히 그것이 단기방문인지, 고용 등이 가능한 일시정주를 허용하는 것인지, 아니면 영주를 허용하는 것인 지에 따른 유형화 및 그 각 유형별로 체류자격부여의 요건으로 고려되어야 할 중요한 형량요소들”은 법 률에 규정되어야 한다고 한다. 체류자격 중 특히 ‘영주자격’은 우리 사회의 영구적 구성원으로서의 자격 을 부여하는 것이므로 영주자격 제도를 둔다는 점과 그 요건에 관해 국회 차원의 논의와 합의가 필요했 다고 한다.

17) 출입국관리법 제25조의2에서는 ‘결혼이민자에 대한 특칙’이라는 표제 하에 가정폭력 피해자인 결혼이민 자의 체류기간 연장허가에 관한 사항을 정하고 있다.

18) 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 28의4. 가.목.

19) 결혼이민 사증발급기준이 규정된 배경에 관해서는 차용호/나현웅, “결혼이민(F-6) 사증 발급기준 개선 방 안”, 뺷다문화사회연구뺸 제6권 제2호(2013 하반기). 109면 이하 참조.

20) 엄밀하게 말하면, 위 시행규칙 조항은 체류자격에 관한 조항이 아니라 사증의 발급기준에 관한 조항이고,

그 위임의 근거는 “사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다”는 출입국관리법 제8조 제3항이 다. 그러나 앞서 본 것처럼 외국인의 입국시 체류자격은 사증발급 단계에서 부여되므로, 입국 전인 외국 인에 대해 결혼이민 사증발급기준은 그대로 결혼이민 체류자격 부여 요건이 된다. 그러나 사증의 발급기 준을 부령에 위임한 위 출입국관리법 제8조 제3항에도 가족결합권을 제한할 근거가 될 만한 내용이 전 혀 담겨져 있지 않다. 나아가 현재 행정실무는 결혼이민 사증발급기준을 사증발급 뿐만 아니라 체류자격 변경허가에도 적용하 고 있고, 하급심 판결(대구고등법원 2016. 8. 5. 선고 2016누4547 판결)에서도 그 정당성이 인정되고 있 다. 즉 입국 전인 외국인에 대한 사증발급기준을 이미 입국하여 혼인생활의 실체를 형성하고 있는 외국 인에게도 그대로 적용하고 있다. 그러므로 시행규칙상의 결혼이민 사증발급기준은 외국인의 입국 전후를 불문하고 결혼이민 체류자격의 부여 요건으로 기능한다. 이에 대하여 입국 전인 외국인에 대한 사증발급기준을 이미 입국하여 혼인생활의 실체를 형성하고 있는

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 35

경우 외국인 배우자는 한국에 입국하는 것이 불가능하게 된다. 혼인의 진정성이 있음에도 재외

공관의 장이 가장혼인이라고 판단하거나, 혼인의 진정성 이외의 소득, 주거와 같은 다른 요건

을 충족하지 못할 경우를 상정해 보자. 이 경우 가족법상으로는 혼인은 유효하게 성립하였지만

혼인생활을 영위하는 것은 실질적으로 불가능해지고 혼인은 파탄에 이르게 된다.21) 부령에서

정한 기준에 따라 가족결합권이 제한되는 것이다. 외국인의 가족결합권 뿐만 아니라 국민의 가

족결합권도 제한된다. 위 기준이 국민의 가족결합권의 실현에 미치는 영향에 비추어 보면, 소

득ㆍ주거ㆍ언어요건의 충족 여부를 판단할 기술적이고 세부적인 기준은 행정입법에서 정하더

라도, 정상적인 결혼 생활의 가능성을 심사하여 결혼동거목적 사증의 발급을 제한할 수 있다는

기본적인 취지는 법률에서 규정하여야 할 것이다.

그러나 법무부에서 발간한 출입국관리법 해설서에서는 “외국인의 입국과 체류의 조건을 정

하는 것은 국가의 고유한 주권행사로서 어떠한 형태의 규정 방식을 채택하는가는 해당 국가의

입법재량으로 보는 것이 일반적”22)이라고 하여 위와 같은 입법방식이 정당하다는 근거로 주권

을 원용하고 있다. 다만, 독일ㆍ미국ㆍ일본 등 다른 나라에서는 법률에서 체류자격을 규정하고

있다는 점을 의식하여, 체류자격을 법률에 상향하여 규정할 필요가 있다는 점은 덧붙이고 있

다.23)

  1. 사법심사의 대상과 강도

(1) 사법심사의 대상

현재 입국 단계에서의 각종 행정작용은 사법심사의 대상이 될 수 있는지 자체가 다투어지고

있다. 사증의 발급거부가 취소소송의 대상인 처분인지에 관해 하급심에서는 판단이 엇갈리고

있고, 대법원에서는 아직 판단이 내려진 바 없다. 그런데 사증발급거부는 처분이 아니라는 판

단을 내린 판결 중에는 주권을 그 근거로 삼는 경우도 있다. “입국사증의 발급 여부는 주권국

가의 고권적 행위로서 국제법상 외국인에게 입국하고자 하는 국가에 대하여 사증을 발급해 줄

것을 요구할 권리가 있다고 보기 어려운 점”을 토대로 판례상 거부처분의 요건인 신청권을 부

정하고 있다.24) 문헌이나 소송에서의 피고 행정청의 항변에서 주권과 처분성의 관계에 관한 좀

외국인에게 그대로 적용하여서는 안 된다는 반론으로는 차규근, “이민행정에 있어 법치구현의 방법과 한 계”, 한국이민법학회ㆍ한국이민학회ㆍ이화여대 법학연구소 2016년 춘계공동학술대회 뺷이민행정과 법치주 의뺸 자료집(2016. 5.), 145면 이하 참조.

21) 현소혜, “국제혼인의 이론과 실무”, 뺷민사판례연구뺸 제35권(2013. 2.), 1215면. 이 경우 대개 이혼소송을 통해 혼인을 해소하는 방법을 택하게 된다.

22) 법무부, 뺷출입국관리법 해설뺸, 2011, 86면.

23) 법무부, 앞의 책, 87면.

24) 서울행정법원 2007. 11. 15. 선고 2007구합21983 판결.

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더 뚜렷한 표현을 발견할 수 있다. “외국인에 대한 사증발급은 국가가 자유로이 결정할 수 있

는 주권행사의 일부분으로서 일반적인 행정청의 부작위와는 구별된다”25)거나 “외국인에 대한

입국허가 여부는 국내문제에 속하는 것으로서 국가의 완전한 재량사항”이라는 표현이 그것이

다.26) 피고 행정청이 난민인정심사불회부결정이 처분이 아니라고 주장하면서 그 근거로 입국에

관한 행정의 의사결정은 주권적 속성을 갖는다고 항변한 예도 찾을 수 있다. “난민인정심사불

회부결정은 그 실질이 입국불허결정이고, 이러한 외국인의 입국허가 여부에 대한 처분은 국제

법상 주권국가의 고권적 재량행위이므로, 이 사건 처분은 사법심사의 대상이 될 수 없다”는 것

이다.27)

(2) 사법심사의 강도

사법심사의 대상이 되더라도 본안에서 위법하다는 판단을 받기는 쉽지 않다. 출입국관리행정

상의 처분은 대부분 재량행위인데, 법원에서 재량권 남용이 인정되는 경우는 흔하지 않기 때문

이다. 이처럼 행정청의 재량판단을 용인하는 경향이 나타나게 된 것은 공ㆍ사익의 이익형량 과

정에서 출입국 통제에 관한 국가의 이익에 높은 비중을 두기 때문으로 보인다. “당사자의 불이

익보다는 국가의 이익과 안전을 도모하여야 하는 공익적 측면이 더욱 강조”되어야 한다는 것

이다.28) 그 근거로서 다시 주권이 등장한다. “출입국관리행정은 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인

의 체류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작

용”으로, 특히, 외국인의 입국, 체류, 출국에 관한 사항은 “주권국가로서의 기능을 수행하는 데

필수적인 것으로서 엄격히 관리”되어야 하고, 광범위한 정책재량의 영역의 영역에 놓여 있는

분야라는 것이다.29) “국가가 자국에 바람직하지 못하다고 판단하는 외국인의 입국을 금지할 수

있는 권리” 또는 “국가가 자국 체류가 바람직하지 않은 외국인을 추방할 권리”는 국제법상 확

25) 위 서울행정법원 2007. 11. 15. 선고 2007구합21983 판결에서의 피고의 본안전 항변.

26) 차용호, 앞의 책, 65면에 소개된 사증발급거부 처분성 부인설의 논거. “국가의 완전한 재량”이라는 논리 는 “일정한 이유 없이” 사증발급을 거부하였더라도 언제나 적법한 처분이라는 논리로 연결된다. 같은 책, 69면 이하 참조.

27) 인천지방법원 2014. 5. 16. 선고 2014구합30385 판결에서 피고 인천공항출입국관리사무소장의 본안전 항 변. 그러나 법원은 입국불허결정과 구별되는 별도의 처분으로서 사법심사의 대상이 된다고 판단하였다.

28) 서울행정법원 2016. 9. 30. 선고 2015구합77189 판결; 인천지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014구합3185 판 결; 서울고등법원 2014. 4. 29. 선고 2013누47483 판결; 대구지방법원 2014. 7. 18. 선고 2014구합20300 판결 등.

29) ‘입국’에 대한 판결로는 서울행정법원 2016. 9. 30. 선고 2015구합77189 판결(입국금지결정) 참조. ‘체류’에 대한 판결로는 서울행정법원 2015. 6. 18. 선고 2014구단15040 판결(체류기간 연장허가 거부); 대구고등법원 2016. 8. 5. 선고 2016누4547 판결(체류자격 변경허가 거부) 참조 ‘출국’에 대한 판결로는 인천지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014구합3185 판결(출국명령); 서울고등법원 2014. 4. 29. 선고 2013누47483 판결(출국명령); 대구지방법원 2014. 7. 18. 선고 2014구합20300 판결(출국 명령); 인천지방법원 2013. 3. 29. 선고 2012구합5910 판결(강제퇴거명령) 참조.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 37

립된 권리이고 국가가 그러한 권리를 갖는 것은 “주권의 본질적 속성상 당연”하다는 점이 함

께 언급되기도 한다.30)

출입국 통제가 주권의 행사임을 근거로 재량하자의 심사강도를 완화하는 논증은 외국인의

입국뿐만 아니라, 체류와 출국에 대해서도 공통되게 등장한다.31) 아직 입국 전인 외국인의 입

국을 허용할 것인지의 문제와 이미 입국하여 한국 사회와 일정한 유대관계를 맺고 있는 외국

인을 강제로 출국시킬 것인지의 문제를 기본적으로 같은 선상에 놓고 있는 것이다. 또한 출입

국 통제에 수반되는 보호(출입국관리법 제2조 제11호)에 대해서도 출입국 통제와 같은 기준이

적용된다. 예를 들어 한 하급심판결32)에서는 보호에 대해서도 “주권국가로서의 기능을 수행하

는 데 필수적인 것이므로 엄격하게 관리”되어야 한다고 강제퇴거명령과 함께 일반론을 전개하

였고, 재량권 남용 여부도 함께 묶어서 판단하였다. 보호에 특유한 사정들은 따로 고려되지 않

았다. 출입국관리법상의 보호는 보호라는 용어를 쓰고 있지만 이는 본인의 의사에 반하여 신체

의 자유를 박탈하는 행정작용으로서 실질적으로 인신구금에 해당한다. 외국인에게 출입국에 관

한 거주이전의 자유는 보장되지 않지만 신체의 자유는 보장되므로, 보호에 관한 이익형량은 출

국에 관한 이익형량과 비교할 때 이익형량시 고려되어야 할 사익의 비중이 클 것이다. 그럼에

도 불구하고 인신구금으로서의 성격보다 출입국 통제에 부수된 수단으로서의 성격에 초점을

맞추어, 주권의 행사임을 근거로 출입국 통제와 마찬가지로 재량하자의 심사기준을 완화하고

있는 것이다.33)

  1. 적법절차의 보장

마지막으로 주권은 절차적 보장을 배제하기 위한 논거로도 사용된다. 행정절차법에 따르면,

외국인의 출입국에 관한 사항에 대하여는 행정절차법이 적용되지 않는다(행정절차법 제3조 제2

항 제9호 및 같은 법 시행령 제2조 제2호). 다만, 외국인의 출입국에 관한 처분 전부에 대하여

행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다

고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절

30) 서울행정법원 2016. 9. 30. 선고 2015구합77189 판결; 서울고등법원 2014. 4. 29. 선고 2013누47483 판결.

31) 위 각주 29) 참조.

32) 인천지방법원 2013. 3. 29. 선고 2012구합5910 판결.

33) 헌법재판소도 출입국관리법에 따라 보호된 자를 인신구제법에 따라 구제청구를 할 수 있는 피수용자 범 위에서 제외한 것은 합헌이라고 판단하면서 “출입국관리법상 보호는 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체 류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정인 출입국관리행정의 일환으 로 외국인의 체류자격의 심사 및 체류자격 없는 외국인의 강제퇴거절차의 집행을 위하여 이루어지는 것 인바, 출입국관리행정 중 이와 같이 체류자격의 심사 및 퇴거 집행 등의 구체적 절차에 관한 사항은 광 범위한 정책재량의 영역에 있다”(헌법재판소 2014. 8. 28. 자 2012헌마686 결정)고 판단하였다. 신체의 자 유의 제한이지만 출입국관리행정의 일환이기 때문에 광범위한 재랑이 인정된다는 것이다.

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行政法硏究 第48號 38

차법의 적용이 배제된다. 그러므로 외국인의 출입국에 관한 개개의 처분별로 그 처분이 ‘성질

상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는지’와 ‘행정절차에 준하는 절차를 거

치도록 하고 있는지’를 살펴 행정절차법의 적용배제 여부를 판단하게 된다.34)35) 그런데 입국과

관련된 처분들, 즉 사증발급거부, 입국불허결정을 할 때 그 이유를 제시할 의무가 없다고 하면

서 주권에 관한 사항임을 논거로 들기도 한다. 국가의 “주권 또는 국내관할에 속하는 사항”이

고 “재량사항”이므로 행정절차를 거치기 곤란하고, “외국인을 입국시켜야 할 의무가 없으므로

입국이 불허된 사유를 제시하지 않더라도 국제법과 국내법적으로 문제가 되지 않는다”는 것이

다.36)

나아가 보호에 대해 영장주의를 채택하지 않은 것이 정당하다는 근거로도 주권 개념이 사용

된다. 앞서 본 것처럼 보호는 인신구금의 성격을 갖지만 출입국관리법은 보호에 대해 영장주의

를 채택하지 않고 있다. 법무부에서 발간한 출입국관리법 해설서에서는 보호는 “국제법상 국가

의 주권으로 인정되는 외국인에 대한 강제송환 또는 강제퇴거를 목적으로 하는 점”을 보호에

대해 영장주의를 채택하지 않더라도 합헌이라는 논거의 하나로 들고 있다.37)38)

  1. 소결

지금까지 우리나라의 행정실무, 법원실무, 문헌 등에서 주권을 법치주의 제한의 논거로 사용

하는 예를 살펴보았다. 법률의 규율밀도, 사법심사의 대상과 강도, 적법절차에 관하여 다양한

방식으로 주권을 법치주의를 배제하거나 완화시키는 근거로 이용하고 있음을 확인할 수 있었

34) 서울행정법원 2013. 4. 26. 선고 2012구합34679 판결; 서울행정법원 2013. 6. 12. 선고 2012구합36514 판 결; 서울행정법원 2013. 6. 20. 선고 2012구합 40506 판결 등. 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결의 법리를 차용한 것이다..

35) 이에 대하여 외국인의 출입국에 관한 처분이면 ‘성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인 정되는지’와 ‘행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는지’를 살펴볼 필요 없이 일률적으로 행정절차 법의 적용이 배제된다는 일련의 하급심 판례군도 있다. 이 입장을 취하고 있는 판례와 그 근거에 대해서 는 문중흠, 앞의 글, 137면 이하 참조.

36) 차용호, 뺷한국 이민법뺸, 법문사, 2015, 73면, 307면 이하. 다만, 실무상으로 사증발급이 거부되었을 때 신 청인이 그 근거와 사유를 요청하는 경우 이를 안내할 수 있도록 별도의 서식을 두고 있다고 한다. 같은 책, 71면.

37) 법무부, 뺷출입국관리법 해설뺸, 2011, 23면.

38) 헌법재판소 2016. 4. 28. 자 2013헌바196 결정에서 소수의견(4인)은 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대 한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관 리법의 규정이 위헌이라는 의견을 개진하였다. “출입국관리법상의 외국인 보호는 형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하여 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로, 객관적ㆍ중립적 지위에 있는 자가 그 인신 구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 있어야 한다”는 것이다. 다수의견은 재판의 전제성을 갖추지 못 하여 헌법소원심판 청구가 부적법하다는 취지인데, 그럼에도 그 중 2인은 “보호기간 연장에 대한 판단을 사법부가 심사하여 결정하도록 하는 입법정책을 택하는 것이 바람직”하다는 보충의견을 덧붙였다.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 39

다. 그러나 국제법 차원에서 주권국가가 갖는 재량이라는 점이 국내법 체계 안에서 법치주의

제한으로 연결되는 구체적인 논리는 발견하기는 어렵다. 다음 Ⅳ.에서는 미국의 全權 法理

(plenary power doctrine)를 소개하고자 한다. 전권 법리는 국제법 차원에서의 주권 개념으로부

터 국내법 차원에서의 사법심사 배제, 적법절차 배제와 같은 효과를 도출해내는 법리로서, 주

권을 법치주의 제한의 논거로 사용하는 논리가 어떠한 사고방식에 기초하고 있는지를 알 수

있는 실마리가 될 수 있기 때문이다.39)

Ⅳ. 미국의 全權 法理(plenary power doctrine)

  1. 개관

전권 법리는 미국 이민법의 기초를 이루는 법리로서 19세기말의 미국 연방대법원의 판례로

거슬러 올라간다. 법리의 골자는 이민규제에 관한 권한은 연방의 全權(plenary power)에 속한다

는 것이다. 미국연방헌법에는 이민통제에 관한 권한이 규정되어 있지 않았고, 따라서 연방의

권한인지, 주의 권한인지에 대한 규정도 없었다. 연방대법원은 이민규제의 근거를 헌법조항이

아니라 국가의 주권에서 찾음으로써 이민규제의 권한이 연방에 속한다고 판단하였다. 그런데

이민규제권한이 주권에 근거한다는 논리는 연방과 주의 권한배분 문제를 정하는 것 이상의 결

과를 가져오게 된다. 이민에 관한 규제는 헌법이 아니라 헌법에 선재하는 주권에 근거한 것이

므로 헌법적 제한을 받지 않고 사법심사의 가능성도 배제된다.40) 이민통제의 권한은 연방의

‘정치적 부문’(political branches), 즉 입법부와 행정부의 완전한 권한에 속하는 것이므로 사법부

는 개입할 수 없다.41)

  1. 전권 법리의 형성

전권 법리는 1889년 Chae Chan Ping v. United States42) 사건에서 처음 등장하였다.43) 중국

39) 덧붙여 미국 이민법의 기초를 이루는 법리이므로 그 자체로 우리나라에 소개될 필요성도 있다고 생각된다.

40) Koulish, Robert, Immigration and American Democracy – Subverting the Rule of Law, Routledge, 2010, p. 29; Kagan, Michael, “Plenary Power Is Dead! Long Live Plenary Power!”, Michigan Law Review First Impressions, 2015, Forthcoming; UNLV William S. Boyd School of Law Legal Studies Research Paper(Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2642449), p. 23.

41) Saito, Natsu Taylor. “Enduring Effect of the Chinese Exclusion Cases: The Plenary Power Justification for On-Going Abuses of Human Rights” Asian LJ 10 (2003), p. 14.

42) 130 U.S. 581 (1889).

43) 전권 법리를 형성한 개개의 판결에 대한 설명은 Koulish, 앞의 책, p. 31 이하; Kagan, 앞의 글, p. 23 이

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行政法硏究 第48號 40

인 노동자 Chae Chan Ping은 1875년에 미국에 왔다. 당시에는 1868년 Burlingame 조약에 따라

중국으로부터의 자유로운 이민이 보장되었다. 그러나 대륙횡단철도가 완성되고 불황이 시작되

자 반중국인 정서가 확산되었고 연방의회는 중국인의 입국을 제한하는 일련의 법률(Chinese

Exclusion Act)을 제정하였다. 1882년 새로운 중국인 노동자의 입국을 10년 동안 금지하는 법

률이 제정되었고, 1884년 일시적으로 미국에서 출국하기를 원하는 모든 중국인에게 재입국을

위한 허가증을 받아 둘 것을 요구하는 법률이 입법되었다. Chae Chan Ping은 미국에 12년 동

안 거주하였는데 1887년 가족을 방문하기 위하여 재입국 허가증을 받고 중국으로 출국하였다.

그런데 1888년 그가 미국으로 다시 돌아오기 며칠 전에 재입국 허가증이 있는 자를 포함하여

모든 중국인 노동자의 입국을 금지하는 법률이 시행되었다. Chae Chan Ping의 입국은 금지되

고 그는 샌프란시스코 만에 있는 배에 구금되었다. 그는 연방의회는 이민에 관한 법률을 제정

할 권한이 없다고 주장하면서 연방대법원에 인신보호를 청구하였다. 연방대법원은 이민을 규율

할 권한은 전적으로 연방의 권한에 속한다고 하면서, 이민에 관한 연방의 권한은 국가안보

(national security), 영토에 대한 주권(sovereignty over its own territory), 국가의 자기보전

(self-preservation)44)에 근거한다고 판단하였다. 또한 이는 연방의 ‘입법부와 행정부’(political

branches)의 전권에 속하는 것으로서 사법부는 심사할 수 없다고 하였다. 연방의회는 사법심사

의 제약을 받지 않고 이민에 관한 권한을 행사할 수 있다. 외국인의 입국을 금지할 권한에 제

한이 가해진다면, 제한되는 만큼 주권도 감소하는 것이기 때문이다. 진정으로 주권적인 것이

되기 위해서는 어떠한 외부의 힘에도 종속되지 않아야 한다는 것이다.45) 이민사건은 ‘정치적

문제’(political question)로서 사법심사에서 배제되고, 주권에 부수한 것이므로 개인이 이를 다툴

수 없고 오로지 국가 사이의 외교적 협상에 맡겨질 문제가 된다. 특기할만한 점은 연방대법원

은 이민을 무력에 의한 침입과 같은 수준의 국가안보에 대한 위협으로 평가하였다는 점이다.

“국가의 독립을 유지하고 외국의 공격과 침입으로부터 안전을 확보하는 것은 모든 국가의 가

장 고귀한 의무이고 이 목적을 달성함에 있어 거의 모든 다른 고려사항은 부차적인 것이다. 공

격과 침입이 어떠한 형태인지는 중요하지 않다. 국가적 성격의 외국의 행위일 수도 있고, 외국

인의 거대한 무리가 우리에게 몰려오는 것일 수도 있다. … 우리와 동화되지 않을 다른 인종의

외국인의 존재가 국가의 평화와 안전에 위협이 될 것이라고 판단된다면, 그 나라와 현재 적대

적인 상태에 있지 않다는 것이 입국금지를 미룰 이유는 되지 않는다.”

하; Wilsher, 앞의 책, p. 23-27, 60-61, 71-72 이하; Motomura, Hiroshi, “Immigration Law After a Century of Plenary Power: Phantom Constitutional Norms and Statutory Interpretation”, 100 Yale L.J. 545 1990-1991, p. 550 이하; Saito, 앞의 글, p. 14 이하; 이철우, “정치의 사법화와 사법을 통한 정책결정 - 이민정책을 중심으로 -” 뺷법학연구뺸(연세대학교 법학연구원) 제26권 제1호(2016. 3.), 333면 이하; 이현수, “사증발급거부 결정의 사법적 통제”, 대법원 특별소송실무연구회 발표문(2016. 9. 5.), 9면 이하를 참조한 것이다.

44) Wilsher, 앞의 책, p. 24 참조.

45) Wilsher, 앞의 책, p. 120.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 41

3년 뒤 Nishimura Ekiu v. United States46) 사건에서 일본인인 Nishimura Ekiu는 사회복지의

대상자가 되어 공공의 부담(public charge)이 될 우려가 있다는 이유로 입국이 불허되었다. 그녀

는 사전의 청문 없이 입국을 불허한 것이 적법절차 원칙에 위반된다고 주장하였다. 법원은 주

권에 기초하여 적법절차 위반이 아니라고 판단하였다. “모든 주권국가는 자신의 영역 내로 외

국인이 입국하는 것을 금지하거나 자신이 적절하다고 판단하는 경우에 그러한 조건 하에서만

외국인의 입국을 허용할 권리를, 주권에 내재하는 국가의 자기보전에 필수불가결한 권리로서

갖는다. 이는 일반적으로 승인된 국제법규이다.” 이에 근거하여 법원은 의회가 명시적으로 부

여한 권한 내에서의 행정부 공무원의 결정은 그 자체가 적법절차에 의한 것이라고 판단하였다.

Chae Chan Ping 사건은 의회의 실체적인 규율에 대한 것인 반면, Nishimura 사건은 절차적 규

율에 대한 것이고 최종적인 결정은 행정부 공무원에 의하여 이루어졌다. 절차적 규율에 대하

여, 그리고 행정부의 결정에 대하여 전권 법리를 적용하였다는 점에서 Nishimura 사건은 전권

법리의 적용범위를 확장한 것으로 평가된다.47)

1893년에는 다시 중국인을 배제하는 법률이 문제가 되었다. 1892년 의회는 이미 미국에 거

주하고 있는 중국인 노동자 중 체류허가를 받지 못한 자의 체류를 금지시켰다. 체류허가를 받

기 위해서는 해당 중국인이 1892년 이전부터 미국에 거주하고 있었다는 “신뢰할만한 백인 증

인”의 진술이 요구되었다. Fong Yue Ting은 위 요건을 충족하지 못하여 추방명령을 받았다.

Fong Yue Ting v. United States48) 사건에서 법원은 백인 증인의 진술을 요구하는 것이 적법절

차 원칙에 위반된다는 주장을 배척하고, 이전 사건에서와 마찬가지로 이민규제에 관한 의회의

결정은 사법심사가 배제된다고 판단하였다. 이 사건에서는 이미 체류하고 있는 외국인에 대한

추방은 입국금지와 달리 적법절차 원칙에 따라 보호되어야 한다는 주장이 제기되었다. 다수의

견은 이 주장을 받아들이지 않았지만, 세 명의 소수의견은 이를 받아들였다. 아직 입국 이전인

자의 입국금지와 이미 체류 중인 자의 추방을 구별하는 논리는 훗날 전권 법리를 제한하고자

하는 시도의 실마리가 된다.49) 체류 중인 외국인은 미국에 유대관계를 갖고 있기 때문에 적법

절차의 원칙에 따른 헌법상 보호를 받아야 한다는 것이다. 소수의견은 이를 토대로 “신뢰할만

한 백인 증인” 요건은 적법절차 원칙을 위반하였다고 판단하였다. 특히 Brewer 재판관은 이민

에 관한 무제한적인 입법권한의 위험성을 강조하였다. “주권에 내재한 권한이라는 법리는 모호

하고 위험”하다는 것이다. 이민에 관한 권한을 넓게 해석하면 외국인에 대한 어떠한 가혹한 조

치도 가능해질 것이기 때문이다.50)

Yamataya v. Fisher51) 판결에서는 입국 전의 외국인과 체류 중인 외국인을 구별하는 Fong

46) 142 U.S. 651 (1892).

47) Motomura, 앞의 글, p. 552.

48) 149 U.S. 698 (1983).

49) Motomura, 앞의 글, p. 553.

50) Wilsher, 앞의 책, p. 26.

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行政法硏究 第48號 42

Yue Ting 판결의 소수의견의 논리가 받아들여졌다. Yamataya는 미국에 입국한 지 4일만에 구

금되고 추방명령을 받았다. 법원은 전권 법리 자체를 문제 삼지는 않았지만, 미국 내에 체류하

는 외국인은 입국을 신청하는 외국인보다 더 강한 헌법상의 보호를 받아야 한다고 하여여 전

권 법리의 적용범위를 제한하였다. 또한 추방명령을 심사하는 법원은 실체적인 이민법 규정의

문제보다 적법절차의 문제를 더 면밀하게 심사하여야 한다고 하였다. 이로써 체류 중인 외국인

은 적법절차 원칙에 따른 절차적 권리를 보장받게 되었다.52) 이 사건에서는 청문의 기회를 부

여하지 아니하고 구금과 추방명령이 이루어졌기 때문에 위법하다고 판단되었다.

  1. 냉전 시대와 전권 법리의 강화

위와 같이 19세기말에서 20세기 초반에 걸쳐 연방대법원의 판결로 전권 법리의 기본적인 모

습이 형성되었다. 20세기 전반기의 여러 판결에서는 전권 법리가 지나치게 가혹한 결과를 낳지

않도록 전권 법리의 적용을 제한하기도 하였지만, 냉전 시대에 접어들자 전권 법리는 다시 강

화되었다.53)

Ellen Knauff는 나치 치하의 독일에서 도망 나와 2차 세계 대전 동안 영국 공군에서 근무하

였고 종전 후에는 독일에서 연합군에 근무하였다. 1948년 미국인과 결혼하여 미국에 입국허가

를 신청하였다. 정부는 청문 없이 영구적으로 입국을 금지하였다. 그녀를 입국시키면 미국의

국익에 해가 될 우려가 있다는 이유였고 그 이상의 구체적인 사유는 제시되지 않았다. Knauff

v. Shaughnessy54) 판결에서 연방대법원은, 국민의 배우자라고 할지라도, 외국인의 입국을 금지

할 권한은 주권에 속하는 것으로서 사법심사가 배제되고, 이는 실체적 사유뿐만 아니라 절차적

사유도 포함한다고 판단하였다.

Mezei는 25년 동안 미국에 거주한 영주권자였다. 1948년 부인을 미국에 남겨 두고 임종 직

전인 어머니를 만나기 위해 동유럽을 방문하였다. 그런데 미국으로 돌아왔을 때 청문 없이 입

국이 금지되었다. 입국금지사유는 제시되지 않았는데, 그 사유가 공개할 경우 공익에 해가 될

우려가 있기 때문에 비밀로 유지해야 할 정보에 근거하고 있다는 이유에서였다. Mezei를 받아

줄 다른 나라가 없었기 때문에 그는 Ellis 섬에 구금되었고 이는 성질상 기간의 제한이 없는

구금이었다. Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei 판결55)에서 법원은 미국에 장기간 거주

한 자라고 할지라도 재입국은 최초의 입국과 마찬가지로 취급되고 청문절차는 보장되지 않는

다고 판단하였다. 강력한 반대의견이 있었으나 다수의견은 전권 법리에 따라 Mezei에게는 추

51) 189 U.S. 86 (1903) [the Japanese Immigrant case].

52) Wilsher, 앞의 책, p. 27.

53) Motomura, 앞의 글, p. 555.

54) 338 U.S. 537 (1950).

55) 345 U.S. 206 (1953).

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 43

방에 대해 적용되는 절차적 보장이 적용되지 않는다는 의견이었다. 무기한의 구금에서 해제해

달라는 청구에 대해서는 세계 어느 곳이든 자유롭게 갈 수 있으므로 구금이 아니라 일시적인

피난처를 제공해 준 것이라고 판단하여 청구를 배척하였다.56)

Harisiades v. Shaughnessy57) 사건에서는 앞서의 두 사건과 달리 실체적 사유가 문제되었다.

미국 의회는 공산당 당원인 외국인을 추방하는 법률을 제정하였다. 1939년 연방대법원은 현재

당원이 아닌 과거 당원이었던 자에 대해서는 추방이 허용되지 않는다고 판단하였다. 그러자 공

산당은 외국인 당원을 추방의 위험에서 보호하고자 제명하였다. 이에 대응하여 의회는 과거에

당원이었던 자의 추방을 허용하는 법률을 제정하였다. Harisiades는 영주권자였는데 과거에는

공산당 당원이었으나 두 번째 법률이 제정될 당시에는 당원이 아니었다. 영주권자에게는 체류

할 “기득권”이 인정된다거나 영주권자에 대한 추방사유는 “합리적”이어야 한다는 주장은 배척

되었다. 외국인에 대한 정책은 외교관계, 공화정 유지에 관한 정책과 밀접하게 관련되어 있으

므로 입법부와 행정부에 전적으로 맡겨져야 하고 사법부의 심사와 개입으로부터 자유로워야

한다는 것이다. Knauff와 Mezei 사건과 비교하면 미국 내에 체류 중인 외국인이라는 차이가 있

었으나, 절차적 사유가 아니라 실체적 사유를 주장하였기 때문에 청구가 인용될 수 없었다.58)

위 세 사건에는 모두 사법부에 의한 보호가 제한되는 것을 우려하는 반대의견이 있었다.

Mezei 사건에서는 영주권자의 재입국을 입국과 마찬가지로 취급함으로써 입국금지가 아니라

추방에 보장되는 권리를 배제한 점이 문제로 지적되었다. 또한 Knauff와 Mezei 사건에서는 공

통적으로 가장 기본적인 절차가 명백하게 무시되었다는 점이 비판되었다. Harisiades 사건에서

는 영주권자의 추방에 대해서는 적법절차의 원칙과 평등원칙과 같은 헌법적 보호가 필요하다

는 의견이 제시되었다.

  1. 전권 법리의 균열과 9. 11. 테러 이후의 재강화

1990년대 냉전이 종식되고 인권이 보장되어야 한다는 분위기가 확산되자 전권 법리에 균열

이 생기기 시작하였다. Zadvydas v. Davis59) 사건에서는 기한의 정함이 없는 구금이 위헌이라

는 판단이 내려졌다. 이 사건에서는 외국인 2명이 범죄를 저질렀다는 이유로 추방명령을 받고

구금되었다. 그러나 이들을 받아줄 국가가 없었기 때문에 구금은 7년 동안 계속되었다(소송이

종결될 때까지 2년 더 구금되었다). 다수의견은 무기한 구금이 허용되지 않는다고 판단하였다.

56) 반대의견에서는 그가 자유롭게 이동할 수 있다는 것은 법적 의제에 불과하고 상식에 반하는 생각이라고 비판하였다. Mezei는 4년 동안 더 구금된 후에 가석방되었다. 가석방 전 이루어진 청문에서는 Mezei로 인한 위험이 종신구금을 정당화할 정도로 중대한 것은 아니라고 판단되었다. Wilsher, 앞의 책, p. 61.

57) 342 U.S. 580 (1952).

58) Motomura, 앞의 글, p. 560.

59) 533 U.S. 678 (2001).

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行政法硏究 第48號 44

구금기간의 상한이 법률에 규정되어 있지 않았으나, 추방의 집행을 확보하기에 필요한 합리적

인 기간 동안만 구금할 수 있다는 것이다. 추방사유 있는 외국인이라고 할지라도 적법절차가

보장되는 자유(liberty)의 이익을 향유하므로, 기한의 정함이 없고 따라서 영구적일 수 있는 구

금을 허용하는 것은 헌법 위반이다. 위 판결은 이민행정일지라도 자유의 박탈을 포함하고 있는

한에서는 적법절차 원칙이 적용된다는 것을 확인하였다는 점에서 전권 법리에 균열을 낸 판결

로 평가된다.60) 그러나 Zadvydas 판결에서는 무기한 구금이 허용될 수 있는 예외적 상황을 유

보하여 두었고61), 위 판결 직후 9. 11. 테러가 일어나자 전권 법리는 다시 힘을 얻게 되었다.

전권 법리는 9. 11. 테러 이후 이루어진 외국인에 대한 감시, 조사, 구금을 위한 각종 입법적ㆍ

행정적 조치들을 정당화하는 근거가 되었다.62)

  1. 전권 법리에 대한 평가와 전망

미국의 이민법 학자들은 대체로 전권 법리에 대해 비판적이다.63) 전권 법리는 인종, 민족 등

에 기초하여 차별하는 것을 가능하게 하는데, 이러한 차별은 다른 영역이었다면 강도 높은 사

법심사의 대상이 된다. 또한 전권 법리는 법의 소급적용을 가능하게 하고, 비공개 증거의 사용

과 청문 없는 무기한 구금을 허용한다.64)65) 전권 법리로 인해 이민법 영역은 헌법적 보호에

있어 다른 영역으로부터 유리된 특별하고 예외적인 영역이 되었다. 이민법에 대한 사법심사가

제한되면서 다른 영역에서 이루어진 헌법원칙의 발전이 이민법 영역에는 영향을 미치지 못하

게 되었다. 전권 법리를 비판하는 학자들은 이민법 영역을 특별하고 예외적인 영역으로 취급하

지 말고 기존에 확립된 헌법원칙에 따라 판단할 것을 주장한다. 이민이라고 해서 특별할 것은

없다는 것이다.66)

전권 법리는 100년 이상의 역사를 가진 오래된 법리이고, 전권 법리를 비판하는 학자들도

연방대법원이 가까운 시일 내에 전권 법리를 전면적으로 폐기할 것으로 예상하지는 않는다.67)

60) Kagan, 앞의 글, p. 24.

61) Aleinikoff, T. Alexander. “Detaining Plenary Power: The Meaning and Impact of Zadvydas v. Davis.” Geo. Immigr. LJ 16 (2001), p. 379 이하.

62) 구체적인 입법적ㆍ행정적 조치의 내용은 Saito, 앞의 글, p. 20 이하; Koulish, 앞의 책, p. 36 이하; Wilsher, 앞의 책, p. 233 이하 참조.

63) 전권 법리를 비판하는 문헌에 관해서는 Augustine-Adams, Kif, “The Plenary Power Doctrine After September 11.” UC Davis Law Review 38 (2004), p. 703-704 각주 7) 참조.

64) Saito, 앞의 글, p. 20.

65) 이외에도 전권 법리는 사증발급거부에 대한 외국인의 원고적격을 부정하는 근거가 된다. 이현수, 앞의 글, 12면 참조. 다만, 외국인에 대한 사증발급거부가 미국 국민의 기본권에 영향을 미치는 경우에는 전권 법리의 예외로서 해당 미국 국민의 원고적격이 인정된다. 구체적 사건의 소개는 위의 글, 14면 이하 참조.

66) Legomsky, Stephen H. “Immigration Law and the Principle of Plenary Congressional Power.” The Supreme Court Review (1984). p. 45 이하.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 45

그러나 2015년의 Kerry v. Din 판결68)에서 변화의 단초가 나타났다. 미국인인 Din은 그녀의 남

편인 아프가니스탄인 Kanishka Berashk의 사증발급 신청이 거부되자 소를 제기하였다. 국무부

는 테러 활동에 가담했던 자의 입국을 금지하는 조항에 근거하여 사증발급을 거부하였으나 구

체적인 사유는 제시하지 않았다. Din은 사증발급거부가 혼인생활에 관한 권리(동거할 권리)를

침해하므로 적법절차 원칙에 따라 국무부는 구체적 이유를 제시할 의무가 있다고 주장하였다.

결론적으로는 Din이 패소하였으나, 9인 중 4인의 대법관이 적법절차 위반이라고 판단하였다.

또한 다수의견 5인 중 2인만이 전권 법리를 근거로 원용하였다. 다수의견 중 3인은 전권 법리

를 원용하지 아니하고 일반적인 적법절차 원칙에 따라 판단하였다. 배우자와 미국에서 함께 거

주할 권리는 적법절차가 보장되는 자유(liberty)의 이익에 해당하지 않는다는 것이다. 대법관 9

인 중 7인이 이민법의 독자성이나 특수성을 인정하지 아니하고 통상적인 헌법원칙에 따라 판

단하였다는 점에서 위 판결은 이민법 발전의 새로운 전기가 될 것이라고 평가된다.69)

Ⅴ. 주권 논증의 비판과 향후의 과제

  1. 주권에 기초한 논증의 문제점

(1) 우선 외국인의 출입국에 관한 권한의 행사가 주권의 행사로서 광범위한 재량을 누린다는

명제가 갖는 가장 큰 문제점은 국제법상의 재량의 의미와 국내법상의 재량의 의미를 혼동하고

있다는 점이다. 국제법 차원에서 국내문제로서 재량사항이라는 의미는 자의적으로 외국인의 입

국을 거부하거나 추방하더라도 이것이 외교적 문제는 될 수 있을지언정 국제법 위반의 문제는

되지 않는다는 의미이다. 여기에서 재량은 다른 국가와의 관계에서 주권국가가 갖는 재량을 의

미한다. 그런데 국내법의 차원으로 옮겨 오면서 재량은 다른 의미로 변질된다. 출입국관리행정

을 수행하는 행정권이 입법권과 사법권과의 관계에서 갖는 재량의 의미로 변모한다. 국가가 다

른 국가에 대해 갖는 주권이, 국가 내의 행정권이 입법권과 사법권과의 관계에서 갖는 재량으

로 바뀐다. 그러나 누구를 받아들이고 누구를 추방할지는 국제법 차원에서는 국가의 주권적 재

량사항이지만, 국내법 차원으로 들어왔을 때 입법부, 행정부, 사법부 사이에서 어떻게 권한을

배분할지는 각 국의 헌법질서에 맡겨진 문제이다. 국제법상 국가주권에 관한 사항이라는 명제

가, 국내법질서 안에서 입법부와 사법부의 권한과 책임을 감소시키고 행정부의 권한을 확장하

는 방향으로 작동할 이유는 없다. 국가주권의 최고성과 무제약성을 행정권이 고스란히 가질 수

67) Kagan, 앞의 글, p. 25.

68) 135 S. Ct. 2128 (2015).

69) Kagan, 앞의 글, p. 25.

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行政法硏究 第48號 46

는 없다.

국제법에서의 재량과 국내법에서의 재량이 다르다는 점을 전제로 하면, 그 다음으로 바로

등장하는 문제는 출입국에 관한 행정이 주권행사와 밀접한 관계가 있다거나 주권의 본질적 속

성에 따른 것이라는 명제는 그 실체가 모호하다는 점이다. 미국의 전권 법리는 어쨌든 그 타당

성을 떠나 국제법상의 주권이 국내법의 법리로 전환되는 연결고리를 갖고 있다. ‘정치적 문제’

로서 또는 외교문제70)로서 사법심사가 제한된다는 것이다. 우리나라의 법리에 대응시키면 가장

유사한 개념이 통치행위일 것이다.71) 그러나 2백만 명의 외국인이 체류하는 시대에 일상적으로

이루어지고 있는 출입국관리행정이 모두 고도의 정치성을 갖는 통치행위라고 보기는 어렵다.

Chae Chan Ping 사건에서처럼 외국인의 입국에 대한 통제를 무력 침입으로부터 국가의 자기보

전을 위한 행위라고 관념할 수는 없을 것이다. 영국, 그리고 영국과 법적 전통을 함께 하는 캐

나다, 호주의 경우에도 과거에는 이민통제에 관한 권한을 ‘국왕의 대권’(royal prerogative)에서

기원하는 것으로 보았다. 이는 이민에 관하여 행정의 광범위한 재량을 인정하고 법원은 사법심

사에 있어 행정의 결정을 존중하는 결과를 가져왔다. 그러나 2000년대 이후의 판례에서는 점

점 행정의 자유영역은 제한되고 법치주의가 강화되고 있다.72) 독일의 경우에는 애당초 주권을

근거로 이민에 대하여 사법심사를 배제하거나 제한하는 법리가 없다. 독일은 미국과 달리 이민

문제를 외교정책의 문제로 보지 않고 국내 규제정책의 문제로 보기 때문이다.73)

(2) 또 하나 지적할 점은 출입국관리행정의 형식적 상대방이 외국인이라고 하더라도 실제로

는 국민의 권리를 제한하거나 국민의 이익에 영향을 미치는 부분이 적지 않다는 점이다. 노동

이민과 결혼이민은 외국인 유입의 주요 원천이다. 2016. 12. 현재 체류외국인 약 205만여 명

중 취업자격으로 체류 중인 외국인이 약 60만 명, 국민의 배우자인 외국인이 약 15만 명74)이

70) United States v. Curtiss-Wright 299 U.S. 304, 320 (1936)에서는 이민통제에 관한 전권의 근거를 외교문제 에 관한 대통령의 권한에서 찾았다. 외교문제에 관한 권한 역시 헌법에 선재하고 헌법과 무관하게 존재 하며 주권에 내재하는 권한이다. 외교에 관한 권한을 이민통제에 관한 권한에 유추함으로써 여기에서 전 권은 입법부와 행정부의 전권이 아니라 오로지 행정부의 전권이 된다. Cox, Adam B./Rodriguez, Cristina M., “The President and Immigration Law”, 119 Yale L. J. 458 2009-2010, p. 475 이하; Koulish, 앞의 책, 31면 이하 참조

71) 김동희, 뺷행정법 Ⅰ뺸, 박영사, 2016, 12면 참조.

72) Dauvergne, 앞의 글, p. 591, p. 605 이하.

73) Neuman, Gerald L., “Immigration and Judicial Review in the Federal Republic of Germany”, 23 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 35 1990-1991, p. 36, p. 74 이하. Neuman은 미국의 이민법 학자이다. 그는 이민 문제에 관한 사법심사를 배제하는 명시적인 조항이 없다는 점은 미국과 독일의 헌법이 같은데 독일 연방헌법재 판소는 사법심사 권한을 행사하고 미국 연방대법원은 사법심사를 배제한다면 이는 미국이 특이한 것이라 고 전권 법리를 비판한다. 또한 위와 같은 차이가 ① 독일 기본법에서는 기본권을 의식적으로 국민의 권 리와 인간의 권리로 나누어 규정하여 외국인에게도 일정한 기본권이 인정될 수 있음이 명확히 하고 있는 점, ② 이민통제에 관한 책임을 연방과 주가 분담하고 있어 연방이 전권을 갖는 미국과 달리 법원이 사 법심사를 자제하는 외교정책의 문제로 볼 여지가 없고 국내 규제정책의 문제로 보고 있는 점에서 비롯된 것으로 분석하고 있다.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 47

다.75) 앞서 본 바와 같이 결혼이민의 경우 국민의 배우자에 대한 사증발급거부는 국민의 혼인

의 자유를 제한하는 성격을 갖는다.

노동이민, 그 중에서도 대다수를 차지하는 단순기능인력76)의 도입은 여러 국민 집단의 이해

관계에 영향을 미친다. 내국인 근로자, 특히 저임금ㆍ저숙련 근로자 집단과 저임금 노동력을

필요로 하는 사업자 집단 사이에 이해관계가 상충되고, 내국인 근로자의 고용율과 임금수준에

중대한 영향을 미치는 사항이다. 현재는 ‘외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률’이 제정되어

위 법률에 따라 고용허가제가 시행되고 있지만, 노동이민의 효시라고 할 수 있는 산업연수생

제도는 법률의 근거 없이, 심지어 대통령령이나 부령의 근거도 없이, 오로지 훈령에 의해 시행

되었다.77) 당시 산업연수생 제도의 도입을 둘러싸고 찬반논쟁이 거세었다. 인력난을 겪고 있던

3D 업종의 중소기업은 외국인 근로자의 수입을 허용하라고 요구하였고, 노동조합은 임금과 고

용의 유지를 위하여 반대 입장에 섰다. 정부 내에서도 부처별로 의견이 엇갈렸다.78)

법률유보 원칙에 따르면, 규율대상이 국민의 기본권 및 기본적 의무와 관련한 중요성을 가

질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클

수록 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성은 더 증대된다.79) 국회의 입법절차는 행정입법절

차와 달리 다원적으로 구성된 합의체에서 공개적 토론을 통하여 다양한 견해와 이익을 인식하

고 교량할 수 있는 절차이고, 일반국민과 야당의 비판이 허용되고 참여가 가능하기 때문이

다.80) 그러나 우리나라의 노동이민은 국민의 집단 사이에 이해관계가 상충됨에도 국민의 대표

인 국회의 의사결정 없이 시작되었다.81) 출입국 관리에 관한 사항을 단순히 국가의 외국인에

대한 주권행사라고 보아 법률유보 원칙의 적용을 배제하거나 약화시키는 것은 사실 이 문제가

74) 그 외에 지금까지 약 11만 명이 혼인으로 국적을 취득하였다(혼인귀화자).

75) 법무부, 뺷출입국ㆍ외국인정책 통계월보뺸, 2016년 12월호.

76) 약 55만명이 비전문외국인력인 단순기능인력에 해당한다.

77) 원래 산업기술연수 사증은 해외 현지법인이 있는 사업체가 3개월 동안 국내 사업체로 기술연수를 보내기 위한 사증이었다(출입국관리법 시행령 [시행 1984.7.1.] [대통령령 제11456호, 1984.6.30., 전부개정] 제9조 제1항 제13호). 산업연수생 제도는 기존의 산업기술연수 사증의 발급대상을 훈령을 통해 확대함으로써 도입되었다. 1991년 10월 법무부 훈령(제255호)으로 제정된 “외국인 산업기술 연수사증 발급 등에 관한 업무지침”이 그것이다. 그런데 처음에는 해외투자 기업에만 허용되었기 때문에 인력난을 겪고 있던 중소 기업이 산업연수생 제도를 이용하기는 어려웠다. 정부는 1993년 12월 28일에 “외국인산업기술연수 사증 발급에 관한 업무지침”을 개정(법무부훈령 제294호)하여 종전의 연수업체 대상에 더하여 “주무부처의 장 이 지정하는 산업체 유관 공공단체 장이 추천하는 사업체”를 추가함으로써 중소기업중앙회의 추천에 의 해서도 연수생의 도입이 가능하도록 하였다. 새로운 제도에 의거하여 1994년 5월말부터 중국, 베트남, 필 리핀 등 10개국으로부터 연수생의 입국이 시작되면서 본격적으로 우리나라에 외국인 근로자가 유입되게 되었다.

78) 이혜경, 앞의 글, 114면; 최홍엽, 앞의 글 참조.

79) 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결.

80) 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고

81) 이혜경, 앞의 글, 121면에 따르면 산업연수생 제도는 사업자단체의 로비에 의해 도입되었을 뿐만 아니라 사업자단체는 연수생관리수입과 같은 금전적 수입을 취득할 수 있었다고 한다.

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行政法硏究 第48號 48

국민의 권리와 이익에 중대한 영향을 미칠 수도 있는 문제임을 가리는 것이다. 외국인의 국내

유입에 대해 기본적인 수준의 민주적 의사결정은 필요하다. 특히 노동이민과 결혼이민의 영향

을 받는 국민 집단이 저임금ㆍ저숙련 근로자들과 경제적․사회적 요인으로 인해 국제혼인중개

업을 통한 국제결혼을 시도하게 되는 사람들이라는 점에 비추어 보면, 행정부에 의한 의사결정

과정에서는 이들의 의사와 이익이 경시될 우려가 크다.

  1. 향후의 과제

여기에서는 이상의 논의를 토대로 여기에서는 출입국관리행정에 대한 법치주의의 적용에 있

어 앞으로 나아갈 방향과 과제에 대해 간단히 언급하고자 한다. 추가로 해명이 필요한 문제들,

즉 법률유보 원칙과 포괄위임금지 원칙의 구체적 판단기준, 입국에 관한 행정작용에 대한 처분

성 인정 여부, 재량하자 심사시 구체적인 이익형량의 방식, 행정작용의 종류에 따른 행정절차

의 보장 여부와 그 범위, 인신구금인 보호에 대한 司法的 보호의 필요성과 범위 등은 그 자체

로 각각 독립된 연구가 필요한 문제이므로 차후의 연구과제로 남기기로 한다.

(1) 법률의 규율밀도에 관하여

국가는 국가의 이익에 도움이 될 외국인을 선택적으로 받아들이고 국가의 이익에 해를 끼칠

외국인을 추방한다. 유입과 배제의 선별기준은 법률에 규정되고 행정청은 그 안에서 재량을 행

사하여 구체적 결정을 내린다. 현대 행정의 특성상 법률의 규율밀도가 낮은 것은 불가피하고 법

률유보 원칙과 포괄위임금지 원칙의 요청도 완화될 수밖에 없다.82) 그럼에도 불구하고 법치주의

원칙을 채택하고 있는 이상 위와 같은 요청을 완전히 포기할 수는 없다. 출입국관리행정 영역도

마찬가지이다. 출입국관리행정의 법률관계가 마치 과거의 특별권력관계처럼 다른 행정영역과 질

적으로 다른 것으로 분리되어 취급될 이유는 없다. 법률유보 원칙이나 포괄위임금지 원칙을 적

용하기 위해 본질적 사항인지, 위임이 구체적인지를 판단할 때에는 규율대상의 성질, 기본권 제

한의 효과 등을 고려하여 판단한다. 출입국관리행정이 갖는 특수성은 그 안에서 고려되면 충분

하다. 외국인의 입국, 체류, 출국에 관한 사항이 주권적 사항이라는 이유만으로 법률의 규율밀도

가 낮아도 좋다고 일률적으로 이야기할 수는 없다. 출입국관리정책에 관한 결정이 본질적 사항

이라면 국회에서 결정하여야 하고(법률유보의 원칙), 비본질적 사항이라 하더라도 시민의 권리

의무에 영향을 주는 사항이라면 법률의 위임이 필요하고 그 위임은 구체적이어야 한다(포괄위임

금지의 원칙). 법률이 좀 더 구체화되더라도 국경관리와 체류외국인 관리에 실제로 문제가 없는

데도 ‘출입국관리행정은 법치주의가 유보되는 분야’라는 인식하에서 법적 근거가 마련되지 않거

82) 박재윤, “위임명령을 통한 행정의 통제와 조종― 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166 등 결정 ―”, 뺷공법연구뺸 제41집 제3호(2013. 2.), 388면 이하 참조.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 49

나 추상적으로만 규정되어 있는 경우가 많은83) 현재의 상태는 개선되어야 한다.

(2) 사법심사의 강도에 관하여

서두에 본 것처럼 하급심 판결에서는 외국인의 출입국에 관한 사항은 “주권국가로서의 기능

을 수행하는 데 필수적”이고, “국가가 바람직하지 않은 외국인을 추방할 권리를 갖는 것은 주

권의 본질적 속성”이므로, 출입국에 관한 사항은 “광범위한 정책재량의 영역”에 놓여 있고,

“엄격히 관리”되어야 하며 “당사자의 불이익보다는 국가의 이익과 안전을 도모하여야 한다”는

표현이 반복적으로 등장하고 있다. 이는 재량하자 심사에 있어 행정청의 재량권 행사를 용인하

는 결론으로 이어진다. 그러나 출입국에 관한 사항을 주권행사에 관한 사항으로 보아 광범위한

재량을 인정하면 사법심사 과정에서 공ㆍ사익의 이익형량은 형해화ㆍ형식화된다.84) 광범위한

정책재량은 정책형성의 영역에서 인정될 수 있을 뿐이고, 정책집행, 즉 개개의 외국인에 대한

개별처분의 단계에서의 재량의 범위는 근거법령의 문언과 규율밀도, 출입국관리행정의 단계,

처분의 성격이 침익적인지 아니면 수익적인지 등에 따라 달리 판단되어야 할 것이다.85)86)

물론 출입국관리행정 영역은 그 특성상, 예를 들어 외교정책 또는 국가안보와 관련이 있을

수 있기 때문에, 외국인의 유입이 장래 우리 공동체에 미칠 영향에 대한 예측적 판단(예를 들

어 인구구조와 노동시장의 변화)을 근거로 하기 때문에, 외국인에게는 입국과 체류의 권리가

기본권으로 보장되지 않기 때문에 법원의 심사강도가 낮고 재량의 여지는 넓을 수 있다. 그러

나 이는 경제규제, 도시계획, 환경행정의 영역에서는 경찰행정의 영역보다 재량이 넓게 인정된

다는 말과 본질적으로 다르지 않은 말이다. 출입국관리행정이라고 해서 특별할 것은 없고, 출

입국관리행정을 구성하는 다종다기한 행정작용이 모두 주권행사라는 말로 법원의 심사로부터

보호될 수는 없다.

최근 대법원은 체류자격 변경허가 취소소송에서 체류자격 변경허가가 재량행위라는 점을 논

증함에 있어서 주권에 대한 언급 없이87) 근거 법령의 문언, 내용 및 형식, 체계만을 기초로 판

단하였고, 재량의 범위나 법원의 심사기준에 관해서도 출입국관리행정의 특수성에 대한 언급

없이 보통의 처분과 동일한 일반론을 전개하였다.88) 구체적인 사안의 판단에 있어서도 대법원

83) 차규근, 앞의 글, 141면 이하.

84) 문중흠, 앞의 글, 108면 이하.

85) 서울행정법원 2013. 10. 10. 선고 2013구합10342 판결.

86) 이희정, 앞의 글, 21면 이하는 외국인은 국가법체계로부터 내국인과 같은 법적 지위를 부여받지 못하였 으므로 질적 또는 양적으로 더 넒은 특별한 재량인 ‘이민재량’이 인정될 수 있다고 한다. 위 견해는 일반 적인 행정재량과 구별되는 이민재량의 특수성을 출발점으로 삼기는 하지만, 외국인의 지위에 따라 재량 권이 세분되어야 하다는 점과 외국인의 기본적 인권, 다른 국가와의 관계 존중 등 이민재량에는 특별한 한계가 있다는 점도 함께 지적하고 있다.

87) 의도적인 것인지 우연적인 것인지는 알 수 없으나, 하급심 판결에는 반복적으로 등장하는 주권에 관한 언급을 이 판결뿐만 아니라 다른 대법원 판결에서도 찾아볼 수 없다.

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行政法硏究 第48號 50

은 인도주의적 관점에서 체류자격 변경허가 거부처분이 재량권의 일탈ㆍ남용으로 위법하다고

판단하였다.89) 출입국관리행정의 특수성을 근거로 한 광범위한 재량을 인정하지 않고 일반적인

재량행위와 동일한 심사기준을 적용했기 때문에 가능한 결과일 것이다.

Ⅵ. 결론

이 글에서 말하고자 하는 바는 다음과 같다. 출입국관리행정은 법치주의의 적용에 있어 특

별하지 않다는 것이다. 그렇다고 해서 출입국관리행정에 대한 법률이 매우 구체적이고 명확해

야 한다거나 사법심사의 강도가 높아야 한다고 주장하고자 하는 것은 아니다. 법률의 규율밀도

나 사법심사의 강도는 다른 행정영역과 마찬가지로 규율대상의 특성을 고려하여 결정하면 족

하다. 그 결과 다소간 낮은 규율밀도와 심사강도로 충분한 경우도 생기겠지만 이는 다른 행정

영역에서도 나타날 수 있는 현상이다. 주권행사라는 모호한 개념으로 포괄적인 법령의 규정,

행정재량에 대한 법원의 용인이 무차별적으로 정당화될 수는 없다. 출입국관리행정 영역은 규

율상대방이 외국인이라는 특성으로 인해 사법심사에 상대적으로 덜 노출되고 있는 영역이다.

또한 외국인들은 정치적 의사결정과정에 참여하여 법령의 제․개정에 영향을 미칠 수도 없다.

이미 법치주의가 작동하기 어려운 사실상의 제약조건 하에 놓여 있다. 출입국관리행정의 특성

을 고려하되 이를 주권과 같은 모호한 개념으로 과장하지 말고 법치주의 적용의 적절한 균형

점을 모색해야 할 시점이라고 할 것이다.

(투고일: 2017. 2. 10. 심사완료일: 2017. 2. 20. 게재확정일: 2017. 2. 21.)

88) “출입국관리법 제10조, 제24조 제1항, 구 출입국관리법 시행령(2014. 10. 28.대통령령 제25669호로 개정되 기 전의 것) 제12조 [별표 1]제8호, 제26호 (가)목, (라)목, 출입국관리법 시행규칙 제18조의2 [별표 1]의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가 권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영 향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다. 다만 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례ㆍ평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성 을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈ㆍ남용으로서 위법하다”(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015 두48846 판결).

89) 원고의 배우자는 파키스탄 국적의 남성으로 산업연수(D-3) 자격으로 체류 중 산업재해를 당하여 ‘좌측 전완부 절단’ 등의 상병을 입었다. 원고는 파키스탄 국적의 여성으로 단기방문(C-3) 자격으로 체류하다가 배우자 간병을 위하여 방문동거(F-1) 자격으로의 체류자격 변경허가 신청을 한 사안이다.

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출입국관리행정, 주권 그리고 법치 51

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行政法硏究 第48號 54

The immigration control administration, sovereignty and the rule of law

  • Together with the introduction of the plenary power doctrine -

Choi, Kae-young *

90)

The number of foreigners staying in Korea in 2016 has exceeded 2 million, and the number

of foreigners entering Korea is steadily increasing. The importance of the immigration control

administration, which adjusts and controls the foreigners’ inflows into the country, will become

even greater in the future. However, the reality is that in the area of immigration control

administration, many elements of the rule of law are excluded or limitedly accomplished

compared to other areas. This is justified by the logic that the entry and stay of foreigners are

matters of the sovereignty of each country under the international law. This article aims to

verify the validity of such a logic.

To this end, first, the meaning of the argument that matters related to border control are

subject to the sovereignty of each country at the level of the international law was reviewed.

Thereafter, examples where sovereignty is used as a ground for the restriction of the rule of law

were examined in administrative practice, court practice, and literature of South Korea. It could

be identified that the sovereignty is used as a ground for the exclusion or relaxation of the rule

of law in diverse ways. Thereafter, the plenary power doctrine in the United States was

introduced because it is similar to the logic currently used in South Korea as a legal principle

to derive the ground for restriction of the rule of law within the domestic legal system from the

concept of sovereignty. Finally, returning to the issue in South Korea, this article was intended

to demonstrate that the immigration control administration that is routinely carried out does not

have any specialty qualitatively distinguished from other administrative areas in the application of

the rule of law.

Based on the above discussion, what this article intends to say is as follows. The immigration

control administration is not special in the application of the rule of law. The area of

immigration control administration is relatively less exposed to ​ judicial review. In addition,

foreigners cannot participate in the political decision making process to influence the enactment

of laws. The area of immigration control administration is already under de facto constraint

  • Associate Professor, School of Law, Seoul National University.

27페이지

출입국관리행정, 주권 그리고 법치 55

conditions where the rule of law can hardly work. Now can be said to be a time point where

the characteristics of the immigration control administration should not be exaggerated with

ambiguous concepts such as sovereignty and an appropriate balance point for the application of

the rule of law should be sought.

Key Words: immigration control administration, rule of law, non-delegation doctrine, plenary

power doctrine, abuse of discretion