최계영, 民間企業에 의한 收用
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民間企業에 의한 收用*
崔 桂 暎**
1)
(대상판결: 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정)
Ⅰ. 대상결정의 개요
- 사실관계
(1) 청구외 ○○전자 주식회사는 2004. 2. 23. 아산시장에게 ‘산
업입지 및 개발에 관한 법률’(이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제11조 및 같
1)＊이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2011년도 학술연 구비 지원을 받았음.
＊＊서울대학교 법과대학․ 법학전문대학원 조교수.
Ⅰ. 대상결정의 개요 1. 사실관계 2. 소송경과 3. 판결요지 Ⅱ. 문제의 소재 Ⅲ. 비교법적 고찰 1. 독 일 2. 미 국
- 영 국 Ⅳ. 대상결정의 검토
- 민간기업에 의한 수용 또는 경제개발을 위한 수용의 허용성
- 공익성 담보를 위한 법적 장치
- 토지취득 요건
－ 229 －
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은 법 시행령 제13조에 의하여 충청남도 아산시 탕정면 ○○리, □
□리, △△리 일원 토지 3,261,281㎡에 대하여 ‘산업단지 지정승인 요
청서’를 제출하였고, 아산시장은 2004. 4. 19. 요청서에 대한 의견서
등을 첨부하여 위 요청서를 충청남도지사에게 전달하였다. 이에 충
청남도지사는 2004. 7. 31. ○○전자를 사업시행자로 하여 아산시 탕
정면 ○○리, □□리, △△리 일원 토지 2,113,759㎡를 ‘탕정 제2 일반
지방산업단지’로 지정 승인한 후, 2004. 8. 5. 산업입지법 제7 조의3
의 규정에 따라 충청남도 고시 제2004-159호로 이를 고시하였다.
(2) 청구인들은 위 산업단지 내에 토지를 소유하고 있는 토지소
유자들인바, 위 산업단지 내에 위치한 청구인들 소유의 토지가 위
고시에 따라 수용대상토지로 지정되었다. ○○전자는 청구인들과 위
토지의 취득 등에 대하여 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하
여 충청남도지방토지수용위원회에게 재결을 신청하였고, 충청남도지
방토지수용위원회는 2006. 5. 22. 위 토지 및 그 지상물에 대하여 수
용재결하였다.
- 소송경과
(1) 이에 청구인들은 2006. 7. 24. 대전지방법원에 충청남도지방
토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용처분의 취소를 구하는 소를
제기하였으며(대전지방법원 2006구합2239), 위 소송계속 중 산업입지법
제11조 제1 항 등이 헌법 제23조 제3 항, 제37조 제2 항 등에 위반되
고, 산업입지법 제2 조 제6 호 자목이 명확성의 원칙에 반한다는 이
유로 위헌법률심판제청신청(대전지방법원 2005아163)을 하였으나, 2007.
-
- 기각되자, 같은 해 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였
다.
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산업입지법(2001. 1. 29. 법률 제6406호로 개정된 것)
제22조(토지수용) ① 사업시행자(제16조 제1 항 제6 호의 규정에 의한
사업시행자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 산업단지개발사업에
필요한 토지․ 건물 또는 토지에 정착한 물건과 이에 관한 소유권외의
권리, 광업권․ 어업권․ 물의 사용에 관한 권리를 수용 또는 사용할 수
있다.
제16조(산업단지개발사업의 시행자) ① 산업단지개발사업은 다음 각 호
의 자중에서 산업단지지정권자의 지정에 의하여 산업단지개발계획에서
정하는 자가 이를 시행한다.
- 당해 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하고자 하는
자 또는 당해 산업단지개발계획에서 적합하게 산업단지를 개발할 능력
이 있다고 인정되는 자로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자
(2) 헌법재판소는 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결
정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)에서 산업입지법 제11조 제1 항 등이
헌법 제23조 제3 항, 제37조 제2 항 등에 위반되지 아니하고, 산업입
지법 제2 조 제6 호 자목이 명확성의 원칙에 반하지 아니한다고 하
면서 청구인들의 헌법소원심판 청구를 기각하였다. 다만, 이에 대해
서는 재판관 김종대의 반대의견이 있었다.
- 판결요지
[법정의견]
- 헌법 제23조 제3 항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의
수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를
한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에
부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지,
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그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수
없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든
그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정하에 민간기업이
수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과
수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는
다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여
해석할 이유가 없다.
오늘날 산업단지의 개발에 투입되는 자본은 대규모로 요구될 수
있는데, 이러한 경우 산업단지개발의 사업시행자를 국가나 지방자치
단체로 제한한다면 예산상의 제약으로 인해 개발사업의 추진에 어려
움이 있을 수 있고, 만약 이른바 공영개발방식만을 고수할 경우에는
수요에 맞지 않는 산업단지가 개발되어 자원이 비효율적으로 소모될
개연성도 있다. 또한 기업으로 하여금 산업단지를 직접 개발하도록
한다면, 기업들의 참여를 유도할 수 있는 측면도 있을 것이다. 그렇
다면 민간기업을 수용의 주체로 규정한 자체를 두고 위헌이라고 할
수 없으며, 나아가 이 사건 수용조항을 통해 민간기업에게 사업시행
에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 규정할 필요가 있다는 입법자의
인식에도 합리적인 이유가 있다 할 것이다.
- 이 사건 수용조항은 산업입지의 원활한 공급과 산업의 합리
적 배치를 통하여 균형있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 촉진함
으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 하고, 나아가 산업
의 적정한 지방 분산을 촉진하고 지역경제의 활성화를 목적으로 하
는 것이다. 산업입지가 원활히 공급된다면 산업단지의 건설이 용이
해 질 수 있고, 따라서 산업단지의 건설을 통하여 효과적인 경제적
발전 내지 성장을 기대할 수 있다. 나아가 산업단지의 개발로 인한
경제적 발전은, 그간 우리 사회의 사회문화적 발전에서도 큰 초석이
되어왔다. 그와 같은 경제의 발전이 해당 국가공동체에서 영위되는
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삶의 문명사적 수준을 신장시킨 주요한 동력이 되어 왔다는 점에서,
산업단지 개발의 사회적 중요성을 확인할 수 있다.
또한, 산업입지법상 규정들은 산업단지개발사업의 시행자인 민
간기업이 자신의 이윤추구에 치우친 나머지 애초 산업단지를 조성함
으로써 달성, 견지하고자 한 공익목적을 해태하지 않도록 규율하고
있다는 점도 함께 고려한다면, 이 사건 수용조항은 헌법 제23조 제3
항의 ‘공공필요성’을 갖추고 있다고 보인다.
- 이 사건 수용조항의 입법목적은 앞서 이 사건 수용조항의 공
공필요성을 검토하면서 확인한 바와 같고, 이 사건 수용조항을 통하
여 사업시행자는 협의에 응하지 않는 사람들의 토지를 시가에 따라
적절히 매수할 수 있으며, 이에 따라 사업을 원활하게 진행할 수 있
을 것이므로 위 수용조항은 위와 같은 입법목적의 달성에 매우 효과
적인 수단임이 인정된다. 산업입지법상 사업시행자에게도 여전히 토
지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의
하여야 하는 의무가 주어지고, 산업단지로 지정된 토지가 사후에 산
업단지에서 제외되거나 아니면 산업단지로서의 효용을 상실하게 되
면 환매권이 발생하는 점, 사업시행자는 피수용권자에게 정당한 보
상을 지급해야 하는 점, 산업입지법상 수용에 이르기까지의 과정이
적법절차원칙에 따라 진행되도록 보장되는 점, 우리 법제는 구체적
인 수용처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통한 실효적인 권리
구제의 방안들을 마련하고 있는 점, 수용대상의 범위도 필요한 범위
를 넘는다고 보이지 아니하는 점 등에 비추어 이 사건 수용조항이
피수용자의 재산권을 필요 이상으로 과도하게 제한한다고 할 수 없
고, 국민 경제의 건전한 발전 및 산업의 지방분산 촉진, 지역경제의
활성화 등의 공익적 중대성을 감안한다면 이 사건 수용조항이 공익
과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기도 어렵다.
- 비록 이 사건 수용조항은 수용에 앞서 일정한 토지취득 요건
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등을 부과하는 여타의 법률들과 달리, 그러한 요건을 두지 아니한
채 전면적인 토지수용권을 인정하고 있으나, 이 사건 수용조항이 추
구하고 있는 산업단지의 개발, 국가 및 지역 산업의 발전, 고용 창
출, 산업의 전국적 분산 및 국토의 균형발전 등의 내용에 비추어 산
업입지법은 여타의 법률들과 상이한 공익적 목적과 내용을 가진다고
할 수 있고, 아울러 산업입지법에서도 사업시행자에게는 토지소유자
및 관계인과 성실하게 협의하여야 하는 의무가 주어진다는 점 등을
함께 고려한다면, 이 사건 수용조항을 두고 자의적인 차별로서 평등
권을 침해하였다고 하기는 어렵다.
[재판관 김종대의 반대의견]
민간기업이 수용의 주체가 되는 경우는 국가가 수용의 주체가
되어 그 수용의 이익을 공동체 전체의 것으로 확산시키는 역할을 자
임하는 경우와 비교하여 수용의 이익이 공적으로 귀속될 것이라는
보장이 힘들다는 점에서, 그와 같은 수용이 정당화되기 위해서는 당
해 수용의 공공필요성을 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로
귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야만 한다. 이
를테면, 해당 사업의 수용으로 인한 개발이익에 대하여 지속적인 환
수조치를 보장한다거나 그 기업의 수용으로 인한 영업상 수익에 대
한 공적 사용의 방도를 마련하고 해당 지역민들에 대한 의무적인 고
용할당제를 실시한다거나 하는 조치 등을 부가함으로써 수용을 통해
맺게 된 풍성한 과실을 수용자와 피수용자를 포함한 공동체가 함께
향유하도록 제도적으로 규율하여야 하는 것이다. 이러한 법적․ 제도
적 보완이 행하여 지지 않는 한, 이 사건 조항들에 따른 민간기업에
의한 수용은 우리 헌법상 재산권 보장의 가치와 부합되기 어렵다.
또한, 부득이 이 사건 조항들에 따라 민간기업에게 수용권한을
부여할 경우라도, 수용재결에 이르기 전까지 사업시행자에게 미리
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일정한 비율의 토지를 매수할 것을 법적 요건으로 규정하는 등과 같
이, 사업시행자의 일방적인 의사에 의해 토지소유자의 재산권이 상
실되는 것을 완화할 수 있는 여러 방도를 모색하는 일도 충분히 가
능하다 할 것이나 이러한 입법적 고려가 부재한 점은 헌법상 과잉금
지원칙의 정신에 부합하지 않는다.
Ⅱ. 문제의 소재
(1) 이 사건은 민간기업이 수용의 주체가 되어 수용권을 행사할
수 있는지 및 어떠한 조건 하에서 그러한 수용이 정당화될 수 있는
지 쟁점이 된 사건이다. 이 문제가 직접적인 쟁점이 되어 헌법재판
소의 판단을 받은 사건은 대상결정이 처음이다. 사인이 수용의 주체
가 될 수 있도록 하는 법률이 적지 않고 그 역사도 짧지 않음에도
(이 사건의 심판대상인 산업입지법은 1990년 제정시부터 사인을 사업시행자
로 지정할 수 있는 근거 규정을 두고 있었다) 2009년에야 비로소 민간기
업에 의한 수용의 합헌성 및 요건에 관한 헌법재판소의 유권적 판단
이 처음으로 내려진 것이다.
(2) 사건의 내용을 좀 더 자세히 살펴보면, 수용의 주체가 민간
기업이라는 것 이상의 문제가 숨겨져 있다. 민간기업이라고 할지라
도, 운영하는 사업이 전기․가스의 공급 등 그 자체로 공동체 전체의
이익에 기여하는 것이라면, 공공필요를 인정하기 쉬울 것이다. 그러
나 이 사건에서의 수용은 직접적으로는 어느 전자회사의 LCD 제조
공장을 건설하기 위해 이루어진 것이다. 일자리 창출, 세수 증대, 지
역경제 활성화 등 공장건설을 통해 간접적으로 공익에 기여한다는
점이 수용을 정당화하기 위해 주장되었다. 민간기업의 영리추구적
활동이지만 동시에 공익에도 기여한다는 주장인 것이다. 이러한 경
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우에도 수용권을 부여할 수 있는지, 수용은 할 수 있다고 하더라도
공익성을 담보할 수 있는 최소한의 법적 장치를 마련해야 하는 것은
아닌지 검토할 필요가 있다.
(3) 한편, 이 사건에서 분쟁이 촉발된 배경에는 산업입지법이
토지취득 요건을 수용의 요건으로 요구하고 있지 않다는 점도 자리
잡고 있다. 사인인 사업시행자가 수용권을 취득하기 위한 요건으로
일정 비율 이상의 토지소유권을 확보할 것을 요구하는 법률이 적지
않다. 토지취득 요건이 있으면 토지 매집과정에서 시가가 올라가고
더불어 보상금액도 올라가는 것이 일반적이다. 산업입지법의 경우
토지취득 요건이 없고, 그래서 다른 법률의 경우와 비교할 때 낮은
가격에 수용을 당할 수밖에 없다는 점이 이 사건 분쟁의 가장 현실
적인 원인이었다. 그런데 수용의 정당성을 판단함에 있어 토지취득
요건의 흠결 문제를 고려할지 여부와 관련하여 법정의견과 소수의견
은 입장을 달리 하였다. 따라서 토지취득 요건의 제도적・현실적 기
능과 토지취득 요건의 흠결이 수용의 정당성 판단에 미치는 영향에
대해서 살펴볼 필요가 있다.
(4) 이하에서는 먼저 사인을 위한 수용 또는 경제개발을 위한
수용에 대한 여러 나라의 사례를 소개하도록 하겠다(Ⅲ. 비교법적 고
찰). 이 문제는 도시화・산업화가 진전된 나라들에서는 한 번쯤 겪을
수밖에 없는 문제이므로 다른 나라의 선행사례를 살펴보는 것은 우
리나라의 문제를 바라보는 데 있어 좋은 시사점을 줄 것이다. 이 사
건 결정문의 표현을 보면 독일 연방헌법재판소 결정이나 미국 연방
대법원의 판결이 적지 않은 영향을 미쳤음을 알 수 있다는 점에서도
그러하다. 특히 미국은 2005년 Kelo 판결을 계기로 이 문제가 격렬
한 정치적 논쟁의 대상이 되기도 하였다.
다음으로 대상결정에서 다루고 있는 논점을 차례로 검토할 것이
다(Ⅳ. 대상결정의 검토). 첫째, 민간기업에 의한 수용 또는 경제개발
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을 위한 수용이 허용되는지(1. 민간기업에 의한 수용 또는 경제개발을 위
한 수용의 허용성), 둘째, 공익성 유지를 위해 마련되어야 할 최소한의
법적 장치로는 어떠한 제도들이 있는지(2. 공익성 유지를 위한 장치),
그리고 마지막으로 토지취득 요건은 어떠한 기능을 수행하고 수용의
정당성 판단에 어떠한 영향을 미치는지(3. 토지취득 요건)를 다룬다.
Ⅲ. 비교법적 고찰
- 독 일
독일 기본법은 수용은 “오로지 공공복리(Gemeinwohl)을 위해서만”
허용된다(기본법 제14조 제3 항)고 규정하고 있다. 사인을 위한 수용이
허용되는지에 관한 논의는 위 헌법조항의 공공복리 개념에 대한 해
석의 문제로 다루어지고 있다.
(1) 사적 이익만을 위한 수용의 금지
출발점은 오로지 사적 이익만을 위한 수용은 허용되지 않는다는
것이다. 관점을 달리해서 표현하면, 수용은 국가가 사인 사이의 분쟁
을 조정하기 위한 수단이 되어서는 안 된다는 것이다. 사익이 그와
대립되는 소유자의 이익보다 더 중요하거나 보호가치가 있다고 하더
라도, 사익은 사익일 뿐이고 공익이 될 수는 없다. 사적 자치와 사적
거래에 의해 해결할 수 없는 사인 사이의 분쟁을 고권적 행위를 통
해 해결하기 위한 수단으로 수용이 이용되어서는 안 된다고 한다.1)
1) Sondervotum Böhmer in BVerfGE 56, 284ff; BVerfGE 74, 264; Papier in Maunz/Dürig, GG, 60. Ergänzungslieferung 2010, Art. 14 Rn. 577.
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(2) 기업의 성격에 따른 구별 - 1984년 에너지사업법 결정
그렇다고 해서 사법적으로 조직된 기업을 위한 수용이 전적으로
배제되는 것은 아니다. 1984년 연방헌법재판소는 1935년 에너지사업
법 제11조의 합헌성이 문제된 사건에서 일정한 경우에는 민간기업을
위한 수용이 가능하다고 판단하였다. 기준이 된 것은 당해 기업의
성격이었다. 사법적으로 조직된 기업이라고 할지라도, 법률에 의하여
또는 법률에 근거하여 공공복리에 기여하는 임무가 부여되고 공중
일반의 이용에 제공될 것이 보장된다면, 수용이 가능하다고 판시하
였다. 즉, 교통・에너지 공급 등 생존배려 임무를 부여받은 기업과
그렇지 않은 기업을 구별하여 전자에 대해 수용의 가능성을 인정한
것이다.2) 이를 생존배려적 민간기업과 영리적 민간기업의 구별이라
고 부를 수 있을 것이다.
(3) 영리적 민간기업에 대한 강화된 법률유보
- 1987년 Boxberg(다임러 벤츠) 결정
나아가 연방헌법재판소는 1987년의 Boxberg 결정3)에서 영리적
민간기업을 위해서도 수용이 가능하다고 하였다. 다만, 기업의 성격
에 따른 구별을 유지하여, 생존배려적 민간기업과 비교할 때 영리적
민간기업에 대해 더 강한 제한을 가하고 있다.
2) BVerfGE 66, 248, 257.
3) BVerfGE 74, 264(NJW 1987, S.1251); 위 결정에 대한 평석으로는 Schmidt-
Aßmann, Bemerkungen zum Boxberg-Urteil des BVerfG, NJW 1987, S.1587; 번역
문으로는 최갑선, “Boxberg 토지의 공용수용” 결정, 헌법재판자료집 제10집,
2002, 113-135면; 헌법소원에 앞서 제기된 연방행정법원 판결에 평석으로는
Brünneck, Das Wohl der Allgemeinheit als Voraussetzung der Enteignung －
Zugleich eine Auseinandersetzung mit dem Boxberg-Urteil des BVerwG, 1985, 739,
NVwZ 1986, S.425 참조.
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1) 사안의 개요
Boxberg(독일의 기초지방자치단체인 게마인데임) 지역에 다임러 벤
츠사의 자동차 시험 운전장 부지를 확보하기 토지를 수용하는 것이
공공복리 요건을 충족하는지가 쟁점이 된 사건이다. 독일 연방건설
법전 제85조 제1 항 제1 호는 동법에 의해 수립된 도시관리계획
(Bebaungsplan)의 내용에 따라 토지를 사용하기 위해 토지를 수용할
수 있다고 규정한 다음, 제87조 제1 항에서 개별 사안에서 “공공복
리”를 위해 필요한 경우에만 토지를 수용할 수 있다고 규정하고 있
었다. 도시관리계획의 한 내용으로 자동차 시험 운전장의 건설이 포
함되었는바, 게마인데는 경제구조 개선과 고용기회 창출이 기본법
제14조 제3 항 및 연방건설법전 제87조 제1 항의 공공복리에 해당한
다고 주장하였다.
2) 일 반 론
생존배려적 민간기업의 경우 공적 임무가 달성되도록 보장할 장
치가 마련되어 있는 것으로 충분하다. 그러나 영리적 민간기업의 경
우에는 이것만으로는 충분하지 않고, 일정한 사항을 반드시 법률로
구체화하여야 한다는 더욱 엄격한 조건이 요구된다. 간접적으로만
공공복리에 기여하게 됨에도 불구하고 소유권을 한 시민에게서 다른
시민에게도 이전시키는 것이고, 약자에게 불이익하게 남용될 위험이
있기 때문이다. 따라서 의회민주주의적 정당성을 갖는 입법자에 의
한 결단이 필요하다. 법률유보의 측면이 강화되는 것이다.
영리적 민간기업을 위한 수용은 다음의 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 수용의 목적이 법률에 명확하게 규정되어야 한다. 명확성의 정
도는 수용이 가능한지 여부의 결정이 행정부의 손에 맡겨지지 않을
정도로 구체적이어야 한다. 둘째, 상세한 실체법적․ 절차법적 규정이
마련되어야 한다. 이러한 규정은 공공복리－피수용자－수익자의 이
해관계 속에서 비례원칙과 평등원칙이 준수되고, 특히 수용의 필요
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성이 면밀히 심사될 수 있도록 보장하여야 한다. 셋째, 기업의 영리
적 활동의 공공복리에 계속적으로 기여하도록 법적 장치에 의해 보
장되어야 한다. 이를 위해서는 수익자가 공공복리에 기속되도록 하
는 효과적인 법적 장치가 법률에 규정되어야 한다.
3) 당해 사안에 대한 판단
이러한 일반론을 토대로 당해 사안에 대해서는 다음과 같이 판
단하였다. 일단 연방헌법재판소는 경제적으로 낙후된 지역에서의 지
역 경제구조의 개선과 고용기회의 창출도 기본법 제14조 제3 항 1문
의 공공복리가 될 수 있다는 점은 인정하였다. 그러나 수용의 목적
과 공익 담보장치가 근거 법률에 구체적으로 명시되어 있지 않다는
이유로 위헌이라고 결정하였다. 하나씩 살펴보면, 먼저 목적과 관련
하여 경제구조 개선과 고용기회 창출이라는 목적이 입법자에 의해
확인되고 구체화되어야 한다. 그런데 위 사건에서 수용의 근거가 된
연방건설법전의 규정에는 위와 같은 목적이 명시되어 있지 않았다.
다음으로, 수용목적을 계속적으로 보장하기 위한 장치도 법률에 규
정되지 아니하였다. 연방헌법재판소는 협약(Vereinbarung)만으로는 수
용목적을 지속적으로 보장할 수 있는 장치로 충분하지 아니하다고
판단하였다. 공익성 담보장치의 최소한의 요건을 입법자가 정하여야
한다는 것이다. 경제구조 개선과 고용기회 창출과 관련하여 기업이
어떠한 의무를 부담하는지에 관하여 입법자가 기본적 사항을 규정해
야 한다.
(4) Boxberg 결정의 재확인 - 2008년 에너지사업법 결정
위와 같은 입장은 최근에도 다시 확인되었다. 2008년에 1935년
에너지사업법(EnWG) 제11조와 1998년 에너지사업법 제12조에 따른
수용이 기본법 제14조 제3 항에 합치하는지가 쟁점이 되어 헌법소원
심판이 청구되었다. 위 법률조항은 사법적으로 조직된 에너지공급기
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업이 고압선 설치를 위해 수용을 하는 것을 가능케 하는 조항이다.
연방헌법재판소는 심판청구는 부적법하다고 각하하였지만, 사인을
위한 수용의 허용성에 관해서는 Boxberg 결정과 내용상 동일한 설시
를 하였다.4)
(5) 비 판
이와 같이 독일 연방헌법재판소의 입장은 영리적 민간기업을 위
한 수용에 대해서는 입법자의 민주적 결단을 강조하면서 강화된 법
률유보를 요구하는 것이라고 정리할 수 있다. 그런데 이에 관해서는
연방헌법재판소가 요구하는 요건이 지나치다는 비판이 있다.
먼저 수용목적의 구체적인 규정을 요구하는 것에 대한 비판이
다. 수용의 목적을 기본법과 마찬가지로 ‘공공복리’라고만 규정하고
더 이상 구체화하지 아니하여 일반조항의 형태를 띤 법률의 규정이
독일에 적지 않다. 이러한 일반조항은 행정청으로 하여금 상황 변화
에 대응하여 신속하고 탄력적인 해결책을 채택하는 것을 가능케 하
는 것으로서 기본법 제14조 제3 항의 요건을 충족시킬 수 있다는 것
이다.5) 또한 수용의 목적・한계・태양은 구체적인 상황을 전제로 해
야 정해질 수 있는 것인데, Boxberg 결정은 이 점을 간과하였다는
지적도 유사한 입장에 서 있는 것으로 보인다.6)
다음으로 계속적으로 공익성을 담보할 수 있는 장치와 관련하여
서도 반드시 법률에 구체적인 근거가 있어야 한다는 것은 과도하다
는 비판이 있다. 행정행위나 협약에 의해 그러한 법적 장치가 마련
되어도 충분하다는 것이다. 7)
4) BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 10. 9. 2008, 1 BvR 1914/02. WM 2009, 423f 5) Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, Berlin 1989, S.113. 6) Schmidt-Aßmann, Bemerkungen zum Boxberg-Urteil des BVerfG, NJW 1987, S.1589. 7) Papier in Maunz/Dürig, GG, 60. Ergänzungslieferung 2010, Art. 14 Rn. 586.
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242 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
(6) 심사강도의 문제
공공복리개념은 추상적이고 불명확하여서 구체화가 필요한 개념
이다. 구체화는 입법자의 임무이나, 연방헌법재판소에 의한 심사대상
이 된다.8) 이 때 공공복리 개념은 법관에 의해 어떠한 범위에서 심
사되는가? 공공복리 개념의 심사강도에 대해 본격적으로 다루고 있
는 문헌은 많지 않으나, 적어도 이 문제를 언급하고 있는 문헌들은
대체로 판단여지가 인정되지 않고 전면적인 사법심사가 가능하다는
입장인 듯하다.
독일에서 불확정개념의 해석에 대한 판단여지가 인정되려면 비
대체적 성질(공무원 근무평정 등)의 결정, 전문가로 구성된 독립적 위
원회의 결정 등 사법심사가 불가능하거나 적절하지 아니한 일정한
경우에 해당하여야 하는데 그에 해당하지 않는다는 것이다. 헌법기
관에 의한 정치적 합목적성의 고려가 개입된 경우에도 사법심사는
제한되는데 여기에도 해당하지 않는다고 한다. 오히려 기본권 제한
의 정도가 심하기 때문에 법원에 의한 완전한 사법심사가 행해져야
하는 경우라는 것이다. 정치적 합목적성의 고려를 근거로 수용을 허
용하게 되면 수용권을 남용할 가능성을 걷잡을 수 없게 된다는 점도
논거로 제시된다.9)
8) Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5.Aufl., 1998, S.204. 9) Brünneck, Das Wohl der Allgemeinheit als Voraussetzung der Enteignung － Zugleich eine Auseinandersetzung mit dem Boxberg-Urteil des BVerwG, 1985, 739, NVwZ 1986, S.431; Axel Jackisch, Die Zulässigkeit der Enteignug zugunsten Privater, Peter Lang, 1996, S.102-104.
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民間企業에 의한 收用 243
- 미 국10)
(1) 공공필요(public use) 개념의 변천 - Kelo 판결 이전
연방 수정헌법 제5 조는 “어떠한 사적 재산도 정당한 보상 없이
공공필요를 위해 수용될 수 없다(nor shall private property be taken for
public use, without just compensation)”고 규정하고 있는바, 사인을 위한
수용의 문제는 ‘공공필요’(public use)의 요건을 충족하느냐의 문제로
다루어지고 있다.
공공필요는 처음에는 ‘공적 소유’(public ownership)을 의미하는 매
우 좁은 개념으로 이해되었다. 이에 따르면 정부가 수용하는 경우에
만 공공필요의 요건을 충족하게 되는데, 19세기 초부터 철도, 운하
등을 운영하는 사기업에게 수용권을 부여하게 되면서 위 개념은 유
지될 수 없게 되었다. 그리하여 ‘일반 공중에 의한 이용’(use by
public)이라고 보다 넓게 이해하는 입장이 나타나게 되었다. 그런데
20세기 초반을 지나가면서 위 두 개념으로는 수용이 필요한 사안을
모두 망라하기 못하게 되자, 공공필요를 ‘공익’(public interest)과 등치
시키는 매우 넓은 개념이 등장하게 되었다.
이러한 입장은 연방대법원의 Berman v. Parker11)에서 확립되었
다. 이 판결에서 연방대법원은 ① 도시 슬럼 지역의 재개발 사업도
10) 미국의 사례를 우리나라에 소개한 문헌으로는, 김민호, 사인에 대한 공용수용권 특허의 위헌성 검토－미국의 사례를 중심으로, 土地公法硏究, Vol. 26, 2005; 박 태현,『사인을 위한 공용침해』 再考－경제개발을 위한 수용의 합헌성에 관한 미국연방대법원 판례를 중심으로, 土地公法硏究, Vol.40, 2008; 백승주, 收用條件 으로서 公共必要 및 補償에 관한 硏究－유럽聯合 및 美國의 法體系上 論議를 중심으로, 土地公法硏究, Vol. 27, 2005; 석인선, 현대 재산권 수용법리의 전개, 土地公法硏究, Vol. 43, No. 3, 2009, 이인호, 역 로빈훗 방식의 수용권행사의 위 헌성, 헌법실무연구 10, 2009; 장민선, 경제개발을 위한 공용수용의 합헌성에 관 한 소고, 法學論集, Vol. 14, No. 2, 2009; 정하명, 사인수용에 대한 미국연방정 부와 주정부의 법적 대응, 公法學硏究, Vol. 11, No. 4, 2010 등이 있다. 이하의 내용은 위 문헌들을 참조하였다. 11) 348 U.S. 26(1954).
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244 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
공공필요의 요건을 충족한다는 점과 ⑫ 사인을 위한 수용이 가능하
다는 점을 확인하였다.
(2) Kelo 판결12)
2005년의 Kelo v. City of New London13)은 사인수용과 관련하여
분수령이 되는 판결이다. 대법관들의 의견이 5(합헌) : 4(위헌)로 팽팽
하게 갈렸을 뿐만 아니라, 격렬한 정치적 논란을 촉발시켜 이 판결
이후 오히려 사인수용을 제한하고자 하는 움직임이 강하게 나타나기
도 하였다.
1) 사안의 개요
뉴런던시 당국은 오랫동안 침체되어 있던 시의 경제부흥을 위하
여 제약회사인 Pfeizer 사의 연구시설의 유치를 포함하는 개발계획을
수립하였다. 이는 일자리를 창출하고 조세수입을 늘리는 등 경제개
발을 위한 것이었다. 대부분의 토지를 협의매수하는 데 성공하였지
만, 일부 토지소유자들에 대해서는 수용권을 발동하였다. 이 사건은
수용을 당한 토지소유자들이 제기한 것이다.
2) 법정의견(5인) - 합헌
Stevens 대법관을 비롯한 4인의 대법관은 경제개발도 수정헌법
제5 조의 공공필요 요건을 충족시킨다고 판단하였다. 공공필요는 공
적 목적을 의미하는 넓은 개념이므로, 그 판단에 있어서는 다양하고
변화하는 지역의 필요를 반영하는 입법자의 결정을 존중하여야 한다
고 한다. 구체적으로 시의 두 가지 판단을 존중한 것인데, 하나는 당
해 지역이 경제개발계획을 정당화할 정도로 경제적으로 침체되어 있
12) 이인호, 역 로빈훗 방식의 수용권행사의 위헌성, 헌법실무연구 10, 2009, 548-559 면에 법정의견의 全文과 반대의견의 요지가 실려 있다. 아래의 내용은 The Supreme Court 2004 Term Leading Cases, 119 Havard Law Review Nov. 2006, p. 287을 주로 참조한 것이다. 13) 545 U.S. 469(2005).
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民間企業에 의한 收用 245
다는 판단이고, 다른 하나는 계획의 실현을 위해 필요한 토지가 어
느 토지인지에 대한 판단이다.
Kennedy 대법관은 별개의견으로 합리성 기준을 적용하였는데,
수용이 공적 목적과 합리적으로 관련되어 있으면 당해 수용은 유효
하다고 하였다. 이에 따르면, 공적 이익은 부수적이거나 명목상의 것
에 불과하고 수용이 특정한 사인에게 이익을 주기 위한 의도에서 비
롯되었다는 점이 입증되면 수용은 무효인데, 이 사건에서 그러한 증
거는 찾을 수 없다는 것이다.
3) 소수의견(4인) - 위헌
O'Connor 대법관을 비롯한 3인의 대법관은 다수의견과 같이 공
공필요에 관한 입법자의 판단을 존중하면 공공필요 조항은 실효성을
잃게 될 것이라고 비판하였다. 사적 재산의 거의 모든 합법적인 사
용은 공익에 부수적으로 기여하기 때문이다. 그리하여 O'Connor 대
법관은 직접적으로 공익의 달성에 기여하는 때에만 다른 사인에게
재산을 이전시키는 수용을 허용할 수 있다고 한다.
Thomas 대법관은 별개의견으로 예전으로 돌아가 공공필요의 개
념을 좁게 해석하기를 제안하였다. 정부가 직접 사용하거나 공중의
이용에 제공하는 경우에만 수용이 허용될 수 있다는 것이다.
(3) Kelo 판결 이후의 움직임
판결 직후 연방하원에서는 Kelo 판결을 비판하는 결의안이 압도
적 다수로 채택되었다. 또한 2006년 부시 대통령은 연방정부는 수용
권을 일반 국민의 이익을 위해서만 행사하도록 하고 사인의 이익을
위한 수용을 금지하는 집행명령을 발령하였다. 이에 따르면 연방차
원에서 경제개발을 위한 수용은 허용되지 않는다. 주 차원에서도
2009년까지 약 42개의 주에서 경제개발이나 재개발을 위한 사인수용
을 제한하는 입법이 이루어졌다. 오하이오 주 대법원도 2006년 오하
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246 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
이오 주 헌법상의 공공필요 규정에는 일반적인 경제개발은 포함되지
않는다고 판단하였다.14)
- 영 국
(1) 도시재개발의 활성화와 사인을 위한 수용
영국은 2000년대 들어 민관협력(public-private-partnership) 방식에
의한 도시재개발이 적극적으로 추진되고 있는데, 이러한 도시재개발
계획의 집행과정에서 사인을 위한 수용의 문제가 발생하고 있다. 특
히 재개발을 촉진하기 위한 목적에서 2004년 ‘계획 및 수용에 관한
법률’(Planning and Compulsory Purchase Act)이 개정되어 도시계획의 집
행을 위한 수용의 요건이 대폭 완화되었다. 2004년법 이전에는 “당해
토지가 목적을 위해 적합하고 필요할 것”을 요구하였던 반면, 2004년
법에서는 “당해 토지가 목적의 달성을 용이하게 할 것”을 요건으로
하는 것으로 개정되었다. 그리고 수용권한을 행사할 수 있는 목적으
로 “당해 지역의 경제적 복지(economic well-being)의 향상 또는 개선,
당해 지역의 사회적 복지의 향상 또는 개선, 당해 지역의 환경적 복
지의 향상 또는 개선”을 들고 있어, 경제개발을 위한 수용이 가능하
다는 점도 법에서 명시하고 있다(제226조).15) 그리고 포괄적이고 광범
위한 문언을 사용하고 있어 행정청에 폭넓은 재량이 부여되어 있다.
14) City of Norwood v. Horney(2006). 15) 도시재개발의 활성화와 이에 따른 수용법제의 변화를 구체적으로 살펴본 문헌 으로는 Clayton, New Directions in compulsory purchase, Journal of Planning & Environment Law 2006, pp.133-146 참조.
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民間企業에 의한 收用 247
(2) Arsenal 축구장 사건16)
Arsenal 축구장 사건은 도시재개발 과정에서 이루어지는 사인을
위한 수용의 예를 잘 보여준다. 북런던 일대의 슬럼화된 지구에 대
하여 도시재건계획(urban regeneration scheme)이 수립되고 계획허가
(planning permission)가 발급되었는데, 이 계획에는 Arsenal 구단의 축
구장을 옮겨 오는 것도 포함되어 있었다. 계획의 실행에 필요한 토
지를 모두 매입하지 못하자 지방자치단체는 수용명령(compusory
purchase order; CPO)를 발령했고, 내무부 장관이 이를 인가하였다. 토
지소유자인 원고는 도시재건계획의 진정한 목적은 축구팀에게 새로
운 구장을 마련해 주는 것일 뿐이고, 공익상의 필요가 있는 사안은
아니라고 주장하면서, 수용명령에 대한 사법심사를 청구하였다.
행정법원은, 지방자치단체는 도시재개발이라는 공익을 달성하기
위해 새로운 구장을 갖고자 하는 축구단의 희망을 이용할 수 있는
것이고, 도시재건계획이 사인인 개발업자에 의해 주도되거나 상당
부분 개발업자에게 의존하고 있다는 이유만으로 공익을 위한 것임이
부정되어서는 안 된다고 하면서 사법심사청구를 기각하였다.
다만, 영국의 경우 경제개발을 위한 수용이 허용되는가 또는 수
용을 정당화할 수 있는 공익은 어떠해야 하는가의 문제를 본격적으
로 다룬 판결이 많지 않은데, 의회주권의 원칙에 따라 법률에 대한
위헌심사가 허용되지 않고, 행정사건의 본안에 대한 심사강도도 약
하다는 점에서 그 원인을 찾을 수 있을 것이다. 1998년 인권법 제정
이후에도 적어도 수용 문제에 있어서는 그러한 상황이 별로 변하지
않았다고 평가된다.17)
16) Alliance Spring Co Ltd v. The First Secretary of State[2005] EWHC 18(Admin). 위 판결을 다룬 문헌으로는 Winter/Lloyd, Regeneration, compulsory purchase orders and practical related issues, Journal of Planning & Environment Law 2006, p. 781-804; Crow, Compulsory Purcase for economic development: an international perspective, Journal of Planning & Environment Law 2007, pp.1102-1115 참조.
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248 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
Ⅳ. 대상결정의 검토18)
- 민간기업에 의한 수용 또는 경제개발을 위한 수용
의 허용성
(1) 이 사건 결정에서의 판단
법정의견은 1960년대 이후의 경제발전과 사회발전에 산업단지
17) 이 점을 지적하는 영국 문헌으로 Taggart, Expropriation and Public Purpose, in: Forsyth and Hare(ed.), The Golden Metwand and the Crooked Cord, 1998 Crow, Compulsory Purcase for economic development: an international perspective, Journal of Planning & Environment Law 2007, pp.1106-1107 참조. 18) 사인을 위한 수용의 허용성 문제를 다루고 있는 우리나라의 논문은 적지 않다. 1980년대에 이미 김남진 교수님께서 이 문제에 관한 논문을 발표하신 바 있다. 김남진, 사인을 위한 공용수용, 법학논집, Vol. 24, 1986. 2000년대 들어 수많은 논문이 발표되었는데, ① 2004년 기업도시개발특별법의 제정, ② 2005년의 미국 의 Kelo 판결, 그리고 ③ 헌법재판소의 이 사건 결정이 계기가 된 것으로 보인 다. 주요한 논문은 다음과 같다(이하 ‘가나다’ 순). 김남욱, 私人에 대한 收用權 附與의 法的問題, 土地公法硏究, Vol. 43, No. 1, 2009; 김남철, 기업도시에서의 사인을 위한 토지수용의 법적 문제, 土地公法硏究, Vol. 24, 2004; 김민호, 사인 에 대한 공용수용권 특허의 위헌성 검토－미국의 사례를 중심으로, 土地公法硏 究, Vol. 26, 2005; 김연태, 공용수용의 요건으로서의 ”공공필요”, 고려법학, Vol. 48, 2007; 류하백, 토지수용에 있어 공익사업 강제의제규정의 위헌성, 土地公法 硏究, Vol. 44, 2009; 박균성, 프랑스의 公用收用法制와 그 示唆點, 土地公法硏 究, Vol. 30, 2006; 박태현,『사인을 위한 공용침해』再考－경제개발을 위한 수 용의 합헌성에 관한 미국연방대법원 판례를 중심으로, 土地公法硏究, Vol. 40, 2008; 백승주, 收用條件으로서 公共必要 및 補償에 관한 硏究 - 유럽聯合 및 美 國의 法體系上 論議를 중심으로, 土地公法硏究, Vol. 27, 2005; 석인선, 현대 재 산권 수용법리의 전개, 土地公法硏究, Vol. 43, No. 3, 2009; 이인호, 역 로빈훗 방식의 수용권행사의 위헌성, 헌법실무연구 10, 2009; 임승택, 산업입지 및 개발 에 관한 법률 제22조 등의 위헌성에 대한 소고－민간기업에 대한 토지수용권 부여의 문제점, 국회보 2006년 5월호; 이재삼, 공익사업에 있어서 사인의 수용 권에 관한 연구, 土地公法硏究, Vol. 43, No. 1, 2009; 제정부, 民間事業施行者에 의한 土地收用 法制, 土地補償法硏究, Vol. 1, 2001; 장민선, 경제개발을 위한 공 용수용의 합헌성에 관한 소고, 法學論集, Vol. 14, No. 2, 2009; 정하명, 사인수 용에 대한 미국연방정부와 주정부의 법적 대응, 公法學硏究, Vol. 11, No. 4, 2010 등.
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民間企業에 의한 收用 249
개발이 기여하였다는 점을 강조하면서 경제개발을 위하여 민간기업
에 수용권을 부여하는 것이 헌법 제23조 제3 항의 공공필요를 충족
한다고 판단하고 있다. 다만, 이윤추구로 인해 공익성이 현저히 훼손
되지 않도록 할 장치를 마련해야 할 필요성을 덧붙이고 있다(이에 대
해서는 항을 바꾸어 검토할 것이다).
이 사건 수용조항은 산업입지의 원활한 공급과 산업의 합리적
배치를 통하여 균형있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 촉진함으
로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 하고(산업입지법 제1
조), 나아가 산업의 적정한 지방 분산을 촉진하고 지역경제의 활성화
를 목적으로 하는 것이다{산업입지법 제2 조 제5 호 나목 (1)}.
산업단지라 함은, 공장․지식산업관련시설 등과 이와 관련된 교육․
연구․ 업무․ 지원․ 정보처리․ 유통 시설 및 이들 시설의 기능제고를
위하여 주거․ 문화․ 환경 시설 등을 집단적으로 설치하기 위하여 포
괄적 계획에 따라 지정․ 개발되는 일단의 토지를 의미하는바, 산업입
지가 원활히 공급된다면 산업단지의 건설이 용이해 질 수 있고, 따
라서 산업단지의 건설을 통하여 효과적인 경제적 발전 내지 성장을
기대할 수 있다.
1960년대 초 경제개발계획의 추진과 더불어 시작된 산업단지 개
발은 지난 세월 동안 우리나라 산업정책의 중추적인 역할을 수행해
왔다. 산업단지 개발을 통하여 국가는 기반시설 등을 구비한 부지를
개별기업들에게 공급할 수 있었으며, 이로써 기업 활동을 촉진할 수
있었다. 산업단지가 개발됨에 따라, 개별기업의 입장에서는 독자적으
로 확보하기 어려운 시설들을 비교적 쉽게 이용할 수 있었고, 국가
의 입장에서는 기업의 활동과 경쟁력의 제고를 통하여 국가 및 지역
의 산업을 발전시키며 이로써 고용을 창출하고 산업을 전국적으로
분산시켜 국토의 균형발전을 유도할 수 있었다. 또한, 산업단지는 공
업용 토지이용의 난개발을 방지하고 신규 및 이전공장의 집단화에
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250 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
기여함으로써, 친환경적인 국토의 이용과 규모의 경제를 실현하는
데에도 큰 역할을 수행하였다.
나아가 산업단지의 개발로 인한 경제적 발전은, 그간 우리 사회
의 사회문화적 발전에서도 큰 초석이 되어왔다. 역사적으로 반추해
본다면, 그와 같은 경제의 발전이 해당 국가공동체에서 영위되는 삶
의 문명사적 수준을 신장시킨 주요한 동력이 되어 왔다는 점을 부인
할 수 없다는 점에서, 산업단지 개발의 사회적 중요성을 확인할 수
있다.
이에 반해 소수의견은 사경제 주체의 영리적 경제활동이 결과적
으로 공공필요에 부합할 수 있다는 점을 넓게 인정하면 헌법상의 재
산권 보장 정신에 배치되는 방향으로 갈 위험이 있다는 점을 경계한
다. 그러면서 민간기업에 의한 수용이 허용되기 위해서는 수용의 공
공필요성을 보장하기 위한 심화된 입법적 조치가 필요하다는 점을
강조한다.
사경제 주체의 영리적 경제활동도 사회라는 공동체 속에서 이루
어지는 한 간접적으로 혹은 부수적으로 공공의 필요성을 충족하는
측면이 있다.
그러나 사경제 주체의 활동은 어디까지나 자신의 영리적 활동을
우선적 목적으로 하고 그 활동에서 비롯되는 공익적 성과는 이른바
2차적인 성격에 불과하다. 이러한 경우를 역으로 접근하여 사적 경
제활동이 결과적으로 공공의 필요성에 부합할 수 있다는 점을 폭넓
게 인정하게 된다면, 가령 어느 개인이 가진 토지를 다른 사람이 좀
더 효율적이고 유용하게 사용함으로써 공익에 보다 크게 기여할 가
능성이 있다는 이유만으로 애초 토지소유권자로부터 그 소유권을 박
탈하여 언제든지 타인에게 이전할 수 있다는 식의, 우리 헌법상의
재산권 보장 정신과는 배치될 수 있는 방향으로 갈 위험이 있다. 기
실 이 사건에 있어서도 ○○전자 주식회사가 이 사건 수용대상 토지
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民間企業에 의한 收用 251
를 사용하는 것이 피수용자들이 그 토지를 사용하는 것보다 경제적
으로 국가 및 사회에 더 큰 이득이 있을 것이라는 점에서 그 수용이
정당화되는 구조를 지니고 있는바, 이와 같은 관념은 한편으로 우리
헌법상 개인의 재산권 보장의 정신에 반할 뿐만 아니라 국가와 힘
있는 자가 공공의 필요를 빌미로 유착되어 공평한 사회발전에 심각
한 장애를 초래할 수도 있다. 그리고 이는 기본권을 최대한 보장하
고 국민생활의 균등한 향상을 기하고자 하는 헌법 질서 일반에 있어
서도 부정적인 결과를 가져올 수 있다.
… 수용자나 피수용자가 모두 동등한 사인이라면, 그러한 수용은
어느 사인의 재산을 다른 사인의 재산으로 강제적으로 이전시키는
것에 다름 아니게 된다. 따라서 이러한 경우는 국가가 수용의 주체가
되어 그 수용의 이익을 공동체 전체의 것으로 확산시키는 역할을 자
임하는 경우와 비교하여 수용의 이익이 공적으로 귀속될 것이라는
보장이 힘들다는 점에서, 그와 같은 수용이 정당화되기 위해서는 당
해 수용의 공공필요성을 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로
귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야만 한다.
(2) 분 석
1) 요컨대 법정의견과 소수의견은 ① 민간기업도 수용의 주체가
될 수 있다는 점, ② 영리추구 활동의 결과 경제발전에 기여하게 되
는 경우도 수용의 공공필요성을 충족시킬 수 있다는 점, ③ 그러한
수용의 경우 공익성 담보장치가 필요하다는 점에 대해서는 뜻을 같
이 한다. 그러나 민간기업의 영리추구활동을 통해 달성되는 공익의
가치와 토지소유자의 재산권의 가치에 대해, 법정의견은 전자에, 소
수의견은 후자에, 더 높은 가치를 두고 있다. 그 결과 다음 항에서
보게 될 바와 같이, 법정의견보다 소수의견이 공익성을 담보하기 위
한 법적 장치를 더욱 엄격하게 요구하게 되고, 산업입지법이 그러한
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252 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
조건을 충족하는지에 대한 판단을 달리하게 된다.
2) 민간기업이 수용주체가 된다고 할지라도 수행하는 사업에 따
라서는 그 자체로 공공복리에 기여하는 경우도 있다. 이른바 전기,
통신, 수도, 가스의 공급과 같이 생존배려임무에 해당하는 경우이다.
민간기업이 제공하는 역무가 공동체 구성원의 인간다운 삶에 직접적
으로 기여하는 것이라면 수용을 정당화할 공공필요를 인정하기가 좀
더 수월할 것이다.
반면 이 사건은 전자회사의 LCD 공장을 짓기 위해 청구인들의
토지를 수용한 사건이다. 수용을 정당화할 수 있는 공익적 목적으로
제시된 것은 산업발전의 촉진, 지역경제 활성화 등이다. 문제는 그러
한 사유가 한 사인에게서 다른 사인에게로 강제로 재산권을 이전시
키는 것을 정당화할만한 사유가 되는가 하는 것이다. 재산권자에 의
한 합법적인 재산의 이용은 대개 공동체 전체의 이익에도 이바지한
다. 수용대상토지를 청구인들과 같이 과수원과 농장으로 사용하는
것보다는 첨단산업의 공장부지로 사용하는 것이 더 생산성이 높고
고용기회 창출과 세수확대에 기여하는 것은 분명하다. 그런데 이러
한 논리를 그대로 밀고 나가면, 어떠한 사인이 기존의 재산권자보다
당해 재산을 더 효율적으로 사용할 수 있다는 이유로 재산권을 강제
로 취득할 수 있게 될 수도 있다. 다시 말하자면, 경제발전을 위한
수용을 인정하는 것은, 대기업을 위해 소규모 토지소유자를 희생시
키는 논리가 될 위험성이 있다.
3) 그러나 다른 한편으로는 기업을 유치하여 일자리를 늘리는
것이 낙후된 지역의 경제를 활성화할 수 있는 효과적이고 현실적인
방안이라는 점과 그러한 결정이 민주적 정당성을 갖는 지방자치단체
의 장에 의해 이루어졌다는 점을 도외시할 수 없다. 겉표면만 보면
대기업의 이윤 추구를 위해 소규모 토지소유자를 희생시키는 것처럼
보인다. 하지만 대기업의 공장 유치를 희망하는 것이 다수 지역주민
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民間企業에 의한 收用 253
의 뜻일 수 있고, 지방자치단체 장의 산업단지 지정승인 처분은 지
역주민의 의사와 지역발전을 위한 정책적 판단에 근거한 것일 수 있
다. 그렇다면 거꾸로, 반대하는 소수의 토지소유자 때문에 지역 경제
발전이라는 공익과 다수의 지역주민의 의사를 후퇴시키는 것은 부당
하지 않은가19) 라는 반론도 제기할 수 있다.
4) 비교법적 고찰에서 살펴본 바와 같이, 독일, 미국, 영국 등에
서 민간기업이 주체가 되는 수용이나 경제개발을 위한 수용이 그 이
유만으로 위헌이라고 판단된 예는 없었다. 독일의 경우, 수용의 목적
과 요건 그리고 공익성 담보장치를 입법자가 법률에서 구체적으로
규정할 것을 요구하고 있는바, 경제개발을 위하여 사인 사이에서 재
산권을 강제로 이전시키기 위해서는 입법자의 정치적 의사결단이 선
행되어야 한다는 점을 강조한 것이다. 미국의 경우에도 Kelo 판결의
다수의견은 공공필요에 해당하는지 여부에 대한 시 당국의 정책적
판단을 존중하여야 한다는 점을 우선적으로 고려하고 있다.
5) 위헌판단을 받았던 독일의 Boxberg(다임러 벤츠) 결정은 공공
복리를 위하여 도시관리계획을 수립할 수 있다는 추상적인 도시계획
법 규정에 근거하여 자동차 시험장 부지를 수용하려 한 사안이다.
반면 우리의 산업입지법의 경우 법률 자체에서 산업입지의 개발, 즉
민간기업을 위한 공장 부지의 제공을 입법목적으로 명시하고 있다.
그리고 개별 사안에서는 지방자치단체의 장이 당해 지역의 경제적․
사회적 상황을 고려하여 공장 유치의 필요성을 판단한 후 산업입지
지정승인을 하게 된다. 수용의 정당화 근거가 되는 공공필요 또는
공공복리 개념은 포괄적이고 불확정적인 개념이어서, 시대적․지역적
19) 헌법실무연구회 제98회 발표회 토론요지 중 김주경 연구관 토론부분, 헌법실무 연구 10, 2009, 617-618면에서도 이러한 시각을 엿볼 수 있다. 청구인들이 해당 지역에 거주하지 않는 이른바 부재지주라는 점을 언급하면서 (부재지주인) 토 지소유자들의 이익과 “지방 주민들의 먹고 사는 문제”(생존권) 중에 어느 쪽을 우선시켜야 하는지 의문을 던지고 있다.
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상황에 따른 해당 공동체의 과제가 무엇인가에 따라 달리 평가될 수
밖에 없다. 민주적 정당성을 갖는 입법자와 지방자치단체 장의 정치
적․정책적 판단은 사법기관에 의해 존중되어야 할 것이다. 이러한 점
에서 경제개발을 위한 수용의 허용성 자체를 부정하지 아니한 헌법
재판소의 법정의견과 소수의견은 타당하다고 보인다. 문제는 수용대
상재산이 민간기업의 영리추구활동에 제공됨으로 인해 나타나게 되
는 공익성 약화와 재산권자의 사익 침해 문제를 어떠한 방식으로 보
완할 것인가이다.
- 공익성 담보를 위한 법적 장치
(1) 이 사건 결정에서의 판단
법정의견은 산업단지를 조성함으로써 달성하고자 한 공익목적이
해태되지 않도록 하는 제도적 규율이 마련되어 있으므로 민간기업에
의한 수용일지라도 공공복리 요건을 충족시킨다고 한다. 이에 해당
하는 구체적인 규율로는 아래의 제도들을 들고 있다.
산업입지법에 따르면, 사업시행자가 산업단지개발사업을 완료한
때에는 지체없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 실시계획승인권자
의 준공인가를 받아야 하고(동법 제37조 제1 항), 실시계획 승인권자는
준공검사 결과 실시계획대로 완료되지 아니한 때에는 지체없이 보완
시공 등 필요한 조치를 명하여야 하며(동조 제4 항), 산업단지에 입주
하는 기업은 특별한 사유가 없는 한 이주자 또는 인근지역의 주민을
우선적으로 고용하여야 한다(동법 제36조 제2 항). 한편, 만일 사업시
행자가 사업지역 내의 토지․ 시설 등을 분양․ 임대․ 양도하려는 때에
는 처분계획을 작성하여 ‘산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’
제30조에 따른 관리기관과 협의하여야 하며(동법 제38조 제1 항), 산업
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단지관리기본계획을 준수하여야 한다(동법 제38조의2). 이 과정에서
분양가격은 사업시행자가 임의대로 정할 수 없는바, 산업시설용지로
분양할 경우 조성원가 내지 조성원가에 적정이윤을 합한 금액으로
결정되는데, 이 때 적정이윤은 일정한 범위를 벗어날 수 없도록 규
범화되어 있고(동법 시행령 제40조 제1 항, 제2 항), 산업시설용지 외의
용도로 공급하는 용지의 분양가격은 ‘부동산가격공시 및 감정평가에
관한 법률’ 제2 조 제9 호의 규정에 의한 감정평가업자가 행한 감정
평가액으로 규정되어 있다(동조 제6 항). 다른 한편, 산업단지가 개발
된 후 산업구조의 변화, 도시지역의 확산 및 산업시설의 노후화 등
으로 산업단지의 재정비가 필요한 경우, 산업단지지정권자는 직접
또는 지식경제부장관 및 관계 중앙행정기관의 장이나 시장․ 군수․
구청장의 요청에 의하여 산업단지재정비사업을 실시할 수 있고(동법
제38조의3), 산업입지법은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상
에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 준용함으로써, 산업단지로
지정된 토지가 사후에 산업단지에서 제외되거나 아니면 산업단지로
서의 효용을 상실하게 되면 환매권이 발생하도록 예정하고 있다(동법
제22조 제4 항). … ‘개발이익환수에 관한 법률’ 제5 조 제1 항 제2 호
및 동법 시행령 [별표 1]에 의하면 일반지방산업단지 개발사업은 개
발부담금 부과대상인 사업에 해당하므로 사업시행자에게 개발이익이
존재하는 경우에는 사업시행자로 하여금 개발부담금을 부과하는 등
의 수단도 마련되어 있으므로, …
반면 소수의견은 민간기업에 의한 수용의 경우 “당해 수용의 공
공필요성을 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수
있는 더욱 심화된 입법적 조치”가 수반되어야 다고 하면서, 산업입지
법은 그러한 조건을 충족시키지 못한다고 한다.
이를테면, 해당 사업의 수용으로 인한 개발이익에 대하여 지속
적인 환수조치를 보장한다거나 그 기업의 수용으로 인한 영업상 수
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익에 대한 공적 사용의 방도를 마련하고 해당 지역민들에 대한 의무
적인 고용할당제를 실시한다거나 하는 조치 등을 부가함으로써 수용
을 통해 맺게 된 풍성한 과실을 수용자와 피수용자를 포함한 공동체
가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하여야 하는 것이다.
비록, 다수의견이 설시하는 바와 같이, 산업입지법 및 관련 법
률들이 개발이익{여기서의 개발이익이란 개발사업의 시행이나 토지이용계
획의 변경, 그 밖에 사회적․ 경제적 요인에 따라 정상지가상승분을 초과하여
개발사업을 시행하는 자나 토지 소유자에게 귀속되는 토지 가액의 증가분을
말하는 것에 불과하다(‘개발이익환수에 관한 법률’ 제2 조 제1 호)}을 환수
하도록 규정하고, 행정관청에 의한 나름의 감독절차를 보장하는 등
의 조치를 취하고 있다 하더라도, 이것만으로 수용의 과실이 특정한
민간기업에게 일방적으로 귀속되는 것을 제어하기에는 현저히 부족
하다 할 것이다.
또한, 비록 산업입지법 및 관련 법률들이 공익사업법상 환매권
을 이 사건 수용조항에 의한 수용절차에서도 보장하고 있기는 하나,
민간기업에 의한 수용시 환매권이 인정되는 범위는 국가 등에 의한
수용과 비교하여 보다 넓게 인정되어야 하고, 마찬가지 이유로 민간
기업에 의한 수용에 있어서는 그 수용의 공공필요성 역시 더욱 엄격
히 제한되어야 함이 상당하다.
(2) 분 석
1) 법정의견은 준공인가, 우선 고용, 분양가격 제한, 환매권, 개
발부담금 등의 제도가 마련되어 있으므로 공익성을 담보하기에 충분
한 장치가 마련되어 있다고 평가한다. 반면 소수의견은 개발이익에
대한 지속적 환수조치, 영업상 수익의 공적 사용, 의무적 고용할당제
등 심화된 입법적 조치가 필요하고, 다른 개발사업에 적용되는 개발
부담금이나 통상의 공용수용에 보장되는 정도의 환매권만으로는 공
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공복리의 요청을 충족시키지 못한다고 평가한다.
2) 법정의견에서는 여러 법제도를 공익성 담보장치로 열거하고
있으나, 그 중 준공인가, 환매권, 개발부담금 등은 통상의 개발사업
이나 공용수용에도 적용되는 제도들이다. 민간기업을 위한 수용에
특유하게 적용되는 강화된 입법적 장치라고 보기는 어렵다. 사실 산
업입지법은 민간기업의 수용을 허용하는 유사한 성격의 법률인 ‘기
업도시개발 특별법’(이하 ‘기업도시법’이라 한다)과 비교하면 상대적으로
공익성 담보장치가 약한 것은 사실이다.
기업도시법에서는 일정 비율 이상의 직접 사용하도록 하고, 초
과이익 발생시 공공시설 설치하도록 하는 등 산업입지법에는 없는
강화된 공익성 담보장치를 갖추고 있다20)(또한 뒤에서 등장하는 토지취
득 요건도 부과하고 있어 기업도시법에 의한 수용은 여러모로 산업입지법보
다는 엄격한 통제를 받고 있다).21) 1990년에 제정된 산업입지법과 달리,
2004년에 제정된 기업도시법은 제정 당시부터 대기업에 대한 특혜
20) 제16조(토지의 직접사용) ① 시행자는 산업용지·업무용지·관광용지 등 기업도 시의 주된 용도로 사용되는 토지의 20퍼센트 이상 50퍼센트 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율 이상의 토지를 직접 사용하여야 한다. 제20조(비용부담의 사후조정) ② 국토해양부장관은 제1 항의 규정에 의하여 제 출된 집행결과를 검토하여 대통령령이 정하는 기준 이상 이익의 발생이 인정되 는 경우에는 시행자로 하여금 다음 각호의 시설의 설치 또는 설치비용의 일부 를 부담하도록 시장·군수와 협의하게 하여야 한다. 1. 지역특성에 맞는 교육기관 또는 복지시설 2. 도서관·문화회관·운동장 등 공공편익시설 3. 그 밖에 지역발전에 필요하다고 시장·군수가 요청하는 시설 ④ 국토해양부장관은 제2 항 및 제3 항에 따른 시장·군수와 시행자 간의 협의 가 이루어지지 아니할 때에는 제17조에 따른 준공검사를 거부할 수 있다. 제42조(부동산가격 안정 및 난개발 방지에 관한 조치) ① 국토해양부장관과 시 장·군수는 개발구역 및 인근 지역의 부동산가격의 안정을 위하여 필요한 조치 를 하여야 한다. 21) 이러한 점에서 산업입지법의 기업도시법의 제한을 회피하기 위한 수단으로 악 용될 우려를 제기하는 문헌으로는 임승택, 산업입지 및 개발에 관한 법률 제22 조 등의 위헌성에 대한 소고－민간기업에 대한 토지수용권 부여의 문제점, 국 회보, 2006년 5월호, 132면 참조.
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논란이 적지 않았고, 그러한 여론을 의식하여 비교적 강화된 공익성
담보장치가 마련된 것으로 보인다. 이러한 점들을 고려하면, 법정의
견이 위에서 설시한 제도들만으로 공익성이 담보된다고 평가하고 있
는 점에는 다소 무리가 있는 것으로 보인다.
- 토지취득 요건
(1) 이 사건 결정에서의 판단
법정의견은 토지취득 요건은 정책적인 성격을 가질 뿐이고 “공
공필요”나 “정당한 보상”의 판단에 영향을 미치지 않는다고 평가하였
다. 그러므로 토지취득 요건이 없다고 해서 위헌이라고 볼 수 없다
는 것이다.
헌법 제23조 제3 항은 공용수용의 법률적 요건으로서 “공공필
요”와 “정당한 보상”을 규정하고 있으므로, 수용의 가부(可否)는 마땅
히 위 두 요건이 충족되는지 여부에 의해 결정되어야 한다. 따라서
공공필요가 인정되지 않는 사업이라면 그 사업시행자가 일정한 토지
취득 요건을 충족한다 하더라도 그에게 수용권을 부여해서는 안 되
며, 반대로 공공필요가 크게 인정되는 사업이라면 비록 그 사업시행
자에게 일정한 토지취득 요건이 부과되지 아니한다 하더라도 수용권
이 부여될 수 있다. 토지 수용에서의 일정한 토지취득 요건은, 보다
폭넓은 국민들의 의사에 기반하여 수용절차의 수월한 추진을 도모한
다거나 수용권한의 남용을 방지하기 위한 정책적인 맥락(밑줄 필자)
에서 이해되어야 하는바, 이를 결여한 것 자체만으로 그 법률을 위
헌이라고 하기 어렵다.
반면 소수의견은 토지취득 요건이 없다는 점을 들어 피해최소성
원칙에 반한다고 판단하였다.
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그리하여 부득이 이 사건 조항들에 따라 민간기업에게 수용권한
을 부여할 경우라도, 수용재결에 이르기 전까지 사업시행자에게 미
리 일정한 비율의 토지를 매수할 것을 법적 요건으로 규정하는 등과
같이, 사업시행자의 일방적인 의사에 의해 토지소유자의 재산권이
상실되는 것을 완화할 수 있는 여러 방도를 모색하는 일도 충분히
가능하다 할 것이다. 여타의 법률들에서 규정된 바와 같이 민간기
업이 수용권한을 행사하기 위해서는 사전에 일정한 토지취득 요건
을 갖추도록 함으로써 협의에 의한 재산권 이전을 상당부분 강제할
수 있고 공익상 사업추진을 위해 부득이하게 수용을 할 경우에 조
차도 피수용권자의 재산권이 일방적으로 제한되는 범위를 줄여 그
피해를 보다 최소화하려는 노력을 경주할 수도 있을 것인데, 이러
한 입법적 고려가 부재한 점은 헌법상 과잉금지원칙의 정신에 부합
하지 않는다.
(2) 분 석
1) 이 사건 결정에서는 피해최소성 판단과 관련하여 토지취득
요건의 문제가 다루어지고 있다. 민간기업에 토지수용권을 부여하는
법률에서는 일정한 비율 이상의 토지소유권을 협의취득할 것을 사업
인가 또는 수용권 발생의 요건으로 하는 경우가 많다.22) 대표적으로
기업도시법은 50%를 협의취득할 것을 수용권 발생의 요건으로 삼고
있다.23) 그런데 산업입지법에서는 그러한 요건을 두지 않고 전면적
22) 개별법상의 토지취득 또는 소유자 동의 요건에 대한 개관은 김남욱, 私人에 대 한 收用權 附與의 法的問題, 土地公法硏究, Vol. 43, No. 1, 2009, 294-298면; 제 정부, 民間事業施行者에 의한 土地收用 法制, 土地補償法硏究, Vol.1, 2001, 67-70 쪽; 임승택, 산업입지 및 개발에 관한 법률 제22조 등의 위헌성에 대한 소고－ 민간기업에 대한 토지수용권 부여의 문제점, 국회보, 2006년 5월호, 131면 참조. 23) 제14조 ③ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제28조의 규 정에 의한 재결의 신청은 개발구역 토지면적의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지 를 확보(토지소유권을 취득하거나 토지소유자로부터 사용동의를 얻은 것을 말 한다) 후에 이를 할 수 있다.
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인 토지수용권을 부여하고 있기 때문에 논란이 되었다.
토지취득 요건의 기능에 대해서는 법정의견은 “보다 폭넓은 국
민들의 의사에 기반하여 수용절차의 수월한 추진을 도모한다거나 수
용권한의 남용을 방지”하는 정책적 기능을 수행한다고 한 반면, 소수
의견은 “협의에 의한 재산권 이전을 상당부분 강제할 수 있고 … 피
수용권자의 재산권이 일방적으로 제한되는 범위를 줄여 그 피해를
보다 최소화”하는 기능을 수행한다고 하였다.
2) 토지취득 요건이 수행하는 기능에 대해 다룬 문헌은 많지 않
은바, ① 의견수렴․민원예방 기능, ② 사업시행자의 재정적 능력을
확인 또는 담보하는 기능，③ 영리추구로 인해 공익성이 약하다는
점을 보완해 주는 기능 등이 언급되고 있다.24)
반면 토지취득 요건과 관련된 현실적인 쟁점은 보상금액의 문제
이다(이 사건에서도 낮은 보상금액이 결국 분쟁의 원인이었던 것으로 보인
다).25) 토지취득 요건이 부과되면 비율을 충족할 때까지 협의매수하
는 과정에서 가격이 올라가기 마련이고, 나머지 토지의 수용보상금
도 상승하게 된다.26) 반면 산업입지법처럼 전면적인 수용권을 부여
한다면, 사업시행자는 공시지가를 기준으로 전체 토지를 수용할 수
있으므로 협의취득 과정에서 더 높은 가격을 제시할 유인이 전혀 없
다. 협의매수를 할 필요 없이 모두 공시지가로 수용을 하면 된다고
생각하기 때문이다.
24) 제정부, 民間事業施行者에 의한 土地收用 法制, 土地補償法硏究, Vol. 1, 2001, 70면. 25) 헌법실무연구회 제98회 발표회 토론요지 중 김주경 연구관 토론부분, 헌법실무 연구 10, 2009, 617면 참조. 26) 기업도시법 제정과정에서도 토지취득 요건을 둘 것인지 논란이 되었다. 전경련 이 애초에 제안한 안은 토지취득 요건 없이 전체 토지에 대해 바로 강제수용을 할 수 있도록 하는 안이었다. 논의과정에서 50% 토지취득 요건이 추가되자, 전 경련은 “현실적으로 협의매수 과정에 토지수용 대상자들이 높은 가격을 요구하 고 이 과정에서 지가가 급등하면 사업계획 수립 등이 어려워지고 기업도시 건 설이 지연될 수밖에 없다”며 이에 반대하였다.
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3) 엄밀하게 논리적으로 따지면, 법정의견처럼 토지취득 요건
자체는 수용의 합헌성을 판단하는 두 가지 요소인 공공필요와 정당
한 보상의 판단과는 무관한 문제일 것이다. 소수의견에서도 피해를
완화하는 기능을 언급하고 있으나, 보상금이 상승하게 되면서 피해
가 완화된다는 점에 대해 명시적으로 이야기하고 있는 것은 아니
다. 이러한 판단에 전제가 되어 있는 것은 ① 수용의 요건인 공공
필요의 문제와 수용의 효과인 정당한 보상의 문제는 서로 분리되어
각각 판단되어야 할 문제라는 점과 ② 정당한 보상이라는 기준은
공공주체를 위한 수용이든, 사인을 위한 수용이든 동일하게 적용된
다는 점이다.
4) 그런데 영국과 독일의 문헌에서 사인을 위한 수용의 경우에
는 통상의 공용수용과 달리 보상기준을 높여야 한다는 지적을 발견
할 수 있었다. 간략히 소개하면 다음과 같다.
영국에서도 보상의 기준은 공정한 시장가치(fair market value)이
고 개발계획으로 인한 지가 상승분은 고려하지 않는다(no scheme
principle)는 법리가 확립되어 있다. 이는 우리나라에서 보상금 산정
시 시가에 의한 보상과 개발이익의 배제를 원칙으로 하고 있는 것과
거의 유사하다. 그런데 사인을 위한 수용에 대해서도 위 기준이 동
일하게 적용하는 것은 의문이라는 것이다. 사인 사이의 협상을 통해
토지를 매수하였다면, 매수인 측은 개발을 통해 나중에 얻게 될 이
윤도 고려하여 가격을 제안하였을 것이고, 결국 개발이익 중 일부분
은 가격에 반영된다. 다시 말해 개발로 인해 상승된 가치를 매도인
과 매수인이 나누어 갖게 된다. 그렇다면 사인을 위한 수용의 경우
에는 보상금액의 결정시 개발이익을 고려하여 일정 비율을 보상금액
이 포함시키는 것이 공정한 보상이라는 주장이다(일종의 ‘수용 프리미
엄’).27)
27) Crow, Compulsory Purcase for economic development: an international perspective,
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독일에서도 유사한 주장이 발견된다. 사인을 위한 수용의 보상
기준이 시대에 맞게 변화되어야 한다는 것을 전제로 하여, 에너지공
급사업 등 네트워크(망)의 설치를 위한 수용의 경우, 수용 당시의 1
회적인 보상에 그칠 것이 아니라, 네트워크의 운영으로 인하여 얻게
될 장래의 이익도 토지소유자에게 분배되어야 한다는 것이다.28)
5) 보상금 산정시 개발이익을 배제하여야 한다는 논리가 정당한
것은 그러한 개발이익이 공동체 전체에 귀속되기 때문이고 종래의
토지소유자에게 돌아갈 몫이 아니기 때문일 것이다. 반면 민간기업
이 수용을 통해 취득한 재산을 이용하여 지속적으로 이윤을 획득한
다면, 그 이윤을 모두 당해 민간기업에게 귀속시키는 것은 정당하지
않을 것이다. 기존에 논의되던 공익성 담보장치는 그러한 이윤을 공
적으로 회수하여 활용하는 방안들이다. 그러나 종래의 토지소유자가
원래 시장에서의 협상을 통해 매도하였더라면 일부 취득할 수 있었
던 개발이익을 공적으로 회수한다고 해서 수용자인 사인과 피수용자
인 사인 사이의 이해관계가 조정될 수 있는 것은 아닐 것이다. 따라
서 사인을 위한 수용의 경우에는 개발이익의 일부도 보상금에 포함
시키는 것이 정당한 보상에 부합하는 보상기준일 수 있다. 그리고
일정 비율의 토지취득 요건이 바로 사인을 위한 수용에서 정당한 보
상을 가능케 하는 제도적 장치라고 평가할 수 있을 것이다.
6) 물론 이와 같이 해석하는 것은 ① 수용의 요건인 공공필요의
문제와 수용의 효과인 정당한 보상의 문제는 서로 분리되어 각각 판
단되어야 할 문제이고 ② 정당한 보상이라는 기준은 공공주체를 위
한 수용이든, 사인을 위한 수용이든 동일하게 적용된다는 전통적인
해석방법론에 배치되는 것이고, 수용의 합헌성 판단에 적지 않은 불
Journal of Planning & Environment Law 2007, pp.1113-1114. 28) Holznagel, Entschädigung von Wegerechten beim Bau von Energietransportleitungen: Sind die Entschädigungsmaßstäbe bei privatnütziger Enteignung noch zeitgemäß?, DÖV 2010, S. 847.
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民間企業에 의한 收用 263
명확성을 가지고 올 수 있다. 그러나 법정의견처럼 토지취득 요건을
합헌성 판단의 고려요소에서 완전히 배제하는 것은 현실에 부합하지
않을 뿐만 아니라, 수용자와 피수용자의 이익을 정당하게 형량한 것
이라고 보기 어렵다. 그러므로 소수의견처럼 비례원칙 판단의 한 요
소로 고려하되, 보상금 상승을 통하여 피해를 완화시키는 조치로 정
면으로 평가하는 것이 현실에 부합하는 해석일 것이다.
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264 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
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民間企業에 의한 收用 267
이 글에서는 민간기업이 수용의 주체가 되어 수용권을 행사할 수 있
는지 및 어떠한 조건 하에서 그러한 수용이 정당화될 수 있는지에 관한
헌법재판소 결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정)을 평석하
였다. 민간기업에 수용권을 부여하고 있는 산업입지법의 위헌성 여부가
쟁점이 되었는바, 다수의견은 합헌으로 판단한 반면, 소수의견은 위헌으로
판단하였다.
다수의견과 소수의견은 ① 민간기업도 수용의 주체가 될 수 있다는
점, ② 영리추구 활동의 결과 경제발전에 기여하게 되는 경우도 수용의
공공필요성을 충족시킬 수 있다는 점, ③ 그러한 수용의 경우 공익성 담
보장치가 필요하다는 점에 대해서는 뜻을 같이 한다. 그러나 민간기업의
영리추구활동을 통해 달성되는 공익의 가치와 토지소유자의 재산권의 가
치에 대해, 법정의견은 전자에, 소수의견은 후자에, 더 높은 가치를 두고
있다. 그 결과 소수의견은 공익성을 담보하기 위한 법적 장치를 더욱 엄
격하게 요구하였고, 산업입지법에는 그러한 장치가 부족하다는 판단을 하
게 된 것이다. 필자는 아래와 같은 점에서 다수의견의 논증에 의문을 제
기하였다.
첫째, 다수의견에서 공익성 담보장치로 열거하고 있는 제도 중 상당
부분은 통상의 개발사업이나 공용수용에도 적용되는 제도로서 민간기업을
위한 수용에 특유하게 적용되는 강화된 입법적 장치라고 보기는 어렵다.
민간기업의 수용을 허용하는 유사한 성격의 법률인 ‘기업도시개발 특별법’
과 비교하여 보아도 산업입지법은 공익성 담보장치가 약하다.
둘째, 다수의견은 토지취득 요건을 수용의 합헌성 판단과는 무관한
것으로 보고 있다. 그러나 토지취득 요건은 수용을 하는 민간기업과 수용
을 당하는 토지소유자 사이의 이해관계를 조정하는 기능을 수행하고 있
다. 또한 토지취득 요건이 없어 토지소유자 측에서 가격결정에 관한 협상
국문초록
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268 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
력을 발휘할 여지가 전혀 없다는 것이 실제 이 사건 분쟁이 발생하게 된
중요한 원인이기도 하다. 그러므로 토지취득 요건의 문제를 침해의 최소
성 판단 과정에서 고려한 소수의견의 입장이 보다 타당한 것으로 보인다.
주제어: 공공필요, 정당한 보상, 민간기업에 의한 수용, 경제개발을
위한 수용, 토지취득 요건
41페이지
民間企業에 의한 收用 269
Compulsory Purchase for Economic Development
Choi, Kae-young(College/School of Law, Seoul National University)
This article discuss the case(the Constitutional Court 2009. 9. 24.
2007heonba114 decision) where the Constitutional Court decided whether or
not a private enterprise can exercise the right of compulsory purchase as a
principal agent, and on which terms such a compulsory purchase can be
justified. The dispute on constitutionality arose with regard to the Industry
Location Act which grants the private enterprise the right of compulsory
purchase. The Constitutional Court found it constitutional by majority. The
majority opinion and the dissentient opinion fall together in that the private
enterprise can act as a principal agent of compulsory purchase, profit-seeking
activities contributing to economic development may satisfy the requisite of
public need of compulsory purchase, and such a compulsory purchase
require devices securing public interests. However, There is a disagreement
on which one should be put first between the value of public interests
achieved by private enterprises’ profit-making activities and the value of land
ownership. The majority view prefers the former, while the dissentient one
does the latter with the result that it points out the lack of stricter legal
tools guaranteeing public interests in the Industry Location Act.
However, the majority opinion may be subject to the following
limitations.
First, it is difficult to consider a substantial part of the devices which
Abstract
42페이지
270 行政判例硏究ⅩⅥ -1(2011)
the majority opinion thinks secure public interests as applicable especially to
private enterprises’ compulsory purchase. It is because those apply also to
usual development planings or compulsory purchases. The devices securing
public interests in the Industry Location Act seems less sufficient in
comparison with the Special Act on Enterprise City Development which in
fact allows private enterprises’ compulsory purchase. Second, the majority
opinion takes the view that the requisite of acquiring land is irrelevant to
judging the constitutionality of compulsory purchase. However, such a
requisite play the role of striking a balance of interests between the private
enterprises of compulsory purchase and land owners. Furthermore, the case
was caused mainly by the lack of the requisite with the result that land
owners had no room at all for negotiating prices. Therefore, the dissentient
opinion should be more preferable in that it pays a special regard to the
requisite in considering the test of minimum infringement.
Keywords: public needs, just compensation, private enterprises’
compulsory purchase. compulsory purchase for the
purpose of economic development, the requisite of
acquiring land
투 고 일: 2011. 05. 19
심 사 일: 2011. 06. 28
게재확정일: 2011. 06. 28