30. 재건축 창립총회의 이중기능

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124 ․ 인권과정의 Vol. 360

재건축 창립총회의 이중(二重)기능

(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결)

김 종 보 중앙대학교 법대 교수

The double functions of the inaugural meeting for reconstruction

Prof., Kim, Jong Bo

최근 대법원은 재건축조합의 창립총회에서 조합을 설립하는 행위와 재건축을 결의하는 행위가 통상

동일한 절차 내에서 이루어지는 경우에도 그 요건과 효과가 다르다는 이유로 서로 구별되는 것이라는

판결을 냈다. 이 글은 이 판결문이 고민하고 있는 부분에 대한 설명을 위해 쓰여진 것이다.

구법상 재건축조합은 주택건설촉진법에 의해 조합을 설립하고 그 후 일정한 시간이 지나 반대하는

토지 등 소유자를 배제하기 위해 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의해 매도청구권을 행사하였

다. 다만, 매도청구권의 행사요건으로 정해져 있는 4/5 이상의 동의를 받은 ‘재건축 결의’가 재건축창립

총회에서 이루어져야 하는가 하는 점은 해석에 맡겨져 있었다.

대법원은 이 사건 판결을 통해 조합설립행위의 동의율은 법에 특별한 정함이 없어 과반수의 요건으

로 가능한 반면, 재건축 결의는 4/5 이상의 동의를 요하는 것이라 서로 다른 것이라 판단하고 후자가

무효라 해도 당연히 전자까지 무효가 되는 것은 아니라는 입장을 보였다. 이를 통해 재건축 결의의 무

효로 조합의 운명이 영향을 받게 되는가 하는 오랜 논쟁에 종지부를 찍게 되었다. 이 글은 이러한 결

론에 이르게 된 대법원의 고민과 그 이론적 근거들을 분석하는 방식으로 진행된다.

이 판결은 구법하의 판결이라는 점에서 새롭게 제정된 도시및주거환경정비법과의 관계가 해명되어야

한다. 이 글의 마지막 부분에서 이에 대해 설명하게 된다.

【판결요지】

[1] 집합건물의 구분소유자들이 재건축 사업

을 추진하는 과정에서 집합건물의소유및관리에

관한법률 제47조의 재건축 결의를 위한 집회와

구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로

개정되기 전의 것) 제44조의 재건축조합 설립을

위한 창립총회를 함께 개최하는 경우에는 외형

상 1개의 집회로 보이더라도 거기서 이루어지

는 결의는 법률적으로 각 건물별로 구성된 관

리단집회가 개별로 한 재건축 결의와 구분소유

자들을 조합원으로 한 1개 재건축조합의 설립

행위로 구분되는 것이고, 재건축 결의가 재건축

조합 설립행위의 일부를 이루는 것은 아니므로,

재건축 결의를 위한 관리단집회로서는 요건을

갖추지 못하여 재건축 결의가 무효라고 하더라

도 이로써 곧 재건축조합 설립을 위한 창립총

회의 결의까지 당연히 무효로 된다고 할 수는

없다.

[3] 재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구

분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야

만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설

립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과

판례평석

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▣ 재건축 창립총회의 이중(二重)기능

인권과정의 2006년 8월 ․ 125

반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비

법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한

다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동

의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지

가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개

의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러

야 하는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍

한 사례(이상 밑줄 필자).

Ⅰ. 서론 - 대법원의 고민

이 사건에서 대법원은 통상적인 경우와 달리

매우 기교적인 판단을 내리고 있는 듯 보인다.

사실상 하나의 절차 속에서 이루어진 행위를

관념적으로 나누어 둘로 분리하고 각각의 유효

요건을 분석하고 있기 때문이다. 대법원이 구별

하고 있는 두 개의 개념은 재건축 결의와 조합

설립행위인데 이 둘은 공히 재건축창립총회에

서 한 번에 이루어지는 것으로 이해되던 것들

이다.

그럼에도 불구하고 대법원은 조합을 설립하

는 행위는 법률에 특별한 요건이 정해져 있지

않아 민법상 사단법인의 법리에 의해 판단하고,

재건축 결의에 대해서는 4/5의 동의율이 그 요

건인 것으로 판단하고 있다. 법원에서 두 개의

관념을 분리하고 각각의 요건을 적용하고자 하

는 취지는 두 개의 관념이 필요한 국면이 다르

고 그 법적 기능과 효과도 다르게 나타나고 있

기 때문일 것이다.

이는 재건축의 창립총회가 실무에서 담당하

고 있는 기능을 감안한 것으로 실제 재건축창

립총회는 조합을 만들어내고 사업을 추진하도

록 수권하는 기능과 함께, 부수적으로는 반대하

는 조합원들을 배제하기 위한 소송의 승소요건

이 되는 이중적 기능을 담당하고 있다. 이 사건

은 전자의 기능을 탄핵하기 위해 제기된 소송

이라기보다는 후자 즉, 매도청구소송의 과정에

서 제기된 문제이다.

통상 매도청구소송에서 재건축 결의가 무효

라고 판단하는 경우에도 법원은 그로 인해 조

합의 운명이 어떻게 되는가를 애써 외면해 왔

다. 그러나 이 사건에서 피고는 최초의 창립총

회에서 4/5 동의가 충족되지 못해 조합이 유효

하게 설립되지 못한 것이므로 무효인 조합이

추가적으로 동의서를 징구한 결과 4/5 동의율

을 상회하게 되었다고 해도 재건축 결의가 무

효라 주장하고 있다.

재건축 결의의 무효를 조합설립의 무효에서

도출하고자 했던 당사자의 주장은 불가피하게

재건축 결의의 하자와 조합의 운명이 견련되어

있다는 점을 부각시킨다. 재건축 결의의 무효를

넓게 인정하고 피고를 우대하던 법원에게 재건

축 결의와 조합의 운명을 분리할 것인가 동일

시할 것인가를 묻고 있는 것이다. 이 사건처럼

이 둘의 관계를 명시적으로 밝힐 것을 요구하

는 경우에는 이에 대한 판단을 회피하기 상당

히 어렵다. 이 판결은 당사자의 이러한 질문에

대한 대법원의 대답이다.

마지막으로 이 판례는 최근에 판시된 것이지

만 사안에 적용된 법령은 구법의 체계에 의한

것이다. 우선 판례 속에서 선언되고 있는 구법

의 체계를 살펴보고 현행법과 이 판례의 관계

를 지적하는 방식으로 논의를 진행한다.

Ⅱ. 재건축 결의 무효와 조합의 운명

재건축과 조합제도

재건축 사업은 1987년부터 2003년까지 주택

건설촉진법(이하 ‘주촉법’)과 집합건물의소유및

관리에관한법률(이하 ‘집합건물법’)에 의해 진행

되었지만, 최초에 도입되는 과정에서 충분한 법

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▣ 판례평석

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적 검토 없이 두 법률의 우연한 조합에 의해 진

행되었다고 해도 과언이 아니다. 2000년대 초반

부터 강남의 재건축이 부동산 가격상승의 주범

으로 지목되면서 재건축 사업과 재개발 사업을

하나의 법률로 통합하기 위해 도시및주거환경

정비법(이하 ‘도시정비법’)이 제정되어 2003년 7

월부터 시행되고 있다.

재건축 사업은 구법에 의할 때 조합설립 및

사업승인과 관련된 사항은 전적으로 주촉법에

의했고, 다만 반대하는 이해관계인의 소유권을

박탈하기 위한 수단만을 집합건물법에 의존하

고 있었다. 집합건물법은 도시정비법의 제정 전

후에 일관되게 이해관계인 4/5 이상의 다수에

의한 ‘재건축 결의’가 있는 경우(집합건물법 제47

조) 이들이 재건축에 반대하는 자들에 대해 매

도청구권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다(동

법 제48조). 다만, 이 재건축 결의는 건축물설계

의 개요, 비용의 개산액, 비용부담에 관한 사항

등에 대한 동의를 포함하도록 엄격하게 정해져

있다(동법 제47조 제3항).

재건축 분쟁의 전형적인 모습

실무상 조합을 만들고 사업을 추진하는 것이

창립총회의 가장 중요한 기능이지만, 이에 대해

서는 소송통제가 용이하지 않다는 단점이 있다.

조합설립인가에 대한 취소 소송은 부적법각하

되고,1) 조합설립무효확인소송에서는 사단법인

의 설립에 준하는 요건만 갖추어도 원고가 승

소하기 어렵기 때문이다. 재건축에 반대하는 자

들이 조직화되고 조합에 대항하여 소송비용을

조달하는 것이 쉽지 않다는 점은 이러한 문제

를 더욱 악화시키는 요인이다.

결국, 재건축에 반대하는 자들은 매도청구소

송의 단계에서, 그것도 소송의 피고로서 재건축

결의가 무효임을 주장하는 방법 이외에 별로

유효한 방어수단이 없다. 통상 매도청구에 관

한 소송이 진행되면 재건축을 반대하여 매도

청구 당하는 자(피고)는 집합건물법이 정하는

재건축 결의 요건(집합건물법 제47조 제3항)이

결여되어 있음을 방어 방법으로 제출하거나

또는 독립한 반소로 재건축 결의무효확인소송

을 제기하게 된다.

이러한 유형의 소송에서 법원은 재건축 결의

요건을 엄격하게 해석하면서 심지어는 비용부

담에 관해 충분히 상세한 내용을 담지 않은 채

재건축 결의가 이루어진 경우에도 이를 무효로

판정해 왔다.2) 초기에 재건축에 개입하지 않던

법원이 후반부에 오면 오히려 반대하는 자들의

권리구제에 적극적인 모습을 보이는 것이다.

재건축 결의 무효와 조합의 운명

통상 창립총회에서 이루어지는 재건축 결의

가 무효라는 판정을 받게 되면 주촉법에 의해

결성된 재건축조합은 이론상 그 성립의 근거를

상실하게 되는 깊은 타격을 받게 된다. 조합설

1) 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결, “기본 행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본 행위 의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본 행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.” 2) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결, “재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신 건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신 건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참 가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분으로서, 재건축 의 실행 단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.”

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▣ 재건축 창립총회의 이중(二重)기능

인권과정의 2006년 8월 ․ 127

립행위와 재건축 결의가 실무에서 동일한 의미

를 갖는 것으로 이해되고 있기 때문에 조합의

설립도 무효가 되는 것이 아닌가 하는 강한 의

문에 직면하는 것이다.

다른 한편, 재건축조합은 앞서 설명한 바와

같이 전적으로 주촉법이 정해 놓은 설립요건에

따라 인가를 받은 것이어서 집합건물법에 의해

규율되는 재건축 결의의 무효로 영향받지 않는

다는 해석도 설득력을 갖게 된다. 한두 명의 반

대하는 토지 등 소유자에 대한 매도청구소송에

서 조합이 패소했다고 해도 조합이 몇 년간 진

행해 온 사업을 모두 무효화시키는 것이 실무

에서 거의 불가능하기 때문이다.3)

따라서 매도청구소송에서 재 건축결의가 무

효라는 사유로 패소한 조합도 의연히 사업주체

로서 사업을 계속 진행하고 또한 행정청도 이

를 묵인하는 것이 통상적이다. 다만, 이 조합은

반대하는 자들의 소유권을 강제로 박탈할 방법

(매도청구소송)을 잃게 되므로 그들이 원하는 가

격대로 매입함으로써 분쟁이 종결된다.

Ⅲ. (구법상)조합설립행위와 재건축 결의의 관계

조합설립행위의 의의

조합설립행위란 일정한 목적을 달성하기 위

해 단체를 만들어내는 구성원 간의 합의를 말

한다. 물론 이러한 개념은 민사적인 출발점을

갖고 있는 것이지만 조합에서 추구하는 목적이

공법적인 성격을 갖는 한 조합설립행위가 전적

으로 민사적인 것이라고 볼 수만은 없다. 특히

조합의 설립이 자유롭지 않고 행정법에 의해

묶여 있는 경우라면 당해 법규에 의해 조합설

립을 위한 합의의 형식이나 내용이 영향을 받

게 된다. 재건축조합에 있어 조합의 설립행위는

주촉법에 의해 인가를 받거나 현행 도시정비법

에 의해 인가를 받아야 하는 통제대상이다.

구법하에서는 재건축조합을 결성하는 행위에

대해서는 법령이 아무런 동의율을 요구하지 않

았고, 동의의 내용에 대해서도 특별한 통제가

없었다. 이에 따라 대법원은 특별한 규정이 없

음을 전제로 민법상 사단법인에 관한 조항이

적용됨을 선언하고 구성원 과반수의 출석과 그

과반수의 의결로 조합설립행위를 유효하게 할

수 있다는 결론을 도출하고 있는 것이다. 물론

그 동의 또는 합의의 내용에 대해서도 특별한

규정이 존재하지 않는 것으로 판단하고 있다.

주촉법하의 조합설립인가에서 행정청에 의해

주로 심사된 내용은 조합원들의 동의 여부, 사

업대상지, 사업의 성공 가능성, 조합장 선임행

위의 유효성 등이었으며, 매도청구에서 승소할

것인가 하는 점은 여러 가지 고려 대상 중의 하

나에 불과할 뿐이었다. 행정청의 입장에서는 아

파트단지에서 성공적인 재건축을 진행하기 위

한 주체로서 재건축조합의 결성을 승인하는 것

이 주된 판단의 대상이었기 때문이다.

이러한 과정을 거쳐 조합이 설립되면 조합은

시공자와 도급계약을 체결하고, 사업계획을 작

성하여 행정청에게 승인을 요청하는 실질적인

사업의 주체가 되었다. 또한 관리처분을 위한

3) 주촉법상 매도청구는 사업 승인을 신청하기 전에만 제기하면 소유권을 확보한 것에 준하여 평가되었기 때문에(동법 제33 조제1항 및 동법 시행령 제34조의 4 제2호 단서) 매도청구소송의 승패는 통상 사업승인 이후에 결정되며 따라서 조합이 패소한 경우에도 조합에 대해 사업 승인이 발급되어 있는 경우가 더 일반적이었다. 이 사건을 비롯하여 최근 진행되고 있 는 매도청구소송도 대부분 2003년 7월 도시정비법 시행 전의 구법 체계에 의해 설립된 조합이 제기한 것들이다. 이를 보면 재건축 사업이 개시되고 상당한 절차가 진행되고 나서야 매도청구소송의 판결이 확정된다는 것을 알 수 있다.

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▣ 판례평석

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총회를 개최하거나 아파트를 일반에 분양하는

등의 업무도 조합에 귀속되는 것이고 매도청구

소송도 실제로는 사업 주체로서의 조합업무의

일환으로 수행되는 것이다. 물론 재건축 결의에

서 필요한 동의율을 확보하기 위해 추가적으로

동의서를 징구하는 역할도 조합에서 수행된다.

재건축 결의의 의의

앞서 설명한 바와 같이 설립 당시에는 동의

율에 제한을 받지 않고 민사상 사단법인에 관

한 규정에 따라 조합이 설립될 수 있다. 다만,

이러한 재건축조합은 일정 시점이 되면 반대하

는 자들을 배제하기 위해 불가피하게 매도청구

권을 행사해야 하고 이를 위한 재건축 결의의

요건이 충족될 것이 요구된다.

구법하에서 재건축 결의 요건에 대해 집합건

물법이 다음과 같이 정하고 있었다(1986년 전부

개정된 집합건물법 제47조 제2항, 제3항).

②제1항의 결의(재건축 결의)는 구분소유자 및

의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의

에 의한다.4)

③재건축의 결의를 할 때에는 다음의 사항을

정하여야 한다.

신 건물의 설계의 개요
건물의 철거 및 신 건물의 건축에 소요되

는 비용의 개산액

제2호에 규정한 비용의 분담에 관한 사항
신 건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항

집합건물법상 재건축 결의 요건은 크게 4/5

라는 동의율이 충족되어야 한다는 점, 그 동의

율을 산정함에 있어 동의의 대상을 이루는 비

용분담 등에 대한 합의도 이루어져야 한다는

점의 둘로 구성된다.

법원에서는 매도청구권의 행사요건으로서 재

건축 결의를 매우 엄격하게 해석해 재건축 결

의의 무효사유를 폭넓게 인정하고 있었다.5) 집

합건물법이 정하는 동의율에 미달되는 경우뿐

아니라 재건축 결의의 대상으로서 비용분담, 구

분소유권의 귀속 등에 대한 사항이 일부 누락

되는 경우에도 재건축 결의를 무효로 보았던

것이다. 특히 비용분담에 관하여는, 신청할 각

분양평수에 따라 부담하여야 할 금액을 산정할

수 있을 정도로 산출기준의 구체적 확정이 요

구된다고 판시하고 있었다.

소송의 형태가 민사소송이므로 당사자 간에

만 판결의 기판력이 미칠 것이라는 점, 재건축

이 충분한 행정통제 없이 진행되므로 개인의

소유권을 두텁게 보호할 필요가 있다는 점, 특

히 사후적인 권리배분에 대해 불만을 품고 재

건축에 동의하지 않는 자에 대한 보호도 필요

하다는 점 등이 그 이유일 것으로 추측된다. 그

러므로 매도청구소송에서 조합을 패소시키는

이러한 판결들은 재건축 사업 전체를 무효화하

기 위한 것이라기보다는 구체적인 사건에서 당

해 피고 개인의 소유권보호에 주로 관심을 두

고 있는 것이라 평가된다.

대법원의 입장 - 조합설립행위와 재건

축 결의의 구별

4) 구 주촉법은 ‘하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 집합 건물법 제47조 제1항․제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 각 동별(복지시설은 하나의 동으로 본다) 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 결의로 재건축할 수 있다.’는 규정 을 1999년 2월 신설하였다(주촉법 제44조의 3 제7항). 이를 통해 주촉법상의 재건축 결의요건은 집합건물법상의 요건에 비 해 부분적으로 완화되었다. 5) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 등

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▣ 재건축 창립총회의 이중(二重)기능

인권과정의 2006년 8월 ․ 129

이 사건에서 대법원은 이 둘이 비록 창립총

회에서 동시에 의결된다고 해도 관념적으로 다

른 사항에 해당되는 것이라고 밝히고 재건축

결의가 무효라 해도 조합설립행위 자체까지 무

효가 되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있다.

대법원은 이 판결을 통해 매도청구권의 행사요

건으로 재건축 결의와 조합을 설립하는 행위가

관념상 구별되는 것이고, 비록 하나의 총회에서

이루어졌다고 해도 이 둘이 각각 별개로 취급

될 수 있음을 명백히 하고 있다.

이를 전제로 대법원은 양자에 대해 그 요건

상의 차이에 주목하여 재건축 결의는 4/5의 동

의요건이 결여되면 무효가 되지만, 이 동의요건

이 조합설립행위에 동시에 요구되는 것이 아니

므로 동의요건의 결여로 조합설립행위가 무효

가 되는 것은 아니라고 선언하고 있다. 이를 통

해 종래 조합설립행위와 재건축 결의가 동의어

로 오해되거나 동의율을 어떻게 적용해야 하는

가 하는 문제에 대해 종지부를 찍었다는 점에

서 이 판결의 의미는 매우 높다.

이 판결의 논리를 조금 더 진행시키면 매도

청구소송에서 독립된 반소로 제기되는 재건축

결의 무효확인소송은 확인의 이익이 없는 것으

로 해석될 여지도 있다. 재건축 결의 무효가 판

결로 확정된다 해도 조합설립의 무효에 영향을

주지 않고 또한 행정청에게 조합설립인가를 취

소하도록 강요할 수 있는 방법도 없기 때문이다.

양자의 견련성

재건축 결의나 조합설립행위는 통상 재건축

창립총회에서 하나의 행위로 이루어지는 것으

로 이해되었으며, 따라서 이들은 동일한 행위인

것으로 이해되어 왔음은 전술한 바와 같다. 따

라서 이 두 가지 기능 중 후자가 작동될 수 없

게 되면 소급적으로 전자도 역시 문제가 있는

것으로 밝혀지는 관계에 놓여 있다. 통상 매도

청구소송의 과정에서 재건축 결의 무효를 구하

는 반소가 제기되는 경우 조합이 강한 위기감

을 느끼는 것도 이러한 이유 때문이다.

또한, 행정청의 입장에서도 조합설립을 인가

할 때 매도청구소송에서 승소할 가능성을 어느

정도 고려하게 되므로 재건축 결의의 요건이

조합설립인가에 실질적인 영향을 주었음을 부

인할 수는 없다. 그러므로 실무에서는 재건축

결의에서 요구되는 동의율이나 동의의 내용들

이 조합설립 인가 시에도 동시에 갖추어져야

하는 것이 아닌가 하는 의문이 계속 제기되었

던 것이다.

재건축 결의 무효를 넓게 인정하는 법원의

판결을 극복하기 위해 부분적으로 주촉법에 재

건축 결의의 요건을 낮추려는 조항이 도입된

것도 양자의 견련성을 보여 준다. 즉, 대법원이

집합건물법이 정하고 있는 4/5 동의율이 단지

전체의 동의율이면서 동시에 각 동별 동의율의

의미하는 것이라는 해석을 통해 재건축 결의

무효의 범위를 넓히자,6) 바로 주촉법 조항이 개

정되면서 단지별 4/5, 동별 2/3로 동의율이 완

화되고 대법원의 판례를 무력화시켰다. 다만,

이 조항의 개정에서도 재건축 결의의 동의율만

이 완화되는 형태를 띠고 조합설립의 동의 요

건에 대해서는 전혀 언급이 없었다.

6) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결, “하나의 단지 내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자의 4/5 이상 의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 요건을 갖추지 못한 이상 단지 내 건물 소유자 전원의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다는 것만으로 재건축에 참가하지 아니하는 자에 대하여 법 제48조에 규정된 매도청구권 을 행사할 수는 없다.”

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▣ 판례평석

130 ․ 인권과정의 Vol. 360

이러한 면에서 조합의 운명과 재건축 결의

무효의 관계를 입법적으로 해결해야 할 필요성

이 실무상 요청되었고, 도시정비법의 제정 시에

도 이에 대한 고려가 있었음은 물론이다. 이는

도시정비법 제정 과정에서 다음과 같은 변화를

초래했다.

Ⅳ. 도시정비법과 제도의 개편

2003년 7월에 발효된 도시정비법은 과열된

재건축시장을 진정시키기 위해 주촉법상의 재

건축제도를 도시재개발법상의 재개발 사업과

거의 동일한 절차로 끌어들였다. 이를 통해 재

건축과 재개발 사업이 하나의 법률로 통합되면

서 양 개발 사업은 여러 가지 제도의 개편을 경

험하게 되었다.

그 중에서도 특히 재건축을 위한 조합설립행

위에 재건축 결의의 요건이었던 동의율, 동의내

용 등 엄격한 법령상의 요건이 명시적으로 추

가되고, 매도청구에 관련된 조항이 도시정비법

에 별도로 신설되었다는 점은 이 사건과 관련

하여 매우 중요한 변화이다. 도시정비법에 의하

면 구법과 달리 재건축 조합설립행위 시부터

동의율과 동의내용에 대한 엄격한 요건이 충족

되어야 하고, 이 요건이 충족되지 못하면 조합

설립 인가가 발급될 수 없는 것으로 제도가 변

화되었다.

조합설립제도의 변경

도시정비법에 의하면 재건축 조합설립을 위

해 다음과 같은 요건이 요구된다.

재건축 사업 추진위원회가 조합을 설립하고

자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제

2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주

택의 각동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복

리시설 전체를 하나의 동으로 본다.)별 구분소유자

및 의결권의 각 2/3 이상의 동의와 주택단지 안

의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의

동의를 얻어 정관 및 건교부령이 정하는 서류

를 첨부하여 시장․군수의 인가를 받아야 한다.

인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다.

다만, 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는

조합원의 동의 없이 시장․군수에게 신고하고

변경할 수 있다(도시정비법 제16조 제1항).

또한, 정비조합 설립동의와 관련하여, 도시정

비법상의 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에

의한 토지 등 소유자의 동의는 다음 각호의 사

항이 기재된 동의서에 토지 등 소유자가 서명 또

는 날인을 하는 방법에 의한다(동법 시행령 제26

조 제1항).

제1호: 건설되는 건축물의 설계의 개요

제2호: 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비

용의 개략적인 금액

제3호: 제2호의 비용의 분담에 관한 사항(위

제1호의 설계개요가 변경되는 경우 비용

의 분담기준을 포함한다)

제4호: 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항

제5호: 조합정관

도시정비법의 제정으로 조합설립제도는 큰

변화를 겪게 되었다. 구법상으로는 매도청구를

위한 동의율과 동의내용으로 작동하던 요건들

이 조합설립의 요건으로 포섭되고 이 요건이

후술하는 도시정비법 제39조에 의해 매도청구

의 요건으로 기능하게 되었다는 점은 그 중 가

장 큰 변화라 할 수 있다.7) 이렇게 매도청구의

요건들이 조합설립의 요건으로 포섭됨으로써

조합설립의 인가는 법이 정하고 있는 이러한

내용들을 심사의 대상으로 삼아야 하고, 이 요

건이 충족되지 못하는 경우 조합설립인가가 발

급되어서는 안 된다.

8페이지

▣ 재건축 창립총회의 이중(二重)기능

인권과정의 2006년 8월 ․ 131

따라서 동의율이나 동의내용이 충족되지 못

했음에도 불구하고 조합설립인가가 발급되었다

면 이해관계인은 조합설립인가에 대해 직접 취

소 소송을 제기할 수 있다고 해석해야 한다.8)

취소 소송에서 동의율 자체가 현저히 충족되지

못한 것은 중대한 하자를 구성하는 것으로, 동

의내용의 일부가 누락되거나 기타의 경우에는

단순위법의 하자를 구성하는 것으로 일응 해석

할 수 있을 것이다.

매도청구제도의 변경

1) 매도청구권 관련조항 신설

사업 시행자인 재건축조합은 재건축 사업을

시행함에 있어 주택단지 안의 공동주택의 각동

(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체

를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권

의 각 2/3 이상의 동의와 주택단지 안의 전체

구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상인 조합설

립의 동의를 하지 아니한 자, 건축물 또는 토지

만 소유한 자 등의 토지 및 건축물에 대하여 집

합건물법 제48조의 규정을 준용하여 매도청구

를 할 수 있다. 이 경우 재건축 결의는 조합설

립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은

사업시행구역 안의 매도청구의 대상이 되는 토

지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 간

주된다(도시정비법 제39조).

2) 집합건물법 제47조의 배제

이 조항은 제16조와 결합하여 구법상 재건축

결의요건을 정하였던 제47조의 준용을 배제하

는 것이면서 동시에 재건축 결의라는 단어를

‘조합설립의 동의’라는 용어로 바꾸는 의미를

갖는다. 우선 이에 의해 집합건물법 제47조는

이제 더 이상 도시정비법에 준용될 필요가 없

다는 것이 명확해진다. 집합건물법상의 재건축

결의요건은 이미 도시정비법상 조합설립인가의

요건으로 흡수되었기 때문이다(도시정비법 제16

조제1항).

3) 조합설립동의 개념의 등장

도시정비법에 새롭게 삽입된 매도청구조항은

매도청구를 위한 전제로서 집합건물법에서 사

용하는 ‘재건축 결의’라는 단어대신 ‘조합설립의

동의’라는 표현을 사용하고 있다. 이에 따라 도

시정비법에 의한 재건축 사업은 매도청구의 요

건으로 더 이상 ‘재건축 결의’라는 용어를 필요

로 하지 않으며 그 대신 4/5 이상의 조합설립의

동의가 이를 대체한다.

또한, 조합설립 시 갖추어야 할 조합설립의

동의가 매도청구소송에서도 동일한 용어로 그

대로 사용됨으로써 구법하에서 재건축 결의와

조합설립행위로 양분되어 있던 개념을 하나로

통일하고 있다.

4) 조합설립동의의 해석

현행법에 의하면 재건축 결의 대신 조합설립

의 동의가 매도청구의 행사요건으로 변화되었

다. 단순히 용어만이 변경된 것이 아니고 매도

청구의 요건인 조합설립의 동의는 조합설립인

7) 조합설립 동의의 내용에 새롭게 추가된 조합정관(제5호)은 조합설립의 동의가 구법상 조합설립행위에 가까운 것이라는 점 을 잘 보여준다. 8) 같은 취지, 김중권, 행정법상 인가 여부와 관련된 문제점에 관한 소고, 2006. 6. 저스티스 통권 제91호, 145면 이하; 강학상 인가이론의 문제점에 대해 자세히는 김종보, 강학상 인가와 정비조합설립인가, 행정법연구 제10호, 2003. 10. 10. 325-344면 참조

9페이지

▣ 판례평석

132 ․ 인권과정의 Vol. 360

가에서 심사된 그것과 동일한 것이다. 그러므로

매도청구의 요건으로서 ‘조합설립동의’도 유효

한 조합설립인가를 통해 확인된 조합설립동의

를 말하는 것으로 해석해야 하고, 조합설립인가

와 분리해서 판단해서는 안 될 것이다. 즉, 매도

청구권행사의 요건으로 조합설립동의를 판단함

에 있어서도 우선 유효한 설립인가를 받았는가

를 중요한 기준으로 삼아야 할 것이며, 동의내

용에 일부 흠결이 있다고 해도 그것만으로 조

합설립동의가 무효라고 판단하는 것은 법개정

의 취지에 반하게 된다.

입법기술적으로는 매도청구권 행사의 요건

으로 ‘조합설립동의’ 대신에 ‘조합설립인가’라는

표현이 사용되었다면 이 부분의 해석이 더 명

확해졌을 것이다. 이렇게 규정되면 조합설립인

가 후 제소기간에 취소 소송을 제기하지 못한

자는 매도청구소송에서 조합설립인가의 공정력

을 우회하여 조합의 정당성을 또 다시 공격하

기 어려웠을 것이다. 또한 조합설립인가에서 한

번 통제된 조합설립 동의의 요건을 매도청구소

송에서 다시 한번 검토하는 무용한 절차의 반

복과 모순을 해결할 수 있었을 것이다.

재건축의 매도청구소송은 재개발 사업에서

인정되는 수용 제도와 실질적 기능이 동일하다.

반대하는 토지 등 소유자의 재산권을 헌법 제

23조제3항에 근거하여 박탈하는 것이기 때문이

다. 수용재결의 위법성을 다투는 취소 소송에

서 재개발조합설립의 동의율이나 동의내용이

하자를 갖는다고 해도 그 하자가 승계되지 않

는 것과 같이, 매도청구소송에서도 유사한 법

리가 적용되도록 해석되어야 각 제도 간의 형

평이 맞는다.

Ⅴ. 결론 - 현행법과 판례운용의 방향

조합설립과 매도청구의 연동

이 판결은 구법이 적용되는 사안에 대한 것

이므로 현행법의 체계하에서 그대로 통용될 수

는 없다. 그럼에도 불구하고 이 판결을 통해 재

건축 창립총회는 한편으로 조합설립의 기초를

이루는 것이면서, 동시에 매도청구권 행사의 요

건을 구성한다는 점이 선명하게 드러난다.

구법 체계에서는 이 둘이 각각 별개의 성립

요건에 의해 규율되었지만, 현행의 도시정비법

상으로는 동일한 성립요건에 의해 통제되고 용

어도 단일하게 통일되었다. 물론 도시정비법에

의해 용어가 통일되었다고 해도 재건축창립총

회가 조합의 설립과 매도청구를 위한 두 가지

의 기능을 담당한다는 점에는 차이가 없다.

도시정비법에 의해 조합설립과 매도청구소송

에서 ‘조합설립의 동의’라는 개념이 공통적으로

사용되므로 구법의 해석 및 집행과 여러 가지

측면에서 차이를 보일 수 있다. 이 판결처럼 재

건축 결의를 조합설립과 상대적으로 분리시키

는 해석이 불가능해지면 예상하지 못한 문제들

이 발생할 수 있다는 점에 유의해야 할 것이다.

매도청구소송의 통제강도 조절

1) 재건축에 대한 행정통제의 강화

구법하에서 재건축 사업이 행정청의 안전진

단과 사업승인이라는 두 개의 관문만을 통과하

면 되던 시절에 비해 현행 도시정비법은 구역

지정 등 각종의 행정통제 수단을 많이 마련하

고 있다. 특히 권리배분의 절차에서 재건축 사

업도 관리처분계획을 수립하고 행정청의 인가

를 받아야 하므로 매도청구소송에서 비용부담

10페이지

▣ 재건축 창립총회의 이중(二重)기능

인권과정의 2006년 8월 ․ 133

에 대해 엄격하게 판단해야 할 법원의 부담은

상당한 정도 경감된 것이다. 현행 도시정비법상

조합설립동의의 서식에서 이미 비용부담에 관

한 사항을 ‘조합정관과 관리처분기준’에 의존시

키고 있다는 점(도시정비법 정비사업조합설립추진

위원회 운영규정 별지3-1, 주택재건축 사업조합설립

동의서 3호 다목)도 판결 시 고려해야 할 점이다.

그 외 재개발 사업에서만 요구되던 사업 시

행의 동의도 재건축 사업에 확대되었다(도시정

비법 제28조 제4항). 이를 통해 조합설립 단계뿐

아니라 사업시행 계획의 작성 시에도 토지 등

소유자가 자신의 의견을 개진할 수 있는 기회

를 부여받게 되었다.

2) 관리처분계획 취소 소송의 도입

구법상 매도청구 소송은 재건축의 공정성을

담보하는 가장 강력한 소송 수단이었다. 그 때

문에 매도청구 소송에서 심지어 비용부담에 관

한 사항에 대해서도 법원이 강력하게 개입했던

것이다. 그러나 새롭게 제정된 도시정비법에 의

하면 재건축 사업도 관리처분계획을 수립하여

행정청의 인가를 받도록 제도가 개편되었다(도

시정비법 제48조). 관리처분계획에 대해서는 취

소소송이 허용되므로,9) 재건축 사업의 비용부

담이나 권리배분에 관한 사항에 대해 불만이

있는 자가 행정소송을 제기할 수 있는 길이 열

린 것이다. 구법에 의해 조합설립인가를 받은

재건축 사업의 경우에도 도시정비법에 의해 사

업시행계획을 인가받은 경우라면 마찬가지이다

(도시정비법 부칙 제6조).

조합설립 단계에서 정해지는 비용부담에 관

한 사항은 사업시행계획의 용적률, 기부채납 등

이 확정되지 않은 상태이므로 상대적으로 추상

적일 수밖에 없다. 그러나 사업시행계획의 인가

를 전제로 하는 관리처분계획과 그에 의한 비

용부담, 권리배분의 문제는 상당히 구체적인 형

태를 띠게 된다. 그러므로 매도청구소송에서 비

용부담에 관한 문제를 판단하는 것보다는 관리

처분계획 취소 소송에서 이를 판단하는 것이

더 합리적인 것이고 사업의 진행과정과도 잘

맞는다.

3) 조합설립과 매도청구에 공통되는 ‘조합

설립의 동의’

조합이 설립인가처분을 받았고 그 처분이 불

가쟁력을 획득하게 되었다면 매도청구소송의

단계에서 조합설립의 동의를 쉽게 무효로 판단

하는 것은 옳지 않다. 조합설립의 동의는 인가

처분의 중요한 요건이면서 그 내용을 이루는

것이기 때문이다(공정력).

그러므로 매도청구소송에서 조합설립인가를

고려하지 않고 독자적으로 다시 조합설립동의

의 유효성을 판단하는 것은 두 제도를 통합한

입법취지에 정면으로 반하는 것이 된다. 특히

구법과 달리 매도청구의 요건과 조합설립의 요

건이 하나로 통합된 현행법하에서는 매도청구

소송에서 조합설립의 동의를 무효로 판단하는

순간 조합설립인가도 역시 무효가 될 위험성이

높다는 점에 유의해야 한다. 만약 구법하의 판

례와 같이 조합설립인가를 강학상 인가로 본다

면 기본 행위의 무효로 강학상 인가는 당연히

실효되므로 조합의 존립이 불가능해진다.

조합설립인가 취소 소송의 허용

도시정비법상 도시정비사업은 여러 사업시행

자를 예정하고 있다. 재건축 사업에 있어 재건

9) 대법원 1996. 2. 15 선고 94다31235 전원합의체 판결 등

11페이지

▣ 판례평석

134 ․ 인권과정의 Vol. 360

축조합이 통상 사업 시행자가 되지만 특별한

사유가 있는 경우 주택공사가 이에 대신하여

사업시행자로 지정될 수도 있다(도시정비법 제8

조). 도시정비법뿐 아니라 국토의계획및이용에

관한법률이나 도시개발법에서도 시행자 지정제

도가 있는데(국토계획법 제86조 제5항, 도시개발법

제11조) 이는 개발사업의 주체를 확정하는 제도

이다. 개발사업법에 정해진 시행자 지정처분이

행정소송법상의 처분으로서 취소 소송의 대상

이 됨은 의문의 여지가 없다.10)

재건축조합의 설립인가는 조합원 간의 단체

결성을 위한 조합설립행위를 승인하는 기능을

담당하지만 동시에 조합을 사업 시행자로 지정

하는 기능도 갖게 된다. 도시개발법의 경우에는

도시개발조합이 인가된 후에 다시 시행자 지정

을 받아야 하지만 도시정비법은 조합설립인가

를 통해 사업 시행자로서의 지위도 동시에 확

정되는 것으로 정하고 있기 때문이다(도시정비

법 제8조 제2항). 그러므로 조합설립인가의 기능

중 조합설립행위를 완성시켜 주는 강학상 인가

의 측면만을 강조하는 것은 옳지 않다.

구법하에서는 조합의 설립에 대해 특별한 동

의율, 동의내용 규율이 없었으므로 조합설립에

대해 민법상 사단법인에 관한 조항이 준용되는

것으로 해석되었지만, 현행 도시정비법하에서

는 4/5 이상의 동의, 다섯 개의 동의내용이 모

두 충족되어야 조합설립이 적법한 요건을 갖추

는 것이다. 이들은 행정청의 조합설립인가 심사

시 심사요건으로 검토되는 것이므로 조합설립

단계에서 이에 이의가 있는 자는 조합설립 인

가의 취소 소송을 제기해서 다툴 수 있다고 해

석하여야 한다. 인가의 위법성을 이유로 취소

소송을 제기하는 것을 금지한 후 매도청구 소

송에서만 이를 다툴 수 있게 하는 것은 사법정

책적 측면에서도 바람직하지 않다.

조합이 설립되는 경우에도 일정한 동의내용

을 갖춘 조합설립의 동의가 필요하고 이는 매

도청구소송에서 요구되는 것과 동일한 것이다.

조합설립의 인가에 대한 취소 소송을 허용하는

경우 조합설립의 동의는 처분의 한 내용을 구

성하는 것이므로 이를 민사적 관점에서 판단하

기보다는 처분의 위법 또는 무효사유로 이해하

여야 한다. 그러므로 조합설립동의에 하자가 있

다고 해도 인가처분이 바로 무효가 되는 경우

는 많지 않을 것이다(중대명백설).

특히 조합설립동의에 있어 전체적으로 4/5라

는 동의율이 갖추어진 경우에는 동의의 내용이

불분명하거나 또는 일부 내용이 4/5 동의율에

미달하는 경우라 해도 조합설립인가가 바로 무

효가 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 다

만, 취소 소송이 제기된 경우에 인가의 취소 사

유가 될 수 있음은 물론이다.

조합설립동의 하자의 법적 효과를 상대적으

로 축소하려는 해석은 도시정비법에 의해 새롭

게 조합설립 요건이 강화된 재개발 사업을 고

려해서도 필요하다. 구법에 의한 재개발 사업은

수용권이 부여되어 매도청구제도와 상관없이

진행되었다. 따라서 예컨대 ‘재개발 결의’와 같

은 개념이 필요하지 않았고 조합의 운명이 소

송을 통해 크게 문제되는 경우가 없었다. 또한,

종래 재개발조합에 대해서는 조합설립에 2/3

동의만을 요구했을 뿐(구 도시재개발법 제12조 제

2항), 동의 내용에 대한 규정이 존재하지 않았

다. 그러나 도시정비법의 제정으로 재개발조합

도 4/5 동의율과 다섯 항목의 동의 내용이 조합

설립에 필요한 것으로 강화되었고 조합설립 동

의의 하자를 사유로 소송을 제기할 여지가 높

아지게 되었다. 만약, 정비조합설립인가가 강학

10) 관련 판례, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 【유희시설조성사업협약해지및사업시행자지정 거부처분취소】등

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▣ 재건축 창립총회의 이중(二重)기능

인권과정의 2006년 8월 ․ 135

상 인가라는 판례가 변화하지 않는 한 재개발

조합도 제소기간의 제한 없는 조합설립무효확

인소송으로 공격받을 수 있고, 그 하자의 평가

도 재건축과 동일하게 이루어지게 될 것이다.

주제어 : 조합설립행위, 재건축 결의, 도시및주

거환경정비법, 조합설립인가, 조합설립

의 동의