42. 재건축 재개발 비용분담론의 의의와 한계
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［특집n: 건축행정법의 최근 현황과 쟁점］
재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의
의의와 한계
김 종보'
--------------- ,次-
l. 비용분담의 의의
n. 비용분담론의 발전과정
m. 비용분담론의 한계
IV. 공사비와 비용분담론
V. 결론 • 판례와 제도개선의 방향
I. 비용분담의 의의
- 태풍의 진원지，비용분담
1） 조합설립무효와 비용분담
도시 및 주거환경정비법（이하 도시정비법）에 의해 진행되는 재건축，재개발사업에서 조합설
립이 무효라는 지방법원과 고등법원의 판결이 도처에서 내려지고 있다?》도시정비법에 의한
재건축，재개발사업은 조합을 사업시행자로 정해서 진행되는 사업이고，조합은 마치 건축주처
럼 정비사업에 대한 모든 권한과 책임을 지는 주체이다.* 2） 그러므로 만약 조합설립이 무효라는
♦ 서울대학교 교수
n 재건축에 대해 서울중앙지방법원 2008 3. 20. 선고 2007가합73821, 서울고등법원 2009. 3. 19. 선고
2008나38341 판결，서울북부지방법원 2008. 10. 10. 선고 2008가합■，서울고등법원 2003. 12. 24. 선
고 20이나58131 판결 등; 재개발사업에 대해 부산고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결，부산지 방법원 2008. 10. 16. 선고 2007가합19764 판결）; 도시환경정비사업에 대해 서울중앙지방법원 2008. 3.
- 선고 2007가합73821 판결, 서울고등법원 2009. 3. 19. 선고 2008나38341 판결 등.
2） 사업시행자의 지위 및 시행과 시공의 구별에 대한 상세한 내용은 김종보，건설법의 이해，박영사, 2008,
376-388면 참조.
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132 行政法硏究第24號
판결이 확정되면 조합이 유효함을 전제로 진행된 사업시행인가，수용재결，관리처분계획 등도
효력을 상실할 가능성이 높다.
법원들이 조합설립을 무효라 판단하는 사유는 대체로 조합설립에 대한 동의의 내용 중 “비
용분담에 관한 사항이 구체적이지 않다’’는 것으로 수렴된다. 비용분담에 관한 사항이 구체적이
지 않으면 재건축결의(현행법상 조합설립동의)가 무효라는 1990년대 후반의 대법원 선례3)가
이러한 하급심판결들에 대해 강력한 영향을 주고 있기 때문이다. 비용분담이 구체적이지 않아
조합설립이 무효가 되었던 경우는 구법상 재건축에 한정된 것이었지만 최근 법원은 재개발, 도
시환경정비사업과 재건축을 가리지 않고 조합설립 무효판결을 내놓고 있다. 구법시대 재건축사
업에서 발전된 비용분담에 관한 대법원 판례가 도시정비법을 매개로 재개발조합 등의 설립무
효에 적용되기 시작한 것이다.
2) 공사비변경과 비용분담
조합설립에 대한 무효확인소송과는 별도로 대다수 정비사업의 현장에서 공사비의 증액이 주
요한 쟁점으로 부각되고 있는데，이 또한 비용분담과 연동되어 있다. 이미 대법원은 공사비가
변경될 때 4/5의 동의가 필요하다는 입장을 보인 바 있고4》, 최근에는 이를 완화해서 정관의 변
경을 위해 정해진 조합원 2/3 이상의 동의를 요구하고 있다.5) 공사비가 달라지는 것도 비용분
담에 관한 사항을 변경시키는 것이므로 조합설립 초기에 비용분담에 관해 합의한 것과 유사하
게 합의를 다시 해야 한다는 것이 법원의 논거이다.
이런 판례들은 일차적으로 공사비를 변경하기 위해 조합과 시공자간에 체결된 공사비인상약
정을 무효화하는 기능을 하지만, 이에 그치지 않고 변경된 공사비를 전제로 작성된 관리처분계
획을 위법한 것으로 만든다. 그러므로 비용분담에 관한 법원의 판례는 다시 관리처분계획 취소
소송으로 연결되면서 그 외연을 넓혀나가고 있다. 오랜 시일이 걸리는 정비사업에는 잦은 법령
의 개정과 부동산시장의 변화로 인한 사업지연 등 수많은 변수들이 있다. 특히 지난 참여정부
에서 십여 차례에 걸쳐 내놓은 부동산 대책은 재건축과 재개발사업을 지연시키거나 또는 사업
비용을 증가시키는 법령의 개정이었으므로,6) 초기에 정해진 공사비를 변경하지 않아도 좋은
3) 대법원 1998, 6. 26. 선고 98다15996 판결，“비용분담에 대해서 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담
에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고”; 이 판결의 기본입 장은 대법원 2002. 3. 15. 선고 20이다77819 판결，대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결 등에서 견
지되고 있다.
4) 대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결; 이에 대한 평석으로 김대원，집합건물의 소유
및 관리에 관한 법률 제49조의 재건축에 관한 합의내용의 변경을 위한 의결정족수，대법원판례해설，
- 12, 1】5면-135면 등.
5) 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결，대법원 2009. 2009. 6. 25. 선고 2007다31822 판결.
6) 참여정부의 부동산 대책에 대해서는 김명용，참여정부의 토지공개념정책에 대한 공법적 평가와 향후방
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 133
사업장은 그리 많지 않다.
3） 사업절차의 공통쟁점
정비사업의 현장에서 빈발하는 소송들은 이처럼 조합의 설립초기에 제기되는 것과 사업의
후반부에 관리처분이 이루어지는 과정에서 제기되는 것으로 크게 나면다. 전자는 조합을 설립
할 때 비용분담에 관한 사항이 불명확해서 조합원의 권리가 침해된다는 것이 주된 쟁점인 반
면，후자는 대체로 공사비의 인상계약의 무효와 이를 기초로 한 관리처분계획의 하자에 초점이
모인다. 이 두 유형의 분쟁들은 제기되는 시점이나 사업의 양상에서 상당한 차이를 보이지만
묘하게도 비용분담이라는 공통쟁점으로 연결되어 있다. 비용분담에 대한 해석이 재건축，재개
발사업에서 결정적인 의미를 갖는 것도 바로 이 때문이다.
- 비용분담론（費用分擔論）의 개념과 효과
1） 사업의 비용과 비용분담
도시정비법상 정비사업의 공사비 등에 소요되는 비용을 의미하는 정비사업비（법 제20조 제1
항 12호）는 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이다（도시정비법 제60조 제1항）. 그러므로 조합을
구성해서 정비사업이 진행되는 경우에는 사업시행자인 조합이 비용을 부담할 의무를 지고，조
합의 의무는 결국 그 구성원인 조합원의 출자의무로 연결된다.7） 이러한 이유로 정비사업이 시
작될 때 조합원은 토지나 건축물 등 유형적 자산의 출자 이외에도 사업에 소요되는 비용을 금
전적으로 분담해야 하는 지위에 놓인다. 이처럼 조합설립 당시 토지등소유자가 정비사업비에
대한 비용분담 사항을 확인하고 동의하는 제도를 줄여서 ‘비용분담’이라 하는데，이 제도의 의
의와 그 위반의 법적 효과를 둘러싼 논리체계를 이 글에서는 ‘비용분담론’이라 부르기로 한다.
2） 비용분담론의 개념과 효과
사실상 대법원 판례들에 의해 발전된 비용분담론은 조합이 설립되는 사업의 초기에 정관에
서 중요한 사항이 모두 결정되고 이 결정이 후속하는 절차를-강력하게 지배한다고 보는 논리
향，한국공법학회, 공법연구 제34집 제3호，2006. 2, 141-175면; 김남철，8-31 부동산 종합대책에 대한
공법적 검토, 한국공법학회，공법연구 제34집 제3호，2006. 2, 177- 2이면; 김수갑 • 여경수，8 • 31 부동산
종합대책j에 대한 분석과 앞으로의 과제，한국토지공법학회, 토지공법연구 제28집, 2005. 10, 17-39면; 전연규, 참여정부의 부동산대책과 부동산개발업 법 , 도시개발신문사, 2007; 류해 웅，참여정부의 부동산정
책과 제도，한국부동산연구원，2007 등 참조.
7） 김종보，도시재개발과 가청산, 인권과 정의, 2000. 12. 105-119면 참조.
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134 行政法硏究 第24號
체계이다. 비용분담론은 우선 조합설립에 필요한 동의을（도시정비법 제16조 제1항 내지 제3항
등）이 충족되었다고 해도 그 동의의 내용으로 비용분담에 관한 사항이 포함될 것과 그 합의는
그 내용면에서 사후에 다시 합의할 필요가 없을 정도로 구체적일 것을 요구한다. 이에 의할 때
비용분담에 관한 합의가 누락되거나，충분히 구체적이지 않으면 조합의 설립은 무효가 된다.
또 비용분담론에 의하면 조합설립에서 정해진 비용분담에 관한 합의는 모든 후속절차의 기
준이 되므로 사후에도 비용분담의 내용에 반하는 행위는 허용되지 않는다. 만약 조합의 설립
후 사업의 진행과정에서 비용분담에 관한 사항이 변경되어야 하면 다시 사업초기의 합의방식
과 동일하게 새로운 의사결정의 절차를 거쳐야 한다. 이러한 절차를 거치지 않은 채 이루어지
는 일체의 계약，행정처분 등은 비용분담론에 위반되는 것으로 무효 또는 위법이 된다.
3） 비용분담론의 구성요소
조합원이 재건축사업을 추진하는 것에 동의하기 위해 정비사업비의 비용분담에 관한 사항이
정해지려면 사업이후에 얻게 되는 ‘총수입’과 공사비를 포함해서 사업과정에서 들어가게 되는
‘총비용’ 그리고 조합원들이 출자하는 ‘종전자산pᅵ존건축물 및 토지）의 가액’이 필요하다. 총수
입에서 총비용과 종전자산의 가액을 빼면 조합원이 부담해야 할 총부담액이 정해지고，그 부담
액을 각 조합원들의 지분에 따라 나누면 비용분담에 관한 조합원들의 분담액이 정해진다.
4） 비례을 개념
비용분담을 간이하게 계산하기 위해 정비구역 전체에서 ‘종전자산에 대비한 개발이익의 비’
를 뜻하는 비례율이라는 수단이 일반적으로 사용되고 있다.8》각 조합원은 자신이 출자한 종전
자산에 비례율을 곱해서 실제 출자액으로 인정받고, 새로 분양받을 아파트의 가격과 출자액의
차액을 추가로 분담하게 된다.9》최근에는 법령이 개정되어 비례율이라는 단어가 공식적으로
사용되고 이를 통해 비용분담과 조합원별 분담금 추산방법까지 정해지게 되었다（2008년 12월
개정된 도시정비법시행규칙 별지4, 다목）. 동의서의 내용을 정하는 도시정비법시행규칙에서 비
례율이라는 표현까지 등장하게 된 배경도 역시 엄격한 비용분담론을 견지하는 대법원의 판례
를 의식한 것이다.
5） 도시정비법의 제정과 비용분담론
도시정비법이 제정되면서 종래 재건축에만 존재하던 비용분담제도가 조합설립동의의 내용으
이외에도 무상지분율, 추가부담률 등 다양한 용어와 계산법들이 있지만 이 글에서는 논의의 편의를 위
해 비례율에 한정해서 살펴본다.
김종보, 전연규，새로운 재건축재개발 이야기，도시개발연구포럼，2008, 544면 참조.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 135
로 받아들여져 재건축，재개발, 도시환경정비사업 등 정비사업 일반에 대한 조합설립의 요건이
되었다（도시정비법 제16조，동법시행령 제26조 제2항）. 도시재개발법과 주택건설촉진법에 의하
던 시대（이하 구법시대）에는 재건축에서만 적용되었던 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
（이하 집합건물법）상의 비용분담이라는 용어가 정비사업 전반으로 확대된 것이다.내》물론 도시
정비법의 제정 이후에도 비용분담론을 재건축사업에만 한정적으로 적용할 것인가 재개발 등
여타의 정비사업에도 적용할 것인가 하는 해석의 문제가 남아 있었지만，법원은 특별한 의문
없이 재개발 등 정비사업 일반에 비용분담론을 적용하고 있다.
n. 비용분담론의 발전과정
1.매도청구소송
1） 매도청구소송의 의의
정비사업은 조합 또는 사업시행자가 대상지역의 토지소유권을 확보하고 그 지상에 아파트
등을 건설하여 조합원에게 배분하는 과정을 거친다. 이 때 정비조합의 소유권확보는 주로 사업
에 찬성하는 자들과의 합의（정관）에 의하는 것이 원칙이지만，사업에 반대하는 자들에 대해서
는 강제로 소유권을 박탈하기 위한 수단이 마련되어 있다. 이처럼 사업에 반대하는 토지등소유
자의 권리를 박탈할 수 있는 제도적 장치가 바로 재개발사업의 토지수용과 재건축사업의 매도
청구소송이다. 도시정비법상의 수용이나 매도청구는 결국 헌법이 말하는 넓은 의미의 수용에
해당하는 것이며（헌법 제23조 제3항），H） 매도청구소송은 수용소송（收用訴訟）이라는 실질을 갖는
것이다.
2） 매도청구의 요건으로서 비용분담
구법 시대 재건축사업은 집합건물법상의 재건축결의조항을 이용해 매도청구를 허용했기 때문
io） 구법시대 재건축사업에 대한 글로는 한견우，현행 재건축사업의 법적 문제점과 개선방안，한국토지공법 학회，토지공법연구 제10집, 2000. 8, 1-24면; 재개발사업에 대한 글로는 강용택，재개발사업의 정비조합
을 둘러싼 법적 문제，한국부동산법학회，부동산법학 제내권, 2004. 6, 168-198면 참조.
H） 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결, “집합건물법상의 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행
을 위하여 집합건물법이 재건축불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서，그 실질이 헌법 제23조 저】3항의 공용수용과 같다”; 같은 취지 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고
2003헌바18 결정. 이에 대해 자세히는 김종보, 재개발사업의 철거와 세입자보상，행정법연구 23호，2009.
- 109니35면 참조.
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136 行政法硏究第24號
에（집합건물법 제47조）, 유효한 재건축결의는 매도청구의 필수적 전제였다.내 형식적으로 서면
동의 등을 통해 4/5의 동의율을 충족했으나 정당성이 결여된 재건축결의가 빈발하게 되자，법
원은 내용상 부당한 재건축결의에 대해서 매도청구권을 부인할 새로운 방법을 모색하게 된다.
그 결과 대법원은 재건축결의의 요건 중 비용분담（집합건물법 제47조 제3항 3호）을 주목하여
이를 구체적으로 정하도록 요구하고, 이에 위반한 재건축결의를 무효로 판단하기에 이른다.12 13 14 * * 》
3） 초기 비용분담론의 취지
그러나 매도청구소송에서 재건축결의가 무효라는 의미는 매도청구권이 없다는 의미일 뿐이
었으며 이 과정에서 탄생한 비용분담론은，자의적으로 재건축사업을 진행하는 조합의 수용청구
를 법원이 받아들이지 않는다는 정도의 의미를 갖는 것에 불과했다.씨 또한 비용분담이 구체적
이지 않아 재건축결의가 무효라는 판단은 주문에 나타나는 것도 아니었고 단순한 피고의 방어
방법으로서 원고의 청구를 기각하는 판결이유를 구성하는 것이었다?5） 초기의 비용분담론은 조
합 자체를 탄핵해서 사업을 불가능하게 하거나 또는 사후적으로 비용분담에 관한 합의에 위반
하는 일체의 행위를 부인하는 기능까지 발휘할 것을 예정한 것은 아니었다.
- 재건축결의 무효
1） 매도청구소송의 반소
조합의 매도청구권을 부인하기 위해 법원이 비용분담론을 만들어내자，재건축사업에 반대하
던 매도청구소송의 피고들은 이를 활용하여 독립된 반소를 제기하기 시작했다가） 이를 통해 처
음 재건축결의 무효확인소송이 등장하게 되는데，이 때 원고의 청구취지는 매도청구를 기각해
달라는 것이 아니라 재건축결의의 무효를 확인해달라는 것이었다. 이러한 소송은 별개의 확인
소송이었으므로 확인의 이익이 있는가를 따져 보아야 했지만，법원은 소송요건에 대한 별도의
판단 없이 본안판단으로 나아가 비용분담론을 적용했다. 이를 통해 비용분담이 구체적이지 않
은 재건축결의가 무효라는 비용분담론이 드디어 판결주문에 등장하게 되었다.
12）매도청구권 행사를 위한 재건축결의요건 둥에 관해 자세히는 선병욱，재건축결의와 매도청구권의 행사
에 따른 제반 문제，Jurist 2004. 2, 46-53면; 차홍권，집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 저位
항，제4항 소정의 매도청구권 행사기간의 법적 성격，Jurist 2003. 6, 58-63면; 윤경，재건축결의의 요건과
하자의 치유，대법원판례해설，2002. 9, 496-523면 참조.
이 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결.
14）김종보，재건축결의무효의 공법적 파장，서울대학교 법학, 2008. 6. 193-216면 참조. ”） 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결，대법원 2002. 3. 15. 선고 20이다77819 판결 등.
내） 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결（반소） 등.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 137
재건축결의의 무효를 구하는 반소는 비용분담론을 방어방법으로 주장하는 것보다는 조합에
게 더 강한 타격이 되었다. 그러나 초기에 반소를 통해 조합설립무효를 구하던 사안들은 매도
청구소송과 묶여 있는 것들이었기 때문에，조합의 존재 자체를 부인하는 것으로 인식되기보다
는 대체로 매도청구소송에 강하게 저항하기 위한 또 하나의 방편으로 이해되었다. 특히 구법시
대에는 판례가 재건축결의와 조합설립을 다른 것으로 취급하고 조합설립에 대해서는 비용분담
론을 적용하지 않았다는 점에 유의해야 한다.17》도시정비법이 제정되면서 구법시대에 엄격하게
구별되던 조합설립과 재건축결의라는 용어는 조합설립（동의）로 통일되어 양자를 구별하기 어렵
게 되었다.
2） 조합탄핵을 위한 무효소송
최 근에 는 사업 에 반대 하는 토지 등소유자가 매 도청 구소송까지 기 다리 지 않고 재 건축사업 의
초반에 사업시행자인 조합을 무력화하기 위해 조합설립무효소송을 활용하고 있다. 또 관리처분
계획의 단계에서 권리배분에 불만이 있는 조합원도 이 소송을 활용하면서 관리처분계획 취소
소송과 병행하는 방식을 채택하기도 한다. 비용분담론은 이미 상당한 수의 소송들에서 원심과
고등법원의 무효판결 논거로 활용되었고，이 사안들은 대법원의 결론을 기다리고 있다. 초기
반소의 목적은 매도청구로 인해 초래된 법적 불안상태를 해소하기 위한 것으로 해석할 여지가
있었지만，최근 제기되는 무효확인소송은 재건축사업에 대한 일반적 탄핵 또는 후속절차의 저
지를 위한 것이다.18） 제소기간의 제한이 없는 민사소송을 통해 재건축사업을 반대하는 수많은
토지등소유자들이 시간적 제약 없이 재건축절차에 이의를 제기하고 있다.
- 재개발 조합설립무효
1） 재건축과 재개발의 차이
정비사업은 사업에 반대하는 자들의 소유권을 박탈하는 과정에서 가장 격렬하게 다투어지며，
재 건축은 매 도청 구소송이 재 개 발과 도시 환경 정비 사업 은 수용재 결취 소소송이 그에 해 당한다. 이
미 설명한 바와 같이 구법시대 재건축사업에서 매도청구의 피고가 재건축결의 무효사유를 찾
아 청구권을 부인해야 했고 이는 비용분담론이 탄생하게 된 직접적 계기였다. 이에 비해 재개
발사업은 반대하는 조합원에 대해 수용재결이 내려지면 취소소송이 제기되고 수용재결의 위법
성을 찾는 과정에서 그 포괄적인 근거로 사업시행계획의 하자를 찾는 것이 고작이었다.이 법적
17） 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결; 판결에 대한 평석으로 김종보，재건축창립총회의 이
중기능，인권과 정의，2006. 8, 124-135면 참조.
18） 서울중앙지법 2008. 1. 31. 선고 2007가합34024 판결.
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138 行政法硏究 第24號
으로도 구법시대의 재개발사업에서 조합설립을 위한 정관이나 동의서의 내용에 비용분담 등에
관한 사항이 요구되지 않았으며，조합설립의 무효는 쟁점이 되지 않았다.
2） 재개발과 비용분담
그러나 최근 재건축조합을 탄핵하기 위해 사용되던 비용분담론과 이를 지지하는 법원의 판
결들은 다시 재개발과 도시환경정비사업으로 그 적용범위를 넓혀나가고 있다. 아직 대법원 판
결까지 내려진 것은 아니지만 비용분담에 관해 구체적으로 정하지 않으면 재개발조합이나 도
시환경정비조합의 설립도 무효라는 하급심 판결들이 내려지고 있다.예 도시정비법이 제정되면서
모든 정비조합의 설립에 비용분담이 동의내용으로 정해져 있다는 점이 그 논거이다. 이렇게 되
면 관리처분단계에서 자신의 종전자산에 대한 평가에 불만이 있거나 권리배분의 내용에 불만
이 있는 재개발사업의 토지등소유자들도 언제나 조합의 설립무효를 확인받을 수 있게 된다.
3） 재개발사업의 특성
종래 재개발사업 등은 공동주택으로 정형화된 재건축사업과는 달리 건축물이나 토지의 형태
가 다양하여 종전자산의 가액이 조합원간에 크게 차이를 보이고，사업성도 높지 않아 관리처분
계획의 단계에 가서야 조합원의 추가부담금（또는 가청산금）을 정하는 것이 상례였다. 특히 재
개발사업은 비정형화된 형태의 종전자산에 대한 감정평가가 이루어지기 이전에 비용분담을 정
하기 어렵다. 이러한 점에 비추어 재건축에서 발전한 엄격한 비용분담론을 재개발에 적용하는
순간，거의 대부분의 재개발조합은 무효라는 판단을 면하기 어려울 것이다，
- 공사비변경무효
1） 공사비변경과 비용분담론
비용분담론은 원래 매도청구소송에서 조합설립（재건축결의）을 무효라고 주장하기 위해 발전
된 이론이고 사후적으로 그 비용분담에 관한 사항이 어떻게 변경될 수 있는 것인가에 대해서
는 열려 있는 논리체계였다. 그러나 그 후 대법원이 조합설립시에 정해진 비용분담에 관한 사
항은 조합설립의 내용을 이루는 것이고 이를 변경하기 위해서는 조합설립시 요구되는 동의율 * *
비 사업시행계획의 하자도 수용재결에 승계되지 않는 것이 원칙이었다. 대법원 1987.9.8. 선고 87누395 판
결，대법원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결 등 참조.
20） 재개발사업에 대해 부산고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결（원심 부산지방법원 2008. 10. 16.
선고 2007가합19764 판결）; 도시환경정비사업에 대해 서울고등법원 2009. 3. 19. 선고 200S나38341 판결
（원심 서울중앙지방법원 2008. 3. 20. 선고 2007가합73821 판결）
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 139
을 충족해야 한다고 판시하면서，21） 비용분담론은 사후적 사업절차에 대해서도 강한 규준력（規
準方）을 갖게 되었다.
비용분담에 관한 사항에서 가장 빈번히 변경되어야 할 항목이 바로 공사비의 변경문제인더】，
비용분담론은 공사비의 변경에 대해 강화된 동의율을 요구하는 방향으로 전개되고 있다. 최근
공사비변경이 정관의 변경에 해당하는 것이므로 2/3 이상의 동의가 필요한 것이라는 대법원 판
례는 사후적인 공사비변경에 대해서도 비용분담론이 적용된다는 것을 다시 확인하는 의미를
갖는다.22）
2） 공사비인상약정과 총회결의
사업초기에 결정된 공사비에 대한 인상요인이 생기면 조합과 건설사는 공사비인상약정을 체
결하게 되는데 이는 사업시행자인 조합과 수급인간에 체결되는 민사적（공법상） 계약이다. 이
계약은 한편으로 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약이므로（도시정비법 제24조
저】3항 5호） 조합총회의 결의를 필요로 한다. 조합총회를 먼저 개최하여 평당 단가를 기준으로
동의를 얻은 후 별도로 시공자와 도급계약을 변경하는 것이 원칙이지만, 조합집행부와 건설사
간에 조건부 계약이 체결되고 조합총회에서 추인을 얻는 경우도 빈번하다.23 24 ） 후자의 경우에는
사후적인 조합총회의 결의가 명시적이어야 하는가 또는 묵시적이어도 좋은가 하는 해석의 문
제가 남는다.
예컨대 공사비인상약정 후 관리처분총회에서 인상된 공사비를 전제로 관리처분계획의 안（案）
이 통과되었을 때 이 총회결의로 공사비인상약정이 추인되는 것으로 해석할 수도 있고，별도의
안건으로 공사비인상에 관한 건이 상정되어 통과되지 않는 한 공사비인상약정은 추인되지 않
은 것이라고 해석할 수도 있다. 대법원의 비용분담론은 결국 후자의 견해를 지지하는 결과가
되는데，전체 조합원 3/4 또는 2/3의 동의라는 특별정족수를 요구하기 때문이다. 비용분담론에
따르면 공사비변경 대해 별도의 독립적이고 명시적인 안건의 형태로 의결될 수밖에 없다.
- 관리처분계획의 하자
최근 서울행정법원은 비용분담에서 정해진 공사비와 다르게 변경된 공사비를 근거로 이루어
진 관리처분계획에 대해 역시 무효를 선언하고 있다.씨 관리처분계획은 권리배분계획으로서 청
2D 대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결，이수철，부산판례연구회, 2007, 2, 判例硏究 18
집，1-36면 등 참조.
22） 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결，대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다31822 판결.
23） 예컨대 수원지방법원 안산지원 2008. 11. 20 선고 2007가합7284 판결 사건 등.
24） 서울행정법원 2009. 5. 21. 선고 2008구합30656,35002 판결. 특히 이 사건은 재건축사건이 아닌 재개발
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140 行政法硏究 第24號
산대상과 분양대상조합원을 정하며，분양대상조합원들에 대해서는 그들에게 분배될 주택과 추
가부담금 등을 정하는 기능을 담당한다. 이 과정에서 공사비는 비례율을 정하는 가장 중요한
요소가 되는데，그 공사비가 초기 조합설립시에 정해진 것과 다르면 관리처분계획이 위법 또는
무효가 된다는 것이다. 이제 비용분담론의 위반은 독자적인 관리처분계획의 하자를 구성하게
되며，이 하자는 조합설립무효와 경합해서 관리처분계획의 정당성에 큰 타격을 줄 수 있다.
m. 비용분담론의 한계
- 비용분담 3요소의 가변성
1） 비용분담의 3요소
비용분담론은 총비용，총수입，종전자산의 가액이라는 중요한 3요소로 구성되므로 비용분담
론을 지탱하는 이 요소들은 조합설립 당시에 구체적으로 정해지고 사후에 변경되지 않아야 한
다. 만약 이들이 지속적으로 변하거나 또는 조합설립 당시에 구체적으로 정해질 수조차 없다면
비용분담론은 오류로 판명될 위험이 크다. 3요소 중에서도 특히 총비용이 공사비를 필두로 다
양하게 사업의 과정에서 변경될 여지가 높지만 그 외 총수입이나 종전자산에 대한 평가문제도
역시 비용분담론의 전제와는 잘 맞지 않는다.
2） 종전자산평가의 한계
후술하는 바와 같이 조합설립에서 정해지는 공사비는 시공자와의 도급계약, 사업시행인가,
관리처분단계 등에서 지속적으로 변화하며 법률 자체에서도 그 변경을 예정하고 있다. 또한 종
전자산에 대한 평가는 사업시행인가 이후에 이루어지도록 법정되어 있으므로（법 제48조 저항
참조） 비용분담론을 구성하는 종전자산의 가액은 감정평가도 없는 사실상의 추산액일 수밖에
없다. 종전자산의 가액이 상대적으로 균등한 재건축과 달리 무허가건축물，부정형필지，불법으
로 점유된 국공유지 등 다양한 종전자산형태를 모두 포괄해야 하는 재개발과 도시환경정비사
업에서 종전자산에 대한 감정평가 없이 비용분담에 관해 구체적으로 정한다는 것은 하나의 가
설일 뿐 실현되기 어렵다.
3） 분양가와 총수입
사건（아현 4구역）이었다는 점에서 비용분담론의 위력을 절감할 수 있다.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 141
조합방식으로 진행되는 재건축，재개발 사업의 경우 조합원의 분양가액（종후자산）에 대한 평
가는 낮은 비례율을 고려해서 통상적으로 과소평가된다. 낮은 비례율과 과소평가된 종후자산은
조합원들의 개발이익을 은익하기 위한 목적이거나 또는 소득세 등 각종 세금을 줄이기 위한
것이다. 통상 종후자산에 대한 평가는 조합원분에 대한 평가만이 이루어지며，일반분양분은 감
정평가된 금액으로 분양되는 것이라기보다는 시장에서 가장 높이 받을 수 있는 가격이 책정된
다. 이렇게 되면 일반분양가와 조합원분양가가 현저하게 괴리를 보이게 되는데 이를 통해 개발
이익이 사실상 조합원에게 이전되는 효과가 발생하게 된다. 동일한 아파트단지에서 조합원의
아파트와 일반분양자 아파트의 가격이 다르다는 것은 총수입이 이미 조합원의 개발이익을 반
영한 후의 평가금액이라는 것을 의미한다. 이를 고려하면 조합설립시에 일반분양가와 조합원분
양가를 책정해서 비용분담에 관한 사항이 구체적으로 정해진다는 것은 설득력을 갖기 어렵다.
4） 조합원변경과 비용분담
재개발은 조합원에 대한 강제가입제를 재건축은 임의가입제를 택하고 있다는 점에서 차이가
있지만25》반대하는 토지등소유자들이 찬성하는 입장으로 선회하게 되면 이들에게 아파트가 분
양되는 것이 원칙이다（예컨대 서울시 도시 및 주거환경정비조례 제11조 5호）. 심지어 재개발사
업은 사업기간 내내 반대의 의사표시를 한 토지등소유자도 분양신청을 하면 청산대상이 될 수
없으며（도시정비법 제47조），분양신청은 사업시행인가 이후에 이루어지는 절차이다. 이렇게 분양
대상자가 추가되는 경우에는 이들의 토지를 매수하기 위한 비용이 절감되고 이들에게 새로운
아파트를 주게 되므로 총비용과 총수입에 변화가 생길 수밖에 없다. 이 또한 도시정비법 자체가
사업기간 충의 비용분담에 관한 사항의 변경을 전제로 설계되어 있다는 것을 잘 보여준다.
5） 청산금과 감정평가
종전자산의 경우에는 감정평가시점이 결정되어 있기 때문에 변경가능성이 없지만，종후자산
은 분양시점에 따라 가액이 변경될 수 있으므로 감정평가 이후에도 변동의 가능성이 있다. 이
렇게 종후자산의 가액이 유동적이면 청산금을 산정할 수 없기 때문에 도시정비법은 사업이 완
료된 후 청산금을 산정할 때 종후자산가액을 다시 감정평가하도록 정하고 있다（도시정비법 제
57조 제1항，동법시행령 제57조 제1항，저】2항）. 이처럼 관리처분단계에서 이루어진 감정평가 이
후에도 다시 청산금을 위해 또 감정평가를 예정하고 있는 도시정비법의 관점에서 보면 조합설
립시 정해진 비용분담에 관한 사항은 매우 유동적인 기준일 수밖에 없다.
25） 김종보，건설법의 이해，박영사，2008, 389면.
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142 行政法硏究 第24號
6） 입법과 판례
도시정비법 자체에도 비용분담에 관한 사항이 절대적이라는 전제가 있는 것은 아니다. 동의의
철회에 대한 조항도 그 한 예인데，도시정비법은 조합설립에 동의한 자들에 대해 조합설립인가
신청전에 동의의 철회를 인정하지만 비용분담에 관한 사항에 변동이 없으면 철회를 허용하지
않는다（도시정비법시행령 제28조 제4항 단서）. 이 조항은 조합설립 동의시에 정해진 비용분담에
관한 사항이 조합설립의 인가를 신청할 때 이미 변경될 수 있다는 취지를 동시에 내포하는 것
으로，이는 매우 이른 시점에 비용분담에 관한 사항이 유동화될 수 있다는 것을 보여준다.
또 우리 대법원도 재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는 피할 수 없는 것이라는
입장을 보이고 있다.26》구법시대 재건축처럼 조합설립동의（재건축결의）만이 존재하고 그에 따
른 정관이 사업의 전적인 내용을 결정하던 당시에도 비용분담에 관한 사항이 변경될 수 있다
는 것을 인식하고 있었다는 의미이다.
- 비례율의 기준시점과 비용분담
1） 비례율의 연혁
비례율은 구토지구획정리사업법 상 환지계획을 수립하기 위해 사용되던 감보율에서 유래한
개념인데，감보율이란 토지소유자가 제공한 종전토지의 면적이 사업의 과정에서 줄어드는 비율
을 의미한다.27》구획정리사업은 1990년대 중반 단순한 면적식을 넘어 평가식을 도입하면서 종
전자산의 가치와 종후자산의 가치를 비교하는 방식으로 진화하였다.28》현행 도시개발법상의 토
지부담률 등으로 이어지고 있는 이 제도가（도시개발법시행규칙 제29조） 구법시대 ‘재개발’의
관리처분단계에서 활용되면서 비례을이라 불리게 되었다. 지금도 관리처분을 위한 체비지，보
류지 등의 용어는 구획정리사업에서 유래한 용어들이다.
2） 재건축과 비례을
구법시대의 재건축은 법률상 권리배분에 대해서 정관에 따르는 것이었으므로 관리처분이 필
요 없는 사업이었다. 그러나 조합원간의 권리배분의 문제는 매우 첨예한 것이었기 때문에 구법
시대의 재건축에서는 법이 요구하지도 않았던 관리처분절차가 재개발과 유사한 방식으로 진행
되었다. 그 과정에서 재개발의 비례을 또는 추가부담률 등의 용어도 같이 도입되어 사용되기
26） 대법원 2005. 3. 19. 선고 2003다55455 판결.
27） 전연규 외，도시개발법과 뉴타운사업해설，한국도시개발연구포럼，2004, 507-510면 참조.
래》지종덕，토지구획정리론，바른길, 1997, 105면, 272면 등 참조.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 M3
시작했다. 그 후 재건축사업의 관리처분단계에서 청산금 또는 가청산금을 산정하기 위해 활용
되던 비례을01라는 수단은 비용분담론의 발전과 함께 한 단계 소급되면서 조합설립 단계에서
사용되기 시작하였다. 비용분담을 정하면서 비례율이라는 개념이 유용한 기능을 한다고 보았기
때문이다.
3） 소급된 비례을，비용분담
그러나 감보율이나 비례율은 사업이 상당히 진행되어 총비용，총수입，종전자산 등이 상당히
구체화된 권리배분단계에서 활용되던 수식이다. 종전자산에 대한 감정평가，분양설계（한지설계）
등이 완료되고 일반분양분（체비지）의 가액이 구체적으로 예상될 수 있는 시점에서 사용되던 비
례율을 조합설립과정에서 미리 정한다는 것은 불가능에 가깝다. 그러므로 소급된 비례을 개념
을 전제로 한 비용분담론은 모든 정비사업을 사후적으로 심사해 무효로 만들 위험을 가지고
있다. 만약 비례율이라는 개념 자체가 조세회피 등 다양한 정책적 이유로 조작될 수 있는 것이
라면 비용분담론의 위력은 한충 커진다.
- 정관중심형과 처분중심형 사업의 구별
개발사업 중 조합에 의해 진행되는 개발사업들은 다양한 형태를 멸 수 있는데，법의 통제강
도를 기준으로 보면 공법적 통제가 강한 ‘처분중심형（處分中心型）’ 사업과 사적자치를 존중하
는 ‘정관중심형（定歎中心型）’ 사업으로 구별할 수 있다.
1） 정관중심형 사업의 의의
개발사업 중에서도 절차가 단순하고 규제가 약한 사업방식이 조합정관에 사업의 주된 내용
을 담고 정관의 구속력에 의존해서 사업을 진행하는 방식이다（정관중심형 사업）. 정관중심형
사업은 사업의 공공성이 높지 않은 경우 최소한의 공적 통제를 제외하면 사적자치가 보장되는
방식으로 제도가 마련된다. 이러한 사업은 조합설립에 대한 행정청의 숭인 이외에 사업의 개
시, 사업대상지 결정，사업지의 소유권확보，경비부과，권리배분 등 중요한 사업의 내용들이 모
두 조합의 정관이 정하는 바에 의존한다. 결국 소송의 형태도 민사소송이 되는 것이 통례이며
소송에서 현출되는 다양한 쟁점들이 조합정관의 해석문제로 수렴되는 경향을 보인다. 주택법상
지역조합，직장조합 사업은 전형적인 정관중심형 사업의 예에 속한다.
2） 처분중심형 사업의 의의
이와 달리 처분중심형 사업은 입법과정에서 특정한 사업의 필요성과 공공성이 높이 인식되
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144 行政法硏究 第24號
어 사업의 각 단계별로 행정청의 승인 등 공적 통제수단이 마련되고，동시에 사업시행자인 조
합에게도 원활한 사업수행을 위한 공법상의 처분권이 부여된다. 처분중심형 사업은 절차의 각
단계를 중요한 행정계획으로 묶어 행정청의 숭인대상으로 정하면서（실시계획, 관리처분계획의
인가 등），행정계획에서 포괄적으로 정하고 있는 법률관계를 실현하기 위한 개별적인 처분들은
조합에 의해 내려지도록 설계되어 있다. 다른 한편 처분중심형 사업은 총회결의를 통해 사적
자치를 보장하면서 이를 내용으로 하는 행정처분을 발급하는 구조를 취한다. 그러므로 처분중
심형 사업이라 해도 조합원이 사업시행을 위한 의사결정에서 배제되는 것은 아니다.
처분중심형 사업의 가장 큰 특징은 사업의 핵심에 해당하는 권리배분의 내용을 처분으로 정
해서 행정청의 인가를 받도록 한다는 점이다. 그 외에도 사업대상지의 확정과 사업의 개시여부
가 구역지정이라는 처분에 묶이고，소유권박탈은 수용재결을 통해，경비 등 조합원의 금전납부
의무는 청산금부과처분 등 각종 행정처분으로 집행된다. 사업의 진행과정에서 자신의 권리가
침해된다고 생각하는 조합원은 법이 정하고 있는 각종 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기
하는 것이 원칙이다. 구법시대 재개발사업이나 현행법상 조합이 진행하는 정비사업 일반，도시
개발법상 조합사업 등이 처분중심형 사업에 해당한다.
3） 처분중심형 사업과 선결문제
처분중심형 사업의 전형인 재개발사업은 사업에 반대하는 토지등소유자에 대해 수용재결이
라는 처분을 수권하고 있으며, 이 수용재결의 정당성은 조합설립 또는 정관에서 오는 것이 아
니라 사업시행인가라는 행정처분에 근거한다（도시정비법 제40조 제2항）. 그러므로 수용재결의
위법을 다투는 행정소송에서 선행처분인 사업시행인가의 효력 유무는 선결문제에 해당하지만
（하자의 승계》，조합설립 무효는 쟁점이 될 수 없다. 또 정비사업에 있어 관리처분계획이 인가
되면 토지등소유자의 사용수익이 정지되는데（도시정비법 제49조 제6항） 이는 토지등소유자나
세입자 등에 대한 명도소송의 근거가 된다. 사용수익이 정지되는 것은 조합정관의 구속력이 아
니라 관리처분계획인가의 효력에 근거하는 것이므로，명도소송의 피고는 관리처분계획의 무효
를 전제로 사용수익권이 존속함을 주장해야 한다. 법률이 정하고 있는 사용수익 정지의 요건이
유효한 관리처분계획의 존재이기 때문에，조합설립의 무효 또는 정관의 무효 여부는 사건의 직
접 쟁점이 될 수 없다.
4） 구법시대 재건축사업의 법적 성질
구법시대 재건축사업은 기본적인 골격에서는 정관중심형 사업에 속해，행정청은 조합설립인
가에만 간여하고 나머지의 절차는 조합정관（또는 재건축결의의 내용）에 의존하는 사업이었다.
그러나 반대하는 조합원을 배제해야 한다는 점，권리배분을 위한 절차가 중요한 의미를 갖는다
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 나5
는 점，사업의 개시 여부에 대해 행정청이 개입할 필요성이 높았다는 점 등에서 재건축사업은
그 본질이 처분중심형의 재개발사업에 매우 가까운 것이었다. 그래서 구법시대에도 반대하는
조합원의 소유권을 박탈하기 위해 매도청구권이 인정되고 있었고，사업의 개시여부에 행정청의
간여를 정당화하는 안전진단제도가 도입되었다. 또 권리배분과 관련해서 법에 근거도 없는 관
리처분총회가 사실상 개최되었다. 이러한 제도들의 부분적 변형에도 불구하고 구법시대 재건축
은 여전히 정관중심형 사업이었다고 보아야 하는데, 주요한 영역에서 행정처분을 통해 행정청
이 간여하거나 또는 조합원이 취소소송으로 다틀 만한 처분이 존재하지 않았기 때문이다.
5） 정관중심형에서 유래한 비용분담론
구법시대 재건축은 지역조합，직장조합 사업과 동일한 수준으로 평가되어 공적 통제가 높지
않고 상대적으로 높은 사적 자치가 보장되는 사업이었다. 그리고 현재 법원에서 사용하고 있는
비용분담론은 사업의 주된 내용이 조합의 정관에 의존하던 구법시대의 재건축사업에서 발전된
것이다. 공적 통제가 높지 않은 재건축사업에서 정관의 내용을 통제하고 그 규준력（規準方）을
확대해서라도 조합원의 이익을 보호할 필요가 높았기 때문이다.
이론적으로 보면 2003년 도시정비법에 의해 재건축사업이 처분중심형의 체계에 편입되었을
때 비용분담론은 제도개편의 취지에 따라 그 역할을 축소해야 했다. 그러나 도시정비법의 제정
당시에나 그 이후에도 재건축에 대한 실질적인 제도개편의 취지를 읽기는 쉽지 않았고，비용분
담론도 역할조정의 기회를 잡지 못했다. 도시정비법이 조합설립동의의 내용으로 정관중심형의
징표인 비용분담제도를 채택한 입법상의 오류도 그 한 원인일 것으로 평가된다. 이러한 상황에
서 조합설립인가를 강학상 인가로 보고 조합설립에 대한 다툼을 민사소송으로 유도했던 그간
의 판례들29）과 결합한 비용분담론은 적용범위를 오히려 확대해 나가고 있다.
IV. 공사비와 비용분담론
처분중심형 사업과 정관중심형 사업은 여러 항목과 절차에서 차이를 보일 수 있는데 정비사
업을 진행할 때 가장 중요한 역할을 하는 공사비에 대한 도시정비법의 규제는 양 사업의 차이
를 잘 보여준다. 최근 정비사업의 현장에서 공사비의 변경을 둘러싸고 첨예한 이해대립이 빈발
하고，비용분담론이 그 논의의 핵심에 서는 것도 바로 공사비가 가지고 있는 이러한 특성에 연
유한 것이다. 비용분담론은 비용분담이 사전적으로 구체적이어야 한다는 것，그리고 그렇게 정
해진 비용분담에 관한 사항이 사후적으로 규준력을 발휘한다는 것을 내용으로 한다. 과연 비용
29） 김종보, 강학상 인가와 정비조합설립인가，행정법연구 제10호，2003. 10. 10. 325-344면 참조
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146 行政法硏究 第24號
분담론이 공사비에 대해서도 이러한 논리를 관철할 수 있는가 특히 그 사후적 규준력의 관점
에서 도시정비법의 규율체계를 점검해 보는 것은 현행법과 비용분담론의 마찰을 실증적으로
확인하는 기회를 제공한다.
- 공사비의 의의
1） 공사비의 의의
도시정비법은 정비사업에 소요되는 총비용이라는 의미에서 정비사업비라는 용어를 사용하고
있으며（동법 제20조 제1항 12호） 정비사업비의 구성요소에서 가장 중요한 비중을 차지하는 것
이 바로 조합이 건설사에게 지불하는 공사비이다. 공사비는 사업시행자가 건설사에 지급하는
물리적 시설의 시공과 관련된 비용을 의미하며 통상 도급계약을 통해 정해진다. 정비사업비는
공사비 이외에도 보상비，부대경비，관리비 등으로 구성되는데，개） 이는 조합원들에게 대여하는
자금이나 현금청산비용（제47조）, 무상으로 양도받지 못한 정비기반시설 매입비용（제65조h 국공
유지 취득비용（제66조），감정평가비，인건비 등을 포함한다（동법시행령 제57조 제3항 참조）.
2） 시공비와 시행비
건설사와 조합이 체결하는 계약상 총공사비는 물리적 시설의 설치비용（시공비）에 국한되는
것은 아니고 경우에 따라 사업시행에 필요한 제반비용이 포함된다.川 그리고 정비사업의 현장
에서는 재건축과 재개발을 구별하지 않고 건설사에게 지급되는 공사비에 시행（대행）비의 일부
가 포함되는 것이 관행이다.30 * 32》이렇게 시공비와 시행비로 구성되는 공사비는 그 성격이 달라
사후적인 인상요인과 변경의 필요성이 다르게 나타난다. 시공비에 비해 시행비는 사업의 진행
과정에서 변화의 여지가 월씬 많아서，예컨대 사업기간이 장기화하거나 국공유지의 매입 등이
예상과 달리 순조롭지 못하면 시행비가 크게 증가할 수 있다. 이에 비해 시공비는 건설자재가
격의 인상，유가상승 등 물리적인 공사비의 증가요인에 의해 영향을 받는다.
3） 공사비결정과 공사비변경
30） 정비사업비의 구성에 대해서는 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 시행규칙（2008. 4. 17 규칙 제
3620호 개정） 제16조 제2항 및 그에 따른 별지24 서식 참조.
31） 재건축사업의 시공자는 단순 수급인으로 규정되어 있지만, 시공자로 선정된 후 시행을 대행하는 것도 금 지되는 것인지는 해석에 맡겨져 있다. 법이 금지하는 행위는 선정시기 이전의 선정행위이고, 형사처벌도
그에 국한되므로 시공자로 선정된 이후 시행을 대행하는 것까지 금지되는 것으로 해석하기는 어렵다.
32） 시공과 시행을 구별하고 있는 판례로서, 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다19410 판결 참조.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 M7
공사비와 관련된 공법적 쟁점은 초기에 공사비의 금액을 정하는 문제와 사후적으로 공사비
를 증액하는 문제로 크게 나뉜다. 공사비의 결정은 초기에 정비사업의 개시를 결정하는 요소로
이에 대한 공법적 규제는 건설사와 조합집행부의 자의적인 비용결정으로부터 조합원의 이익을
보호하는 것이 주된 목적이다. 이에 비해 공사비의 변경에 대한 통제문제는 이미 정해진 초기
공사비를 전제로 그 공사비가 사업의 진행과정에서 부당하게 변경되지 않도록 하는 것을 목적
으로 한다. 전자는 초기의 공사비가 높이 책정되는 것을 막는 데 주된 목적이 있지만，후자는
변경되는 공사비가 부당하게 높아지지 않도록 통제하는 것을 목적으로 한다. 공사비의 결정과
변경에 대한 통제는 조합원의 이익을 보호한다는 점에서 서로 같은 목적을 공유하지만，초기의
공사비가 충분히 높이 책정되면 공사비변경의 유인이 높지 않고 초기에 공사비가 낮게 정해지
면 공사비의 증액필요성이 높아진다는 점에서 오히려 반대되는 방향을 띨 수도 있다.
4） 구법시대 재건축과 공사비
구법시대의 재건축은 건축물의 철거와 신축을 위한 비용의 개산액（공사비）과 그 공사비의 분
담에 관한 사항을 조합설립시에 확정해야 하는 것으로 해석되었고，그 법적 근거는 집합건물법
이었다（동법 제47조 저13항）. 그러므로 공사비는 비용분담의 내용을 이루는 것으로서 상호 불가
분적 관계를 맺고，대법원이 일관되게 비용분담에 관한 사항이 구체적이지 않은 재건축결의를
무효로 보았던 입장과 연동되어 있었다.
구법시대의 재건축사업은 건설사를 공동시행자（또는 공동사업주체）로 해서 진행되었으며 공
동시행자의 선정시점에 대한 제한이 없었으므로 건설사가 적절한 시점에 조합과 계약관계를
맺으면서 공동시행자의 지위를 확보했다.33） 이 때 조합과 건설사의 관계는 외형상 계약관계였
지만 오히려 건설사가 사업의 주도권을 쥐는 경우가 많았으며, 공사비를 결정하는 데 있어서도
역시 마찬가지였다. 건설사가 개발이익을 보장받을 수 있도록 공사비를 책정할 수 있는 가능성
이 매우 높았다는 의미이다. 구법시대의 재건축사업은 구역지정도 없이 재건축결의만으로 진행
되었고，재개발사업이 정하던 관리처분의 절차도 존재하지 않았다. 그러므로 구법시대 재건축
사업에서 초기공사비를 명확하게 정하도록 요구하는 비용분담론은 조합원을 무럽게 보호하는
기능을 담당했다.
5） 구법시대 재개발과 공사비
이에 비해 도시재개발법에 의해 진행되었던 재개발사업에서는 사업초기 공사비결정에 대해
개입하는 법령상의 제한이 없었고 비용분담 등 특별한 동의내용 없이도 조합의 정관이 작성되
33） 공동시행자 상호간의 법률관계에 대해서는 김종보, 지역조합 사업주체의 권한과 책임，지방자치법연구
제7권 제2호（2007. 6） 175-200면 참조.
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148 行政法硏究 第24號
고 조합이 설립될 수 있었다. 비용분담의 구성요소를 이루는 공사비도 역시 조합정관을 작성하
거나 조합설립에 동의할 때 통제대상이 아니었다. 그러나 오랜 역사를 지닌 재개발사업에서 조
합설립당시의 공사비와 조합원의 비용분담문제를 원인으로 소송이 제기된 예는 보이지 않는다.
재개발사업은 그 속성상 개발이익을 기대하기 어렵고 주민의 소득수준이 높지 않았기 때문에
초기에 높은 공사비를 제시하는 것이 사실상 어려웠기 때문이다.
초기의 공사비와는 달리 도시재개발법은 조합이 설립되고 조합원에게 추가적인 비용부담을
줄 수 있는 사항에 대해 조합총회의 결의를 거치도록 해서 공사비변경에 대해 관심을 기울이
고 있었다（예컨대 1999년 개정된 도시재개발법 제18조 저11항 5호 등）. 구법시대에 공사비의 변
경에 대해 불만이 있으면 이를 전제로 작성된 관리처분계획 취소소송을 제기하는 것이 정식의
이의절차였다. 그 외 공사비의 증액은 총회결의사항이었으므로（구도시재개발법 제18조 제1항 5
호） 총회결의 없는 공사비인상약정의 무효를 주장하는 방법도 허용되었다.34》도시재개발법이
초기 공사비결정에 대한 공법적 통제에 전혀 무관심했던 것에 비하면 공사비변경에 대해 명시
적인 조항을 두고 있다는 점은 특이할만한 점이다.
- 공사비결정 의 법 적 한계
1） 공사비결정의 의미
도시정비법은 조합설립인가시에 건설되는 건축물의 설계의 개요（1호），건축물의 철거 및 신
축에 소요되는 비용의 개략적인 금액（2호），비용의 분담에 관한 사항（3호），소유권의 귀속에 관
한 사항（4호）, 조합정관（5호）을 내용으로 하는 5가지에 대해 동의하도록 정하고 있다（도시정비
법 제16조 제1항，동법시행령 제26조 제1항）. 이 중에서 특히 건축물의 철거 및 신축에 소요되
는 비용의 개략적인 금액은 공사비를 포함한 정비사업비를 의미하며 이를 통해 정비사업 초기
에 공사비가 결정된다.
2） 처분중심의 도시정비법
구법시대의 재건축과 재개발 사업은 도시정비법에 의해 통합되고 각종의 절차를 공유하는
관계에 놓이게 되었다. 구법시대에 조합설립총회（재건축결의）만으로 사업의 중요한 사항들에
대한 결정과 주요절차가 완료되었던 재건축사업에 대해서도 구역지정，사업시행계획 및 관리처
분계획이 법정되었으며 또한 이에 대한 조합총회의 개최가 의무화되었고，총회결의는 사업시행
34） 서울고등법원 2001. 2. 7.자 20이나14049 결정. 1심 서울지방법원 2001. 2. 7. 선고 2000가합15598 판결
에서 공사비인상약정이 무효로 선언된 후，항소심에서 조정을 통해 건설사가 공사비인상분을 포기하면
서 사건 종결.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 149
의 인가，관리처분계획의 인가를 위한 적법요건으로 정해졌다.35》
재개발사업의 절차를 기본으로 설계된 도시정비법은 여러 차례의 총회결의와 이에 근거한
다단계의 행정계획을 예정하고 있다는 점에서 구법시대 재건축의 구조를 크게 변화시켰다. 특
히 각종 처분의 전제로서 이루어지는 총회결의는 다시 공사비와 관련된 다양한 의사결정을 예
정하고 있어서 초기 조합설립에서 정해진 공사비를 중시하던 구법시대 재건축과 현저한 대조
를 보인다.
3） 정비구역의 지정과 재건축추진
구법시대의 재건축사업은 구역지정 단계가 없었으며，재건축결의라는 사인간의 합의가 개별
주택단지에서 재건축을 정당화하는 근거로 작동하였다. 이와 달리 현행 도시정비법은 행정청이
직접 안전진단을 하고，그 결과를 기초로 재건축사업의 시행여부를 결정하며（도시정비법 제12
조 제1항） 이를 기초로 정비구역이 지정된다（동법 제4조）. 심지어 시장 • 군수는 정비구역내 토
지등소유자가 조합을 설립하지 못하면 조합 또는 토지등소유자를 대신하여 직접 정비사업을
시행할 수도 있다（법 저19조 저ᅵ1항）. 이처럼 정비구역이 행정주체에 의해 지정된 경우에는 구법
시대 재건축처럼 기습적이고 비전형적인 재건축의 시행이 불가능해지고，재건축사업의 정당성
도 조합설립이 아니라 구역지정에서 연유하는 것이다. 조합설립에 과도한 무게중심을 두는 비
용분담론과 그에 의한 공사비통제논리도 그에 따라 유연하게 해석될 여지가 생긴다.
4） 시공자선정제도와 두 개의 공사비
시공자선정시기를 제한하는 규정은 2003년 도시정비법 제정당시에 신설되 었으며（도시정비법
제11조），이 조항이 존재하지 않던 구법시대의 재건축이나 재개발은 조합설립시 시공자와 가계
약을 체결하고 그 후 본계약을 체결하던 것이 관례였다. 도시정비법이 제정되면서 시공자선정
시기는 사업시행인가 이후로 제한되었고 여러 차례의 개정을 통해 현재에는 조합설립인가 이
후로 제한되어 있다.36） 이 조항에 의해 건설사는 단순 시공자로 전락하면서 조합설립에 간여할
수 없게 되었고，공사비를 제시할 수 있는 시점도 조합설립인가 이후 또는 사업시행인가 이후
로 변경되었다.
그러므로 도시정비법의 구조상 초기 공사비는 조합설립과정에서 한 번 또 조합설립인가 이
후 시공자를 선정하는 시점에 다시 한 번 정해질 수밖에 없다. 우선 추진위원회는 조합을 설립
하기 위해 토지등소유자의 동의를 얻어야 하는데，이 때 동의서에서 정해지는 비용분담에 관한
35》김종보，건설법의 이해，박영사，2008, 473-474면 참조.
36） 구체적인 개정과정 및 선정제한위반의 효과에 대해서는 김종보，정비사업의 시공자선정과 형사처벌, 서
울대학교 법학, 2007. 12. 206-236면 참조.
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150 行政法硏究 第24號
사항은 그 당시에 추산된 공사비를 전제로 한다（동의공사비）. 또 조합이 설립된 이후 총회에서
선정된 시공자가 조합과 도급계약을 체결하면 또 다른 공사비가 정해지게 된다（도급공사비）.
5） 시공자선정총회와 비용분담론
이런 과정에서 정해지는 도급공사비와 동의공사비는 시기와 금액면에서 차이를 보일 수밖에
없다.끼 시공자선정시기를 엄격하게 제한하는 현행법의 구조를 고려할 때 공사비결정에서 중요
한 기능을 하는 것은 시공자와 조합간에 체결되는 도급계약과 그에 따른 공사비이며，조합설립
동의시에 임의롭게 추산된 공사비를 도급공사비보다 더 우위에 둘 수는 없다.씨 두 개의 상이
한 공사비 중에 어떤 것을 중시할 것인가에 대해 비용분담론은 아직 구체적인 결론을 내놓지
않고 있다.
시공자선정을 위한 총회에서 조합원들은 공사비 등 도급계약의 제반조건과 당해 건설사의
브랜드 가치 등을 종합해서 시공자를 선정하므로 이 총회결의에는 도급공사비에 대한 조합원
들의 동의가 포함된다. 만약 비용분담론이 두 공사비의 괴리를 조절하기 위해 도급계약 후 다
시 조합원 3/4 또는 2/3 동의를 받도록 요구한다면 시공자선정총회의 법적 의미를 부당하게 축
소시키게 되어 찬성하기 어렵다. 반대로 비용분담론이 시공자선정총회의 결의에서 공사비가 적
법하게 결정된 것으로 해석한다면 비용분담론의 대전제와 모순된다. 조합설립에서 정해진 비용
분담에 관한 사항이 별도의 절차에 의해 변경되는 것이기 때문이다. 이는 비용분담론의 단순한
논리가 다단계의 총회결의를 전제하고 있는 도시정비법과 잘 맞지 않는다는 것을 보여주는 좋
은 예이다.
6） 시공자의 입찰가격
도시정비법은 도급계약에 의해 정해지는 공사비에 대해서는 시공자선정 방식으로 규제하고
있으며 규제의 기본형식은 경쟁입찰（법 제11조 제1항）이다.37 * 39） 도시정비법상 재건축사업이나 재
37）최근（2009년 2월）에 개정되기 전 도시정비법에 의하면 추진위원회가 구역지정 이전에 숭인되고 이들은
구역지정 이전에도 공사비를 추산하여 동의서를 징구하였다. 사업시행인가 이후에 선정되는 시공자와
공사금액이 확정되는 시간적 간격이 4, 5년을 넘을 수 있었다는 의미이다. 그러므로 조합설립인가시의 동의공사비와 시공사선정 이후 도급계약 체결시에 구체적으로 결정된 도급공사비를 동일한 것으로 보는
것은 무리이다.
씨 정비사업의 시공자 선정기준（건설교통부장관 고시 제2006-331 호）에서는 시공자를 선정하는 총회의 의결
을 위한 특별한 요건을 추가적으로 정하고 있다. 통상적인 총회의 의결방법은 정관으로 정할 수 있고
서면결의도 허용되는 것과 달리 고시에 의하면 시공자선정을 위한 결의를 하는 경우에는 조합원 과반수 가 직접 참석한 경우에만 의사진행이 가능하며, 서면결의의 경우에는 직접 참석자 수에 산정되지 않는
다. 또한 건설업자가 시공자선정에 관한 서면결의서를 징구할 수 없도록 금지하고 있다（동고시 제14조）.
39）국가계약법상 경쟁입찰의 절차 등에 대해 자세히는 윤재윤, 건설분쟁관계법，박영사，89면 이하 참조.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 151
개발사업의 시공자를 일정한 시점 이후에 선정하도록 정하고 그 선정의 방법도 법정하기 시작
하면서 수급인으로 전락한 건설사들은 공사비를 최저가로 입찰해야 하는 처지에 놓이게 되었
다. 이 때 정해진 공사비는 사업기간 등을 충분히 고려한 것이 아니어서 통상 공사비의 증액이
사실상 예정되어 있고 경우에 따라서는 관리처분계획의 인가 이후에도 지속적으로 공사비가
증가될 여지가 있다.
7） 추진위동의의 의제
도시정비법이 최근 개정됨에 따라 조합설립 추진위원회의 구성에 동의한 자는 반대의 의사
를 표시하지 않는 한 조합설립에 동의한 것으로 의제된다（도시정비법 제13조 제3항: 2009년 2
월 개정법률）. 추진위원회를 설립하기 위한 동의서는 심지어 정비기본계획이 수립되는 과정에
서 징구된 것도 유효한 것으로 인정되고 있으므로40），이 시점에 동의서의 내용으로 정해지는
비용분담은 구역지정 후에 가능한 조합설립인가보다 훨씬 이른 시점이 된다. 이렇게 조기에 정
해지는 비용분담에 관한 사항이 사업의 과정에서 불변의 것으로 보는 것은 무리이다.
- 공사비변경을 전제로 한 제도들
1） 총회결의사항인 공사비
공사비의 변경은 조합설립시의 동의공사비나 또는 도급계약 체결에 의한 도급공사비를 사후
에 변경하는 것을 말한다. 현행법상 공사비는 조합설립인가시 동의의 내용을 이루고 조합정관
기재사항이기도 하다. 그러나 다른 한편 공사비는 사업시행계획 또는 관리처분계획 등의 내용
을 이루며 조합총회에서 결의를 받아야 하는 독립된 안건이거나 간접적으로 결의의 내용을 구
성한다. 이처럼 도시정비법상 공사비는 수차례의 총회결의를 거쳐 조정되므로 조합설립 과정에
서 정해지는 동의공사비는 각 총회결의안건의 전제가 되거나 다시 논의되는 구조로 편입된다
（법 제24조 제3항）. 따라서 구법시대와 같이 공사비의 변경이 반드시 조합설립의 변경으로 해
석되어야 하는 것은 아니고, 법이 정한 적절한 절차에서 총회결의를 통해 관리처분계획 등에
반영되면 충분한 것으로 해석하는 것이 옳다. 특히 공사비변경을 위한 총회결의에 특별정족수
를 두는 것은 입법정책의 문제일 뿐이므로 도시정비법의 명문규정과 다르게 정관변경의 정족
수를 유추적용하는 판례는40 41） 현행법의 구조에 정면으로 배치된다.
40） 수원지방법원 2008. 1. 16. 2007구합1584 판결; 정비기본계획의 공람공고 이후에 징구된 동의서를 유효
로 보고 있는 사안.
川 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결.
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152 行政法硏究 第24號
2） 정비기반시설 등의 변화가능성
정비사업에서 사업시행계획이 인가되면 그 내용인 자금계획（시행령 제41조 제2항 5호），정비
기반시설의 무상양도의 범위（10호）와 유상매입가액（11호），무상으로 양여되는 국공유재산의 범
위（12호）가 확정된다. 사업시행계획의 내용을 구성하는 자금계획에는 당연히 공사비가 포함되
지만, 이때의 공사비는 조합설립 당시 동의서에 표시된 공사비와 일치하기 어렵다. 또한 정비
기반시설의 설치규모나 유상매입 가격 등이 사업시행인가에서 행정기관과 협의에 의해 구체적
으로 정해지고 이는 정비사업비의 변경을 초래한다. 정비사업비의 변경은 결국 총공사비에도
영향을 미치게 되므로 사업시행계획의 인가절차는 초기에 정해진 공사비 또는 시행비의 변경
을 수반하게 된다.
3） 용적률변동과 공사비
공사비의 변경은 조합설립 또는 도급계약에 의해 공사비가 결정되고 난 후에 계약의 내용이
변경되는 것을 의미하는데 단순히 공사기간에 의한 것일 수도 있고, 설계변경이 불가피해서 공
사내역 자체가 변경되는 경우가 있을 수 있다. 최근（09. 5. 27） 개정된 도시정비법에 의하면 세
입자에 대한 손실보상 대책이 마련되거나（법 제40조의2） 재건축소형주택이 건설되는 경우（법
제30조의3）에는 정비계획에서 정해진 용적률과 상이한 용적률이 부여될 수 있다. 이는 사업시
행인가시에 정비계획에서 예정하던 주택의 세대수나 높이 등이 변경될 수 있음을 정하는 것이
므로 사업시행계획에 의해 공사비를 다시 산정하는 것이 불가피하다는 것을 의미한다.
4） 설계변경과 총회결의
최근 도시정비법령의 개정으로 일반적 총회결의사항에 설계（개요）변경이 추가되면서（법 제24
조 제3항 12호, 동법시행령 제34조 3호: 시행령은 2008년 12월 17일 개정），설계변경에 수반하
는 공사비의 변경 또한 이 총회결의에 의해 가능한 것으로 해석될 여지가 높아졌다. 초기에 조
합설립 동의서에서 정해진 공사비 또는 시공자와의 도급계약에서 정해진 공사비가 설계변경을
계기로 변경될 수 있다는 점，그리고 총회결의의 정족수도 특별한 제한이 없다는 점이 최근의
제도개편을 통해 다사 한 번 확인되고 있다.
5） 관리처분의 의의와 공사비
정비사업은 권리배분，비용분담에 관한 사항을 최종적으로 확정하는 절차로 관리처분절차를
예정하고 있다. 도시정비법은 관리처분계획의 내용으로 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건
축물의 ‘추산액’과 그 추산액과 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 153
가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격（법 제48조 제1항 3호，4호）을 감정평가하도록 하고
있으며（법 제48조 제5항） 종전자산과 종후자산 모두 감정평가의 대상으로 정해져 있다.
정비사업에서 예정하는 관리처분계획의 단계는 그 때까지 진행된 사업상황을 고려해서 최종
적으로 조합원간의 권리배분에 대한 사항을 확정한다는 의미를 갖는다. 조합원간의 권리배분과
추가부담금 등에 관한 사항이 관리처분계획에서 정해지기 위해서는 관리처분단계에서 총공사
비，총수입，종전자산의 가액 등이 모두 다시 평가되며 이 때 권리배분의 기초 중의 하나로 책
정된 공사비는 관리처분계획의 내용을 이루며 처분의 일부가 된다.신》그러므로 관리처분방식에
있어 조합원의 부담액 등은 관리처분시에 정해지는 것이 원칙이며，그 이전에 존재하는 각종의
추산액 등은 사실상의 합의 또는 민사적 성격을 갖는 것에 불과하다. 이처럼 사업의 최종지점
에 관리처분계획이 중요한 절차로 자리 잡고 있다는 것은 공사비가 최종적으로 관리처분단계
에서 정해지며 사업초기의 공사비도 이 단계에서 변경될 수 있다는 것을 뜻한다.
- 소결 - 처분중심형의 공사비통제
1） 처분중심형과 공사비
구법시대 재건축에서 발전된 비용분담론은 공사비도 조합설립시에 정해지고 원칙적으로 변
경될 수 없다는 전제하에 있다. 그러나 도시정비법이 정하고 있는 관리처분방식은 중요한 사항
이 관리처분계획의 단계에서 최종적으로 확정되는 구조를 취하며 공사비도 역시 마찬가지이다.
정관중심형 사업의 무게 중심은 조합설립과 정관에 있지만，처분중심형 사업의 중심은 관리처
분계획에 있다는 점에서 서로 대조되며 현행법상 재건축은 처분중심형 사업으로 편입되어 있
다는 점에 대해서는 이미 언급되었다.
2） 처분의 적법요건
처분중심형 사업에서 공사비의 통제는 조합정관보다 처분에 의존하도록 해석하는 것이 합리
적이며，이는 행정청이 처분을 발급하는 과정에서 적정한 공사비의 결정 및 변경을 심사하도록
해석하면 충분하다. 따라서 초기공사비의 적정성은 조합설립 인가의 과정에서, 공사비의 변경
의 적정성은 관리처분계획의 인가과정에서 행정청의 심사대상이 된다. 만약 초기공사비의 가액
이 과도하거나 또는 공사비변경절차 등이 적법하게 이루어지지 않았음에도 처분이 발급되면
이는 처분의 하자를 구성하고 취소소송을 통해 시정되어야 한다.
42）김종보，관리처분계획의 처분성과 공정력，행정판례연구 제7집，2002. 12. 317-342면.
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154 行政法硏究第24號
3) 서면결의의 제한
조합원이익을 보호하기 위한 것으로 보이는 비용분담론도 총회결의의 방식을 사후적인 서면
결의로도 충분한 것으로 해석하는 또 다른 판례들에43) 의해 그 실효성이 반감될 수 있다, 일
정한 총회에서 전체 조합원의 유효동의를 받지 못한 안건이라 해도 사후적 서면동의를 통해
유효한 결의가 된다면 결국 동의서를 걷는 시간을 추가로 요구하는 것에 불과한 것이기 때문
이다. 법원이 조합원의 이익을 충실히 보호하고자 한다면 왜곡된 비용분담론에 의존하기 이전
에 총회결의에서 서면결의를 제한하는 입장을 확립하는 것이 더 절실하다. 특히 다단계의 총회
결의와 그에 따른 행정처분의 절차를 정하고 있는 도시정비법의 해석에 있어서는 총회결의의
엄정성을 요구하는 것이 조합원 이익보호에 가장 중요한 요소가 됨을 유의해야 한다.
V. 결론 - 법률과 판례 변경의 방향
- 비용분담론의 역할축소
구법시대에 비용분담론이 탄생한 가장 중요한 계기는 재건축조합이 사업에 참가할 것인가를
조기에 확정하고 반대하는 자들에게 매도청구소송을 제기하기 때문이었다. 그러나 재개발，도
시환경정비사업 등은 구법시대부터 현행법에 이르기까지 다단계의 처분과 총회결의에 의해 탄
력적인 의사결정이 이루어져 왔다는 점에서 정관중심형에서 발전된 비용분담론과 맞지 않는다.
특히 재개발사업은 관리처분단계의 분양신청을 통해 사업의 참가여부가 결정되고 반대하는 자
가 현금청산되므로 조합설립단계에서 비용분담론을 적용해야 할 이유가 없다.
또 도시정비법에 의해 재건축사업 절차도 처분중심형에 편입되었으므로 비용분담론에 의해
모든 사업의 중심을 정관으로 소급시키는 해석은 더 이상 타당성을 갖기 어렵다. 다만 도시정
비법상 매도청구소송은 조합정관에 매도청구권을 의존시키는 구법시대의 입법 형태를 그대로
답습하고 있기 때문에 비용분담론은 매도청구권의 존부를 판단할 때 여전히 원용될 여지를 가
지고 있다.
- 비용분담의 구체성 완화
대법원 2005. 4. 21. 선고 ■다4969 전원합의체 판결，대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533,83540 판
결 등; 이우재，가. 재건축결의시 서면결의방법과 유효성에 대한 심리방법, 나. 장기간에 걸친 서면결의
의 경우 결의대상의 동일성 판단 방법，대법원판례해설, 2005년 상반기, 100면 이하 참조.
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재건축 • 재개발 비용분담론（費用分擔論）의 의의와 한계 I55
비용분담론을 견지하는 법원은 초기에 사업비와 비용분담액올 산정할 때 다시 합의하지 않
을 정도로 구체적이어야 한다는 입장이다. 그러나 이것은 구법시대 재건축에서 재건축결의 이
외에 법령상 결의절차나 행정청의 통제절차가 없었기 때문에 발전된 논리이며 현행법의 체계
와 잘 맞지 않는다. 따라서 현행법상 조합설립의 적법요건으로서 비용분담에 관한 합의는 정관
과 관리처분계획에 의해 합리적인 변경이 가능하다는 것을 전제로 한 유연한 개념으로 해석해
야 한다. 입법적으로도 조합설립 동의의 내용에 적시된 비용분담은 '조합설립 당시 추산된 비
용과 그 분담의 개요’ 정도로 개정되는 것이 옳다. 특히 재개발이나 도시환경정비사업，단독주
택 재건축 등은 비용분담에 관한 사항에서 개인별 분담액을 면제하는 등 사업별 특성을 섬세
하게 고려해 조합설립의 부담을 줄여야 한다.
- 조합설립인가 취소소송의 허용
구법시대 모든 사업의 중점이 정관에 있고 정관에 대한 다툼이 소송의 핵심일 때에는 판례
와 같이 조합설립인가를 강학상 인가로 보고 소를 각하해도 큰 무리가 없었다.44》그러나 재건
축조차도 처분중심형 사업으로 편입된 현재에는 토지등소유자에 대해 조합설립인가 취소소송
을 허용하고 민사소송으로 제기되는 조합설립무효소송 등은 차단해야 한다. 조합설립은 행정청
의 숭인에 의한 것이고 조합설립 과정에서 법령이 정한 내용이 위반되었으면 이를 인가의 취
소사유로 인정하면 된다. 조합설립 인가에 대해 90일 이내에 취소소송이 제기되지 않으면 조합
은 불가쟁력을 갖추고 존속하는 것이며，조합설립 무효확인소송 등은 조합을 탄핵하기 위한 목
적으로 제기되는 한 확인의 이익이 없는 것으로 해석해야 한다. 조합설립인가 취소소송이 그
보다 더 유효적절한 수단이기 때문이다.
- 처분중심의 공사비통제
구법시대 재건축에 익숙한 우리 법원이 현행법상 관리처분계획에서 정해질 사항에 대해서도
조합설립변경 절차를 거치도록 요구하는 것은 전체적인 법체계와 맞지 않는다. 그러므로 법원
은 모든 문제를 정관으로 집중시키는 현재의 해석방식에서 유연하게 벗어나 관리처분계획 취
소소송을 통해 공사비의 변경을 통제하는 방식으로 전환을 모색해야 한다. 예컨대 공사비변경
등에 대해 관리처분총회에서 정식의 안건으로 결의하도록 요구하거나, 이러한 결의는 사후적인
44》대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결, “기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써
따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효
를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할
수 없다.”
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156 行政法硏究 第24號
서면동의서에 의해 유효하게 될 수 없도록 해석하고 이러한 절차위반이 관리처분계획의 하자
를 구성하는 것으로 해석하는 것이 하나의 방법이다. 또 관리처분계획의 인가 이후에 공사비를
변경하는 것을 원칙적으로 금지하되 예외적으로 엄격한 심사척도를 고안해 관리처분변경에 대
한 취소소송을 너그럽게 인용할 수 있다. 조합설립인가 취소소송이 법원에 의해 명시적으로 허
용되면 초기 공사비의 적정성에 대한 심사의무도 역시 인가처분의 적법요건을 이루는 것으로
해석할 수 있다.
입법적으로는 공사비변경에 대한 총회결의의 특별정족수 규정을 별도로 마련하고，공사비변
경에 대한 행정청의 별도 승인을 요구하거나，관리처분계획의 기준에 공사비변경의 적정성 항
목을 추가하는 것도 하나의 대안이 된다（도시정비법 제48조 제2항 각호 참조）. 조합설립인가에
대해서는 시행령의 일부조항을 추가하여 행정청에게 공사비 등 비용분담에 관한 사항이 적정
하게 정해졌는가를 심사하도록 의무를 부과할 수 있다（도시정비법시행령 제26조 참조）.
- 정관을 강화하는 법개정의 오류
도시정비법이 제정당시에 조합설립에 비용분담제도를 도입했던 것이나 비용분담의 기준을
강화하는 방향으로 개정되는 것은 처분중심형으로 설계되어 있는 정비사업의 체계와 충돌을
일으킨다. 예컨대 최근 도시정비법은 조합정관이 정한 공사비를 변경하기 위해 총회를 개최하
고 조합원 3분의 2이상의 동의를 얻어 시장 • 군수의 인가를 받도록 개정됨으로써（2009년 2월
6일 개정된 도시정비법 제20조 제3항 12호） 비용분담론의 영향을 받고 있다.
그러나 이 조항은 공사비개요 등을 조합설립인가의 경미한 변경으로 정해 행정청의 인가대
상에서 제외하고 있는 조항과 모순된다（도시정비법 제16조 저11항 단서, 동법시행령 제27조 2의
3호, 2의4호）. 또 도시정비법은 정관과 무관하게 다시 설계의 개요나 공사비의 변경을 총회결
의사항으로 규정하고（도시정비법시행령 제34조） 조합원 10%의 참석을 의무화하고 있다（도시정
비법 제24조 제5항 단서: 2009년 5월 27일 신설）. 이는 관리처분총회 또는 그 이전의 총회를
의식한 것으로 처분중심형 규제의 강화에 속한다. 이렇게 공사비의 변경이 정관의 변경을 의미
하면서 동시에 총회결의사항으로 중복 규율되면 정관，총회결의, 관리처분계획 등이 불일치하
는 문제가 발생하게 되고 이는 결국 법적 불안으로 연결된다. 도시정비법의 체계와 맞지 않을
정도로 정관에 과도한 내용이 담기는 것은 경계되어야 한다.
주제어 : 재건축，재개발，재건축결의, 비용분담，분담액, 공사비
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The regal limits on the theory of share of expenses in improvement projects
Kim, Jong-Bo*
Jurisprudence has established that members of an association for an improvement project have
to calculate and agree to the expenses and the members* share of expenses when the project
begins. In principle, the developer of such a project bears the entire expenses including the cost
of construction, and in the case where the developer is the association, the project is financed
by its members. In this article, this system is referred as the share of expenses doctrine.
It is the need to determine, early on, whether of not the association for an improvement
project will participate in the project and to request for sale of the rights of those against
participation, that provided the impetus to develop the share of expenses doctrine under the old
regime. However, it is no longer appropriate, because multi-level administrative dispositions are
prescribed in the Urban and Living Environment Improvement Act and the reconstruction
process, which was controlled by the Articles of Association, has now changed to be controlled
by those administrative dispositions.
Under this new regime, it is reasonable to control the cost of construction on the basis of
administrative dispositions. Accordingly, the appropriateness of an intial cost of construction
should be reviewed by a relevant administrative agency during the process of authorizing the
establishment of an association, and a modified cost of construction during the process of
approving a distribution plan. If either or both costs is or are too excessive, or the determining
process is illegal, the relevant administrative disposition can be challenged and corrected.
Key Words: reconstruction, redevelopment, resolution for reconstruction, share of expenses,
allotment, cost of construction
（투고일: 2009. 8. 14. 심사완료일: 2009. 8. 21. 게재확정일: 2009. 8. 25.）
Associate Professor, College of Law, Seoul National University