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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 - 전통적 도그마틱의 변화와 그 시사점을 중심으로

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제60호 2020년 2월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 60, February 2020

독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제*

— 전통적 도그마틱의 변화와 그 시사점을 중심으로 —

1)

강 지 은 **

국문초록

독일 공법상 1차권리구제(Primärrechtsschutz)와 2차권리구제(Sekundärrechtsschutz)는 행정쟁송과 손해

전보의 관계로 설명된다. 이는 민사재판권과 행정재판권의 분리 관념이 강한 독일에 특유한 법제이

다. 행정법원에 의한 행정행위의 취소와 민사재판을 통한 보상 사이의 관계를 명확히 하고자 하였던

역사상의 결과물이다. 그 기원을 거슬러 올라가면 “참아라, 그리고 보상받아라”(dulde und liquidiere)라

는 독일의 전통적인 법원칙(Rechtssatz)이 나온다. 제국주의 시대적 배경에 따른 언명으로, 과거 왕의

전통을 잇는 국가행위에 대한 시민의 직접적인 취소나 쟁송은 불가하고 그 대신 보상으로 충당하는

민사재판 우위의 전통을 담고 있었다. 1981년 7월 15일 연방헌법재판소의 자갈채취결정

(Nassauskiesungsbeschluss)이후에는 “싸워라 그리고 청산하라”(wehre dich und liquidiere)라는 법언이 지

배하고 있으며, 행정소송의 우선을 인정하여 불복수단들에 대한 당사자의 임의적인 선택권을 배제하

게 되었다.

우리의 국가배상이 민사소송으로 이루어지고 있는 점, 공법과 사법의 구별 및 행정법과 민법의 관

계에서 국고(Fiskus) 개념을 받아들인 판례나 공공계약의 성질 등에 관한 논의의 양상은 독일의 법제

와 유사한 부분이라 할 수 있다. 독일의 권리구제제도에 관한 고찰을 통하여 재판관할의 분배와 국고

이론으로 대변되는 민사법 중심의 오랜 법전통을 이해할 수 있고, 행정절차의 개선을 위한 방안들,

재판상 통제의 실효성 확보 문제 및 유럽법상의 요청에 따른 회원국의 적응법제와 관련되는 최근의

쟁점들을 유기적으로 파악할 수 있다.

주제어: 1차권리구제와 2차권리구제, 1차권리구제의 우위, 2차권리구제의 보충성, “참아라 그리고

보상받아라”, “싸워라 그리고 청산해라”, 보상, 자갈채취결정

  • 경기대학교 법학과 조교수 ** 본고는 2020. 1. 11. (토) 행정법이론실무학회 제255회 정기학술발표회 뺷행정구제제도의 설계와 운용뺸 제 2세션에서 필자가 발표한 동일 제목의 발표문을 수정･보완한 것입니다.

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行政法硏究 第60號 54

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 기본원칙의 역사적 변천

Ⅲ. 권리구제의 이원론적 구조

Ⅳ. 권리구제의 실효성에 관한 쟁점들

Ⅴ. 프랑스와의 비교

Ⅵ. 우리법에의 시사점

Ⅶ. 결어

Ⅰ. 서설

Fata regunt orbem! Certa stant omnia lege!

(불확실한 것은 운명이 지배하는 영역! 확실한 것은 사람의 재주가 관여하는 구역!)

인간세계의 현실을 괴롭히는 요소들은 생명이 탄생하여 존재하는 한, 언제나 확실하게, 그것

도 아주 많이 있어 왔다. 그에 반하여 그에 대한 대비나 구원책은 늘 불확실하였고, 요원하거

나 부족하기만 하였다. 강자나 왕에 의한 물리적인 폭력 또는 자의적인 권력 행사는 이제는 사

라졌다. 대신 오늘날에는 ‘법에 의한 공권력의 집행’이라는 세련된 방식이나 ‘공적 부담 앞의

평등’과 같은 아름다운 언명이 존재한다. 오히려 저항하기가 어려운, 더욱 강력한 고차원적인

권력으로 발전한 것일 수도 있다. 감내하기 힘든 현실 세계의 괴로움이나 부담을 그저 받아들

이는 거 외에 일말의 여지가 없다면, 개인의 삶은 원시시대나 현대사회나 별반 다를 바가 없을

지도 모른다.

설령 공동체 사회에서 ‘인간의 참된 미덕’ 중의 하나가 주어진 상황을 온당히 참고 인내하는

것이라 할지라도, 개개인의 억울함과 울분을 풀어주는 제도의 존재는 ‘인간 사회의 전제조건’

에 해당된다. ‘참다 보면 결과적으로 어떤 식으로든 보상을 받게 된다’라는 삶의 귀납적 지혜

나 낭만적인 교훈들이 빛을 발하고 있어도, ‘문제가 된 상황에 대응하는 방법들’의 가능성과

그 의미가 퇴색되어서는 안 된다. 눈앞의 현실을 지옥으로도, 천국으로도 만들 수 있는 실체적

인 권력의 행사 및 그의 통제는 윤리학이 아닌 공법학의 본령(本領)이다.

행정상 권리구제는 행정작용으로 인해 국민의 권리나 이익이 침해되는 경우 이를 구제하는

제도로서 헌법상 보장된 국민의 기본권과 실질적 법치주의를 담보하는 수단이다. 약육강식의

자연상태에서 시작된 인류 역사가 이와 같은 구원책을 스스로 만들어 냈다는 점에서 행정재판

제도의 탄생1)과 행정법2)의 발전은 혁명적인 것이었다. 상대적으로 자연발생적인 私法상의 제

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 55

도들에 비하면, 행정재판제도는 입안자의 의도적 창설과 운용에 따른 결과물의 성격이 강하다.

따라서 시대와 장소에 따라 다르고, 또한 마땅히 달라져야 한다.

행정구제제도는 개인의 권리를 보호하는 최후의 보루로서 법치주의의 전제조건이다. 침해 시

점을 기준으로 사전적 구제제도인 행정절차와 사후적 구제제도인 행정쟁송과 행정상 손해전보

로 대별된다. 손해전보는 침해의 원인이 된 행정작용이 위법한지 적법한지에 따라 손해배상과

손실보상으로 나뉜다.3) 그 중 항고소송은 행정청이 행한 처분의 효력의 부인을 그 목적으로

함에 반하여,4) 국가배상청구소송은 주로 위법한 공행정작용으로 인한 경제적 손실의 보상을

그 목적으로 한다.5) 직접적인 권리구제의 측면에서는 행정처분의 법적인 효력을 다투어 원상

회복을 하는 것이 더 효과적일 것이지만, 그것이 불가능한 경우, 특히 제소기간을 도과한 경우

에는 행정상 손해전보만이 가능하다.

독일 공법상 1차권리구제(Primärrechtsschutz)와 2차권리구제(Sekundärrechtsschutz)6)는 행정쟁

송과 손해전보의 관계로 요약할 수 있다. 그 기원을 역사적으로 거슬러 올라가면 “참아라, 그

1) 세계 최초로 행정재판제도를 만든 나라는 프랑스다. 프랑스의 행정법은 행정재판제도를 만든 후 판례법 에 의하여 발전하였다. 1873년 관할재판소의 블랑꼬(Blanco) 판결은 국가배상 사건의 재판관할이 일반민 사재판소가 아닌 별도의 독립된 행정재판소에 속한다고 판시하였다. 이에 관한 상세는 김동희, 블랑꼬 판결 이래 프랑스의 국가배상 책임의 발달, 공법연구, 제6집, 한국공법학회, 1978. 7, 231면 이하 참조.

2) 프랑스 행정법학의 선구자인 프로스퍼 웨일(Prosper Weil, 1926-2018)은 그의 저서 뺷프랑스 행정법 서설뺸 의 첫 문장에서 “행정법의 존재는 그 자체로 일종의 기적에 속한다”라고 선언하였다.

3) 프랑스 대혁명의 산물인 1789년 인간과 시민의 권리 선언(Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen) 제13조는 “공권력을 유지하고 행정 비용을 조달하기 위해 공동의 조세는 불가결하다. 조세는 모 든 시민이 그 능력에 따라 평등하게 분담해야 한다(Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable: elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés)”라고 규정하는데, 이는 오늘날 손해전보사상의 토대가 되었다.

4) “항고소송은 그 법효과를 박탈 부정하는 취소청구권, 무효확인청구권 등과 같은 청구요건사유가 그 전제 가 되는 행정절차과정상의 권리의무 등을 밝히는 차원에서 문제되는 것이고, 책임에 관한 법, 국가배상 은 실제로 발생한 손해로부터 출발하여 그것을 메꾸는 보상의 부담 내지 책임을 누구에게 지우는 것이 공평한가라는 견지에서 한쪽 당사자에게 귀책원인이 될 잘못이 있음을 평가하는 것이다” 서원우, 국가배 상책임상의 위법개념, 월간고시, 2008, 법지사, 1991. 5, 65면.

5) “국가배상청구소송이 경제적 손실의 보상을 목적으로 하고 있음은 사실이나 그것만을 목적으로 하고 있 지 않고 행정통제적, 감시적, 방어적, 가해행위배제적기능도 갖고 있는 것이므로, 그 점에 있어서 위법한 국가작용에 대한 감시적, 통제적 기능을 갖는 행정소송과 동일한 기능을 갖고 있다” 김철용, 취소소송판 결의 국가배상청구소송에 대한 쟁점효, 공법연구, 제20집, 한국공법학회, 1992. 7, 135면.

6) 2001년 Würzburg에서 개최된 제61회 독일국법학자대회(Staatsrechtslehrertagung)의 두 번째 주제로 “공법 상 1차권리구제와 2차권리구제”(Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht)가 다루어진 바 있다. 그전까지 독일에서 2차권리구제라는 표현이 손해배상과 손실보상청구에 대한 상위개념으로 사용된 적이 없었고 또한 2차권리구제가 1차권리구제와 함께 논해지거나 그 반대의 경우도, 이에 대한 예리한 논증도 부족하였다고 한다. 당시 4명의 교수가 발표를 맡았으며 Erbguth 교수는 재판상 통제를 중심으로, Höfling 교수는 변화의 요인과 가능성을 중심으로, Streinz 교수는 유럽법과의 관계를 중심으로, Epiney 교수는 비교법적 관점에서 동 주제를 고찰하였다. 그 내용은 VVDStRL 61권(2002)에 수록되어 있다.

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行政法硏究 第60號 56

리고 보상받아라”라는 독일의 전통적인 법원칙(Rechtssatz)이 나온다. 제국주의 시대적 배경에

따른 언명으로, 과거 왕의 전통을 잇는 국가행위에 대한 시민의 직접적인 취소나 쟁송은 불가

하고 대신 보상으로 충당하는 민사재판 우위의 전통을 담고 있다. 그러나 오늘날에는 공권력의

행사가 법치주의에 입각하고 있고, 보상 또한 자의적으로 이루어질 수 없기 때문에 사회현실이

바뀌면서 기본원칙도 변화하게 되었다.

우리의 국가배상이 민사재판의 방식으로 이루어지고 있는 점, 공법과 사법의 구별 및 행정

법과 민법의 관계에서 독일식의 국고(Fiskus)7) 개념을 받아들인 판례8)나 공공계약의 성질9) 등

에 관한 논의의 양상은 독일과 유사한 부분이라 할 수 있다. 독일의 권리구제제도에 관한 고찰

을 통하여 재판관할의 분배와 국고 이론으로 대변되는 민사법 중심의 오랜 법전통을 이해할

수 있고, 행정절차의 개선을 위한 방안들, 재판상 통제의 실효성 확보 문제 및 유럽법상의 공

법적 요청에 따른 회원국의 적응법제와 관련되는 최근의 쟁점들을 유기적으로 파악할 수 있다.

이하에서는 독일의 권리구제에 관한 기본원칙이 어떻게 변화되었는지를 살펴보고(Ⅱ), 권리

구제의 2원적 관계를 고찰하여(Ⅲ), 그 실효성과 관련된 쟁점들을 분석하고(Ⅳ), 프랑스의 재판

구조와의 비교를 통하여 독일의 특수성을 강조한 후(Ⅴ), 우리법에의 시사점들을 정리한다.

Ⅱ. 기본원칙의 역사적 변천

  1. “dulde und liquidiere”

7) “공법의 징표는 당연히 권력성, 지배복종관계에 해당하고 국가의 활동 중 권력성이 없는 부분은 사법의 영역(國庫, Fiskus)으로 남는 것이 독일 행정법의 기초인 공법과 사법의 구별 이론이다. 1848년 3월 혁명 이 실패하였다고 평가되는 것은 왕과 시민계급이 타협하였다는 점에 있다. 철저히 왕권(국가영역)을 보장 하되, 시민의 영역(사회)도 보장되는 이원적 구조로 분리되면서 왕은 공법을 권력의 근거로, 일반사회 영 역은 사법을 전제로 나뉘게 되었기 때문이다” 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 29-30면.

8) “국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주 체로 활동하였을 경우 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다”(대법원 1969. 4. 22. 선고 68다2225판결[손해배상등]).

9) “국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)은 국가 또는 공기업(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합 의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등[구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제5조 제1항] 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다”(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체판결[부당이득금반환등]). 밑줄은 필자에 의 한 것임.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 57

(1) 1794년 프로이센일반주법

오토 마이어는 1895년 그의 저서 뺷독일행정법뺸에서 “시민이 국가에 대하여 스스로 행할 수

있는 조치가 없고, 국고(Fiskus)10)가 계산(zahlen)을 할 수 있을 뿐이기 때문에, 경찰작용에 대

한 시민의 자유의 모든 보장은 결과적으로 ‘참아라 그리고 보상받아라’의 언명에 해당된다”는

내용을 서술하고 있다.11) “참아라 그리고 보상받아라”(dulde und liquidiere)12)는 1794년 제정된

프로이센일반주법(Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, 이하 PrALR)과 관련되는

법의 기본명제(Grundsatz)이다.

당시 영주가 공공필요를 위해 재산권을 침해하는 경우 희생보상(Aufopferungsentschädigung)

에 기초한 손실보상이 이루어졌다.13) PrALR에는 국가 구성원의 개별 권리와 이익이 공동체의

복리증진을 위한 권리와 의무 사이에 실질적인 모순(충돌)이 있는 경우, 후자보다 차순위가 되

고(PrALR § 7414)), 그와 반대로 국가는 공동의 이익을 위해 자신의 특별한 권리와 이익을 희

생해야 하는 사람들을 보상할 의무가 있음을 명문으로 규정하고 있다(PrALR § 7515)). 사익보

다 공익이 우선하므로 이익의 조정은 없으며, 보상의 문제는 행정법원의 관할이 아닌 일반법원

(민사법원)의 관할로 이전되었다. 행정사안에 대한 행정소송이 원칙적으로 금지되었기에 이를

다툴 방법이 봉쇄되었다. 희생보상사상은 그 후 바이마르공화국헌법 제153조에, 제2차 세계대

전 이후에는 Bonn기본법 제14조에 계승되었다.

(2) 바이마르공화국헌법

바이마르공화국헌법 제153조16)는 적법한 재산권 침해에 대한 손실보상만을 규정하고 그 밖

10) “1794년 프로이센일반주법에서 이미 國庫가 손실보상 및 국가배상을 담당하는 주체로서 소송법 및 실체 법상의 특권적 지위를 가지고 있었다. 이는 일정한 행정영역에서 국가 등 행정주체가 사인과 대등한 지 위인 ‘국고’로서 활동하며, ‘관습법상 私法人’으로 보고, 따라서 적용법리도 공법이 아닌 私法이며, 재판 관할 역시 민사법원 아래에 있다고 본다” 독일의 국고이론에 관한 연구문헌으로 박훈민, 독일행정법상 국고이론에 관한 비판적 연구: ‘國家私人說’의 이론사적 고찰을 중심으로, 서울대학교 박사학위논문, 2014, 103-105면 참조.

11) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band, Leipzig, 1895, S. 52 Fn. 22.

12) “수인하라 그리고 청산하라”로 번역하기도 한다. 본고에서는 독일의 과거 공권력과 시민 관계의 전통적 인 양상을 드러내고자 “참아라 그리고 보상받아라” 라고 번역하였다.

13) 희생보상이론은 현대의 법체계가 갖추어지지 아니한 18세기의 자연법사상에 근거하고 있다고 한다. 이에 관한 상세는 강현호, 한국헌법 제23조와 독일기본법 제14조의 해석, 토지공법연구, 제18집, 한국토지공법 학회, 2003. 6, 82면 이하 참조.

14) “Einzelne Rechte und Vorteile der Mitglieder des Staats müssen den Rechten und Pflichten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beiden ein wirklicher Widerspruch (Kollision) eintritt, nachstehen.”

15) “Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besonderen Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genötigt wird, zu entschädigen gehalten.”

16) 바이마르공화국헌법(Weimarer Reichsverfassung) 제153조 ① 소유권(Eigentum)은 헌법에 의하여 보장된다.

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行政法硏究 第60號 58

의 희생보상규정은 포함하지 않아 위법무과실에 대한 손실보상에 흠결의 문제가 제기되었다.

수용과 보상이 완전히 결합되지 않았고, 보상 여부 및 액수에 대하여도 법률로 달리 정할 수

있었다.17) 이에 1933년 제국법원(Reichsgericht)은 프로이센일반주법상의 그리고 경찰국가 시절

부터 관습상 인정되어 온 희생보상의 법리를 관습법으로 인정함으로써 위법무과실한 재산권

침해에 대하여도 희생보상을 인정하였다.18) “참아라 그리고 보상받아라”는 법리의 연장선상에

있었던 것이다.

(3) Bonn기본법

Bonn기본법은 제34조에 국가배상책임을, 제14조 제3항에 재산권의 손실보상제도를 확립하여

재산권에 대한 의도적인 적법한 침해로 인한 손실보상을 인정하였다. 이 경우에 발생하는 손해

전보의 흠결19)을 보충하기 위하여 수용유사침해 개념이 발전하게 되었다. 적법한 재산권 침해

가 보상된다면, 위법한 재산권 침해의 경우도 당연히 전보되어야 한다는 논거이다. 이후 일반

법원은 “참아라 그리고 보상받아라”를 일종의 변형된 형태인, 사실상 “보상을 받고 참아라”의

의미로 적용하여 왔다.20) 공공복리를 위해 재산권이 침해될 경우 재산권의 존속보장은 가치보

장(Vermögenswertgarantie)으로, 수용보상은 손실보상의무로 전환된다. 이 관행은 1981년 연방헌

법재판소가 보상청구에 대하여 1차권리구제의 우선을 결정하기 전까지 여전히 유효하였다.

  1. “wehre dich und liquidiere”

그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 공용수용(Enteignung)은 공공복리를 위하여 또한 법률의 근거에 기하여서만 할 수 있다. 공용징수는 제국법률에 달리 정한 것이 있는 경우를 제외하고 상당한 보상을 하여야 한다. 보상(Entschädigung) 금액 에 대하여 분쟁이 있을 때에는 제국법률에 달리 정한 것이 있는 경우를 제외하고 일반법원에 출소할 수 있도록 하여야 한다. 주(州), 지방자치단체 및 공익상의 단체에 대하여 제국이 공용징수를 하는 경우에는 언제나 보상을 하여야 한다. ③ 소유권은 의무를 포함한다. 소유권의 행사는 동시에 공공의 복리에 적합하여야 한다.

17) 당시의 독일은 다른 유럽국가에 비하여 산업혁명이 뒤처진 상황에서 철도, 운하, 도로건설 등을 위하여 합법적인 토지취득의 수단으로 재판통제의 밖에 있는 수용이 필요하였고, 그에 따라 공용침해 자체의 적 법요건에 대하여는 소홀히 다루고 보상에 논의가 집중되었다고 한다. 김남진, 재산권의 가치보장과 존속 보장, 월간고시, 법지사, 1989. 5, 35면.

18) 제국법원 판결(RGZ, 140, 276)은 희생보상청구권의 행사에 있어서 재산권의 침해행위가 적법한지 또는 관청의 무과실의 여부는 중요하지 않으며, 개인에게 희생이 강요되었다는 점에 초점을 맞추었다. 동 판 결의 내용은 Martin Jaschinski, Der Fortbestand des Anspruchs aus enteignendem Eingriff, Duncker & Humblot, 1997, 49면에서 재인용.

19) 예를 들어 재산권에 대한 위법하고 무책한 침해로 인한 손실, 재산권에 대한 적법한 침해로 인한 부수적 인 손실, 비재산권에 대한 침해로 인한 손실의 문제 등이다.

20) Felix Weyreuther, in Verhandlungen des 47. DJT, Bd.Ⅰ, München, 1968, S. B 174.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 59

(1) 기본법상의 관련규정

독일 기본법 제14조 제3항 제2문은 “공용수용은 법률에 의해서만 또는 보상의 종류와 정도

를 규정하는 법률에 근거하여서만 이루어질 수 있다”라고 규정하고 있다.21) 결부조항

(Junktimklausel)에 따라 수용의 근거법에 보상이 규정되어 있지 않거나 보상이 규정되었다 하

더라도 제3항 제3문의 정당한 이익형량 요건을 충족시키지 못하면 수용의 근거법은 위헌무효

가 된다.22) 공용수용과 손실보상은 상호 독립적으로 존재하는 것이 아니라 유기적인 관계를 맺

고 있고, 재산권 보장은 일차적으로 존속보장(Bestandsschutz)을 의미한다.23)

(2) 연방헌법재판소의 자갈채취결정

현재의 독일은 “싸워라 그리고 청산하라”(wehre dich und liquidiere)24)는 법언이 지배하고 있

다. 전통적인 “dulde und liquidiere”가 반전된 시초는 1981년 7월 15일 연방헌법재판소의 자갈

채취결정25)(Nassauskiesungsbeschluss)이다. 당시 연방헌법재판소는 연방일반법원이 결부조항의

의미를 도외시하고, 재산권의 사회적 구속의 한계를 넘는 재산권의 침해를 수용으로 널리 인정

해온 것과는 다른 입장을 취하였다. 연방헌법재판소는 기본법 제14조 제3항에 따른 수용은 보

21) 독일기본법 제14조 ① 재산권과 상속권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권은 의무를 수반한다. 그 행사는 동시에 공공복리에 이바지하여야 한다. ③ 공용수용(Enteignung)은 공공복리를 위해서만 허용된다. 공용수용은 오직 보상의 종류와 정도를 규정 하는 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 실행될 수 있다. 보상은 공공의 이익과 관계자의 이익을 정당 하게 형량하여 결정되어야 한다. 보상의 수준에 대한 분쟁의 경우는 일반법원에 소송을 제기할 수 있다.

22) 독일이 손실보상을 헌법상 공용침해의 부대조항으로 명시적으로 요구하고 있는데 반하여, 우리 헌법 제 23조 제3항은 이를 명시적으로 규정하지 않고 있다. 정하중, 독일 Bonn 기본법 14조상의 부대조항의 의 미와 한국헌법 23조 3항의 해석, 사법행정, 제382권 제9호 한국사법행정학회, 1992, 35면 이하 참조.

23) BVerfG NJW 2000, 1402.

24) “Wehre dich und liquidiere notfalls danach”, “Wehre Dich, bevor Du liquidierst”, “Wehre dich und liquidiere nur hilfweise”라는 문구로도 표현된다. Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Auflage, C.F. Müller, 2015, S. 463.

25) 사건의 개요는 이하와 같다. 원고가 과거부터 채취하여 오던 자갈을 채취하고자 행정당국에 허가를 신청 했으나 사후에 제정된 물관리법에 의해 자갈채취장이 수원지로부터 가깝다는 이유로 허가가 거부되었다. 원고의 허가신청이 행정심판절차에서도 거부되자 원고는 주(州)에 손실보상을 청구하였다. 연방일반법원 은 물관리법의 관계조항의 합헌성 여부에 따라 결정되어야 할 것으로 판단하여, 당해 조항의 위헌여부를 연방헌법재판소에 제청하였다. 연방헌법재판소는 이에 대하여 (1) 행정법원은 수용적인 처분의 적법성에 관한 분쟁에서 완전한 심사를 하여야 하며, 침해를 근거지우는 법률이 보상의 종류와 범위에 관한 규율 을 포함하고 있는지 여부를 확정하여야 한다. (2) 보상금의 액수에 관한 분쟁에서 이해관계자에게 법률 상의 규정에 상응하는 보상이 주어지는지 여부에 대한 심사는 일반법원에 의한다. (3) 처분에 의하여 수 용이 있게 되는 경우에 이해관계자는 법상으로 청구권의 근거가 주어지는 경우에만 보상소송을 청구할 수 있고, 그렇지 않다면 권한있는 재판소에 침해행위의 폐지를 구하여야 한다. (4) 토지소유권자의 법적 인 지위를 정할 시에는 기본법 제14조 제1항 제2문에 의해 사법과 공법이 동등하게 적용된다고 판시하 였다.

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行政法硏究 第60號 60

상의 종류와 범위를 정하고 있는 법률상의 근거가 있는 경우만 허용된다고 보아, 수용관계법에

보상 규정이 없는 법률은 위헌이고 그에 기한 수용처분은 위법한 처분이며, 이 경우 관계인은

보상을 청구할 수는 없고, 단지 처분의 취소만을 구할 수 있을 뿐이라고 판시했다.

“[...] 이해관계자(Betroffene)는 입법적인 보상 규정의 결여로 인하여 위법한 ‘수용’에

대해 스스로를 방어할 것인지 아니면 직접적으로 보상(Entschädigung)을 청구할 것인지를

선택할 권리가 없다. 그가 침해행위에 대하여 소를 제기할 수 없다면, 그의 보상청구소

송(Entschädigungsklage)은 기각된다. 기본법에 의하여 부여된 방법을 사용하지 않는 사람

은 그로 인해 발생할 수 있는 권리의 상실로 인해 금전적 보상을 요구할 수 없다.”26)

종래 연방일반법원의 판례에 의하여 지배적이던 “dulde und lquidiere”를 부분적으로 거부하

고 대신, “wehre dich, bevor du liquidierst”(청산하기 전에, 싸워라)27)라는 원칙에 충실하게 되

었다.28) 자신의 법적인 권리의 보호를 존중하지 않는 사람에 대하여는 보상할 가치가 없다는

논거와도 연결된다.29) 이에 따라 광의의 수용개념이 협의의 수용, 즉 고전적인 수용개념으로

회귀하고,30) 수용유사침해를 이유로 기본법 제14조를 근거로 한 손실보상청구가 불가능하게 되

었다. 연방일반법원의 판례가 경계이론(가치보장)에 기초하였다면, 연방헌법재판소의 결정은 분

리이론(존속보장)에 입각한 것으로 파악된다.31) 요컨대, 당사자가 1차적으로 행정소송 등에 의

하여 처분의 취소를 구할 수 있는 경우, 손실보상청구에 앞서 취소소송을 제기하여야 하며, 취

소소송과 수용유사침해를 통한 손실보상청구 사이의 선택의 가능성은 부인된다.

26) BverfGE 58, 300 (324).

27) Fritz Ossenbühl, Der Anspruch wegen rechtswidriger Eigentunsverletzung, in Festschrift für W. Geiger, Mohr Siebeck, 1989, S. 492.

28) Ossenbühl은 연방헌법재판소가 “참아라 그리고 보상받아라”("dulde und liquidiere")의 원칙을 버린 것이 아니라 “싸우거나 보상받거나”("wehre dich oder liquidiere")의 원칙을 버린 것이라고 본다. Fritz Ossenbühl, NJW 1983, 1 (4).

29) “Wer den Rechtsshutz nicht ehrt, ist der Entschädigung nicht wert” Joachim Lege, Enteignung und „Enteignung“, NJW 1990, 864 (871).

30) Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO, 37. Auflage, C.H. Beck, 2019, S. 148-149.

31) 독일연방헌법재판소의 결정은 우리나라에도 영향을 미쳐 우리 헌법재판소는 1998. 12. 24. 선고 89헌마 214등 사건에서 이른바 “분리이론”을 받아들였고, 이러한 태도는 그 이후의 일련의 결정에서 반복되고 있다. 김현철, 보상규정 없는 재산권제약법률에 대한 헌법적 심사, 헌법논총, 15집, 헌법재판소, 2004, 273 면 참조.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 61

Ⅲ. 권리구제의 이원론적 구조

  1. 쟁송제도의 근거

독일법상 행정소송제도는 기본법 제95조32)와 제19조 제4항33), 행정법원법 제40조 제1항34)에

기초한다. 행정에 대한 사법적 통제는 법치국가원리와 동시에 민주주의원리에서도 근거를 찾을

수 있다. 법치국가원리를 개인의 주관적 권리와 이익의 보호에 기여하는 것에만 초점을 맞출

것인지(주관적 법치국가) 또는 국가나 국민의 일반이익의 실현에 초점을 맞출 것인지(객관적

법치국가)에 따라 행정통제의 범위가 달라진다.35)

1차권리구제는 직접적으로는 기본법 제19조 제4항에 근거하며, 법적 보호를 받을 가능성이

있는 자라 할지라도 자신의 권리를 보호하기 위한 조치를 성실히 취할 것을 전제로 한다. 이에

대하여 2차권리구제는 손실보상 또는 손해배상에 관한 부분으로, 1차권리구제만큼 근거가 명확

하지 않다. 영역별로 혹은 부분적으로 경계가 정해져 그 범위가 제한된 청구권에 관한 것으로

독일기본법상의 수용에 대한 손실보상과 직무상 의무위반에 대한 배상책임이 주된 근거라 할

수 있다. 나아가 법치국가원리 또는 법치국가원리에 관한 판례, 관습법상의 원리들에서 근거를

보완하게 된다.36)

두 가지 권리구제 방식은 서로 다른 재판관할권에 해당하며, 다른 법적 규율에 의한다. 그러

나 국가작용의 합법성을 강화하고 시민의 헌법상의 기본권과 권리 보장을 통하여 법의 완전성

을 확보하는 역할을 한다는 점에서는 밀접한 관련이 있다.37) 1차권리구제는 위법한 행정행위를

방지하고 제거하는 것을 목표로 하며, 2차권리구제는 행위의 결과에 대한 보상 및 손해배상을

내용으로 한다. 1차와 2차의 이원론적 구조는 私法상의 이행청구 내지 1차청구(Leistungs- oder

Primäranspruch)와 급부장애(Leistungsstörung)38)에 따른 2차청구(Sekundäranspruch) 사이의 구분

을 따르는 것으로 파악되기도 하고,39) 일반행정법과 특별행정법의 관계로 대비되기도 한다.40)

32) 독일기본법 제95조 ① 연방은 일반, 행정, 재정, 노동재판 및 사회재판의 영역에 최고법원으로서 연방일 반법원, 연방행정법원, 연방재정법원, 연방노동법원 및 연방사회법원을 설치한다.

33) 독일기본법 제19조 ④ 권리가 공권력에 의하여 침해될 때에는 소송을 제기할 수 있다. 다른 관할권이 인 정되지 않는 한, 일반법원에 소송을 제기할 수 있다. 제10조 제2항 제2문에는 영향을 주지 않는다.

34) 독일행정법원법은 흠결 없는 구제의 원칙을 밝히고 열기주의(Enumerationsprinzip)를 거부하고 있다.

35) 정호경, 기본법의 관점에서 본 독일 행정소송제도의 기능: 특히 법치국가원리의 관점에서, 공법연구, 제 39권 제2호, 한국공법학회, 2010. 12, 571면.

36) Wilfried Erbguth, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61, 2002, S. 223-224.

37) Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO, 37. Auflage, C.H. Beck, 2019, Rn. 230.

38) 우리 민법상 채무불이행에 해당하는 내용이다. 민법상 급부의 실현이 불가능(이행불능)하거나 지연(이행 지체)되거나 불완전한 것(불완전이행)이 독일의 급부장애에 해당된다.

39) Peter Axer, Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht, DVBl. 2001, S. 1322; Jörn Ipsen,

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行政法硏究 第60號 62

  1. 1차권리구제의 우선(위)

(1) 1차권리구제의 방식

1차권리구제의 우선(위)(Prinzip des Vorrangs des Primärrechtsschutzes)은 2차권리구제의 보충

성(Subsidiarität des Sekundärrechtsschutzes)이라는 표현으로도 사용되는데, 국가책임에 관한 영

역에 전반적으로 적용된다. 보충성의 원칙에 의거하여 시민들은 희생으로 인한 보상을 주장하

기 전에 행정법원에 존재하는 소송방식을 통하여 국가 개입으로부터 자신을 방어할 의무를 지

닌다.41) 1차권리구제는 주관적인 공권의 침해에 대한 방어소송으로, 행정법원법 제69조42)의 행

정심판(Widerspruch)43), 제42조 제1항의 취소소송(Anfechtungsklage)44)과 의무이행소송

(Verpflichtungsklage)45) 제75조의 부작위에 대한 이행소송(Untätigkeitsklage)46), 제80조47) 제5항

의 집행정지신청(Antrag)48), 제123조49)의 가명령(einstweilige Anordnung)50) 등이 해당된다.

(2) 재판관할의 분배

가. 재산권 제한 조치의 적법성

1981년 연방헌법재판소의 “자갈채취결정” 이래로, 행정의 상대방은 기본법 제14조 제3항 제

4문에 근거해 손실보상액수에 관한 분쟁을 제기하기 이전에, 본안에 관한 심사권을 보유한 행

Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, Verlag Franz Vahlen, 2015, S. 319, Rn. 1239.

40) H.-J. Papier, Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, in Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR VIII, 3. Auflage, 2010 § 180 Rn. 52.

41) Wolfram Höfling, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61, 2002, S. 278.

42) 독일은 일반적으로 취소소송을 제기하기 위해서는 전심절차인 행정심판(Widerspruch)을 거쳐야 한다.

43) BGH NVwZ 2001, 468.

44) BGHZ 113, 17/20, NJW 1991, 1168.

45) BGHZ 90, 17/23, NJW 1984, 1169.

46) BGH NVwZ 1992, 298/299.

47) 독일연방행정법원법 제80조 제1항에 의해 행정행위의 취소를 구하는 행정심판(Widerspruch)이나 취소소 송(Anfechtungsklage)이 제기되면 당해 행정행위는 최종판결이 있을 때까지 자동으로 집행이 정지되며, 제2항에 따라 예외가 인정된다. 이러한 예외도 제5항의 규정에 따라 법원에 의하여 적용이 배제될 수 있 다. 집행정지제도는 취소소송에만 국한되어 있으므로 다른 소송에는 적용할 수 없다. 따라서 취소소송을 제외한 다른 소송에 있어서의 가권리구제는 제123조에 의한 가명령제도에 의하게 된다.

48) BGHZ 96, 1, NJK 1986.

49) 독일연방행정법원법 제123조 ① 현상의 변경에 의하여 신청인의 권리실현이 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있을 때에는 법원은 신청에 따라 소제기 전에도 계쟁물에 관한 가명령(einstweilige Anordnung)을 발할 수 있다. 가명령은 계속적 법률관계에 있어 중대한 불이익을 피하거나 긴급한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요하다 인정될시 계쟁법률관계에 대하여 지위를 정하기 위하여도 발할 수 있다.

50) BGH VersR 1997, 238.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 63

정재판권을 통해 해당 조치의 적법성 여부를 확인해야 한다.

나. 손실보상청구권의 액수

기본법 제14조 제3항 제4문상의 공공수용시 손실보상청구권의 보상의 정도에 관한 분쟁은

일반법원의 관할에 속한다. 행정절차법상 계획확정결정 및 계획승인(Planfeststellungsbeschluss,

Plangenehmigung)에서의 보상의 액수에 관한 분쟁도 일반재판권에 속한다(행정절차법 제74조

제2항 제3문).51)

다. 공무원의 직무상 의무 위반

기본법 제34조52)상의 공무원의 직무상 의무 위반으로 인한 손해배상청구권과 구상에 관한

분쟁은 2차권리구제에 속하며, 일반법원의 관할에 속한다(기본법 제34조 제3문). 당사자는 1차

적으로 행정법원에 해당 행위의 취소를 청구한 후에야 손해배상청구권을 행사할 수 있으며, 소

송방식 선택의 권리를 보유하지 않는다.

  1. 2차권리구제의 보충성

(1) 권리구제의 효율성에서 비롯되는 우열(선후)관계

1차권리구제는 침해상태를 깨끗하게 만드는 것을 목적으로 하여 인용될 경우 침해제거효과

가 있지만(행정법원법 제113조)53), 2차권리구제는 침해의 결과에 대하여 보상을 이행하는 것을

목표로 한다.54) 2차권리구제는 권리의 보호 효과가 낮다는 점, 즉, 권리구제의 효율성을 이유로

1차권리구제에 종속된다. 도그마틱적인 내용이라기보다는 재판권 분배와 법제상의 규율로 인하

51) 독일연방행정절차법 제74조 ② 계획확정행정청은 계획확정을 함에 있어서 청문행정청에서의 토론에서 합의에 이르지 못한 이의신청에 관하여 결정을 한다. 계획확정행정청은 계획의 담당자에게 공공의 복리 를 위하여 또는 타인의 권리에 대한 불이익한 영향력의 발생을 방지하도록 하기 위하여 필요한 대책을 수립하거나 시설을 설치하고 유지하도록 명령하여야 한다. 이와 같은 조치의 실행이 불가능하거나 계획 과 부합하지 아니하는 경우, 이해관계자(Betroffene)는 적절한 금전보상청구권(Anspruch auf angemessene Entschädigung in Geld)을 갖는다.

52) 독일기본법 제34조 공무원이 위임받은 공적 임무의 수행에 있어서 제3자에 대하여 부과된 직무상의 의 무를 위반하면, 책임은 원칙적으로 공무원을 사용하는 국가 또는 공공단체에 있다. 고의 또는 중대한 과 실의 경우에는 구상권이 유보된다. 손해배상의 청구권과 구상권에 대하여 일반법원에의 제소가 배제되어 서는 안된다.

53) 독일연방행정법원법 제113조 ① 행정행위가 위법하고 원고가 그 행정행위에 의해 자신의 권리가 침해된 경우에는 법원은 그 행정행위와 그와 관련된 행정심판재결을 취소한다. 행정행위가 이미 집행된 경우에 는, 법원은 신청에 의해 행정청이 그 집행을 원상회복시켜야 한다는 점과 그 원상회복의 방법을 선고할 수도 있다.

54) Wilfried Erbguth, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61, 2002, S. 230.

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行政法硏究 第60號 64

여 비롯되는 결과이다.55) 2차권리구제에 대한 1차권리구제의 우선(위)은 거의 모든 영역에서

인정되어 당사자가 1차권리구제를 통한 행위의 직접 취소와 2차권리구제를 통한 보상 중에 선

택할 권리는 없다.56) 손해배상 기타 등등의 청구권은 사전에 1차권리구제의 가능성의 범위 내

에서 이미 주장하였어야 한다.

(2) 행정상 손해배상(Amtshaftung)

독일에서 국가의 국고(國庫)행위로 인한 손해에 대하여는 19세기초부터 민법상의 손해배상책

임이 인정되었다. 현재 독일에서 국가 등의 배상책임은 기본법 제34조와 민법상의 불법행위에

관한 제839조의 결합에 의하여 이루어진다. 공무원의 직무상 의무위반행위로 인해서 제3자에게

손해가 발생한 때에는 민법 제839조 제1항은 고의 또는 과실에 기한 의무위반을 구성요건으로

하여 과실책임에 따른다.57) 공무원 스스로가 배상책임을 부담해야 하지만, 기본법 제34조에 의

해서 국가 등의 행정기관이 수인하여 공무원에 대신하여 배상하여야 할 책임을 부담하게 된다.

국가배상책임이 민법상의 불법행위에 관한 규정과 연결되어서 이루어지므로, 과실을 주관적 관

념으로 파악하게 된다.

2차권리구제의 보충성에 대한 명시적인 규정은 직무상 책임에서 나타난다. 특히 민법 제839

조 제3항58)은 일종의 청구권 배제규정으로서, 어떠한 손해가 1차권리구제상의 쟁송수단을 통하

여 막을 수 있는 것이었다면, 손해배상이나 손실보상으로는 구할 수 없게 된다. 민법 제254조

상의 공동과책상의 손해감경의무(Schadensmiderungspflicht)의 특칙스러운 이 조항은 자신의 이

익을 위해 노력하고 손해를 피하려고 시도한 사람들에 대해서만 보상을 인정한다. 피해자는 사

건의 발생 이후에 예측할 수 있는 범위 내에서 손해의 방지 혹은 경감을 위해 노력할 의무가

있으며, 이를 행하지 않은 게으름이나 회피는 일종의 공동과실을 구성한다고 보는 것이다.

Ⅳ. 권리구제의 실효성에 관한 쟁점들

상기한 바와 같이 1차 행정소송은 당사자가 2차 보상청구에 제기하기에 앞서 적극적으로 활

55) Wilfried Erbguth, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61, 2002, S. 227.

56) BVerfG NJW 2000, S. 1402, DVBl. 2000, 350.

57) 독일민법 제839조 직무상 의무위반에 있어서 배상책임(Haftung bei Amtspflichtverletzung) ① 공무원이 고 의 또는 과실로 제3자에 대한 자신의 직무를 위반한 결과로 인한 피해는 제3자에게 배상해야 한다. 공무 원에게 과실만 있는 경우에는 피해자는 다른 방법으로 배상을 받지 못하는 경우에 한하여 공무원에 대 하여 청구할 수 있다.

58) 독일민법 제839조 ③ 피해자가 고의 또는 과실로 법적 수단을 사용하여 손해를 주장하지 않았다면 배상 책임은 부인된다.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 65

용하여야 하고, 권리보호의 효과상으로도 우위에 있다는 의미를 내포하고 있다. 그러나 이원론

적 근본 토대는 변하지 않는 가운데, 법제의 정비, 재판상 통제나 권리구제의 실효성에 관한

쟁점들이 점차로 등장하고 있다.

  1. 1차 권리구제를 둘러싼 행정현실의 변화

(1) 주관적 공권 vs 객관적 법체계

독일의 전통적인 보호규범이론, 주관적 공권(subjektives öffentliches Recht)을 바탕으로 하는

司法 체계는 다차원적이고 객관적인 법체계와 조화되기가 어렵고, 권리구제의 실효성이 부족하

며, 유럽법적 차원에서 보호되는 이익들을 포섭하고 있지 못하다는 지적이 제기되어 왔다.59)

예를 들어, 지속성 원칙(Nachhaltigkeitsprinzip)의 경우, 미래 세대를 위한 장기적인 책임이라는

의미에서의 생태학적, 경제적 및 사회적 이해의 고려를 통한 행정결정을 요구한다.60) 환경법과

같이 유럽공동체의 강력한 영향력이 행사되는 법제는 주관적 권리에 정향된 독일 행정소송법

이 보다 객관적인 이익의 모델(프랑스)들의 일정 요소들을 수용하며 전진할 것을 촉구한다.61)

(2) 행정절차법의 강조

행정절차법은 사법심사의 한 척도(Maßstab)로서 기능하지만, 본질적으로는 재판 단계에 이르

기에 앞서, 행정의 행위 단계에 있어서 행위 및 통제지침으로서도 기능한다. 독일의 경우 행정

소송에서 절차상 하자가 크게 중요하게 취급되지 않는다. 절차, 형식 또는 지역관할에 관한 규

정을 위반했더라도 그 위반이 행정결정의 내용에 영향을 미치지 않았음이 명백한 때에는 그

위반만을 이유로 행정행위의 취소를 구할 수 없다(행정절차법 제46조). 법원이 실체적 적법성

과는 무관하게 절차적 하자만을 심사하여 이를 이유로 행정행위를 취소할 수는 없고 절차적

하자와 실체적 적법성 사이의 구체적인 인과관계를 심사하여야 한다.62) 그러나 유럽법상 환경

영향평가지침(85/337/EWG)과 같이, 독일 절차법의 개별 요소를 넘어서는 복합적인 규율을 포

함한 법적 행위의 도입이 요구된다.63) 유럽공동체법상 행정절차법이 강조된 것은 회원국간의

59) Oliver Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag deutscher Gerichte - Artikel 19 Abs. 4 GG unter dem Einfluß des europäischen Unionsrecht, Mohr Siebeck, 2003, 200 ff.

60) Wilfried Erbguth, Verkehrsvermeidung durch Raumordnung, in NVwZ 2000, 28, 31.

61) Würtenberger/Neidhardt, Distanz und Annäherung zwischen deutschem und französischem Verwaltungsrecht im Zeichen europäischer Integration, in Schwarze (Hrsg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, Baden-Baden: Nomos, 2008, S. 273.

62) Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, C.H. Beck, 2011, § 10 Rn. 42.

63) Karl-Peter Sommermann, Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, in Schwarze (Hrsg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, Baden-Baden: Nomos, 2008, S. 184.

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行政法硏究 第60號 66

다양한 법제를 통일적으로 규율하고 해석하는 데에 있어서 실체법적 규정보다 형식적이고 절

차적인 통합이 용이하였기 때문이다.64)

(3) 다단계 행정절차와 이해관계인의 참여 보장

다단계 행정절차론(gestuftes Genehmigungsverfahren)은 복잡한 행정결정을 법적으로 파악가능

한 개개의 부분결정으로 분할하여 각각에 대해 불복할 수 있도록 함으로써 이해관계인의 참여

를 보장하고 행정의 결정과정을 통제하려는 이론이다.65) 종국적인 결정에 이르기까지 상당한

기간을 요하는 경우 주요한 쟁점을 조기에 확정함으로써 이해관계인 및 사업자의 보호, 행정에

대한 예측가능성의 보장 등을 확보하고자 하는 것이다.66) 특히 사전적인 권리구제로서 계획들

의 형성절차 내에서 제3자인 이해관계인들의 참여형태를 독려하는 방식으로 발전하였다.

(4) 계획확정절차상의 배제효

독일 연방행정절차법상 계획확정절차(Planfeststellungsverfahren)는 계획과정을 하나의 절차와

하나의 행정청에 의한 계획확정절차로 통합함으로써 계획의 수립과 시행 등에 관한 모든 이해

관계인과 관련 이익들을 고려하고 반영하여 계획과정 전체의 효율성과 일관성을 도모한다. 주

로 私人에 의한 시설의 설치 및 운영 계획에 대한 행정청의 승인이나 허가절차를 규율하는 것

이므로, 행정작용형식론상의 전형적인 행정계획에 대한 절차적 통제와는 다르다.67)

계획 및 계획의 집행단계에서 적법하게 결정된 사항에 대하여 이해당사자가 이의제기

(Einwendungsrecht)나 쟁송을 불가능하게 하는 제도가 배제효(Präklusion)이다. 소송촉진을 도모

하고, 소송에 선행하는 행정절차를 충실하게 진행하려는 법적 근거는 연방임미시온방지법

(BImSchG) 제10조 제3항 제5문68), 연방행정절차법(VwVfG 제73조 제4항 제1문)69)을 들 수 있

64) Rainer Pitschas, § 42 Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in Grundlagen des Verwaltunhsrechts, Bd. II, C.H. Beck, 2008, S. 1575-1577.

65) Winfried Brohm, Die staatliche Verwaltung als eigenständige Gewalt und die Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1986, 5, 321 ff.

66) Dieter Sellner, Gestuftes Genehmigungsverfahren, Schadensvorsorge, verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte, NVwZ 1986, 616 ff.

67) Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage, Köln u.a., 1995, § 39 Rn. 8.

68) 독일연방임미시온방지법 제10조 제3항 제5문 승인절차(Genehmigungsverfahren)에 대하여 허용된 이의제 기기간(Einwendungsfrist)이 끝나면, 특별한 사법상의 권리명의(besonderen privatrechtlichen Titeln)가 인정 되는 경우가 아니라면 더 이상의 이의제기는 허용되지 않는다.

69) 독일연방행정절차법 제73조 ④ 누구든지 당해 계획으로 인하여 이해관계를 가지게 되는 때에는, 게시기 간(Auslegungsfrist) 만료 후 2주 이내에 서면 또는 조서에 의하여 청문행정청이나 게마인데에 당해 계획 에 대하여 이의신청을 할 수 있다. 제3항 제2문의 경우에는 청문행정청이 이의신청기간을 정한다. 이의 신청기간이 경과한 후에는 특별한 사법상의 권리명의에 의거하지 아니한 이의신청은 제출할 수 없다. 이 러한 사실은 계획서 게시를 공고하거나 이의신청기간을 통지할 때 미리 알려야 한다.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 67

다. 계획확정결정은 행정행위에 해당하여 1차권리구제인 취소소송 또는 의무이행소송의 대상이

되고,70) 1차권리구제수단이 우선하여 민법상의 청구권에 근거하여 구할 수 없게 된다.71) 행정

절차의 안정을 위한 배제효 제도는 이해관계인이 침해제거효를 가지고 있는 1차권리구제에 접

근하는 기회를 막는 역할을 할 수도 있다.72)

  1. 2차권리구제의 당면한 과제

(1) 국가책임제도 개혁

2차권리구제로서의 국가배상책임은 권리보호의 보장을 보충하고, 권리보호의 공백을 메우며,

법치국가의 본질적인 요소로서 그것을 구체화한다.73) 독일의 2차권리구제는 1차권리구제에 비

하면 여전히 체계적이지 못하며, 효율적이지도 않다. 국가책임제도의 역사는 2차권리구제가 여

전히 시류에 부응하지 못하고 취약한 상태임을 반복적으로 드러낸다.74) 독일의 국가책임법

(Staatshaftungsgesetz)은 우여곡절 끝에 제정되어 1982년 1월 1일부터 시행되었으나 1982년 10

월 19일 연방헌법재판소가 국가책임법은 연방의 입법권한에 속하지 않는다는 이유로 위헌선언

을 함으로써 무효가 되었다.75) 이후 기본법 제74조 제1항 25호76)가 도입되었지만, 확대된 입법

권한은 활용되지 않고 있다. 기본법 제34조상의 책임소송은 민사법원이 담당하며, 이를 행정법

원으로 이전하는 구체적인 논의는 진전을 보이지 않고 있다.77)

(2) 전통적인 국고 이론과 유럽화 물결의 충돌

Forsthoff는 독일법 체계가 행정적 임무의 달성을 위해 개인이 용역 또는 물품을 제공하여

협력하고 참여하는 모든 계약들을 행정계약의 체계로 편입하는 것과는 거리가 멀다고 설시하

면서, 행정조달의 영역은 사법이 우선 적용되고 공법이 예외적임을 논한 바 있다.78) 행정조달

70) 이에 관한 상세는 김종보, 계획확정행위와 행정행위의 구별, 행정법연구, 7, 행정법이론실무학회, 2001. 9, 183면 이하 참조.

71) 최계영, 독일에서의 항공소음에 대한 권리구제: 프랑크푸르트 공항 야간비행금지 사건, 행정법연구, 47, 행정법이론실무학회, 2016. 12, 222-223면.

72) Wilfried Erbguth, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, in VVDStRL 61, 2002, S. 236.

73) 김중권, 유럽국가의 국가배상책임법제에 관한 개관, 법학연구, 제30권 제1호, 충남대학교 법학연구소, 2019. 2, 11면.

74) Wilfried Erbguth, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, in VVDStRL 61, 2002, S. 239.

75) BVerfGE 61, 149, Urteil des Zweiten Senats vom 19. Oktober 1982, Az. 2 BvF 1/81.

76) 독일기본법 제74조 ① 경합적 입법은 다음 분야를 대상으로 한다. 25. die Staatshaftung

77) Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, C.H. Beck, 2011, § 25 Rn. 4 ff.

78) Ernst Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, traduit de l'allemand par Michel Fromont, Bruylant,

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行政法硏究 第60號 68

계약은 私法상 계약으로 보아 전반적으로 사법상 법규가 적용되며, 민사법원이 그 분쟁을 관할

한다.79) 이러한 독일의 행정조달법제는 유럽공동체지침과 직접적으로 충돌하게 된다.80) 다원적

으로 형성된 행정조직의 결정구조는 2차권리구제와 긴밀히 연결되기가 어려웠고,81) 민사재판에

의하여 해결하여 온 분쟁에 입찰절차의 객관적인 중립성의 확보를 위한 유럽법상의 절차나 행

정소송방식을 인정하기도 쉽지 않았던 것이다.82) 독일의 행정조달 영역은 점차적으로 공법적

성격을 보완해나가며,83) 유럽법 차원으로 전환되고 있다.84)

Ⅴ. 프랑스와의 비교

  1. 이원적 소송구조

프랑스의 행정소송은 취소소송과 완전심판소송이 주된 기둥이다. 행정행위(결정)의 위법성을

이유로 그 취소를 요구하는 월권소송(le recours pour excès de pouvoir)은 객관소송에 해당된다.

원고가 법원에 그 재판상의 권한 전부를 사용하기를 요청하는 경우는 완전심판소송(le

contentieux de la pleine juridiction)으로 주관소송에 해당하며, 손해배상소송, 행정계약소송이 대

표적이다.85) 월권소송과 완전심판소송의 전통적인 이원적 소송구조를 유지하는 가운데, 시민의

권리구제에 적합한 특수한 성격의 ‘객관적’ 완전심판소송(le plein contentieux objectif)이 최근

1969, pp. 420-421.

79) 독일은 경쟁법에 의한 조달법체계가 권리구제에 있어서 낙찰탈락자에 대한 권리구제를 보장하는 등 공 법적인 특징을 갖추고 있으나, 여전히 그 소송형태는 일반법원에 제기하는 사법관계의 특징을 유지하고 있는 실정이다. 박재윤, EU 신공공조달지침하에서의 독일 법제에 대한 비교연구: 공법적 제도를 중심으 로, 경제규제와 법, 11(1), 서울대학교 공익산업법센터, 2018. 5, 118면 이하 참조.

80) Breuer, in Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Auflage 2015, Art. 13 Rn. 32.

81) Wolfram Höfling, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, in VVDStRL 61 (2002), 293 ff.

82) Peter Axer, Primär- und Sekundärrechtschutz im öffentlichen Recht, DÖV 2007, 237.

83) 이에 관한 상세는 김대인, EU 공공조달법제에 대한 연구, 행정법연구, 41, 행정법이론실무학회, 2015. 2. 163면 이하; 강지웅, 독일 공공조달법의 역사와 체계, 행정법연구, 52, 행정법이론실무학회, 2018. 2, 105 면 이하 참조.

84) Karl-Peter Sommermann, Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, in Schwarze (Hrsg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, Baden-Baden: Nomos, 2008, S. 187.

85) 라페리에르는 완전심판소송을 “행정법원이 가장 넓은 권한을 행사할 수 있는 다양한 경우를 포함하는 소 송”이라고 포괄적으로 설명하였다. 이에 반하여 취소소송을 “행정의 행위나 결정, 명령적 행위의 성격이 나 공권력적 특성을 갖는 것에 대한 소송”이라고 구체적으로 규정하며 법원의 권한은 문제된 행위의 취 소에 국한된다고 제한적으로 정의하였다. Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 1887, tome 1･2, réimp. LGDJ, 1989, p.8 이하 참조.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 69

법률과 판례에 의하여 인정되고 있다.86)

  1. 원고의 소송유형 선택의 용이

프랑스에서도 행정작용의 적법성 통제는 객관적인 법의 문제인 반면, 개인의 권리구제는 주

관적 권리의 문제라는 차원에 입각하여 행정소송제도가 운용되고 있다. 그러나 월권소송과 완

전심판소송의 구별에 관하여 명문의 법규정이 존재하지 않아, 당사자의 청구 취지에 따라 월권

소송과 완전심판소송 중의 선택을 허용하는데 무리가 없다.87) 라파쥐(Lafage) 판결에서 인정된

바와 같이, 어떤 공무원이 그의 급여와 관련되는 처분이 위법함을 주장하여 그 처분의 취소를

구하는 경우, 그 청구의 의도가 처분의 취소로써 만족하려는 것이면 월권소송으로 취급하고,

소송상 청구의 내용이 일정액의 급여를 실제로 자신에게 지급할 것을 구하는 경우 완전심판소

송으로 취급한다.88) 요컨대, 원고는 월권소송과 완전심판소송 중에 자신에게 유리한 것을 선택

할 수 있다.89)

86) 객관적 완전심판소송은 행정결정의 적법성을 통제하는 것에 그치지 않고, 판결로써 행정결정의 내용을 변경하거나 직접 발급하기 위해 확대된 권한을 가진 완전심판소송의 형식을 취한다. 그 예로 과세금액 결정처분의 변경에 관한 조세소송, 선거구의 정정에 따른 당선자결정의 변경을 가져오는 선거소송, 환경 보호를 위해 분류된 시설의 설치 및 이용에 관한 소송, 노후건물 및 비위생적인 건물에 관한 행정조치에 대한 소송, 정치적 망명자 자격의 승인거부에 대한 소송, 행정제재에 대한 소송을 들 수 있다. 拙稿, 프 랑스의 객관적 완전심판소송에 관한 小考 - 소송의 종류와 법원의 권한을 중심으로, 공법학연구 제14권 제1호, 비교공법학회, 2013. 2, 628면 이하 참조.

87) 박정훈, 항고소송과 당사자소송의 관계 비교법적 연혁과 우리법의 해석을 중심으로, 특별법연구 제9권, 박영사, 2011, 145면.

88) CE 8 mars 1912, Lafage. 사안은 다음과 같다. 식민지 주둔 부대의 주치의인 Lafage는 유효한 현행법규 정에 의거하여 그에게 주어진 것으로 여겨지는 재정상의 특혜를 박탈하는 장관의 결정에 대하여 국사원 에 월권소송의 방식으로 제소하였다. 금전지급청구를 완전심판소송으로 다루어 온 기존의 판례에도 불구 하고, 논고담당관 Pichat는 첫째로, 공무원의 급여에 관한 분쟁은 흔히 최소금액에 근거하기 때문에, 만약 이 청구가 변호사의 대리에 의해서만 국사원에 제소될 수 있다면, 소송비용은 원고가 청구하는 수당의 금액을 초과할 것이며, 둘째로, 월권소송은 적법성의 방어를 위해 모든 사람이 접근가능한 도구여야 하 므로 금전급부를 청구로 하는 경우에도 그 적법성을 위반하는 행정결정에 대해서는 월권소송이 가능해 야 한다고 보았다. 그는 공무원이 장관이 발한 명령의 위법성을 이유로 이를 취소하는 데에 만족한다면 월권소송을 수리할 것을 제안하였고, 국사원은 Lafage가 장교의 자격으로 현행 법규에 의해 보장되는 이 익을 박탈당했으므로 그가 행정 당국에 대해 그 행위의 적법성을 문제삼는 것이 가능하다며 월권소송을 수리했다. 이에 관하여는 拙著, 프랑스 행정법상 분리가능행위, 경인문화사, 2017, 81면 참조.

89) 프랑스 행정소송에 특유한 행정결정전치의 원칙(la règle de la décisonadministrative préalable)은 행정소송 을 제기하기 위해서는 반드시 행정의 결정이 먼저 있을 것을 요구한다. 행정상 손해배상을 청구하는 경 우(완전심판소송)에도 먼저 행정에 배상을 하여줄 것을 신청하여야 하고, 이에 대해 행정이 거부결정이 있어야 완전심판소송을 제기할 수 있다. 이에 관한 상세는 최계영, 행정소송의 제소기간에 관한 연구, 서 울대학교 박사학위논문, 2008, 26-28면 참조.

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行政法硏究 第60號 70

  1. 손해전보

프랑스의 국가배상제도는 행정법원이 담당하고, 국사원의 (Conseil d’État) 판례에 의하여 정

립되며 발전하였다. 과실책임이 원칙이지만 사인에게 특별한 위험이나 희생을 야기한 경우에는

무과실책임이 인정된다.90) 민사법원이 국가배상 사건을 담당하고 책임의 기초를 불법과 과실에

두고 있는 독일과 대비된다.91) 법위반 또는 우연히 발생한 모든 침해에 대해 보상하는 이론은

독일이 최초로 개발한 것이라 할 수 있는데, 독일의 일반법원은 수용 개념을 확대하여, 공권력

의 과도한 침해행위에 대하여 재산권의 보호 기능을 담당하여 왔다. 이에 반하여, 프랑스는 재

산권의 적법한 박탈을 의미하는 전통적인 수용 개념에 충실하여, 법 위반이나 우연히 발생한

모든 재산의 박탈이라는 개념으로까지 이를 확대하지 않았다.92)

Ⅵ. 우리법에의 시사점

  1. 행정구제의 기본구조

(처분) ⤋

사전적 권리구제 사후적 권리구제 행정절차 1차 권리구제(행정재판) 2차 권리구제(민사재판)

행정심판93) 가구제 집행정지신청94) 가명령

<행정상 손해배상> 기본법/민법

[계획확정절차] 행정소송 취소소송 의무이행소송 <행정상 손실보상>

⇧ ⇧ 계획확정절차상의 배제효 *1차권리구제의 우선(위)

90) 프랑스 국가배상의 과실에 관한 연구문헌으로 박현정, 프랑스 행정법상 과실책임 제도 - ‘역무과실’의 성 격, 위법성과의 관계를 중심으로, 행정법연구, 41, 행정법이론실무학회, 2015. 2, 55면 이하 참조.

91) 김동희, 한국과 프랑스의 국가보상제도의 비교고찰, 서울대학교 법학, 제61권 제1호, 서울대학교 아시아 태평양법연구소, 1985, 173면 이하.

92) 독일과 프랑스의 비교법적 고찰 부분은 Michel Fromont, Droit administratif des États européens, Paris, 2006, 342-347면의 내용을 참조하였다.

93) 독일에서 행정절차로서의 행정심판은 시민의 신청으로 제기되고 행정절차와 같은 사건 해명과 청문회, 회의 등으로 진행되며, 포괄적인 적법성과 합목적성 통제의 범위로 맞춰져서 재판이 아닌 행정행위로 끝 난다. 독일은 우리나라와 같은 행정심판법은 존재하지 않고, 행정법원법에서 행정소송의 전심절차로서 행정심판에 관하여 규정하고 있다. 이에 따라 행정처분 및 부작위의 합법성과 합목적성은 취소소송과 의

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 71

독일의 1차권리구제와 2차권리구제의 내용을 도식적으로 정리하면, 상기한 <표>와 같다.

독일의 1차권리구제는 처분을 전제로 이에 대한 직접적인 방어를 의미하는 행정소송을 의미

하며, 2차권리구제는 재판관할의 측면에서는 민사재판을, 법률관계의 내용에서는 보상을 다투

는 우리의 당사자소송이나 국가배상에 해당된다고 할 수 있다.

우리의 경우, 1심에 행정법원이 별도로 존재하고는 있지만, 최종적인 종국재판은 대법원에

의한다. 따라서 독일의 행정법원과 일반법원 사이의 재판권의 분배에 관한 논의가 우리법 체계

에 필수적인 의미를 갖는 것은 아니라 할 것이다. 이에 더하여 우리법제는 독일과 달리, 행정

쟁송을 당사자소송이나 민사소송에 앞서 제기하여야 한다는 ‘순서’의 제한이나 ‘우열’의 관념

도 없다. 불가쟁력이 발생한 경우에도 국가배상청구에 제약이 없다고 보는 것이 보통이지만,

궁극적으로 법원의 판단이 있는 경우에 어떻게 될 것인지는 기판력 내지 소송물이론과 관련이

있다.95)

우리의 실정법상 손해배상과 손실보상을 구별하여 각기 다른 구제제도를 갖추고 있지만, 실

무상 이에 관한 구분은 간단하지 않다. 국가배상소송은 국가배상법에 의하지만, 민사재판으로

이루어지고 있다. 손실보상청구에 해당하는 경우는 공법상 당사자소송에 의한다.96) 법령에서

보상금액을 행정청이 결정하도록 하면서 불복방법에 대하여는 규정하지 않은 경우 행정청의

보상금결정처분에 대한 취소 또는 무효확인소송에 의하고, 이미 행정청에 의해 결정된 보상금

의 청구는 공법상 당사자소송에 의하게 된다.97)

프랑스의 월권소송과 완전심판소송의 이원적 행정소송구조를 우리의 취소소송과 당사자소송

의 관계에 바로 대입하는 것도 무리가 있다. 주된 이유는 프랑스는 명문의 규정으로 소송형태

를 정한 것이 아니고 사건의 특성과 원고의 신청에 의하여 월권소송이나 완전심판소송의 소송

유형을 선택할 수 있기 때문이다.98) 그러나 소송의 대상과 판결의 효력 및 범위에서 우리의

무이행소송의 제기 전에 사전절차에서 심사되어야 하는데, 이는 한국의 행정심판법상의 행정심판과 동일 한 것은 아니다. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Auflage, C.H. Beck, 2008, S. 64-68.

94) 독일의 경우, 1960년 행정소송법의 제정으로 집행정지의 원칙을 수용하여 현재는 행정소송법 제80조부터 제80b조에서 집행정지의 요건 및 효과를 원칙으로 하고 있다. 다만, 법 제80조 제1항 각호와 같이 성질 상 집행정지가 부적절한 경우 집행정지의 효과가 발생하지 아니하도록 하고 있으며, 이에 대해서는 집행 정지 효력을 구하는 신청을 할 수 있도록 구제의 길을 열어놓고 있다.

95) 박재윤, 행정법의 이론과 실무, 충북대학교 법학연구총서, 진원사, 2016, 21-22면.

96) 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조 제1항 및 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의 한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송의 형태(=행정소송법 제3조 제 2호의 당사자소송)(대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결 [보상청구권확인]).

97) 실무의 입장에 관한 상세는 이은상, 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률에 따른 보상금의 지급 을 구하는 소송의 형태에 관한 소고 ― 대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16158 전원합의체 판결에 대한 실무적 관점에서의 검토를 중심으로, 행정법연구, 27, 행정법이론실무학회, 2010. 8, 243면 이하 참조.

98) 전훈, 공공서비스(le service public)의 법적 접근에 관한 고찰, 공법학연구, 제6권 제1호, 비교공법학회, 2005, 478면 이하에서는 프랑스 행정소송제도의 특수성을 고려하지 않고 월권소송과 완전심판소송을 객

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行政法硏究 第60號 72

취소소송과 당사자소송의 관계에 유사한 측면이 있다.99)

  1. 행정절차의 보장과 행정쟁송의 실효성 확보 사이의 균형 잡기

독일의 계획확정절차상의 배제효가 다단계 행정절차나 거대 규모의 국가사업과 관련하여 이

해관계인의 참여를 보장하면서도 그 구속력과 규범성을 높일 수 있는 방안의 하나로 논의된

다.100) 형식적으로 이루어지는 행정절차의 한계를 벗어날 수 있다는 점에서는 긍정적이다. 그

렇다고 하여 절차참여에 너무 확정적인 효력을 부여한다면 가장 강력한 권리구제수단인 행정

쟁송에의 접근이 막힐 수도 있다는 점을 독일의 예에서 확인할 수 있다.

절차단계에서는 행정의 자율성101)을 존중하면서도 다양한 공익적 요청을 소통하고 반영할

수 있는 형식의 개선이, 쟁송단계에서는 시민의 재판제도에의 접근가능성의 확대와 심사척도의

다변화라는 내용적 보완이 요구된다. 이해관계인의 참여와 기회 보장을 위한 제도들이 행정결

정의 효율성 확보와 맞물려 각 단계나 절차별로 분할되어 규정되는 경우, 개별권리구제절차와

종국적인 재판과의 관계가 체계적이고 망라적으로 고려되어 입안되어야 한다.

독일과 같이 당사자가 소송방식(재판관할)을 자유로이 선택할 수 없도록 제도를 고안하는 경

우에는, 접근가능한 구제수단의 효율성을 최대한 높이는 데에 초점을 맞추어야 할 것이다. 프

랑스와 같이 원고의 청구 취지 등에 따라 소송방식의 선택이 가능하게 된다면, 그 근거 규정을

명문화하고 심리방식에 관한 구체적인 기준을 확보하여야 중구난방식의 혼란을 줄이고 사법분

쟁의 안정적이고 통일적인 해결이 가능하게 될 것이다.

관소송과 주관소송의 단순대비하는 것은 오해를 가져올 수 있으며, 同人 항고소송의 대상에 관한 비교법 적 검토, 공법학연구, 제13권 제2호, 2012, 340면에서는 프랑스 행정법원법이 행정소송의 대상에 대한 적 극적 정의규정이 없어 형식적 비교를 통해 우리 상황이 직접 유추하는 실익은 적을 수 있다는 점을 지 적하고 있다.

99) “프랑스의 통상적인 주관적 완전심판소송은 공법상 법률관계에 관한 소송으로 ‘그 법률관계의 한쪽 당사 자를 피고로 하는 소송’인 우리의 실질적 당사자소송으로, 객관적 완전심판소송은 ‘행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 중 행정청의 처분등에 관한 취소소송을 제기함이 없이 바로 공법 상 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’인 우리의 형식적 당사자소송으로 파악할 수 있다. 프랑 스 행정소송법상 객관적 완전심판소송의 유형과 같이 당사자소송에 의하여 처분 등에 관한 위법성 판단 과 처분 등을 원인으로 한 법률관계에 관한 다툼을 일의적으로 해결할 수 있게 된다면, 민사소송과 다른 당사자소송의 특수성을 보다 강조할 수 있을 것이다” 박균성, 프랑스 행정소송제도와 그 시사점, 경희법 학, 제38권 제1호, 경희대학교 법학연구소, 2003, 83면 이하.

100) 선지원, 대형 공공건설사업 추진시 주민 참여에 대한 소고: 독일의 연방고속도로건설 민간투자사업 사례 를 중심으로, 경제규제와 법, 11(1), 서울대학교 공익산업법센터, 2018. 5 참조.

101) “현대 민주법치국가에서 행정책임을 담보하기 위한 행정통제와 함께 행정책임의 전제로서 행정의 자율 성도 간과되어서도 안 될 것이다” 이원우, 현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁 점, 행정법연구, 29, 행정법이론실무학회, 2011. 4, 105면.

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 73

  1. 민사재판과는 다른 행정재판의 본질

행정작용의 형식이 나날이 발전하고 그로 인하여 발생하는 개인의 권리나 이익의 침해 상황

도 복잡하게 얽히고 있다. 구제수단이나 소송방식에 대하여 어느 것이 우선적인 효력을 갖는다

거나 그들 사이에 순서가 있다고 획일적인 관념을 지우는 것은 선험적인 일도 아니고, 보편적

인 일도 아니다. 개별 권리구제 수단들은 ‘행정과 시민 사이의 능동적이고 역동적인 순환작용’

으로서 단계 저마다의 의미가 있고, 총합으로서 제도의 존재 자체가 갖는 상징성도 있다.

객관적 법치국가원리에 입각할 때, 다채로운 공익의 의미를 확인하고 보장하는 것이 필수적

이며, 이해관계 있는 시민의 권리구제수단에의 접근가능성의 용이함은 더욱 중요해진다. 민사

재판은 개인의 주관적인 권리 관념을 토대로 실체적인 청구권의 내용과 범위에 한정하여 이를

이행하는 것을 목표로 하는 정적인 재판이다. 이에 대하여 행정쟁송은 어느 한 개인의 주관적

인 권리의 보호에만 한정되지 않고, 행정의 객관적인 적법성을 통제하는 기능도 갖고 있다. 변

화하는 행정 및 사회현실에 부응하며 공동체 내의 이해관계의 형량 및 조정을 다루는 동적인

활동이다. 민사재판과 다른 행정재판의 독자성은 바로 여기에 있다.

Ⅶ. 결어

독일의 공법상 1차권리구제(Primärrechtsschutz)와 2차권리구제(Sekundärrechtsschutz)는 민사재

판권과 행정재판권의 분리 관념이 강한 독일에 특유한 법제이다. 권리의 침해에 대한 불복수단

들 가운데, 행정법원에 의한 행정행위의 취소와 민사재판을 통한 보상 사이의 관계를 명확히

하고자 하였던 역사상의 결과물이다. 1981년 연방헌법재판소의 자갈채취결정 이후, 기본법상의

법적 보호조치에 관한 법원의 관할을 명확히 하고, 민사재판에 대한 행정소송의 우선을 인정하

여 불복수단들에 대한 당사자의 임의적인 선택권을 배제하게 되었다. 독일에서 권리구제의 문

제는 여전히 전통적인 재판관할과 법체계에 의하여 해결되고 있다. 그러나 행정절차와 행정쟁

송의 실효성 확보에 관한 쟁점들이 긴밀하게 맞물리고, 유럽법상의 요청에 의하여 법이론과 법

제가 정비되면서, 새로운 변화의 가능성을 도모하고 있다.

(투고일: 2020. 2. 12. 심사완료일: 2020. 2. 24. 게재확정일: 2020. 2. 27.)

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行政法硏究 第60號 74

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독일 공법상 1차권리구제와 2차권리구제 77

Primär- und Sekundärrechtsschutz im deutschen öffentlichen Recht

Jieun Kang *

102)

Primär- und Sekundärrechtsschutz fokussiert das rechtssystematische Verhätnis zwischen bei den

Formen der Rechtsschutzgewähreistung für eine Verletzung von Eigentumsrechten. Dies ist eine

einzigartige Theorie mit einer traditionellen Trennung von Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Es ist ein historisches Ergebnis, das versucht hat, den Zusammenhang zwischen der Aufhebung

durch Verwaltungsgericht und der Entschädigung durch Zivilverfahren zu klären. Historisch auf

seine Ursprünge zurückgehend gibt es den traditionellen deutschen Rechtssatz „dulde und

liquidiere“. Dies bedeutet, dass es den Bürgern in der Vergangenheit unmöglich war, eine direkte

Aufhebung der Verwaltung zu fordern, sondern nur eine Entschädigung. Nach dem

Nassauskiesungsbeschluss des BVerfG vom 15. 7. 1981 wurde die Entschädigung für

enteignungsgleichen Eingriff mangels gesetzlicher Grundlage in Frage gestellt.

Das Rechtsschutzsystem in Korea und Deutschland ist teilweise ähnlich: Die Staatshaftung

durch Zivilprozess, die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht und die

Annahme des Konzepts des deutschen Fiskus im Verhältnis von Verwaltungsrecht und Zivilrecht.

Die deutsche Diskussion gibt uns ein Verständnis für die Struktur der Gerichtsbarkeit und die

lange zivilrechtlich orientierte Tradition, wie Fiskus, die Maßnahmen zur Verbesserung der

Verwaltungsverfahren, die Wirksamkeit der gerichtlichen Kontrolle und die Anpassung der

Mitgliedstaaten als Reaktion auf öffentlich-rechtliche Anspruch unter europäischem Einfluss. In

diesem Aufsatz möchte ich die speziellen deutschen Rechtsschutzsystem darstellen und danach die

Anehmbarkeit dieser deutschen Rechtsschutzsystem in dem koreanischen Rechtsschutzsystem

behandeln.

Stichwörter: Primär- und Sekundärrechtsschutz, Vorrang des Primärrechtsschutz, Subsidiarität

des Sekundärrechtsschutz, “dulde und liquidiere”, “wehre dich und liquidiere”,

Entschädigung, Nassauskiesungsbeschluss

  • Assistant professor, Kyonggi University Department of Law