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주관적 공권론의 의의와 한계 - 오트마 뷜러의 이론을 중심으로 -

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제69호 2022년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 69, November 2022

주관적 공권론의 의의와 한계

— 오트마 뷜러의 이론을 중심으로 —*

1)

김 찬 희**

국문초록

‘주관적 공권’(subjektives öffentliches Recht)이란, 개인이 자신의 사적인 이익을 위하여, 국가

등 행정주체에게 일정한 행위를 요구할 수 있도록, 개인에게 부여된 법률상의 힘이다. 주관적

공권은, 종래 우리 공법학 및 실무에서 공의무와 함께 공법관계를 구성하고, 원고적격의 인정

기준으로서 항고소송의 체계를 형성하였다. 이처럼 우리 행정법제의 틀을 구성하고 있는 주관

적 공권 개념은, 근본적으로 20세기 초 독일에서 오트마 뷜러가 정립한 주관적 공권론에 기반

하고 있다. 그런데 오늘날 민주적 법치주의가 확립되어 국민의 법적 지위가 높아지고, 공법관

계가 다면화･복잡화되면서, 주관적 공권 개념으로는 공법상의 권리관계를 온전히 설명할 수 없

게 되었다. 이에 주관적 공권론에 의해 온전히 설명되지 않는 법현실을 정확히 파악하고, 그에

맞는 명확한 이론적 기준을 정립할 필요성이 대두되고 있다.

뷜러의 주관적 공권론은 전능한 국가주권을 전제로 하는 독일의 입헌군주제를 배경으로 하

여 정립된 이론이다. 독일의 입헌군주제는, 시민계급의 혁명을 방어하여 군주주권을 사실상 유

지하기 위해, 자유주의적･입헌주의적 요소를 타협적으로 일부 수용한 것이었다. 때문에 독일의

입헌군주제에서의 자유주의적･입헌주의적 요소는, 실제로는 군주주권을 고수하는 헌법적 도구

로써 기능하였다. 이러한 입헌군주제를 기반으로 정립된 주관적 공권 개념은, 신민을 단순한

통치대상에서 권리주체로 격상시켰다는 점에서 혁신적인 개혁의 산물로 평가되기도 하지만, 실

제로는 신민의 소송가능성을 제한하는 기능을 수행하였다. 당시에 각 주의 행정재판 관할규정

은 행정행위의 상대방이 아닌 제3자의 소송가능성을 제한하기 위하여 소송요건으로 권리침해

를 요구하였고, 행정재판소는 주로 제3자의 원고적격을 부정하고자 할 때 그 근거로서 주관적

공권을 언급하였다. 주관적 공권 개념은, 입법을 통해 자신의 권한을 제한할 수 있는 능력, 즉

‘자기결정능력’ 내지는 ‘자기제한능력’으로 구체화 되는, 국가주권으로부터 도출되는 개념이기

  • 이 글은 졸고 서울대학교 박사학위논문 “오트마 뷜러(Ottmar Bühler)의 주관적 공권론에 관한 연 구” 일부를 요약･정리하여 2022년 3월 12일 개최된 행정법이론실무학회 제266회 정기학술발표회에 서 발표한 것을 내용으로 합니다. 박사 학위를 받기까지 따뜻한 응원과 격려를 아낌없이 보내주시 고 많은 가르침을 주신 여러 선생님, 선배님을 비롯한 모든 분들께 진심으로 감사드립니다. ** 헌법재판소 헌법재판연구원 책임연구관, 법학박사, 변호사.

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행정법연구 제69호 168

도 했다. 신민의 주관적 공권은, 국가 권한의 제한을 의미했기 때문에, 국가가 입법을 통해 ‘부

여’하는 경우에만 인정될 수 있었다.

위와 같은 뷜러의 주관적 공권론은, 입헌군주제에서의 신민의 국가에 대한 법적 지위를 설명

하기에 적합한 이론이었지만, 오늘날 우리 행정법제하에서는 많은 한계를 갖는다. 주관적 공권

론에 따르면 신민은 국가가 개인의 이익을 보호할 목적으로 법률을 제정한 경우에만 공권의

주체가 되는 제한적이고 수동적인 법적 지위를 갖지만, 오늘날 민주적 법치국가의 주권자인 국

민은 공익의 수호자로서 주체적이고 능동적인 법적 지위를 갖기 때문이다. 이러한 본질적인 차

이로 인해, 뷜러의 주관적 공권론은 오늘날의 국민의 법적 지위를 설명하는 데에 있어 한계를

가질 수밖에 없다 할 것이다. 그리고 명문 규정으로 항고소송의 주관소송적 구조를 확립한 독

일과 달리 우리나라에는 그러한 명문 규정이 없으며, 우리나라의 항고소송은 국민의 권익구제

뿐만 아니라 행정의 적법성 통제도 목적으로 한다는 점에서, 적어도 항고소송에 있어서는 주관

적 공권 중심적 사고에서 벗어나야 한다고 생각된다. 나아가, 민주적 법치국가 원리를 실현하

는 수단으로서의 주관적 공권의 정치적･헌법적 의미에 주목하여, 주관적 공권을 새롭게 이해할

필요가 있다.

주제어: 오트마 뷜러, 주관적 공권, 보호규범이론, 취소소송, 원고적격

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 뷜러의 주관적 공권론

Ⅲ. 주관적 공권론의 의의

Ⅳ. 주관적 공권론의 한계

Ⅴ. 우리나라에의 시사점

Ⅰ. 서론

‘주관적 공권’(subjektives öffentliches Recht)은, 개인이 자신의 사적인 이익을 위하여, 국

가 등 행정주체에게 일정한 행위를 요구할 수 있도록, 개인에게 부여된 법률상의 힘을 말

한다. 주관적 공권은, 종래 우리 공법학 및 실무에서 공의무와 함께 공법관계를 구성하고,

원고적격의 인정기준으로서 항고소송의 체계를 형성하였다. 이처럼 우리 공법 제도의 틀을

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주관적 공권론의 의의와 한계 169

구성하고 있는 주관적 공권 개념은, 근본적으로 20세기 초 독일에서 오트마 뷜러(Ottmar

Bühler, 1884~1965)가 정립한 주관적 공권론에 기반하고 있다. 그런데 오늘날 민주적 법치

주의가 확립되어 국민의 법적 지위가 높아지고, 공법관계가 다면화･복잡화되면서 주관적

공권 개념으로는 공법상의 권리관계를 온전히 설명할 수 없게 되었다. 구체적으로 말해, 민

주적 법치국가 원리가 확립되어 국민이 주체적이고 능동적인 법적 지위를 갖게 되면서, 신

민의 제한적이고 수동적인 법적 지위를 전제로 하는 주관적 공권론으로는 국민의 법적 지

위를 온전히 설명하기 어렵게 되었다. 그리고 오늘날 사회구조와 이해관계가 복잡화･다면

화되면서, 새로운 문제상황이 등장하였을 때 입법을 통해 해당 문제상황에 신속히 대응하

는 것에 한계가 있게 되었다. 특히 항고소송의 원고적격 문제에 있어서 주관적 공권 개념

을 엄격하게 적용할 경우, 원고적격이 지나치게 좁게 인정되어 국민의 권리보호에 소홀하

게 된다는 우려가 제기되었다. 이에 우리 판례가 주관적 공권 및 원고적격의 인정범위를

점점 더 확대함에 따라, 전통적인 주관적 공권 개념으로는 설명할 수 없는 판례가 증가하

고 있다. 전통적 주관적 공권 개념과 법현실 사이의 괴리로 인해 전통적 주관적 공권 개념

의 실무에 대한 이론적 기준으로서의 기능이 약화 내지는 상실되고 있는 것이다.

주관적 공권 개념이 실무에 대한 이론적 기준으로서의 기능을 다하지 못하는 것은, 법관

의 자의적 판단의 여지를 높여 법적 안정성을 위협하는 요인이 된다. 이에 주관적 공권론

에 의해 온전히 설명되지 않는 법현실을 정확히 파악하고, 그에 맞는 명확한 이론적 기준

을 정립할 필요성이 대두되고 있다. 현재의 법현실에 맞는 새로운 이론적 기준을 정립하기

위해서는, 먼저 기존 이론의 내용과 한계를 정확히 이해하는 것이 선행되어야 한다. 이에

본고에서는 전통적인 주관적 공권 개념의 근간인 뷜러의 주관적 공권론을 중심으로 주관

적 공권론이 갖는 의의와 한계를 살펴보고자 한다. 주관적 공권론에 관한 뷜러의 저작물

로는, 1914년에 출간된‘주관적 공권과 행정재판에서의 그 보호’1)와 그에 대한 후속 논

문으로 1927년에 발표된 ‘주관적 공권 이론에 대하여’2)와 1955년에 발표된 ‘주관적 공권

의 개념과 의미의 과거와 현재’3)가 있다. 1927년과 1955년에 발표된 후속 논문의 경우,

1914년에 출판된 ‘주관적 공권과 행정재판에서의 그 보호’에서의 연구 결과를 다시 한번

1) Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungs- rechtsprechung, Berlin･Stuttgart･Leipzig 1914. 2) Bühler, Zur Theorie des subjektiven öffentlichen Rechts, in: Giacometti, Zaccaria/Schindler, Dietrich (Hrsg.), Festgabe für Fritz Fleiner zum 60. Geburtstag, Tübingen 1927, S. 26-57. 3) Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, in: Bachof, Otto/Drath, Martin/Gönnenwein, Otto/Walz, Ernst (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München 1955, S. 269-285.

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행정법연구 제69호 170

확인하고, 1914년 이후의 새로운 판례를 제시하는 정도에 그치고 있다. 이에 본고에서는

‘주관적 공권과 행정재판에서의 그 보호’를 주된 연구의 대상으로 삼고, 필요한 경우에는

다른 두 논문도 언급하는 방식으로 뷜러의 주관적 공권론을 검토한다. 그리고 이를 바탕

으로, 뷜러의 주관적 공권론이 오늘날 독일과 우리나라의 행정법제에서 갖는 의미와 한

계를 살펴보고, 주관적 공권 개념에 대한 새로운 이해의 필요성과 민주적 법치국가 원리

를 핵심으로 하는 우리 공법질서에 부합하는 주관적 공권의 새로운 이해에 대해 고찰하

고자 한다.

Ⅱ. 뷜러의 주관적 공권론

  1. 국가론적･법방법론적 배경

법개념이나 법이론은, 그것이 형성된 시대의 역사적･정치적･사회적 배경과 유기적으로

연결되어 있다. 독일의 주관적 공권 개념 역시, 독일의 특유한 역사적 배경을 기반으로 하

여 형성된 개념으로, 다른 유럽국가에서는 찾아볼 수 없다.4) 이에 이하에서는, 뷜러의 주관

적 공권론을 구체적인 내용을 검토하기에 앞서, 주관적 공권론의 국가론적 배경과 법방법

론적 배경을 간략히 살펴보고자 한다.

(1) 국가론적 배경

1) 입헌군주제 : ‘위로부터’ 이루어진 개혁의 산물

뷜러가 주관적 공권론을 전개할 당시의 독일은 국가주권을 전제로 하는 입헌군주제 국가

였다. 독일의 입헌군주제는, 국왕에 의해 ‘위로부터’ 이루어진 개혁의 산물로서, 시민계급의

혁명을 방어하는 차원에서 자유주의적･입헌주의적 요소를 일부 수용한 것이었다.5) 이에 독

일의 입헌군주제는 그 방점이 ‘입헌’이 아니라 ‘군주제’에 찍혀있었고, 실제로는 군주주권

을 고수하는 헌법적 도구로서 기능하였다.6)7) 이러한 입헌군주제의 특징은 뷜러의 주관적

4) 박정훈, “취소소송의 원고적격 (1)”, 뺷행정법연구2-행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006, 190면 이하 참조. 5) Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986, S. 46 참조. 6) Bauer, a.a.O., S. 46 참조. 7) 뵈켄회르데(Ernst-Wolfgang Bockenforde, 1930~2019)는 독일에서 군주제 원칙이 강고했던 것은 독 일에서의 근대국가의 형성과 발전이 절대군주의 주도하에 자기개혁으로서, 즉 위로부터 이루어졌기

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주관적 공권론의 의의와 한계 171

공권론에도 그대로 반영되었다. 신민을 주관적 공권의 주체로 인정한 것은, 신민을 단순한

통치 대상에서 권리 주체로 격상시키는 개혁에 해당하였지만, 실제로는 주관적 공권 개념

을 통해 국가의 우월한 지위를 다시 한번 확인할 수 있었다. 주관적 공권은 국가의 입법을

통해서만 신민에게 부여되었고, 그러한 주관적 공권의 제한적 인정은 신민의 소송가능성

제한이라는 결과로 이어졌기 때문이다.

2) 국가주권

주관적 공권 개념은, ‘자기결정능력’(Fähigkeit der Selbstbestimmung) 내지는 ‘자기제한능

력’(Möglichkeit der Selbstbeschränkung)으로 구체화 되는 국가주권으로부터 도출되는 개념

이기도 하다. ‘자기결정능력’ 내지 ‘자기제한능력’은, 주권을 갖는 국가가 입법을 통해 스스

로의 권한을 결정하거나 제한할 수 있는 힘을 말한다.8) 국가는 이러한 힘을 발휘하여 입법

을 통해 국가권력의 한계를 스스로 설정하는데, 국가권력의 한계는 국가권력의 행사 범위

를 정하거나 신민에게 주관적 공권을 부여하는 방법으로 설정된다.9) 뷜러의 주관적 공권론

은, 국가가 입법을 통해 국가권력의 한계를 설정함에 있어서 그 근거가 되는 법규가 어떠

한 요소가 갖추어야 신민에게 주관적 공권이 부여되는지의 관점에서 주관적 공권 개념을

정립한 이론이다.

(2) 법방법론적 배경 - 법실증주의

뷜러의 주관적 공권론은, 법방법론적으로는, ‘법실증주의’(Rechtspositivismus)를 그 배경

으로 한다. 법실증주의는, 오직 주어진 법에 대한 탐구만을 법학의 임무로 파악하고 법 외

적인 요소는 탐구 대상에서 제외하는 법방법론으로, 자유･평등･천부인권 등 인류보편의 법

가치를 고찰의 대상으로 삼지 않는다.10) 뷜러의 주관적 공권론은, 법률이 어떠한 요소를

갖추고 있어야 주관적 공권이 인정되는지를 논리･형식적으로만 다루고 어떤 이익이 권리로

서 보호되는 것이 정의로운 것인지는 논외로 함으로써, 철저히 법실증주의에 입각하여 전

개된다.

때문이라고 하였다. 송석윤, “군민공치와 입헌군주제헌법 - 비교헌정사적 연구 -”, 뺷서울대학교 법 학뺸제53권 제1호, 2012, 516면 참조. 8) Giese, Die Grundrechte, 1905, S. 58; G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, S. 196 참조. 9) G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, S. 198 f 참조.

10) 김상용, “법실증주의에 관한 일고찰”, 뺷한독법학뺸제19호, 2014, 265-313면 참조.

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  1. 주관적 공권의 개념

(1) 주관적 공권의 정의

뷜러는 주관적 공권을 ‘법률행위 또는 – 신민 개인의 이익을 보호하기 위해 제정되어,

신민이 행정에 대하여 주장할 수 있는 – 강행법규에 의거하여, 국가에게 무언가를 요구할

수 있거나 국가에 대하여 어떤 행동을 할 수 있는, 국가에 대한 신민의 지위’11)(삽입구 표

시: 필자)라고 정의하였다. 뷜러 이전에도 주관적 공권에 대한 논의와 연구가 이루어지기는

했지만, 주관적 공권에 대한 정의를 제시한 것은 뷜러가 처음이었다. 주관적 공권에 대한

논의는 오랫동안 ‘주관적 공권이라는 개념이 성립 가능한 것인가’에 머물러 있었고, 주관적

공권 개념이 일반적으로 인정된 후에 이루어진 주관적 공권에 대한 선행연구는 주관적 공

권을 정의하는 데에는 이르지 못했다.12) 게오르그 옐리네크(Georg Jellinek, 1851~1911)와

플라이너(Fritz Fleiner, 1867~1937)는 주관적 공권 개념에 대해 상세하게 다루려고 노력하

였으나, 주관적 공권을 정의하는 것은 실패하거나 포기하였다.13) 이에 뷜러는 선행연구를

기반으로 하면서, 한 걸음 더 나아가 주관적 공권의 3요소를 구체화하고, 당시에 주로 문

제가 되었던 주관적 공권인 ‘침해중지요구권’과 ‘자유재량 정당행사 청구권’에 대해 자세히

논한 뒤, 그 연구 결과를 종합하여 주관적 공권을 정의하였다. 바우어(Hartmut Bauer,

1954~)는 이와 같은 뷜러의 정의에 대하여, 그 개념을 구성하는 3요소와 주관적 공권 중

중요한 의미를 갖는 개별 권리에 대한 연구 결과를 반영하여 도출한 것이라는 점에서, 보

통의 개념정의와는 다른 특별한 형태의 정의라고 평가하였다.14)

(2) 주관적 공권의 3요소

1) 개설

뷜러는 주관적 공권이 법규에 의하여 직접 발생하거나 법률행위에 의하여 발생한다고 보

았다.15) 그리고 ‘법규는 ① 그 적용에 있어서 행정의 자유재량을 배제하는 강행적 성격을

가지고, ② 단순히 공공의 이익만을 위하는 것이 아니라 개인의 사익의 만족을 위하여 제

11) Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungs- rechtsprechung, 1914, S. 224.

12) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 2 참조.

13) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 2 참조.

14) Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986, S. 77.

15) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 16 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 173

정되었으며, ③ 그 개인이 그 법규를 수단으로 행정에 일정한 행위를 요구할 수 있는 효과

를 갖도록 제정된 경우에, 그리고 그러한 경우에만 신민의 주관적 공권을 발생시킨다’16)고

하였다.

오늘날, 주적적 공권을 발생시키는 법규의 3가지 특징은 통상 ‘주관적 공권의 3요소’라

고 불린다. 그런데 엄밀히 말하면, 이는 주관적 공권의 두 가지 발생 근거 중 하나인 법규

에만 해당하는 것이고, 다른 발생 근거인 법률행위에는 적용되지 않는다. 따라서 ‘주관적

공권의 3요소’가 아니라, ‘주관적 공권의 근거인 법규의 3요소’라고 말하는 것이 정확하다.

그러나 종래에 위의 3요소를 ‘주관적 공권의 3요소’라고 통상적으로 칭해 왔으므로, 본고에

서도 편의상 이를 ‘주관적 공권의 3요소’라고 부르고, 이하에서 각 요소의 구체적인 내용을

검토하고자 한다.

2) 강행법규

뷜러는 주관적 공권의 첫 번째 요소로 행정의 자유재량을 배제하는 ‘강행법규’를 들었다.

그는 주관적 공권의 본질이 행정에 대하여 특정한 행동을 강제할 수 있음에 있다고 보았는

데,17) 이러한 견해에 따르면, 행정에 대한 강제의 근거가 되는 강행법규 요소가 주관적 공

권의 본질과 직결되는 가장 중요한 요소에 해당한다. 이에 뷜러는 주관적 공권의 3요소 중

강행법규 요소를 가장 자세히 논하였다.

이와 관련하여 뷜러는 먼저 행정의 자유재량이 무엇인지를 밝히고자 하였다. 그는 자유

재량은 자의와 구별되며 완전히 자유로운 것이 아니라고 하면서, 행정이 자유재량을 행사

함에 있어서는 근무지침이나 관료에게 묵시적으로 적용되는 최고명령(oberstes Gebot)을 준

수해야 한다고 주장하였다.18) 다만, 행정이 준수해야 하는 근무지침이나 최고명령은 행정

내부적으로만 적용되는 것이어서, 행정의 재량은 행정 외적 통제인 재판상 통제의 대상이

되지는 않는다고 하였다.19) 그리고 ‘관료는 국가의 목적에 부합하게 행동해야 한다’는 최고

명령은 그 자체로서 자유재량의 내용을 구성한다고 하면서, 행정의 자유재량이란 ‘법률에

의하여 행정조치를 함에 있어서 그 효과가 국가 목적 추구라는 관점에서 가치가 있는지 여

부에 따라 결정을 내릴 수 있는 행정의 능력’이라고 정의하였다.20)

다음으로, 뷜러는 불확정개념이 포함된 법규가 재량법규에 해당하는지 여부를 논하였다.

16) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 21 참조.

17) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 22 참조.

18) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 24 참조.

19) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 209 참조.

20) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 25 참조.

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행정법연구 제69호 174

이는 강행법규와 재량법규의 경계를 정하는 문제인데, 강행법규와 재량법규의 경계가 곧

주관적 공권의 경계를 형성하기 때문에, 아주 중요한 쟁점에 해당하였다. 뷜러는 법규에 불

확정개념이 포함되었다고 하여 행정에게 재량이 부여되는 것은 아니라고 주장하였다.21) 그

는 불확정개념의 해석 및 포섭 과정에서 행정에게 일정한 자유가 인정되기는 하지만, 이는

행정조치의 효과가 국가목적 추구라는 관점에서 가치가 있는지 여부와 상관없는 것이기 때

문에 자유재량에 해당하지 않는다고 보았다.22) 그리고 입법자가 불확정개념을 규정할 때에

는 일반대중의 관념에 따라 일관성 있게 해석될 것을 예정하므로, 그와 관련하여 행정의

자유재량을 인정하는 것은 입법자의 의사에 반하는 것이라고 하였다.23) 마지막으로, 불확

정개념이 포함된 법규를 재량법규로 본다면 그에 대한 재판상 통제가 어렵게 되는데, 불확

정개념은 그 모호성으로 인해 재판상 통제가 가장 필요한 영역이므로, 불확정개념이 행정

에 재량을 부여한다고 보는 것은 타당하지 않다고 하였다.24)

3) 사익보호성

뷜러는 주관적 공권의 제2요소로 법규가 단순히 공공의 이익만을 위하여 제정된 것이

아니라 개인의 사익을 충족시키기 위하여 제정된 것이어야 한다는 ‘사익보호성’을 들면서,

사인의 이익 보호가 단지 법규 적용의 우연한 결과가 아니라 해당 법규의 목적이어야 한다

는 점을 강조하였다.25) 그리고 공법은 본질적으로 공익을 위하여 제정되는 것이기 때문에,

어떤 법규가 개인의 이익을 위하여 규정된 것인지 아니면 공익만을 위하여 규정된 것인지

여부가 불분명한 경우가 발생할 수밖에 없다고 하면서, 그 구별 기준을 고찰하였다.26) 뷜

러에 따르면, 법규가 개인의 이익을 위한 것인지 불분명한 경우에는, 일차적으로는 법률문

언･입법경위서 등의 법률자료를 근거로 해당 규정의 목적이 개인의 이익 보호인지 여부를

살펴보아야 한다.27) 그리고 그로부터 명확한 결론을 낼 수 없는 경우에는, 이차적으로 그

규정을 적용하여 발생하는 실질적인 결과가 사익의 충족인지 여부를 검토해야 한다.28) 이

때 해당 법규가 사실상 개인의 이익에 도움이 되는 것임을 쉽게 알 수 있다면, 주관적 공

21) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 28 참조.

22) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 32 참조.

23) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 30 참조.

24) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 34 참조.

25) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 42-46 참조.

26) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 44-46 참조.

27) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 45 참조.

28) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 45 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 175

권이 도출되는 것으로 추정된다.29) 뷜러는 법규를 해석함에 있어 입법자의 의사를 중시하

여, 항상 입법자의 의사가 무엇인지를 우선적으로 파악하기 위하여 노력한 것으로 보인다.

그리고 입법자의 의사가 분명하지 않은 경우에는, 법규를 실제 적용하였을 때에 어떠한 효

과가 발생하는지를 기준으로 해당 법규의 의미와 목적을 파악하였다. 뷜러는 이와 같은 태

도를 주관적 공권에 관한 연구를 함에 있어서 일관되게 유지하였다.

4) 권리력 및 의사력

뷜러는 주관적 공권의 제3요소로, ‘권리력 및 의사력’(Rechts- bzw. Willensmacht)30), 즉

개인의 이익을 보호하기 위해 규정된 강행법규를 근거로 행정에 일정한 행위를 요구할 수

있는 힘을 들었다.31) 오늘날에는 이러한 주관적 공권의 제3요소를 ‘권리구제수단’ 또는 ‘소

구가능성’이라고 표현하는데, 뷜러가 제시했던 제3요소는 단지 ‘요구할 수 있는 힘’에 불과

하였다.32) 즉, 재판상 관철 가능성은 주관적 공권의 성립에 요구되지 않았다. 뷜러는 그 근

거로, 행정재판 관할규정이 주관적 공권의 침해를 관할 요건으로 규정하고 있으므로, 소구

가능성을 주관적 공권의 발생요건으로 본다면 순환논증의 오류에 빠지게 된다는 점을 들었

다.33) 그리고 행정의 자유재량이 인정되어 행정에 특정한 행위를 요구할 수 없는 경우에도

행정재판소에 의해 권리구제가 이루어지는 경우가 있으므로, 권리구제 가능성에 따라 주관

적 공권 인정 여부를 결정하는 것은 타당하지 않다고 하였다.34)

뷜러는 이러한 제3요소는 단순한 이익과 주관적 공권의 구별기준으로서 중요한 독자적

의미를 갖는다고 보았다.35) 그러나 행정에 어떠한 행위를 실효적으로 요구하려면 결국 재

판상 청구를 하여야 한다는 점에서, 제3요소는 단순한 이익과 주관적 공권을 구분하는 관

념적인 기준으로서의 의미를 갖는 것에 그쳤다. ‘요구할 수 있다’는 것은 상당히 추상적이

고 관념적이었기 때문에, 뷜러는 요구할 수 있는 것이 정확히 무엇을 의미하는지를 설명하

지 못했다. 그리고 이러한 이유로, 뷜러는 주관적 공권의 제1요소와 제2요소가 충족되는

경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 제3요소도 인정되는 것으로 추정된다고 보았다.36) 그런

29) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 45 참조.

30) ‘Rechts- bzw. Willensmacht’는 ‘의사력 또는 법상의 힘’이라고 번역되기도 한다. 고범석 “취소소송 의 원고적격(법률상 이익)에 대한 일연구 : 서독의 경우와 비교하여”, 서울대학교 석사학위논문, 1989, 33면 참조.

31) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 48 참조.

32) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 12 참조.

33) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 12 참조.

34) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 12 참조.

35) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 47 f 참조.

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행정법연구 제69호 176

데 1949년에 포괄적 권리구제 규정인 ｢독일 기본법｣ 제19조 제4항 1문37)이 제정되면서 제

3요소의 의미가 더욱 약해졌고, 판례에서도 그에 대한 언급을 찾기 어렵게 되었다.38) 이에

뷜러는, 이러한 변화를 수용하여, 1955년에 발표한 논문에서 제3요소를 소극적 표지로 보

아, 입법자가 주관적 공권의 발생을 명확하게 부정하지 않는 한, 다른 두 요소가 충족되면

제3요소도 충족된다고 하였다.39)

(3) 소결

뷜러는 제1요소인 강행법규에 중점을 두고 이를 가장 자세히 다루었다. 이러한 뷜러의

관점은 당시의 국가론적 배경으로부터 도출된 것이었다. 군주주권을 최대한 유지하는 것을

목적으로 하는 입헌군주제와 국가가 스스로 설정한 한계에 의해서만 제한될 수 있는 국가

주권에 따르면, 국가는 원칙적으로 모든 것을 할 수 있다. 그리고 국가가 스스로 한계를

설정한 경우에만 그 효과로서 신민이 주관적 공권을 갖는다. 때문에 주관적 공권의 본질적

인 요소는 국가가 스스로 설정한 한계인 강행법규일 수밖에 없었던 것이다. 그런데 오늘날

에는, 국민의 법적 지위 상승과 재량통제 확대 등의 변화로 인해, 강행법규 표지의 중요성

은 약화되었고 사익보호성 표지가 주관적 공권의 본질적인 요소로 여겨지고 있다. 이러한

점에서, 뷜러의 주관적 공권론은 독일의 독특한 역사적 배경의 산물이며, 변화하는 시대 상

황 속에서 그 의미가 변화하고 한계에 부딪히기도 한다는 것을 확인할 수 있다.

  1. 주관적 공권의 유형

뷜러는 주관적 공권의 종류를 체계화하여 설명하지는 않았다. 다만 주관적 공권의 체계화

를 위한 선행연구로서, 주관적 공권의 주된 형태인 ‘침해중지요구권’(Unterlassungsanspruch)

과 ‘자유재량 정당행사 청구권’(Anspruch auf die richtige Ausübung des freien Ermessens)

에 대해 논하였다.40)41) 이에 이하에서는 침해중지요구권과 자유재량 정당행사 청구권을 차

36) Bühler, a.a.O.(각주 11), S. 54 참조.

37) 1949. 5. 23 독일 기본법 제19조 제4항 1문 누구든지 공권력에 의해 자신의 권리를 침해당한 때에 는 소송을 제기할 수 있다.

38) Scharl, Die Schutznormtheorie: Historische Entwicklung und Hintergründe, 2018, S. 141 ff 참조.

39) Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, 1955, S. 281 참조.

40) Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungs- rechtsprechung, 1914, S. 61 ff 참조.

41) 뷜러는 ‘주관적 공권과 행정재판에서의 그 보호’의 서론에서, 해당 논문에서 주관적 공권의 종류를

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주관적 공권론의 의의와 한계 177

례로 살펴본다.

(1) 침해중지요구권

뷜러는 주관적 공권의 주된 형태 중 하나로, 개인이 행정에 대하여 행정에게 허용되지

않는 개인의 자유 또는 재산 영역에의 개입을 중지할 것을 구하는 권리인 ‘침해중지요구

권’을 제시하였다. 그는 이러한 침해중지요구권은 방어권의 성질을 가지며, 결국은 자연적

행동의 자유를 실행하는 것이라고 보았다.42) 뷜러에 따르면, 침해중지요구권은 자연적 행

동의 자유 중 공법질서에 의하여 중요성이 부여된 것이다.43)

뷜러는 침해중지요구권의 법적 근거로 행정의 법률적합성 원칙, 기본권, 형법규정, 그리

고 사법(私法)규정을 들었는데, 그 중에서도 행정의 법률적합성 원칙과 기본권에 대하여 자

세히 다루었다. 행정의 법률적합성 원칙은, 행정은 법률에 의거해야 하며 법률에 적합하여

야 한다는 원칙으로, 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙을 핵심 내용으로 한다.44) 뷜러는

행정의 법률적합성 원칙이 적용됨으로써 행정의 일정한 행위가 금지되고, 그러한 금지로부

터 행정에 대하여 일정한 행위의 중지를 구할 수 있는 신민의 침해중지요구권이 발생한다

고 보았다.45)

위와 같은 행정의 법률적합성 원칙은 법치국가의 원리가 행정의 면에서 실현된 것이라고

할 수 있다.46) 행정의 법률적합성 원칙은 독일의 입헌군주제 시대에 들어오면서부터 받아

들여지기 시작하였는데, 이는 법실증주의의 반영이자 자유주의적 요소에 해당하였다. 다만,

당시에는 경찰행정에 있어서는 1794년 ｢프로이센 일반란트법｣(PrALR) 제2장 제17절 제10

조47)와 같은 일반수권조항으로 충분하고, 조세법과 같이 특별한 경우에만 특별수권이 요구

된다는 것이 학설과 판례의 입장이었기 때문에, 행정의 법률적합성 원칙이 갖는 의미가 제

한적이었다.48) 이는 당시 독일이 ‘신민에 대하여 우월한 지위를 갖는 군주는 신민의 영역

체계화하지 않았다고 하면서, 자신의 연구는 몇몇 중요한 주관적 공권 형태를 상세히 연구함으로써 주관적 공권의 체계화를 위한 선행연구를 제시하는 것에 국한된다고 밝혔다. Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 7 참조.

42) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 145 참조.

43) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 150 참조.

44) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 72 참조.

45) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 139 참조.

46) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 76 참조.

47) 1794. 6. 1. 프로이센 일반란트법 제2장 제17절 제10조 공공의 평온, 안녕과 질서의 유지를 위하여 그리고 일반공중이나 개별 구성원에게 동일하게 임박한 위험의 방지를 위하여 필요한 조치를 취하 는 것이 경찰의 직무이다.

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행정법연구 제69호 178

에 개입할 수 있다’고 보는 군주제적 사고에 머물러 있는 상태였기 때문인 것으로 보인다.

뷜러는 행정의 법률적합성 원칙이 적용되지 않는 영역에서는 기본권 규정이 행정의 한계

가 되고 주관적 공권의 근거가 된다고 보았다.49) 구체적으로 말해, 행정의 법률적합성 원

칙에 따라 법률규정이 있는 경우에는 입법자의 의사에 따라 법률규정을 해석하고 그에 충

실히 따르지만, 법률에 공백이 있거나 행정의 법률적합성 원칙이 적용되지 않는 경우에는

기본권 규정이 당연히 개인의 주관적 공권이 된다고 봄으로써, 권리보호의 공백이 없도록

할 것을 주장하였다.50) 그러나 당시에는 이러한 뷜러의 주장이 일반적으로 받아들여지지

않았다.51) 당시에는 행정의 법률적합성 원칙이 인정됨에 따라 기본권 규정이 빛바랜 것으

로 취급되는 경향이 만연했기 때문이다.52)

뷜러가 침해중지요구권을 주관적 공권의 주된 유형으로 제시한 것은, 그가 주관적 공권

개념을 행정중심적으로 이해하고 있음을 보여주는 것이라고 할 수 있다. 뷜러는 행정이 완

전히 자유롭지 않은 영역, 즉 행정이 입법을 통해 스스로 자신의 권력을 제한하는 영역에

서 신민의 권리가 생기는 것이라고 하여, 행정을 중심에 두고 주관적 공권을 이해하였다.

이러한 관점에 따르면, 행정에 대하여 행정에게 허용되지 않는 개인의 자유 또는 재산 영

역에의 개입을 중지할 것을 구하는 권리인 ‘침해중지요구권’이 주관적 공권의 가장 기본적

인 유형이 된다.

(2) 자유재량 정당행사 청구권

뷜러는 형식적 주관적 공권의 주된 형태로, 행정의 자유재량 행사와 관련된 강행적 절차

규정이 있는 경우에 그 절차규정을 준수하여 자유재량을 행사할 것을 행정에 구하는 청구

권인 ‘자유재량 정당행사 청구권’을 제시하였다.53)54) 그는 자유재량 정당행사 청구권이 행

정의 재량이 인정되는 영역에서 발생할 수 있는 유일한 주관적 공권이라고 하면서, 이는

형식적･절차적 주관적 공권으로, 재량의 내용과 관련하여서는 인정되지 않는다고 주장하였

48) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 140 참조.

49) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 129 참조.

50) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 129 참조.

51) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 130 참조.

52) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 130 참조.

53) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 162 ff 참조.

54) 뷜러의 ‘자유재량 정당행사 청구권’을 소개한 문헌으로는 정하중, “무하자재량행사청구권이 의미와 그 효용”, 뺷행정작용법뺸, 2005, 272-276면 참조. 해당 논문에서는 ‘Anspruch auf die richtige Ausübung des freien Ermessens’를 ‘재량의 적정한 행사에 대한 청구권’이라고 번역하였다.

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주관적 공권론의 의의와 한계 179

다.55) 이러한 뷜러의 주장은, 당시 행정재판 관할은 법통제에 한정된다는 내용의 행정재판

관할규정이 존재함에도 불구하고, 다수의 고등행정재판소가 다양한 논리로 재량통제를 실

질적으로 행하고 있는 현실을 가능한 한 실정법에 부합하게 설명하는 동시에, 재량의 내용

에 대한 행정재판소의 통제는 허용되지 않는다는 자신의 견해를 분명히 한 것이라고 평가

할 수 있다. 뷜러는 자유재량의 행사와 관련하여 지켜야 하는 절차규정이나 자유재량의 한

계를 정하고 있는 규정이 있는 경우, 이는 행정행위의 적법요건에 해당하므로 그 적법요건

에 관한 한 행정재판소의 법통제가 이루어질 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 어떠한 경

우에도 재량에 대한 행정재판소의 통제, 즉 재량통제가 허용되지 않는다고 한 것이다.56)

다만, 뷜러의 1914년 연구 이후로 독일의 행정재판소에 의한 재량통제가 갈수록 확대되

어, 행정재판소에 의한 재량통제를 부정하는 뷜러의 견해가 실무와 너무 동떨어진 것이 되

면서, 그 견해를 고수하는 것이 어렵게 되었다. 이에 뷜러는 1927년과 1955년에 발표한 논

문에서 행정재판소에 의한 재량통제 자체는 부정하지 않는 것으로 견해를 변경하면서, 실

정법과 법현실 사이의 모순을 상쇄시킬 수 있는 입법론을 제시하였다.57) 그는 조세법을 바

람직한 입법의 예로 제시하였는데, 당시 조세법 규정은 어떤 경우에 재량결정에 대한 재판

상 심사가 가능한지와 재량결정을 함에 있어서 지켜져야 하는 한계가 무엇인지를 구체적으

로 규정하였다.58) 이러한 규정에 따라 행정재판소가 행하는 재판상 심사는 법통제에 해당

한다고 할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 결국 뷜러는 행정재판 관할을 법통제로 제한하는

행정재판 관할규정이 존재하는 한 행정재판소는 재량통제를 할 수 없다는 해석론을 완전히

포기한 것은 아니고, 실정법과 행정판례가 타협할 수 있는 입법론을 제시한 것이라고 생각

된다.

(3) 소결

뷜러는 기본권의 주관적 공권성을 인정하는 등 신민의 권리를 공백없이 보호하려고 노력

하는 모습을 보이기도 했다. 그러나 침해중지요구권과 자유재량 정당행사 청구권에 대한

설명에서 드러난 뷜러의 견해를 종합하여 보면, 뷜러는 기본적으로 행정의 개인에의 개입

가능성과 재량을 가능한 한 넓게 인정하고, 행정에 대한 통제는 제한적으로 인정하려는 관

55) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 162 참조.

56) Bühler, a.a.O.(각주 40), S. 209 참조.

57) Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte, 1955, S. 276 참조.

58) Bühler, a.a.O.(각주 57), S. 276 참조.

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행정법연구 제69호 180

점에 서 있는 것으로 보인다. 이러한 뷜러의 태도는, 당시의 시대 상황, 즉 자유주의적･입

헌주의적 요소와 군주제적 요소가 공존하지만, 그 방점이 군주제에 찍혀 있는 입헌군주제

와 국가의 전능을 의미하는 국가주권의 특징이 그대로 반영된 것이라고 평가할 수 있다.

  1. 독일 행정판례에서의 주관적 공권

(1) 개설

뷜러는 ‘주관적 공권과 행정재판에서의 그 보호’ 제1편에서 주관적 공권에 대한 이론을

제시한 후, 제2편에서 19세기 말 ~ 20세기 초에 판시된 주관적 공권에 관한 독일 행정재

판소의 판례를 소개하였다. 여기서 뷜러가 연구대상으로 삼은 판례는 주관적 공권에 있어

서 의미 있는 판결을 한, 몇몇 주(州)의 고등행정재판소 판례였다. 당시에는 각 주 별로 행

정소송의 임무가 무엇인지에 대한 생각과 그에 근거하여 제정된 행정재판 관할규정의 내용

이 달랐기 때문에, 각 주의 고등행정재판소의 행정소송은 각기 다른 모습을 가지고 있었고,

주관적 공권의 인정 범위도 각 주 별로 달랐다.59) 그리고 뷜러가 검토한 판례는 주관적 공

권 개념이 정립되기 이전의 판례였기 때문에, 일관성이나 체계성이 부족한 모습을 보인다.

이러한 한계에도 불구하고, 당시 행정판례에 대한 뷜러의 연구를 살펴보는 것은, 입헌군주

제하에서 주관적 공권이 실무상 어떤 역할을 하였는지와 뷜러가 어떤 관점에서 주관적 공

권 개념을 파악하였는지를 좀 더 분명하게 확인할 수 있다는 점에서 의미가 있다. 이에 이

하에서는, 주관적 공권과 관련하여 유의미한 논의가 진행된 것으로 평가되는 프로이센주･

뷔르템베르크주･바이에른주･작센주에서의 행정판례에 대한 뷜러의 서술을 고찰함으로써,

주관적 공권 개념이 행정실무에서 어떠한 의미를 가졌는지와 뷜러가 어떠한 관점에서 주관

적 공권 개념에 접근하였는지를 살펴보고자 한다.

(2) 프로이센주

프로이센주의 행정재판 관할규정은 본래 객관주의에 입각하여 규정되어 있었는데, 경찰

처분을 다투는 취소소송에 대하여만 ‘원고의 권리침해’를 소송요건으로 규정한 일반조항인

프로이센 ｢주행정법｣ 제127조 제3항을 두었다.60) 뷜러는 경찰처분을 다투는 취소소송에 대

59) Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungs- rechtsprechung, 1914, S. 261-460 참조.

60) 1883. 7. 30. 프로이센 주행정법 제127조 제3항 소는 다음을 근거로 제기할 수 있다. 1. 계쟁 결정이, 특히 행정청들이 그들의 관할 내에서 제정한 행정입법을 포함한, 실정법을 잘못 적

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주관적 공권론의 의의와 한계 181

하여만 ‘원고의 권리침해’를 소송요건으로 규정한 것의 의미를 확인하기 위하여 해당 규정

의 입법과정을 검토하였고, ‘원고의 권리침해’ 요건은 경찰처분의 상대방이 아닌 제3자가

경찰처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 없게 하는 것을 목적으로 제정된 것임을 확인하

였다.61) 이처럼 프로이센 ｢주행정법｣ 제127조 제3항은 제3자의 원고적격 제한이라는 분명

한 입법취지로 제정된 것이었기 때문에, 프로이센 고등행정재판소는 주관적 공권 개념 자

체에 대하여 큰 관심을 갖지 않았고, 그 개념을 명확히 하려고 노력하지 않았다.62) 그리고

원고적격을 축소할 필요가 있는 경우, 즉 소송가능성을 제한할 필요가 있는 경우에만, 자세

한 설명 없이 권리침해 요건이 충족되지 않았다고 하면서 소를 각하하였다.63)

위와 같은 이유로, 프로이센주에 주관적 공권을 자세히 다룬 행정판례가 많지는 않았지

만, 뷜러는 자신과 같은 견해를 보인 프로이센 고등행정재판소의 판례를 찾아 소개하였다.

그는 ① ‘건축경찰 규정이 제3자의 특별한 이익을 어느 정도 보호하도록 정한 것이라고 할

지라도 제3자에게는 원고적격이 인정되지 않는다고 한 판례’64)에서, 제2요소인 사익보호성

이 인정되더라도 주관적 공권이 부정된다는 점을 통해, 주관적 공권의 제2요소와 구분되는

제3요소를 명확하게 확인할 수 있다고 하였다.65) 그리고 ② 침해중지요구권과 관련하여서

는, 판례66)가 침해중지요구권을 특별수권규정에 의거한 것과 일반수권규정에 의거한 것으

로 나누고 특별수권규정이 있는 경우에는 일반수권규정에 근거한 경찰의 개입이 허용되지

않는다고 판시한 것이 자신의 견해와 일치한다고 하였다.67) ③ 마지막으로 ‘행정에 적극적

인 행위를 구할 권리’가 인정되기 위해서는 사인의 이익을 위하여 행정에게 적극적인 행동

을 할 의무를 부과하는 강행법규가 있어야 하고, 신민은 그러한 규정을 근거로 행정에게

어떠한 행위를 할 것을 요구할 수 있어야 한다고 주장하면서, 이에 대한 프로이센 고등행

정재판소의 입장이 아직 명확하게 정리되지 않았지만, 자신과 같은 입장에서 내린 판결도

존재한다고 하면서 해당 판결을 소개하였다.68)

용하거나 적용하지 않음으로써 원고의 권리가 침해된 경우 2. 경찰당국에게 처분을 할 권한을 부여하는 요건사실이 존재하지 않는 경우

61) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 293 참조.

62) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 302 참조.

63) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 302 참조.

64) Preuß. Entsch., Bd. 2, S. 351; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 304에서 재인용.

65) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 304 f 참조.

66) Preuß. Entsch., Bd. 30, S. 418; Bd. 40, S. 295 ff; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 299 u. 304에서 재 인용.

67) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 296 ff 참조.

68) Preuß. Entsch., Bd. 58, S. 273; Bd. 61, S. 199; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 306에서 재인용.

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행정법연구 제69호 182

(3) 뷔르템베르크주

뷔르템베르크주의 ｢행정재판법｣은 취소소송의 소송요건으로 원고의 권리침해를 요구하는

일반조항인 제13조를 두었다.69) 이에 뷔르템베르크주에서 주관적 공권이 취소소송과 관련

하여 중요한 의미를 가졌음에도 불구하고, 그에 대한 판례는 많지 않았다.70) 뷔르템베르크

고등행정재판소의 판례는 극히 일부만 공개되었을 뿐만 아니라, 뷔르템베르크 고등행정재

판소가 행정의 법률적합성 원칙을 광의로 이해하여 권리침해 여부가 쟁점이 되는 경우가

많이 발생하지 않았기 때문이다.71) 구체적으로 말해, 뷔르템베르크 고등행정재판소는 행정

의 법률적합성 원칙을 단지 행정이 법률에 위배되지 않아야 한다는 의미로 이해하였는데,

그러한 이해에 따르면 행정은 법률에 특별한 제한이 없으면 자유재량을 마음껏 행사할 수

있고 행정에 의한 권리침해는 그에 관한 법률규정이 존재하고 행정이 그 규정을 위반하였

을 때만 성립하게 되기 때문에, 권리침해가 성립할 수 있는 경우가 많지 않았던 것이다.72)

이에 더하여 뷔르템베르크 고등행정재판소는, 행정의 재량은 넓게 인정하고 주관적 공권은

좁게 인정하여 스스로 그 관할 범위를 좁히는 경향을 보였다.73) 예를 들어, 뷔르템베르크

고등행정재판소는 불확정개념이 포함된 법규를 재량법규로 보고74), 근거법규가 단지 경찰

의 성격을 갖는다거나75) 판단 기준에 대한 상세한 규정이 없다는 이유로 행정의 자유재량

을 인정함으로써 주관적 공권 인정 범위를 좁혔다.76)

뷜러는 뷔르템베르크 고등행정재판소가 다른 주들에 비하여 주관적 공권을 좁게 인정하

는 경향이 있었지만, 드물게 주관적 공권을 현저히 넓게 인정하는 경우도 있다고 하였

다.77) 그런데 뷜러가 그 예로 제시한 사례78)는, 주관적 공권을 현저히 넓게 인정한 판례라

69) 1876. 12. 16. 뷔르템베르크 행정재판법 제13조

(1) 고등행정재판소는 ... 여기에서 정하고 있는 예외를 제외하고는, ... 누군가 공법에 근거하여 내 려진 행정청의 결정 또는 처분이 법적으로 근거가 없다는 것과 이로써 자신의 권리를 침해당했 거나 자신의 의무가 아닌 의무가 부과되었다는 것을 주장하는 경우에는 판결을 내린다. (2) 이러한 소송은 행정청이 법률에 의해 자신의 재량에 따라 처분할 권한을 부여받은 경우에는 불 가능하다.

70) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 340 참조.

71) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 340 참조.

72) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 340 참조.

73) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 353 참조.

74) Württ. Jahrb., Bd. 20, S. 190; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 359에서 재인용.

75) Württ. Arch., Bd. 22, S. 267; Württ. Amtsbl. 1883, S. 246; Württ. Jahrb., Bd. 9, S. 224; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 347에서 재인용.

76) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 353 ff 참조.

77) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 354 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 183

기보다는, 관할배제 사유가 존재함에도 불구하고 그 관할을 무리하게 인정한 판례라고 보

는 것이 타당하다. 이러한 점에서, 뷜러는 행정재판 관할 인정 여부, 즉 행정이 재판상 통

제의 대상이 되어 행정에 일정한 행위가 강제될 수 있는지 여부를 중심으로 주관적 공권

개념을 파악하였다는 것을 알 수 있다.

(4) 바이에른주

바이에른주의 ｢고등행정재판소법｣ 제8조79)는, 행정재판의 대상인 행정사건의 일반요건으

로 ‘법적 청구권 및 의무’를 요구하고, 그 요건이 충족된 범위 안에서 행정재판 관할이 인

정되는 행정사건을 열거하여, 개괄주의와 열거주의가 결합된 모습을 보였다.80) 그리고 같

은 법 제13조 제1항81) 제3호에서 행정의 자유재량을 관할배제 사유로 규정하였다.

뷜러는 먼저 바이에른 고등행정재판소 판례의 태도가 자신의 주관적 공권론과 거의 일치

하고 불확정개념 부분에서만 차이가 있다고 주장하면서, 불확정개념에 대한 바이에른 고등

행정재판소의 판례를 자세히 소개하고 비평하였다.82) 바이에른 고등행정재판소는, 불확정개

념 문제를, 뷜러와 마찬가지로, 법적 문제로 보아 고등행정재판소의 관할을 긍정하기도 했

지만,83) 어떤 경우에는 자유재량 문제로 보아 고등행정재판소의 관할을 부정하기도 했

다.84) 뷜러는 이러한 바이에른 고등행정재판소 판례에 대하여, 판례는 불확정개념을 자유

재량 문제로 보는 것의 타당한 근거를 제시하지 못하고 있고, 동일한 조문 내의 불확정개

념을 서로 달리 취급하는 것은 타당하지 않다고 비판하였다.85)

그리고 뷜러는 바이에른주의 ｢고등행정재판소법｣ 제13조 제1항 제3호가 자유재량에 대

78) Württ. Jahrb., Bd. 7, S. 333; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 355에서 재인용.

79) 1878. 8. 8. 바이에른 고등행정재판소법 제8조 이 법에서 의미하는 행정사건은 다음의 사항에서의 모든 다툼이 있는 모든 법적 청구권 및 의무이다. 1. ~ 40. (생략)

80) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 372 참조.

81) 1878. 8. 8. 바이에른 고등행정재판소법 제13조 제1항 고등행정재판소의 관할은 다음에 대하여 인 정되지 않는다. 1. 민사 또는 형사재판소의 관할에 속하는 소송 2. 응급조치로서, 법률상 재판소의 관할에서 배제되는 행정결정 3. 행정관청이 자신의 재량에 따라 처분할 권한을 갖는 업무 및 문제

82) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 391 ff 참조.

83) Bayr. Entsch., Bd. 1, S. 294; Bd. 1, S. 389; Bd. 5, S. 118; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 391에서 재인용.

84) Bayr. Entsch., Bd. 1, S. 140; Bd. 1, S. 185; Bd. 17, S. 83; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 388 이하 에서 재인용.

85) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 388 참조.

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행정법연구 제69호 184

한 행정재판 관할을 배제하였음에도 판례가 제한적으로 재량통제를 하고 있다고 하면서,

그러한 판례를 소개하였다.86) 그에 따르면, 바이에른 고등행정재판소는 부당하게 거부된

법통제를 대신하여 재량통제를 하거나 법통제를 하면서 부수적인 쟁점으로 재량문제를 심

사하는 방법으로 재량통제를 하였다.87) 이에 대하여 뷜러는, 자유재량을 관할배제 사유로

규정하고 있는 한 재량통제는 허용될 수 없다고 하면서도, 재량의 경우에도 통제가 필요하

다는 것은 인정하였다.88) 그리고 그러한 경우에는 강행적 형식규정으로부터 형식적 권리를

도출하는 등의 법통제 방법으로 자유재량을 통제해야 한다고 주장하였다.89)

(5) 작센주

작센주의 ｢행정재판법｣은 국가와 신민 사이의 소송인 취소소송의 관할은 법통제에 한정

된다는 내용의 일반규정인 제76조90)를 두고, 제73조에서 제76조의 소송은 오직 관계자에

의해서만 제기될 수 있다고 규정함으로써 민중소송을 배제하였다.91) 작센주 고등행정재판

소는 제73조의 관계자란 주관적 공권을 침해당하였거나 그 침해를 주장하는 사람을 말한다

고 보았기 때문에, 주관적 공권은 작센주에서도 취소소송의 소송요건에 해당하였다.92)

뷜러는 작센주 고등행정재판소가 취한 입장이 자신의 주관적 공권론과 가장 유사하다고

보았다.93) 작센주 고등행정재판소는 주관적 공권을 정의하기도 하였는데,94) 뷜러는 그 정

의에 내용상의 오류는 없지만, 제2요소와 제3요소가 명확하게 구분되어 표현되지 않아 다

소 불명확한 부분이 있다고 평가하였다.95) 반면에, 제1요소인 강행법규 요소는 다수의 판

86) Bayr. Entsch., Bd. 22, S. 19; Bd. 25, S. 176; Bd. 25, S. 244; Bd. 26, S. 126; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 408 이하에서 재인용.

87) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 388 참조.

88) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 408 참조.

89) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 411 참조.

90) 1900. 7. 19. 작센 행정재판법 제76조

① 취소소송은 오직 다음에만 근거할 수 있다: 1. 현행법이 적용되지 않았거나 잘못 적용되었고, 그에 근거하여 계쟁결정이 이루어졌다는 것 2. 계쟁결정 전에 이루어진 선행결정에서 필수적인 절차규정이 무시됐다는 것 ② 사안에 대한 법적 평가에 영향을 미치는 한, 사실관계 확인도 고등행정재판소의 심사대상이 된다. ③ 이러한 제한은 제73조 제3호 및 제4호에는 적용되지 않는다.

91) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 417 참조.

92) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 424 참조.

93) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 508 참조.

94) Sächs. Jahrb., Bd. 13, S. 4; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 425에서 재인용.

95) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 425 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 185

례에서 분명하게 드러났는데,96) 강행법규 요소와 관련하여서는, 특히 불확정개념이 포함된

법규의 강행법규성이 인정될 수 있는지가 문제 되었다. 뷜러는 작센주 고등행정재판소가

초기에는 재량문제와 사실확인문제를 혼동하여 불확정개념 문제를 재량문제로 보다가, 이

후에는 불확정개념이 있다고 해서 강행법규성이 부정되는 것은 아니라는 이해를 전제로 타

당한 판결을 하였다고 평가하였다.97)98)

작센주 고등행정재판소는 일찍이 행정의 법률적합성 원칙을 현행법으로 인정하고, ｢프로

이센 일반란트법｣ 제2장 제17절 제10조와 같은 내용의 관습법을 현행법인 강행법규로 인

정하였다.99)100) 뷜러는 이로써 경찰행정에 대한 사법통제의 기반이 갖추어졌다고 평가하였

다.101) 그리고 작센주 고등행정재판소는 그 관할이 법통제로 제한된다는 ｢행정재판법｣ 규

정에도 불구하고, 일찍부터 다양한 논리로 재량통제를 하였는데, 뷜러는 이에 대하여 ｢행정

재판법｣에 위배된다고 비판하면서, 행정의 법률적합성을 감독해야 하는 재판소가 스스로

그 감독행위에 대한 법규정을 위반해서는 안 된다고 주장하였다.102)

(6) 소결

위에서 살펴본 각 주의 행정판례와 그에 대한 뷜러의 견해를 종합하여 보면, 입헌군주제

하에서의 주관적 공권 개념은 행정을 중심으로 이해되었고, 한편으로는 신민의 소송가능성

을 제한하는 역할을 하면서, 다른 한편으로는 행정에 대한 통제가 필요한 경우에 동원되는

수단으로서 기능하기도 하였던 것으로 보인다. 다시 말해, 입헌군주제하에서의 주관적 공권

개념은 표면적으로는 신민의 권익 구제를 위한 개념이었지만, 실질적으로는 행정의 권한

범위 내지는 행정재판소에 의한 통제 범위를 조정하는 수단으로서 기능하는 행정 중심적

96) Sächs. Jahrb., Bd. 1, S. 235; Bd. 3, S. 143; Bd. 5, S 230; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 427에서 재 인용.

97) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 429 참조.

98) 작센 고등행정재판소는, 어떤 사업이 공익(Gemeinnützigkeit)에 부합하는지 여부(Sächs. Jahrb., Bd. 1, S. 65), 어떤 것이 윤리적 및 종교적 불쾌감(sittlicher und religiöser Anstoß)을 유발하는지 여부 (Bd. 1, S. 26), 건물구조에 중대한 변화(wesentliche Veränderung)가 있는지 여부(Bd. 1, S. 317), 건물의 상태가 공공의 안녕(öffentliche Sicherheit)을 위협하거나 공공의 불쾌감(öffentliches Ärgernis)을 불러일으키는지 여부(Bd. 17, S. 124.), 정치적 단체(politischer Verein)인지 여부(Bd. 11, S. 52.)의 문제는 사실적･법적 문제에 해당한다고 판시하였다. 이에 대하여는 Bühler, a.a.O.(각 주 59), S. 429 참조.

99) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 428 참조.

100) Sächs. Jahrb., Bd. 8, S. 131; Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 435 이하에서 재인용.

101) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 437 참조.

102) Bühler, a.a.O.(각주 59), S. 455 ff 참조.

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행정법연구 제69호 186

개념이었다고 평가할 수 있다.

Ⅲ. 주관적 공권론의 의의

  1. 신민의 법적 지위 상승

주관적 공권이 일반적으로 인정되기 이전의 신민(臣民)은 전능한 국가권력에 전적으로

구속되어 있는 의무의 주체일 뿐이었고, 국가의 구성원이라는 신민의 지위 그 자체로부터

는 어떠한 권리도 도출되지 않았다.103) 이러한 신민의 낮은 지위는 ‘신민’이라는 용어에서

도 알 수 있다. 신민의 원어인 ‘Untertan’은, ‘예속된･복종하는’의 뜻을 갖는 형용사인

‘untertan’이 명사화된 것으로, 종자(從者)･신하･신민 등으로 번역되는데, 오늘날에는 주로

개인의 지위를 비웃거나 경시하고자 할 때 사용된다.104) 이러한 용어에서도 알 수 있듯이,

신민은 국가 아래에서 국가에 복종해야 하는 의무만을 지고, 우월한 국가에 대하여 어떠한

것도 요구할 수 없는 열악한 법적 지위를 가지고 있었다.

열악했던 신민의 지위는 뷜러의 주관적 공권론에 의하여 법률상의 요건을 충족할 경우

국가에 대하여 무언가를 요구할 수 있는 권리주체로 격상되었다. 비록 법률이 허용하는 한

에서, 즉 국가가 법률로 신민에게 권리를 부여하는 경우에만 그러했지만, 그저 국가에 복종

할 의무만을 지고 국가에 대하여 무언가를 요구할 수 없는 존재였던 신민이 일정한 경우에

권리주체로서의 지위를 가질 수 있게 된 것은 혁신적인 개혁에 해당하는 것이었다. 이러한

점에서 뷜러의 주관적 공권론은, 오늘날 갖는 한계에도 불구하고, 매우 중요한 의미를 갖는

다.

  1. 법치행정의 구현

뷜러의 주관적 공권론은 법치행정을 구현하는 이론이라고 할 수 있다. 뷜러 당시에 행정

의 법률적합성 원칙이 독일의 모든 주에서 인정되지는 않았는데, 뷜러가 행정의 법률적합

성 원칙이 침해중지요구권의 근거 법규에 해당한다고 봄으로써, 주관적 공권 개념을 통해

법치행정을 구현한 것이다. 뷜러에 따르면, 행정의 법률적합성 원칙은 자연적 행동의 자유

103) Giese, Die Grundrechte, 1905, S. 57 참조.

104) “Untertan”, Duden – Das Herkunftswörterbuch, 5. Aufl 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 187

에 속하는 행정의 모든 활동에 효력을 미치고, 행정의 법률적합성 원칙이 적용됨으로써 설

정되는 행정활동의 자유의 한계가 신민들의 권리영역을 형성한다.105) 다시 말해, 행정의 법

률적합성 원칙이 적용됨으로 인해 행정의 일정한 행위가 금지되거나 제한되고, 그러한 금

지 및 제한으로부터 신민의 주관적 공권, 즉 침해중지요구권이 발생한다.106)

다만, 뷜러와 뷜러 당시의 학설과 판례는 행정의 법률적합성 원칙에서 요구되는 행정에

의 수권은 ｢프로이센 일반란트법｣ 제2장 제17절 제10조와 같은 일반수권규정에 의한 것이

면 충분하고 조세법과 같이 특별한 경우에만 특별수권이 요구된다고 보았기 때문에, 행정

은 실질적으로 행정행위를 함에 있어서 상당한 자유를 향유하였다. 이러한 상황에서 뷜러

가 행정의 법률적합성 원칙을 전제로 하는 주관적 공권 개념을 정립함으로써 신민이 법률

상의 일정한 요건을 충족하면 국가에게 어떤 행위를 강제하여 행정의 자유를 제한할 수 있

음을 밝힌 것은, 법치행정이 적용되었을 때의 결과를 구체화한 것으로서의 의미를 갖는다.

  1. 보호규범이론으로의 발전

뷜러가 제시한 주관적 공권의 3요소 중 제2요소인 사익보호성이 강조되면서 보호규범이

론이 정립되었다. 구체적으로 말해, 행정의 재량영역에 대한 통제의 필요성이 대두되고 각

주의 행정재판소에 의한 재량통제가 확대되면서, 제1요소인 강행법규 요소가 완화 내지는

포기되는 경향이 나타났다.107) 그리고 1949년 ｢독일 기본법｣ 제19조 제4항 1문에 따라 포

괄적 권리구제가 보장되면서, 제3요소인 권리력 및 의사력 요소가 다른 요소들이 충족되면

항상 충족되는 것으로 간주되는 소극적 표지로 변화하였다.108) 판례에서도 주관적 공권의

요건으로서의 보호규범 기준에 초점이 맞추어졌고, 결국 주관적 공권의 인정 기준은 보호

규범이론으로 단일화되었다.109) 이로써 주관적 공권이 인정되는지 여부를 판단함에 있어서

는, 어느 한 규범이 단지 공익만을 위해서가 아니라 적어도 동시에 개인의 이익을 위해서

도 제정된 것인지 여부, 즉 개인의 이익 보호가 규범에 의하여 의도된 것인지 여부가 결정

적이게 되었다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 ‘객관화된 고찰’(objektivierte Betrachtung),

105) Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungs- rechtsprechung, 1914, S. 131 참조.

106) Bühler, a.a.O.(각주 105), S. 139 참조.

107) Bachof, Reflexwirkungen und subjektive Rechte, in: GS W. Jellinek, S. 294 ff.; Scharl, Die Schutznormtheorie: Historische Entwicklung und Hintergründe, 2018, S. 140 참조.

108) Bachof, Die Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch eine Verwaltungsgerichtsordnung des Bundes, DRZ 1950, S. 344 참조.

109) Scharl, a.a.O., S. 162 참조.

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행정법연구 제69호 188

즉 헌법을 고려한 객관적 해석이 이루어졌다.110)

  1. 독일 행정소송의 주관소송적 구조 형성

독일의 행정소송은 개인의 주관적 공권 보호를 목적으로 하는 주관소송이다. 이러한 독

일 행정소송의 주관소송적 구조는 ｢행정재판소법｣(Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO)이

권리의 근거가 되는 보호규범을 위반함으로 인해 권리침해가 발생하였을 것, 즉 권리침해

의 ‘위법성 견련성’(Rechtswidrigkeitszusammenhang)111)을 원고적격과 본안판단에서 요구함

으로써 확립되었다.112)113)

이러한 독일 행정소송의 주관소송적 구조는 뷜러가 정립한 전통적 주관적 공권 개념을

전제로 형성되었다고 할 수 있는데, 이는 1960년 ｢행정재판소법｣이 권리침해의 위법성 견

련성을 원고적격과 본안판단에서 요구함으로써 독일 행정소송의 주관소송적 구조를 공고화

하기까지 진행된 논의를 통해 확인할 수 있다. 1960년 ｢행정재판소법｣이 제정되기 전에는,

｢독일 기본법｣ 제19조 제4항이 정하고 있는 ‘권리’를 어떻게 해석할 것인지에 대한 견해의

대립이 있었다. 뷜러의 주관적 공권론에 따른 개념이라고 보는 견해114)와 반사적 이익을

포함하는 개념이라고 보는 견해115)가 대립하였는데, 결국에는 ｢독일 기본법｣ 제19조 제4항

110) Scharl, a.a.O., S. 167 참조.

111) 본고에서 ‘권리침해의 위법성 견련성’이란, 권리침해가 침해된 권리의 근거규범인 보호규범을 위반 한 결과인 것, 즉 보호규범 위반과 권리침해 사이의 인과관계를 말한다. 이러한 권리침해의 위법성 견련성은 주관적 공권의 발생에 관한 이론인 보호규범이론을 권리침해의 측면에서 표현한 것이라 고 할 수 있다. 보호규범이론과 위법성 견련성 모두 주관적 공권의 근거가 되는 객관적 규범과 그 로부터 발생하는 주관적 공권 사이의 인과관계를 설명하는 것인데, 보호규범이론이 권리 발생의 측 면에서 객관적 법과 주관적 권리의 관계를 표현한 것이라면, 권리침해의 위법성 견련성은 권리침해 의 측면에서 객관적 법과 주관적 권리의 관계를 표현한 것이다. 독일의 경우 원고적격과 본안요건 모두에서 권리침해의 위법성 견련성이 요구되는 것으로 이해되는데, 우리나라의 경우에는 본안요건 으로 권리침해의 위법성 견련성이 요구되는지에 대하여 견해의 대립이 있다.

112) Weyreuther, Die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes und die ‘dadurch’ bewirkte Verletzung ‘in ... Rechten’ (§113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 VwGO), in FS Menger, 1985, S. 682 참조.

113) ｢행정재판소법｣ 제42조 제2항은 “법률에 달리 정함이 없는 한, 원고가 행정행위 또는 그 거부나 부작위에 의해(이하 밑줄 필자) 자신의 권리가 침해되었음을 주장하는 때에만 소가 허용된다”고 하 여, 원고적격을 ‘행정행위 등으로 인한 권리침해의 주장’으로 정하였다. 그리고 같은 법 제113조 제 1항 1문은 “행정행위가 위법하고 이로 인해 원고의 권리가 침해된 때에는 법원은 당해 행정행위와 존재하는 재결을 취소한다”고 하여, 본안요건을 ‘위법한 행정행위로 인한 권리침해’로 정하였다.

114) Bachof, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, VVDStRL 12, 1954, S. 84 참조.

115) Kein, Trageweite der Generalklausel im Art. 19 Abs. 4 des Bonner Grundgesetzes, VVDStRL 8, 1949, S. 115 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 189

의 권리는 뷜러의 주관적 공권 개념이라고 이해하는 것이 일반적이게 되었다.116) 그리고

이러한 이해를 바탕으로 1960년 ｢행정재판소법｣이 제정되면서, 뷜러의 주관적 공권 개념을

전제로 하는 주관소송적 구조가 확립된 것이다.

Ⅳ. 주관적 공권론의 한계

  1. 내재적 한계

(1) 민주적 법치국가로의 발전으로 인한 한계

전통적 법치국가에서 민주적 법치국가로 발전함에 따라, 국민의 법적 지위가 근본적으로

달라졌다. 뷜러의 주관적 공권론에서의 신민(臣民), 즉 전통적 법치국가에서의 신민은 국가

가 개인의 이익을 보호할 목적으로 법률을 제정한 경우에만 주관적 공권을 가질 수 있다는

점에서 그 법적 지위가 상당히 제한적이고 수동적이다. 반면에 민주적 법치국가의 주권자

인 국민은, 공익의 수호자로서 주체적이고 능동적인 법적 지위를 갖는다. 국가의 주권이 국

민에게 있고 국민을 위해 정치가 이루어지는 제도인 민주주의에서는 개인이나 특정 집단의

이익을 추구하는 것보다 전체 공익을 추구하는 것이 더 가치 있게 여겨지기 때문에, 국민

개개인이 공공의 이익 증진을 위해 적극적으로 참여할 수 있는 권리를 갖는다.117)

위와 같은 변화로 인해, 전통적인 주관적 공권론은 민주적 법치국가에서 한계를 가질 수

밖에 없다. 전통적인 주관적 공권론에 따르면, 국민은 자신의 이익을 위해서만 주관적 공권

을 가질 수 있고 초개인적인 이익인 공익을 위해서는 주관적 공권을 가질 수 없다. 현재

주관적 공권 개념은 이러한 전통적 주관적 공권론에 의거하여 항고소송에 있어서 초개인적

인 이익을 침해한 행정에 대한 소송가능성을 제한하는 기능을 하고 있다. 민주주의에서는

공익을 추구하는 것이 이상적이고 바람직한 것으로 여겨짐에도 불구하고, 개인적 이익을

보호하기 위한 항고소송은 인정되는 반면에 공익을 보호하기 위한 항고소송이 일반적으로

부정되고 있는 것이다. 이러한 점에서, 항고소송의 소송요건으로서 주관적 공권을 요구하는

것은, 주권자인 국민의 역할을 사익을 추구하는 부르주아로 낮추고,118) 민주주의가 추구하

116) Scharl, a.a.O., S. 145 ff 참조.

117) Wegener, Subjective Public Rights - Historical Roots versus European and Democratic Challenges, Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p. 234 참조.

118) Wegener, Subjective Public Rights - Historical Roots versus European and Democratic Challenges,

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행정법연구 제69호 190

는 이상과 모순되는 결과를 초래한다고 평가할 수 있다. 민주적 평등을 고려하더라도, 주관

적 공권의 주체에게만 항고소송의 원고적격을 인정하는 것은 정당하다고 보기 어렵다.119)

공익을 침해하는 행정의 처분에 대하여 오직 해당 처분과 관련하여 주관적 공권을 갖는 국

민만이 소송으로 다툴 수 있는 기회를 갖는다는 것은, 공익 증진을 위해 적극적으로 참여

할 수 있는 권리를 갖는다는 점에서 동등한 국민을 주관적 공권의 유무를 이유로 부당하게

차별하는 것에 해당하기 때문이다.

(2) 주관적 공권 개념의 법률의존성으로 인한 한계

행정법관계의 다면화･복잡화로 인해 법률이 행정현실을 따라가지 못하는 입법의 한계가

심화되면서, 오늘날 법률이 법현실의 변화 속도에 맞추어 보호되어야 하는 국민의 권리를

빠짐없이 규정하는 것은 불가능한 것이 되었다. 장차 발생할 행정환경의 변화와 그로부터

형성될 새로운 유형의 공법관계, 구체적인 법률관계에서 발생할 행정법적 쟁점을 전부 예

측하여 미리 입법을 하는 것은 생각하기 어렵기 때문이다. 그리고 어떠한 문제에 대한 입

법 필요성을 인지한다고 하더라도, 입법자가 그 문제를 정확히 이해하고 그로부터 발생할

수 있는 법적 쟁점을 파악한 뒤 입법을 하기까지는 상당한 시간이 소요될 수밖에 없을 것

이고, 입법이 이루어진다고 하더라도 완전무결한 입법이 이루어지는 것은 기대하기 어렵다.

이러한 점을 고려하면, 주관적 공권을 오직 형식적 의미의 법률에 의거하여서만 인정하는

것, 즉 보호규범이론에 의거한 주관적 공권 개념을 그대로 고수하는 것은, 단지 아직 관련

법률이 제정되지 않았다는 우연한 사정을 이유로 마땅히 인정되어야 하는 개인의 권리를

인정하지 않음으로써, 때로는 개인에게 수인 가능한 범위를 넘어서는 희생을 강요하는 결

과를 초래한다는 점에서 부당하다고 생각된다.

(3) 주관적 공권론과 기본권론의 이원화로 인한 한계

뷜러는 기본권을 주관적 공권의 전형으로 보고, 기본권에 대한 논의를 포괄하여 주관적

공권론을 전개하였다.120) 그러나 제2차 세계대전 이후, 행정법학의 주관적 공권론과 헌법학

의 기본권론이 서로 독립된 이론으로서 이원화(Dualismus)되었다.121) 기본권은 생래적･천부

Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p. 236 참조.

119) Wegener, Subjective Public Rights - Historical Roots versus European and Democratic Challenges, Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p. 235 참조.

120) Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungs- rechtsprechung, 1914, S. 129 ff 참조.

25페이지

주관적 공권론의 의의와 한계 191

적 권리로 이해되고 주관적 공권은 법률이 제정되어야 비로소 개인에게 부여되는 권리로

이해되면서, 기본권과 주관적 공권은 그 구조를 완전히 달리하게 되었다. 그런데 주관적 공

권과 기본권을 완전히 구별하여 보는 관점에 대한 비판이 제기되고,122) ｢독일 기본법｣에

의하여 기본권의 구체적 권리성이 인정되면서, 오늘날 독일에서는 주관적 공권의 기본권

관련성이 일반적으로 인정되게 되었다.

위와 같이 기본권의 주관적 공권성을 인정함으로써 주관적 공권의 범위를 확장하는 것

은, 입법의 한계를 보완한다는 점에서 국민의 권익보호를 어느 정도 강화시킬 수 있다. 그

러나 기본권을 통한 주관적 공권의 확장은 주관적 공권이 원고적격으로 요구됨에 따라 국

민의 권익보호의 범위가 좁아지는 문제를 근본적으로 해결하는 것이 될 수는 없다는 한계

를 갖는다. 각각의 기본권에 의하여 보호되는 법적 지위가 충돌하는 경우에 적절하고 균형

잡힌 해결책을 찾는 것은 결국 입법자들의 임무이기 때문이다.123) 기본권의 주관적 공권성

을 인정한다고 하더라도, 입법자가 서로 충돌하게 된 기본권과 관련하여 이익형량을 하여

입법을 하면, 그 후에는 다시 보호규범에 근거한 주관적 공권의 문제로 돌아가게 된다. 또

한 주관적 공권론 및 보호규범이론의 핵심은 입법부가 사인의 이익을 보호하기 위하여 제

정한 법률에 의하여 주관적 공권이 발생한다는 것이기 때문에, 법률에 근거하지 않고 기본

권에서 바로 주관적 공권을 도출하는 것은 주관적 공권론 및 보호규범이론 자체를 부정하

는 것으로 보이기도 한다.124) 이에 기본권의 주관적 공권성을 부정하는 견해는, 보호규범의

목적론적･헌법합치적 해석을 통해 주관적 공권론 및 보호규범이론의 본질을 지키면서 주관

적 공권의 인정범위를 확장할 수 있다고 하면서, 헌법과 기본권에서 바로 주관적 공권을

도출할 필요는 없다고 주장하기도 한다.125)

(4) 주관적 공권 일부에 대한 이론

전통적인 주관적 공권론은 주관적 공권 전체가 아닌 일부에 대한 이론이며, 주관적 공권

의 본질을 탐구한 결과라기보다는 법현실을 일정한 기준에 따라 설명하려고 시도한 결과인

것으로 보인다. 다시 말해, 주관적 공권론은 주관적 공권의 본질에 대해 탐구함으로써 도출

된 주관적 공권 전체에 대한 이론이 아니라, 주관적 공권에 대한 문제 중 당시 실무에서

121) Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986, S. 130 참조.

122) Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 1985, S.120 f 참조.

123) Happ, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 10. Aufl., 1998, § 42 Rn. 90 참조.

124) Kirchhof, Der rechtliche Schutz vor Feinstaub – subjektive öffentliche Rechte zu Lasten Vierter?, AöR 2010, S. 57 ff 참조.

125) 박정훈, “취소소송의 원고적격(1)”, 뺷행정법연구2-행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006, 194면 참조.

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행정법연구 제69호 192

주로 문제 된 쟁점에 대한 판례와 학설의 입장을 정리한 결과라고 할 수 있다.

뷜러는 처음부터 자신의 연구범위를 한정하고 연구를 진행하였다. 그는 공법 영역에서는

법률에 의해 직접 발생하는 주관적 권리가 중심을 이루고 있고 법률행위에 관한 내용도 다

룰 경우 논의가 너무 광범위해진다는 이유로, 법률행위에 관한 논의는 연구범위에서 제외

하였다.126) 그리고 국가의 신민에 대한 주관적 공권이 성립할 수 있음은 인정하면서도, 일

반적으로 주관적 공권이라고 하면 신민의 권리를 칭하는 것으로 이해되므로 개인의 주관적

공권으로 연구범위를 한정한다고 하였다.127) 마지막으로 뷜러는 주관적 공권의 체계 문제

는 의도적으로 다루지 않을 것이라고 하면서, 실무에서 중요한 몇몇 주관적 공권의 형태에

대한 것으로 연구범위를 국한시키고, 자신의 연구는 주관적 공권의 체계에 대한 선행연구

로서의 의미를 갖는다고 하였다.128)

이처럼 뷜러의 주관적 공권론이 주관적 공권 전체가 아닌, 당시에 주로 문제되었던 주관

적 공권 일부에 대한 이론에 해당한다는 점에서, 전통적 주관적 공권론은 오늘날의 공법관

계를 온전히 설명할 수 없는 한계를 갖는다. 전통적인 주관적 공권론이 정립됨에 있어서

고려되지 않았으나 오늘날 그 중요성이 날로 커지고 있고 공법상 계약과 같은 공법관계나

오늘날 새롭게 발생한 권리에 관한 내용이 주관적 공권론에 포함되어 있지 않기 때문이다.

(5) 당위적 고찰의 부재(不在)

뷜러의 주관적 공권론과 보호규범이론은, 주관적 공권의 근거가 되는 법규가 어떠한 요

건을 갖추어야 하는지를 내용으로 하는 이론이다. 두 이론 모두 주관적 공권의 근거법규가

되기 위해 법률이 갖추어야 하는 요건이 무엇인지에 대하여 논할 뿐, 어떠한 이익이 권리

로서 법질서에 의하여 보호되어야 하는지의 문제에 대하여는 이야기하지 않는다. 주관적

공권론과 보호규범이론은 그 목적이 국민의 권리를 보호하는 것임에도 불구하고, 그 목적

및 본질과 직결되는 문제, 즉 어떠한 경우에 국민의 이익이 권리로서 보호되어야 하는가의

문제는 고민하지 않은 것이다. 이는 주관적 공권의 근거가 되는 법규의 형식만을 중요시하

고 주관적 공권의 내용은 간과한 것으로, 형식적 법치주의의 한계가 드러난 것이라고 할

수 있다.

126) Bühler, a.a.O.(각주 120), S. 15 f 참조.

127) Bühler, a.a.O.(각주 120), S. 5 참조.

128) Bühler, a.a.O.(각주 120), S. 7 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 193

  1. 독일과 우리나라의 행정소송법제의 차이로 인한 한계

독일과 우리나라의 행정소송은 그 체계가 서로 다르다. 독일은, 포괄적 권리구제를 보장

하는 ｢독일 기본법｣ 제19조 제4항 1문과 취소소송과 의무이행소송의 원고적격으로 ‘권리침

해의 주장’을 요구하는 ｢행정재판소법｣ 제42조 제2항, 그리고 취소소송의 본안요건으로

‘권리침해’를 규정하고 있는 같은 법 제113조 제1항 1문에 의거하여, 항고소송의 주관소송

적 구조를 명확하게 확립하였다. 반면에 우리 ｢헌법｣ 제27조 제1항은 ‘권리침해’를 요구함

없이 ‘포괄적인 재판’을 보장하고 있으며, ｢행정소송법｣ 제12조는 처분등의 취소를 구할

‘법률상 이익’이 있는 자가 원고적격을 갖는다고 규정하고 있을 뿐이고, 본안요건에 관한

별도의 규정은 두지 않았다. 그리고 우리 행정소송은 ‘국민의 권익구제’ 기능을 가질 뿐만

아니라, ‘행정의 적법성 통제’ 기능도 갖는다.129) 이러한 점을 종합하여 보면, 우리나라의

항고소송은 완전한 주관소송적 구조를 가지고 있다고 보기 어렵다.130) 이와 같은 행정소송

법 체계의 차이로 인해, 독일의 주관적 공권론이 우리 항고소송에 그대로 적용되는 데에는

한계가 있다.131)

우리 ｢행정소송법｣의 입법 경위 및 취지를 살펴보면, 취소소송의 원고적격으로 요구되는

‘취소를 구할 법률상 이익’은 주관적 공권 개념보다 더 넓게 원고적격을 인정하기 위해 도

입된 개념인 것으로 보인다.132) 그리고 우리 행정소송의 기능에 ‘행정의 적법성 통제’도 포

함된다는 것을 고려하면, 원고적격에 주관적 공권론을 적용하는 것은 적절하지 않다. 또한

우리나라의 경우 본안요건으로 권리침해의 위법성 견련성을 요구하는 법률규정이 없고, 항

129) 우리나라의 행정소송의 기능을 ‘국민의 권익구제’와 ‘행정의 적법성 통제’라고 보는 데에는 이견이 없다. 다만, 두 기능 중 어느 것이 더 주된 기능인가에 관하여는 견해가 나뉜다. 종래에는 국민의 권익구제 기능이 주된 기능이라는 견해가 다수 견해로 여겨졌지만, 최근에는 행정의 적법성 통제 기능을 강조하는 견해가 늘고 있다. 이에 대하여는 김철용, 뺷행정법뺸, 고시계사, 전면개정 제10판, 2021, 531면; 박균성, “항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점”, 행정소송법 개정자료 집 Ⅱ, 2004, 859-850면 참조.

130) 박정훈, “취소소송의 성질과 처분개념”, 뺷행정법연구2-행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006, 159-165면; 이원우, “시민과 NGO에 의한 행정통제 강화와 행정소송 - 항고소송의 원고적격 문제를 중심으로 -”, 뺷법과 사회뺸제23권, 2002, 167-170면; 최명지, “공법상 공익소송의 원고적격에 관한 연구 - 영국과 미국을 중심으로 -”, 서울대학교 박사학위논문, 2021, 168면 참조.

131) 박정훈, “환경위해시설의 설치･가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격 - 독일 법의 비판적 검토와 행정소송법 제12조의 해석을 중심으로”, 뺷행정법연구뺸제6호, 2000, 112면 이 하 참조.

132) 우리 ｢행정소송법｣의 입법 경위 및 취지에 관한 자세한 내용은 박정훈, “행정소송법의 개관”, 뺷행 정법연구2-행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006, 1-2면; 최송화, “현행 행정소송법의 입법경위”, 뺷공법연구뺸제31집 제3호, 2003, 2-6면 참조.

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행정법연구 제69호 194

고소송이 완전한 주관소송적 구조를 가지고 있어서 논리필연적으로 권리침해의 위법성 견

련성이 본안요건으로 요구되는 것도 아니므로, 우리 항고소송에서의 본안심사에도 주관적

공권론이 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

Ⅴ. 우리나라에의 시사점

  1. 공법상 국민의 지위에 대한 새로운 이해

위와 같은 주관적 공권론의 한계로 인해, 오늘날 공법상 국민의 법적 지위에 대한 새로

운 이해가 요구되고 있다. 주관적 공권론의 한계와 공법상 국민의 지위에 대한 새로운 이

해의 필요성은 이미 오래전부터 주장되어 왔다. 주관적 공권에 관한 종래의 논의는, 권리

인정 범위가 좁아 국민의 권리보호에 소홀하게 된다는 문제상황을 마주한 후, 전통적인 주

관적 공권 개념을 고수하면서 그 개념을 수정하거나 확장하는 과정에 있었다. 그런데 이러

한 방식의 논의는, 주관적 공권과 관련된 문제를 근본적으로 해결하지 못했고, 권리 내지는

원고적격을 확장하는 범위에 대한 논의에만 매몰되어 더 중요한 본질적 문제에 대한 논의

를 저해하는 결과를 낳은 것으로 보인다. 그리고 일관성 있는 판단기준 없이 판례가 원고

적격을 확장하면서 주관적 공권 개념이 실무에 대한 이론적 기준으로서의 기능을 상실해

가고 있는데, 이는 법관의 자의적 판단의 여지를 높임으로써 법적 안정성을 위협하는 요인

으로 작용한다. 이러한 이유로, 기존 이론의 한계를 근본적으로 극복하기 위하여, 공법상

국민의 지위에 대한 새로운 이해를 정립할 필요가 있음이 주장되고 있다.

  1. 항고소송에서의 주관적 공권의 의미 변화

새로운 이해가 가장 시급히 요구되는 공법상 국민의 지위는, 항고소송133)에서의 국민의

지위이다. 판례는 권익구제가 꼭 필요하다고 인정되는 경우에는 원고적격을 넓게 인정하지

만, 원칙적으로 사익보호성을 요구하는 입장을 여전히 고수하고 있다. 우리의 항고소송은

주관적 공권 개념을 중심으로 이해되고 운용되고 있는 것이다. 그런데 위에서 살펴본 주관

적 공권 개념의 내재적 한계와 독일과 우리나라의 행정소송법제의 차이로 인해 발생하는

133) 본고는 항고소송을 중심으로 논의를 전개하였으나, 주관적 공권의 의미 변화라는 문제상황은 행정 심판에서도 동일하다.

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주관적 공권론의 의의와 한계 195

한계를 고려하면, 주관적 공권 개념을 중심으로 항고소송을 이해하는 것은 타당하지 않다.

공법상 계약이나 합동행위 그리고 당사자소송, 국가배상소송 등에 있어서는 주관적 공권

개념 및 보호규범이론이 여전히 중요한 의미를 갖지만, 적어도 항고소송에 있어서는 주관

적 공권 중심적 사고에서 벗어나야 한다.

주관적 공권을 갖는 자에게 원고적격이 인정되어야 함은 당연하지만, 주관적 공권이 인

정되지 않는다고 하더라도 위법한 행정행위로 인해 법질서 전체에 비추어 볼 때 보호할만

한 가치가 있는 이익이 침해되었다고 주장한다면, 적어도 본안판단을 받을 수 있는 가능성

은 열어두는 것이 바람직하다.134) 우리 학설과 판례는 이미 이러한 방향으로 나아가고 있

지만, 행정소송법 제12조가 원고적격으로 ‘법률상 이익’을 규정하고 있는 한 법률상보호이

익설에 따를 수밖에 없다는 이유로, 주관적 공권 중심적 사고에서 완전히 벗어나지는 못하

고 있는 것으로 보인다.135) 그러나 오늘날의 항고소송의 기능이나 항고소송제도의 실질적

변화 방향에 비추어 볼 때, 보다 넓은 개념인 ‘법적인 이익’의 침해 가능성만으로 원고적격

을 인정하여, 항고소송을 통한 국민 권익구제를 확대해가는 것이 타당할 것이다. 이는 ‘법

률’과 ‘법’을 엄격하게 구별하지 않는 우리 언어관용에 비추어보더라도 무리 없는 해석이

다.136) 이렇게 된다면, 적어도 항고소송의 영역에서는 주관적 공권론의 의미가 축소･변화된

다고 볼 수 있을 것이다.

  1. 정치적･헌법적 권리 개념의 모색

공법상 국민의 법적 지위를 새롭게 이해함에 있어서는, 권리의 정치적･헌법적 의미를 되

새기는 것이 필요하다고 생각된다. 기본권 등 헌법상의 가치와 이익을 구체화하고 조정하

는 의미의 권리, 즉 정치적･헌법적 의미의 권리는 민주적 법치국가 원리를 실현하는 데에

꼭 필요한 개념이기 때문이다. 다극적인 행정법관계에서 권리나 이해관계가 충돌하면, 그

이익을 조정하여 질서를 형성하는 것이 필요하다. 법률에 의해 그 내용이 구체화되고 조정

된 주관적 공권은 그 질서를 구성하는 것으로서, 민주적 공동체를 유지하고 운영하기 위해

134) 장경원, “환경행정소송과 제3자의 원고적격 - 대법원 2010.4.14. 선고 2007두16127 판결을 중심으 로”, 뺷환경법연구뺸제33권 제2호, 2011, 374면 참조.

135) 행정소송법이 원고적격의 인정범위를 ‘법률상 이익’이라고 명시하고 있는 한, 해석론으로는 법률상 보호이익설을 따를 수밖에 없다고 하면서, 다만 행정행위의 적법성을 다투는 취소소송의 원고적격 에 대하여 주관적 권리라는 족쇄를 채워온 주관소송에의 집착으로부터 벗어나 새로운 입법을 통한 해결을 모색해야 한다는 견해로는 강현호, 뺷행정법총론뺸, 박영사, 제2판, 2007, 763-764면 참조.

136) 박정훈, “취소소송의 원고적격(1)”, 뺷행정법연구2-행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006, 211면 참조.

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행정법연구 제69호 196

서 필요한 수단인 법치(法治)가 구체화된 것이라고 할 수 있다.137) 권리 개념은, 정치적 주

체인 국민이 자신의 이익을 더 체계적이고 구체적으로 주장할 수 있게 하며, 정치적 의사

결정 과정에 참여하는 정치적 집단 형성의 중심점이 된다는 점에서도, 민주(民主)를 실현하

는 방식 내지는 수단으로서의 의미를 갖는다.

위에서 살펴본 바와 같이, 민주적 법치국가에서의 권리는 법을 통해 형성된 질서이자 민

주(民主)를 실현하는 수단으로서의 의미를 갖는다는 점에 비추어볼 때, 주관적 공권을 단지

사익을 추구할 수 있는 법적인 힘으로 이해하는 것은 부적절한 것으로 보인다. 국민은 공

익의 수호자로서 공익을 수호할 의무를 가질 뿐만 아니라, 공익을 적극적으로 추구할 수

있는 권리를 갖기 때문이다.138) 따라서 주관적 공권을 사익뿐만 아니라 공익도 추구할 수

있는 법적인 힘으로 이해하는 것이 오늘날 우리 공법질서의 핵심을 구성하는 민주적 법치

주의 원리에 부합하는 이해로서 타당하다.

(투고일: 2022. 11. 14. 심사완료일: 2022. 11. 26. 게재확정일: 2022. 11. 26.)

137) 민주적 공동체 운영의 필수적 장치로서의 법치에 대한 자세한 설명은 박정훈, “행정법과 ‘민주’의 자각 – 한국 행정법학의 미래”, 뺷행정법연구뺸제53호, 2018, 6-7면 참조.

138) Wegener, Subjective Public Rights - Historical Roots versus European and Democratic Challenges, Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p. 234 참조.

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주관적 공권론의 의의와 한계 197

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Weyreuther, Felix: Die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes und die ‘dadurch’ bewirkte

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Kirchhof, Gregor: Der rechtliche Schutz vor Feinstaub - subjektive öffentliche Rechte zu Lasten

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행정법연구 제69호 200

Bedeutung und Grenzen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht

Kim, Chanhee*

139)

Das subjektive öffentliche Recht ist die einem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts

verliehene Rechtsmacht, im eigenen Interesse ein bestimmtes Verhalten vom Staat

verlangen zu können. Im deutschen Verwaltungsrecht setzt das subjektive öffentliche

Recht, mit der öffentlichen Pflicht, ein Verwaltungsrechtsverhältnis zusammen und stellt

das Kriterium für die Anerkennung der Klagebefugnis der Anfechtungs- und

Verpflichtungsklage dar. Dieser Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts basiert im

Wesentlichen auf der von Ottmar Bühler im frühen 20. Jahrhundert etablierten Lehre vom

subjektiven öffentlichen Recht. Heute jedoch, da der demokratische Rechtsstaat etabliert,

die Rechtsstellung des Volkes gewachsen und das Verwaltungsrechtsverhältnis vielfältiger

und komplizierter geworden ist, kann der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts das

öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis nicht vollständig erklären. Aus diesem Grund ist es

notwendig, die durch die Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht nicht vollständig

erklärte Rechtswirklichkeit genau zu erfassen und klare theoretische Kriterien zu etablieren,

die der Rechtswirklichkeit entsprechen.

Die Ottmar Bühlersche Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht wurde auf der

Grundlage der Staatssouveränität und der konstitutionellen Monarchie Deutschlands

aufgestellt. Die konstitutionelle Monarchie war ein Kompromiss, der die liberalen und die

konstitutionellen Elemente teilweise aufnahm, um der bürgerschaftlichen Revolution

vorzubeugen und die Monarchie zu erhalten. Daher fungierten die liberalen Elemente der

konstitutionellen Monarchie in Deutschland tatsächlich als konstitutionelles Instrument zur

Aufrechterhaltung der Monarchie. Obwohl der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts

auch als Ergebnis innovativer Reformen bewertet wird, da er die Untertanen von einem

einfachen Beherrschte zu einem Rechtssubjekt erhob, erfüllte er tatsächlich die Funktion,

  • Senior Research Officer, Constitutional Research Institute, Ph.D. in Law, Attorney-at-Law.

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주관적 공권론의 의의와 한계 201

die Klagemöglichkeit der Untertanen einzuschränken. Das subjektive öffentliche Recht war

auch ein von der Staatssouveränität abgeleiteter Begriff, der durch die ,Fähigkeit der

Selbstbestimmung‘ bzw. ,Moglichkeit der Selbstbeschränkung‘ verkörpert ist, welche

besagt, dass nur der Staat seine Autorität durch die Gesetzgebung einschränken kann. Das

Subjektive öffentliche Recht konnte nur anerkannt werden, wenn der Staat sie durch

Gesetzgebung ,verliehen‘, weil sie eine Beschränkung staatlicher Gewalt bedeuteten.

Die Bühlersche Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht war eine Theorie, die dazu

geeignet war, umdie Rechtsstellung von Untertanen in einer konstitutionellen Monarchie zu

erklären. Im heutigen Verwaltungsrecht hat aber die Bühlersche Lehre vom subjektiven

öffentlichen Recht viele Grenzen. Insbesondere in Korea gibt es keine Bestimmungen wie

§ 42 Abs. 2 sowie § 113 Abs. 1 der deutschen VwGO, die auf die Verletzung der

Rechte des Klägers abzielt. Die koreanische Anfechtungsklage zielt nicht nur auf den

Schutz der Rechte und Interessen des Volkes, sondern auch auf die Kontrolle der

Rẹchtmäßigkeit der Verwaltung. Im Hinblick auf diesen Punkt ist es wünschenswert, die

Anfechtungsklage und das subjektive öffentliche Recht zumindest getrennt zu verstehen.

Darüber hinaus ist es notwendig, die politische und verfassungsrechtliche Bedeutung des

subjektiven öffentlichen Rechts zu beachten.

Stichwörter: Ottmar Bühler, subjektives öffentliches Recht, Schutznormtheorie,

Anfechtungsklage, Klagebefugnis