이은상, 最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究
1)李 殷 相*
Ⅰ. 들어가는 말
행정판례연구회는 지난 2008년도부터 매년 최근 외국 행정판례
의 동향을 살펴보고 주요 행정판례를 선정하여 분석하는 연구를 수
행해왔다. 올해는 4번째 후속연구로서, 본 연구는 독일의 행정소송사
1)＊대전지방법원 홍성지원 판사
Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 최근(2010) 독일 행정판례의 동 향 1. 개 관 2. 절차 처리기간 3. 계획절차(Planungsverfahren) Ⅲ. 주요 행정판례의 분석 1. 계획과 환경 분야 2. 국토정비와 도시건설 분야 3. 경제 분야 4. 교통 분야 5. 언론 분야 6. 이민과 국적 분야
- 공무원 복무관계 분야
- 지방자치단체 분야
- 교육과 사회 분야 Ⅳ. 맺 음 말
－ 321 －
322 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
건에 관한 최고법원인 독일연방행정법원(Bundesverwaltungsgericht)에서
-
- 1.부터 2010. 12. 31.까지 선고했던 판례를 중심으로 2010년
도 독일 행정판례의 동향과 주요 행정판례를 살펴보고자 한다.
독일 행정판례에 관한 정보를 얻을 수 있는 일반적인 방법은 크
게 문헌 검토1), 인터넷 사이트 검색2) 등이 있겠으나, 본 연구는 독
일연방행정법원에서 매년 지난 해의 사건상황과 주요판례의 개관 및
당해 연도 주요 선고예정사건 등에 관한 정보를 제공하기 위해 발행
하는 연례언론회견자료(Jahrespressegespräch)3) 중 2010년도 자료4)에
1) 독일 행정판례와 관련된 문헌으로는 ① 주요 법률잡지[“Die öffentliche Verwaltung (DöV)”, “Deutsches Verwaltungsblatt(DVBl)”, “Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht(NVwZ)”, “Archive des öffentlichen Rechts(AöR)”, “Neue Juristische Wochenschrift(NJW)” 등], ② 독일연방행정법원 판례집 [Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts(BVerwGE)], ③ 독일연방 공법 법령집(Sartorius Ⅰ, Verfassungs-und Verwaltungsgesetze der Bundesrepublik) 등이 있다. 2) 참조할 만한 주요 인터넷 사이트로는 ① 독일연방행정법원 사이트(http://www. bverwg.de), ② 독일연방법률 사이트(http://bundesrecht.juris.de), ③독일 현행법령 사이트(http://www.rechtliches.de), ④ EU 법률정보 사이트(http://eur-lex.europa. eu), ④ 전문 법률정보검색 사이트로 대표적인 것으로 JURIS(http://www.juris.de), Beck-Online(http://beck-aktuell.beck.de/) 등이 있다. 특히 독일연방행정법원 사이 트(http://www.bverwg.de)에서 중앙 상단의 “Entscheidungen” 메뉴로 들어가면 왼 쪽 상단에 ① “Entscheidungssuche”라는 메뉴가 뜨고, “Suchbegriff”라는 메뉴바에 선고일자나, 판결번호, 표제어 등을 입력하면 해당 판결례를 검색하고 요지 및 전문을 볼 수 있으며 PDF 파일 형태로 다운로드를 받을 수 있고, ② “Entscheidungsarchiv”라는 메뉴가 뜨고, 그곳으로 가면 2002년도부터 당해연도까 지 선고 월별로 주요 판례의 요지 및 전문이 수록되어 있고, PDF 파일 형태로 도 다운로드를 받을 수 있다. 3) 위 연례언론회견자료(Jahrespressegespräch)는 크게 ① 독일연방행정법원장의 담 화문, ② 전년도의 독일연방행정법원의 사건상황, ③ 전년도의 판례개관, ④ 당 해 연도의 중요 선고예정 사건 등으로 구성되어 있다. 위 ①, ②의 내용을 통하 여 독일 행정판례의 동향을 알 수 있고, ③의 내용을 통하여 주요 행정판례의 내용을 파악할 수 있다. ③ 부분에서는 각 재판부별 주요 판결례의 색인과 주 제별 판결례 색인을 동시에 제공하고 있는데, 주제는 크게 ⅰ) 계획(Planung)과 환경(Umwelt), ⅱ) 국토정비(Raumordnung)와 도시건설(Städtebau), ⅲ) 경제 (Wirtschaft), ⅳ) 교통(Verkehr), ⅴ) 언론(Medien), ⅵ) 이민(Migration)과 국적 (Staatsangehörigkeit), ⅶ) 의회(Parlament)와 공무원 복무관계(öffentlicher Dienst), ⅷ) 지방자치단체(Kommunen), ⅸ) 교육(Bildung)과 사회(Soziales)로 나뉘어 있다.
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기초하여 2010년도 독일 행정판례의 동향과 주요 판례의 분석을 시
도해 보고자 한다.
종래 행정판례연구회에서 3차례에 걸쳐 이루어졌던 독일 행정판
례에 관한 연구는 해당년도 판례 중 소수의 주요 행정판례를 중심으
로 보다 심도있는 분석을 시도하는 것에 목적을 두었다면, 본 연구
는 방향을 조금 달리하여 ― 소수의 판례를 대상으로 한 깊이 있는
분석과 이해에 초점을 맞추기 보다는― 종전보다 많은 수의 최근
독일 행정판례를 소개하고 간략하면서도 유의미한 정보를 제공하는
것에 집중하고자 한다.
Ⅱ. 최근(2010) 독일 행정판례의 동향
- 개 관
2010년도 독일연방행정법원에 접수된 사건 수는 전년도(2009년)
에 비하여 약간 감소하였다. 이는 2009년 접수건수에 비하여 5.8%
감소한 것인데, 2008년도의 16.6%라는 현저한 접수건수 감소추세가
계속되지는 않았다.
2010년도 말일을 기준으로는 761건이 아직 소송계속 중에 있다.
최근 5년간 독일연방행정법원에서의 총 접수 및 처리 사건수의
현황은 아래의 표와 같다.
4) 위 자료는 독일연방행정법원 인터넷 사이트(http://www.bverwg.de)의 ‘Presse’ 메 뉴 안의 ‘Jahrespressegespräch’ 중 ‘Archiv’에 게재된 2011년도 부분을 클릭하면 PDF파일 형태로 다운로드받을 수 있다.
연도 접수건수 처리건수 연말 소송계속 중인 사건 수
2006 2,147 2,030 864
2007 2,102 2,097 870
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- 절차 처리기간
⑴ 상고절차(Revisionsverfahren)
상고사건의 처리기간은 전년도(2009년)에 비하여 줄어들었다. 즉,
판결을 통하여 종국된 상고사건 절차는, 전년도에는 13개월 8일이
소요되었던 반면, 2010년에는 평균 12개월 26일이 소요되었다. 전체
상고사건의 처리절차는 평균적으로 총 11개월 29일이 소요되었는데,
전년도인 2009년도는 평균 12개월 5일이 소요되어서 역시 감소추세
에 있다.
최근 5년간 독일연방행정법원에서 판결을 통해 종국된 상고사건
의 평균적인 총 처리기간은 아래의 표와 같다.
⑵ 재항고절차(Beschwerdeverfahren)
재항고사건의 처리기간은 전년도(2009년)에 비하여 늘어났다. 즉,
평균적으로 4개월 17일만에 종국처리가 되었다. 재항고사건의 40.5%
는 독일연방행정법원에 접수된 때로부터 3개월 안에 종결되었고,
2008 1,752 1,848 773
2009 1,698 1,709 761
2010 1,600 1,600 761
연도 판결을 통해 종국된 상고사건의 처리기간
2006 10개월 24일
2007 10개월 27일
2008 10개월 10일
2009 13개월 8일
2010 12개월 26일
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65.6%는 6개월 내에 종국처리가 되었다.
- 계획절차(Planungsverfahren)
독일연방행정법원이 최초 심급으로서 관할을 가지는 계획절차는
교통로계획촉진법(VerkPBG)5), 인프라시설 계획절차의 촉진에 관한 법
률(IPBeschlG)6), 에너지설비구축법(EnLAG)7)에 규정되어 있고, 그 계획
확정결정(Planfeststellungsbeschluss) 및 계획허가(Plangenehmigung) 등에 대
한 소송사건 수도 증가추세에 있다.
독일연방행정법원이 시심(始審)으로 관할을 가지는 인프라시설
프로젝트에 관한 소송사건의 평균적인 처리기간은 아래의 표와 같다.
Ⅲ. 주요 행정판례의 분석
- 계획과 환경 분야
5) 정식 명칭은 “Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz”이다. 6) 정식 명칭은 “Gesetz zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastru- kturvorhaben”이다. 7) 원래 정식 명칭은 “Gesetz zum Ausbau von Energieleitungen”이고, “Energie- leitungsausbaugesetz”로 약칭되기도 한다.
연도
판결 또는 결정을 통해 해결된 인프라시설
프로젝트 관련 사건의 처리기간
2005 7개월 5일
2006 5개월 6일
2007 6개월 15일
2008 10개월 29일
2009 14개월 18일
2010 9개월 11일
326 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
— 브레멘 고속도로(Autobahn A281 in Bremen) 사례 [BVerwG,
Urteile vom 24. November 2010 — 9 A 13.09 und 14.09]8)
(1) 쟁 점
다수의 인근주민이 원고가 되어 브레멘(Bremen) 남부에 있는
A281호선 고속도로 일부분을 새로이 건설하는 것을 다투는 소송에
서, 경로선택이 올바른지 여부, 단지 이동시간 때문에 설계된 “연결
도로(Querspange)”의 필요성 여부 및 이를 위한 주거용 토지의 과도한
사용의 불가피성 여부가 핵심 쟁점이 되었다.
(2) 판결내용 및 분석
독일연방행정법원은 해당 경로선택이 용지이용계획
(Flächennutzungsplan)9)의 중요 내용에 부합하지 않고, 계획확정결정의
기초가 되는 이익형량이 조사 및 평가상의 하자로 인해 위법하다고
판시하였다.
- 국토정비와 도시건설 분야
— 공업지대에서의 지하납골소(Krypta)의 허용 여부 [BVerwG,
Urteil vom 18. November 2010 — 4 C 10.09]
(1) 사실관계 및 소송경과
8) 독일행정판례의 표기방법은 예를 들어 “BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08”로 기재되는데, 그 경우 순서는 ① 선고법원(BVerwG), ② 재판의 형태 (Urteil: 판결, Beschluss: 결정), ③ 선고일(vom 9. Juni 2010: 일, 월, 연도의 순으 로 기재한다), ④ 재판부번호(9 A), 사건번호(20.), 사건접수년도(08)이다. 이에 더하여 판결집의 페이지를 인용하는 경우에는 판결집명칭(BVerwGE: 독일연방행 정법원판결집), 권수, 페이지번호 등으로 기재된다. 9) 또는 ‘토지이용계획’으로 번역되기도 한다.
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1) 시리아 정교회 신도회가 건축허가를 득하여 교회를 건설하였
다. 그 교회는 건설계획(Bebauungsplan)10)상 공업지대(Industriegebiet)인
곳에 위치하고 있었는데, 그곳에서는 건축이용규정(BauNVO)11) 제9 조
제3 항에 의한 예외적 건축12)이 허용된다.
2) 위 신도회는 해당 지방자치단체에게 그 교회의 지하에 있는
헛간을 사망한 성직자들을 위한 지하납골소로 용도변경을 해 줄 것
을 요청하였으나, 해당 지방자치단체는 이를 거부하였다.
3) 위 신도회는 원고가 되어 해당 지방자치단체를 상대로 위 용
도변경을 구하는 의무이행소송(Verpflichtungsklage)을 제기하였는데, 원
심은 그와 같은 행위는 건설계획에 부합되지 않고 연방건설법전
(BauGB)13) 제31조 제1 항의 예외사유나 같은 조 제2 항의 면제사
유14)에 해당되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
4) 그러나 독일연방행정법원은 아래의 이유로 원심을 파기하고,
원심으로 위 사건을 환송하였다.
(2) 판결요지
1) 건축이용규정 제9 조 제3 항에서 규정하는, 예외적으로 용도
변경이 허용되는 것은, 그 용도가 주변에 방해를 끼치지 않고 공업
지대의 주된 목적과 충돌하지 않는 경우를 전제로 한다.
10) 또는 ‘지구상세계획’으로 번역되기도 한다. 11) 원래 정식 명칭은 “Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke”이고, “Baunutzungsverordnung”으로 약칭되기도 한다. 12) 건축이용규정(BauNVO) 제9 조 제2 항에 의하면 원칙적으로 공업지대에서는 모 든 종류의 영업소, 창고 및 저장소와 공공영업소, 주유소의 건축만이 허가되고, 같은 조 제3 항 제2 호는 예외적으로 교회, 문화, 사회, 보건 및 스포츠 목적의 시설 건축이 허용되는 것으로 규정하고 있다. 13) 정식 명칭은 “Baugesetzbuch”이다. 14) 특히 이 사건과 관련된 부분으로서 연방건설법전(BauGB) 제31조 제2 항 제1 호 는 “공공복리를 이유로 면제가 필요하다면, 계획의 근본적인 내용에 저촉되지 않는 한, 그 면제가 허용될 수 있다”라고 규정하고 있다.
328 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
2) 신앙관념에 근간을 둔 사립교회와 종교단체의 이해관계는 연
방건설법전 제31조 제2 항 제1 호에 규정된 공공복리를 이유로 면제
가 허용되는 경우에 해당될 수도 있다.
(3) 분 석
독일연방행정법원은, 공업지대에서 지하납골소가 있는 교회의
건축은 일반적으로도 허용되지 않고, 예외적으로도 허용되지 않는다
는 점을 확인하면서도, 원심이 연방건설법전 제31조 제2 항에 의한
면제사유에 해당될 가능성을 부당하게 배제하였다는 점을 지적하였
다. 즉, 위 제31조 제2 항 제1 호에서 규정한 면제사유로서의 ‘공공
복리’에는 신앙관념에 근간을 둔 사립교회와 종교단체의 이해관계
역시 해당될 수도 있기 때문이다. 독일연방행정법원은 개별사안의
구체적 상황을 검토하여 판단할 것임을 전제하면서, 원심이 지하납
골소가 교회 내부에 위치한다는 점과 봉헌된 교회공간 안에서 묘소
를 두는 것은 시리아 정교회에만의 특별한 방식은 아니라는 점을 간
과하고, 공업지대의 전형적인 특성만을 고려하여 판단한 잘못이 있
다는 점을 설시하면서 위 사건을 파기환송하였다.
- 경제 분야
(1) 규범제정자를 상대로 한 확인소송의 가부
[BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09]
1) 사실관계 및 소송경과
가. 연방노동사회부(Bundesministerium für Arbeit und Soziales)는
-
- 1.을 효력발생일로 하여 우편서비스 분야에 대하여 강행적
인 근로조건에 관한 명령(Verordnung)을 발령하였다.
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나. 특히 그 명령은, 우편서비스의 사용자단체와 서비스노동조
합 사이에 2007. 11. 1. 체결된 노동협약(Tarifvertrag)의 기준에 따라
정해진 우편서비스 분야의 최저임금을 법적 강제력이 있는 것으로
규정했다.
다. 집배원을 고용하여 우편서비스를 제공하는 고용주들인 원고
들은 위 명령에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다.
2) 판결요지
가. 규범제정자를 상대로 한 확인의 소는, 규범제정자와 규범수
범자 사이에 법률관계를 개별화․구체화하는 행정의 집행행위의 존재
없이도 당해 규범이 직접 관련자들의 권리와 의무에 영향을 미치는
경우에 허용될 수 있다.
나. 독일행정법원법 제43조 제1 항에 의할 때, 법규명령을 발령한
규범제정자와 그 법규명령에 관련된 근로자․연합 사이에는, 최저근로
조건에 관한 노동협약상 규정의 효력이 근로자파견법(AEntG)15) 제1 조
제3a항에 의한 법규명령(Rechtsverordnung)을 통하여 확장될 수 있는지
여부를 확인할, 확인소송의 대상이 되는 법률관계가 존재한다.
3) 분 석
독일연방행정법원은 당초 노동협약의 적용을 받지 않던 고용주
는 위와 같은 법규명령에 대하여 확인의 소를 제기할 수 있다고 판
단하였다. 또한 독일연방행정법원은, 피고16)가 위 법규명령을 발령
15) 원래 정식 명칭은 “Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüber- schreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen”이고, “Arbeitnehmer-Entsendegesetz”로 약칭되기도 한다. 16) 독일행정법원법 제78조 제1 항에 의하면 원칙적으로 소송의 대상이 된 처분을 한 행정청이 속하는 연방, 주 또는 단체가 피고가 되고(다만 피고를 표시하기 위해서는 관청을 명시하는 것으로 족하다고 규정한다), 주법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 해당 행정청이 피고가 된다고 규정하고 있다. 위 독일연방 행정법원 사이트를 통하여 검색할 수 있는 행정판례는 이미 비실명화 처리가 되어 있으므로, 만일 해당 독일 판례의 내용을 통해서라도 정확히 피고를 알 수 없는 경우에는 본 연구에서는 이하 그냥 ‘피고’로 표기하기로 한다.
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함에 있어서 근로자파견법 제1 조 제3a항에서 규정한 참가절차
(Beteilgungsverfahren), 즉 규율대상이 되는 고용주와 근로자 및 노동협
약의 당사자에게 문서상 견해를 표명할 기회를 주어야만 하는 절차
를 준수하지 않았고, 이에 따라 원고의 참가권이 침해되었다고 판시
하였다. 그러한 참가권은 고용주와 그 연합의 연합의 자유(Koalition-
sfreiheit)라는 기본권의 보장이라는 관점에서 중요할 뿐만 아니라, 그
러한 참가권의 부준수가 당해 법규명령을 무효로 만들 만한 현저한
하자로 인정된다는 점에서 의미가 있다.
(2) 국가가 운영하는 독점적 스포츠토토17)(Sportwette)의 문제
[BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13.09, 14.09 und
15.09]
1) 쟁 점
쟁점은 바이에른(Bayern) 주에 설립된 국가 운영의 독점적 스포
츠토토가 독일기본법과 유럽법에 합치하는지 여부였다.
2) 판결요지
가. 국가가 운영하는 독점적 스포츠토토가 도박중독을 퇴치하고
문제가 되는 도박행위를 저지하기 위한 목적으로 설립된 것이라면,
국가의 독점적 제공에 관한 광고는 합법적인 스포츠토토가 가능하다
는 점에 관한 사실관계상의 정보제공으로만 한정된다. 더 나아가 토
토수익금이 공익을 위하여 사용된다는 점을 암시하는 광고는 허용되
지 않는다.
나. 도박에 관한 협정(GlüStV)18) 제21조 제2 항은 스포츠 활동과
17) ‘스포츠토토’란 축구, 농구 등 운동경기를 대상으로 경기가 개최되기 전 결과를 예측하여 경기 결과(당첨 결과)에 따라 순위별로 환급금을 받는 레저 게임을 말한다. 18) 정식 명칭은 “Glücksspielstaatsvertrag”이다. 위 협정은 모든 연방주에 적용되고, 제1 조에서 도박 중독과 내기 중독을 방지하고 유효한 중독의 퇴치를 위한 요 건을 정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다.
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스포츠토토의 설치 및 중개를 위한 조직을 완전히 분리할 것을 요구
하고 있다. 위 협정은 토토접수처를 스포츠단체 안에 두고 운영하는
것을 금지한다.
3) 소송경과 및 분석
독일연방행정법원은, 그러한 독점의 형식이 법적으로 그리고 사
실관계상으로도 ‘중독성의 퇴치’라는 입법목적에 부합하는 경우에만
헌법에 합치된다고 판시했다. 도박에 관한 협정에 의하면 단지 국영
또는 국가의 지배를 받는 연방주의 복표행정만이 허용되는 것으로
규정되어 있다. 민영의 또는 외국의 공급자가 스포츠토토를 중개하
는 것은 허용되지 않는다. 유럽법은 더 나아가 다른 도박의 유형에
대해서도 그 규율과 적용이 이러한 목적에 모순되지 않을 것을 요구
한다.
따라서 뉘른베르크(Nürnberg)시에서는 2006년도에 오스트리아와
몰타(Malta)에서 스포츠토토 중개시설을 운영하고자 하는 원고의 요청
을 거부하였고, 그 거부처분을 다투는 원고의 취소소송에 대해 제1,
2 심은 모두 원고의 청구를 기각하였다. 상고심에서는 2008. 1. 1.자
로 효력을 발생한 도박에 관한 협정의 해당 조항의 적법성만이 심사
되었다.
제8 부의 2009년도 제14호 사건과 제15호 사건(BVerwG 8 C 14.09
und 15.09)에서 독일연방행정법원은, 항소심의 판단이 국가의 스포츠
토토 독점에 관한 헌법과 유럽법상의 요구를 적확하게 구체화하지
못했다는 이유로 원고의 상고를 인용하였다. 즉, 법적으로나 사실관
계상으로나 독점의 형태는 논리필연적으로 중독성의 퇴치라는 법률
상의 목적에 초점이 맞추어질 경우에만 국가 운영의 스포츠토토의
독점은 직업의 자유라는 기본권에 배치되지 않으므로, 토토발행을
통한 수익금이 공익을 위해 사용된다는 점을 암시하면서 토토발행이
무해하다거나 도덕적으로 문제되지 않는다는 취지로 이루어지는 독
332 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
점적 제공자의 광고는 허용되지 않는다고 판시하였다. 다만 독일연
방행정법원은 스포츠토토의 독점이 유럽법에서 보장되는 개업의 자
유 및 서비스의 자유와 조화를 이루기 위해서는 특정한 도박에 대해
서만 독점이 필연적으로 불허되는 것은 아니라고 전제하였다. 더 나
아가 그러한 독점은 중독성의 퇴치와 같은 중요한 공익목적에 부합
해야 하고 통일적이고 체계적인 방식으로 공익이 추구되어야 한다고
설시하였다. 따라서 원심의 판단과는 달리, 통일성의 기준은 “장소적
인” 요소에만 국한되지 않고, 스포츠토토와 유사하거나 또는 더 강한
중독성을 가지는 다른 도박행위도 마찬가지로 추구되는 공익 목적에
배치하여 규율하거나 취급해서는 안 된다고 설시하였다. 이에 독일연
방행정법원은 심리미진을 이유로 사건을 원심으로 파기환송하였다.
제8부의 2009년도 제13호 사건(BVerwG 8 C 13.09)에서는 원고의
상고가 기각되었다. 위 사건에서는 스포츠단체의 사무실에서 스포츠
토토의 중개가 가능한지가 쟁점이 되었고, 독일연방행정법원은 국가
운영의 스포츠토토의 독점 여부와는 무관하게 이미 스포츠시설과 스
포츠토토의 발행은 조직법적으로 허용되지 않고 따라서 허가가 이루
어질 수 없다고 판시하였다.
(3) 일명 “라인골드(Rheingold)” 사건
[BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 7 C 16.09]
1) 사실관계 및 소송경과
가. 석영 및 콘크리트 산업을 운영하는 회사인 참가인은 라이나
우에(Rheinaue) 지역에서 오랫동안 그 토지에 부존하는 석영을 채굴하
여 왔다.
나. 지질조사에 의하여 이 지역 지하에 석영 뿐만 아니라 상대
적으로 소량의 금(金)도 섞여서 부존되어 있다는 점이 밝혀지자, 참
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 333
가인은 금의 채굴에 관해서도 채굴허가를 득하였다. 이때 광업청은
광업기술상의 이유를 들어 그곳에서 금을 채굴함에 있어서는 반드시
석영과 함께 채굴하는 것만이 가능하다고 결정하였다.
다. 원고가 농사를 짓기 위해 이용하던 토지가 위 채굴허가지역
안에 위치하고 있었다.
라. 참가인 회사는 원고와 사이에 당해 토지를 취득하기 위해
수차례 시도를 하였으나 헛수고였고, 이에 광업청은 원고에 대하여,
손실보상을 조건으로 참가인 회사에게 금의 채광을 위하여 기한부로
그 토지의 일부분에 관한 사용권을 부여하여야만 한다는 명령을 하
였다.
마. 원고는 위와 같은 피고의 강제명령에 대하여 취소소송을 제
기하였고, 제1, 2 심은 원고의 청구를 기각하였다.
2) 판결요지
가. 연방광업법(BBerG)19) 제42조 제1 항에 의한 병행채굴
(Mitgewinnung)결정은 단지 부존지에 관한 광업기술상 및 안전기술상
의 심사만을 대상으로 할 뿐, 채굴행위의 경제성에 대한 판단을 대
상으로 하지 않는다.
나. 따라서 병행채굴결정은 해당 토지소유자에 대하여 광업기술
상의 판단을 넘어선 어떠한 구속력도 발생시키지 않는다.
3) 분 석
독일연방행정법원은 위와 같은 광업법상의 (강제)토지양도(Grund-
abtretung)20)분쟁에 관한 이 사건에서 최초로, 광물의 병행채굴을 인정
19) 정식 명칭은 “Bundesberggesetz”이다. 20) (강제)토지양도는 채굴이나 선광․제련 작업을 시행함에 있어 기술적․경제적인 이 유 등으로 토지의 사용이 필수적인 경우에 채굴업자나 선광․제련업자의 신청에 의하여 당해 토지에 관하여 점유 등 다른 물권적 권리를 포함한 소유권 및 채 권 등을 수용(收用)․양도․변경하거나 부담을 과하고 제한할 수 있는 조치를 말하 는데, 독일연방광업법(BBergG: Bundesberggesetz) 제7 편 제1 장 제77조 이하에 서 이에 관한 상세한 규정을 두고 있다.
334 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
한 선행 처분의 구속력이 후속하는 토지양도절차(Grundabtretungsver-
fahren)에도 미칠 수 있다는 점을 판시하였다. 다만 그 구속력은 토지
비부착(bergfrei) 광물21) 및 “다른” 광물이 공동하여서만 채굴될 수 있
을 뿐이라는 점이 광업기술상 확인되는 경우로 제한된다고 설시하였
다.
이 사건에서 독일연방행정법원은, 불가쟁력이 발생한 병행채굴
결정의 존재로 인해 원고는 토지소유권자로서의 자신의 이익이 금의
채굴로 인한 경제적 이익보다 더 우위에 있다는 점을 더 이상 다투
지 못한다는 취지의 원심의 전제를 배척하였다. 다만 독일연방행정
법원은 독일연방광업법의 문언, 체계 및 목적을 존중하여, 순전히 광
업기술상 인정되는 병행채굴결정은 후속하는 (강제)토지양도절차에
있어서 해당 토지소유자에게 어떠한 부담을 부과하는 효력이 있다거
나 또는 곧바로 당해 금의 채광이 경제성이 있고 일반공익에도 부합
한다는 것을 의미하는 것은 아니라는 점을 분명히 설시하였다.
결국 독일연방행정법원은 선행하는 병행채굴처분과 후행하는
(강제)토지양도절차 사이에 구속력을 인정하면서도, 이 사건에서는
연간 400,000톤의 석영을 채굴할 때 단지 3~5㎏만 병행하여 채굴될
뿐인 금을 채굴하기 위하여 (강제)토지양도절차에 의해 원고의 사적
인 토지소유권을 제한하는 것은, 관계되는 모든 사익과 공익 사이의
형량을 해야 한다는 헌법상의 요청에 부합하지 않는다는 판단을 하
21) 우리나라의 광업법은 제3 조 제1 호에서 “‘광물’이란 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 물질을 말하며, 그 물질의 폐광 또는 광재로서 토지와 붙어 있는 것 은 광물로 본다”라고 규정하여 원칙적으로 토지에 부착된 광물만을 상정하고 있고, 그밖에 대륙붕에 부존하는 광물에 관하여는 ‘해저광물자원 개발법’이라는 별도의 법을 두어 규율하고 있다. 반면에 독일연방광업법은 광물(Bodenschätze) 을 크게 두 가지로 나누어 ① 토지고유의 광물(grundeigene Bodenschätze)과 ② 토지비부착 광물(bergfreie Bodenschätze)로 정의하고 있다(독일연방광업법 제3 조 참조). 따라서 우리나라와 비교하여 독일은 대륙붕 등 일반적인 토지에 부 착되어 있지 않은 해저광물 등에 대해서까지도 독일연방광업법에 의해 함께 규 율하고 있는 차이점이 있다.
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 335
여 결국 사건을 파기환송한 것으로 보인다. 이는 우리나라의 판례에
서도 인정되는 소위 ‘하자승계론’을 검토함에 있어서도 좋은 참조례
가 될 수 있을 것으로 생각한다.
- 교통 분야
(1) 기존의 철도교통에 비하여 가격상 이익이 있다는 이유로
동일 노선에 대해 버스교통의 승인이 허용되는지 여부
[BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09]
1) 사실관계 및 소송경과
가. 버스운송회사인 참가인은 2005. 9.경 프랑크푸르트(Frankfurt
am Main) 중앙역에서 본(Bonn), 쾰른(Köln), 뒤스부르크(Duisburg), 에센
(Essen), 보쿰(Bochum)을 경유하여 도르트문트(Dortmund) 중앙역까지 가
는 장거리버스노선에 관한 시설 및 영업허가를 받았다.
나. 이에 대하여 원고 독일철도 장거리교통 주식회사(DB
Fernverkehr AG)는 오직 유리한 승차요금22)만을 이유로, 동일한 구간
에 대하여 이미 원고에 의해 제공되고 있던 보다 빠르고 편안한 철
도교통에 상응하는 또다른 장거리노선교통을 허가하는 것은 위법하
다고 주장하면서, 여객운송법(PBefG)23) 제14조에 의한 공청회 절차에
서 참가인에 대한 위 허가에 관하여 이의신청을 하였다.
다. 다름슈타트 지방행정청(Regierungspräsidium Darmstadt)은 2005.
- 14.자 결정(Bescheid)으로 참가인에게 2013. 10. 31.까지를 종기로
하여 참가인에 의해 신청된 위 허가를 발급하였고, 원고의 이의신청
을 기각하였다.
22) 위 판결의 사실관계에 의하면 당해 구간의 장거리버스 편도 요금은 25유로, 왕 복요금은 50유로였고, 최소 2주 전에 예약을 하는 경우에는 편도가 15유로, 왕 복이 30유로였다. 23) 정식 명칭은 “Personenbeförderungsgesetz”이다.
336 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
라. 원고는 위 이의신청 기각에 대하여 취소소송을 제기하였으
나, 제1, 2 심 모두 원고 패소판결을 하였다.
2) 판결요지
이미 철도로 제공되고 있는 구간이라고 하더라도 버스교통에 의
할 때 대응하는 철도교통에 비하여 승차요금이 현저히 유리한 경우
에는 버스 장거리노선사업에 관한 허가가 배제되지 않는다.
3) 분 석
독일연방행정법원은, 당해 허가행정청은 기존 교통수단이 충분
한 것인지 여부와 기존에 부여된 교통임무 수행에 부합하는 해당 교
통허가신청이 교통여건을 본질적으로 개선시킬 것인지 여부에 관하
여 판단여지(Beurteilungsspielraum)를 가지고 있다고 판시하였다. 따라
서 허가행정청은 개별 이익과 이해관계의 중요도를 결정함에 있어서
참가인이 제공하는 명백히 유리한 승차요금을 결정적인 요소로 보
고, 허가거부사유가 없다고 보아 허가처분을 하였다면, 이러한 결정
은 존중되어야 한다고 보았다.
특히 독일연방행정법원은 경제상의 이유로 원고의 철도교통을
이용할 수 없는 사람들의 교통수요를 고려하여 참가인의 버스노선허
가를 긍정하는 이와 같은 판시를 한 것으로 보인다.
(2) 교통표지에 대한 취소소송에 있어서의 제소기간과 화물차
의 추월금지명령의 요건[BVerwG, Urteil vom 23. September
2010 - 3 C 32.09]
1) 사실관계 및 소송경과
가. 헤센(Hessen)주 도로교통청은 2004. 6. 3. 교통청 명령으로 15
개 구간 지점에 관해 화물차 추월금지를 지정하였다. 그에 따라 2004.
-
- 같은 해 8. 10. 및 같은 해 9. 8.경 교통표지판이 세워졌다.
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 337
나. 세일링 요트와 모터 요트로 운송업을 하는 자영 운수업자인
원고는 2005. 8. 8. 연방고속도로 A7, A45 노선에 지정된 화물차 추
월금지명령에 대하여 행정심판을 제기하였고, 2005. 8. 25. 취소소송
을 제기하였다.
다. 제1 심에서는 위 취소소송이 제소기간을 도과하였다는 이유
로 원고의 소를 각하하였다.
라. 제2 심에서는 1심 판결을 변경하여, 교통참여자가 해당 교
통표지를 마주쳤을 때부터 제소기간이 진행된다는 전제에서 이 사건
의 경우 제소기간이 도과하지 않은 것으로 보고, 원고가 다투었던
대부분의 화물차 추월금지에 대해서는 그 적법성을 인정하는 한편,
화물차 추월금지 중 일부에 대해서는 당해 구간에서 중대한 교통사
고의 발생비율이 평균을 미달한다는 등의 이유로 이를 취소하였다.
2) 판결요지
가. 교통표지로 공시되는 교통금지에 대한 취소소송의 제소기간
은, 교통참여자가 최초로 당해 교통표지를 마주쳤을 때부터 진행된다.
나. 도로교통법(StVO)24) 제45조에서 말하는 법익 침해의 일반적
인 리스크(Risiko)를 현저하게 넘어서는 위험상태(Gefahrenlage)는, 도로
교통청의 행위 없이 확실성에 가까운 개연성이 인정될 정도로 추가
적인 손해사고가 발생할 가능성이 클 때에 비로소 존재하는 것이 아
니고[이로써 2001. 4. 5.자 판례(BVerwG 3 C 23.00)를 변경한다], 특별
한 장소적 상태에 의하여 야기된 구체적인 위험(Gefahr)이 존재한다
면 그것으로 충분하다.
3) 분 석
독일연방행정법원은, 교통표지를 통하여 공시된 교통명령 또는
금지에 대한 제소기간은 교통표지를 설치하였을 때에 진행하는 것이
24) 정식 명칭은 “Straßenverkehrs-Ordnung”이다.
338 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
아니라, 당해 소송을 제기한 교통참여자인 원고가 최초로 당해 교통표
지를 마주치게 되었을 때부터 진행한다는 원심의 판시를 수긍하였다.
그러면서 독일연방행정법원은, 원고가 소송대상으로 삼았던 화
물차 추월금지 중 A7과 A45 노선 중 일부에 관해서 도로교통법(StVO)
제45조 제9 항 제2 문25)에 부합된다는 이유로 원심의 판단을 그대로
유지하였다. 즉 유동(流動)하는 교통에 대한 제한 및 금지는, 특히 생
명, 신체 및 재산에 대한 침해라는 일반적인 리스크(Risiko)를 현저하
게 넘어서고, 특별한 장소적 상태를 원인으로 하는 위험상태가 존재
하는 경우에만 부과되어야 한다고 설시했다.
독일연방행정법원은 이 사건에서 판례변경을 통하여 앞서 판결
요지에서 본 것과 같이 위험상태에 대한 정의를 완화하여 새롭게 인
정하였다는 점에서 의의가 있다.
- 언론 분야
— 인터넷기능 PC에 대한 라디오수신료 부담의무(Rundfunkge-
bührenpflicht) 여부 [BVerwG, Urteile vom 27. Oktober 2010 —6
C 12.09, 17.09 und 21.09]
(1) 사실관계 및 소송경과
1) 원고들은 변호사와 학생으로서 자신의 사무실 또는 집에서
신고된 라디오장치를 보유하고 있지는 않았지만, 인터넷기능 PC를
가지고 있었다.
2) 인터넷기능 PC를 통하여 소위 라이브스트림(Livestream) 방식
25) 독일의 도로교통법 제45조 제9 항 제2 문은 “제1c항에 의한 시속 30킬로미터 구역에 대한 명령이나 제1d항에 의한 속도제한구역과 무관하게, 전조(前條)에서 말하는 법익의 침해라는 일반적인 리스크(Risiko)를 현저하게 넘어서는, 특별한 장소적 상태를 원인으로 한 위험상태가 존재하는 경우에는 특히 유동(流動)하 는 교통에 대한 제한 및 금지가 부과될 수 있다”라고 규정하고 있다.
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 339
으로 인터넷에서 공급되는 라디오방송의 수신이 가능하기 때문에,
라디오방송국은 인터넷기능 PC 보유자도 수신료를 부담할 의무가 있
다고 보았다. 이에 따라 수신료징수센터는 원고들에게 매월 5.52유로
상당의 라디오수신료를 부과하였다.
3) 원고들은 이에 대해 행정심판을 제기하고, 기각재결이 나오
자 이에 대해 취소소송을 제기하였다.
4) 제1 심은 원고들의 청구를 인용했으나, 제2 심은 제1 심 판
결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하였다.
(2) 판결요지
1) 인터넷기능 PC는 라디오수신료협약(RGebStV)26) 제1 조 제1 항
에서 의미하는 라디오수신장치에 해당된다.
2) 라디오수신료협약 제2 조 제2 항 제1 문에서의 수신가능한
라디오수신장치의 보유라는 구성요건은, 이용자가 그 장치를 실제로
사용하는가에 의해 인정되는 것이 아니라, 오로지 당해 장치가 라디
오수신에 적합한지 여부에 의해 인정되는 것이다. 이러한 의미에서
특별히 기술적으로 다른 요소가 없이 라디오수신의 구현이 가능하다
면 당해 장치는 라디오수신에 적합한 것이다.
3) 라디오수신이 가능한 인터넷기능 PC의 소지에 대하여 라디
오수신료를 부과하는 것은 독일기본법 제5 조 제1 항 제1 문에 의한
정보의 자유에 관한 기본권을 침해하는 처분이 아니다.
4) 현행 징수실무에 의하더라도 라디오수신이 가능한 인터넷기
능 PC에 대하여 라디오수신료를 부과하는 것은 독일기본법 제3 조
제1 항에 의한 평등원칙을 침해하지 않는다.
(3) 분 석
26) 정식 명칭은 “Rundfunkgebührenstaatsvertrag”이다.
340 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
독일연방행정법원은 라디오방송국의 견해에 찬동하여 라디오수
신이 가능한 인터넷기능 PC에 대하여 라디오수신료를 부과할 수 있
다고 판시하였다. 즉, 라디오수신료협약의 규정에 의하면 라디오수신
료 부담의무는 수신가능한 장치를 보유하였는지 여부에 달려있는 것
이지, 그 보유자가 실제로 그 장치로 라디오 또는 텔레비전 방송을
수신하는지 여부로 결정되는 것이 아니라고 보았다. 또한 독일연방
행정법원은 이러한 라디오수신료부담이 독일기본법상의 정보의 자유
에 관한 기본권(독일기본법 제5조 제1 항), 직업수행의 자유(독일기본법
제12조 제1 항) 또는 평등원칙(독일기본법 제3 조 제1 항)에 합치된다고
판단하였다.
결국 독일연방행정법원은, 인터넷기능 PC에 라디오수신료를 부
과하는 것이 실질적으로 공영 라디오방송국의 재정에 기여한다는 점
을 중시하여, 헌법상 인정되는 수신료의 재정적 기능
(Finanzierungsfunktion)을 근거로 위와 같은 판시를 하였다.
- 이민과 국적 분야
(1) 가족초청(Familiennachzug)과 영주허가(Niederlassungser
laubnis)에 있어서 ‘생계의 안정’이라는 요건 [BVerwG,
Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 20.09 und 21.09]
1) 사실관계
가. 원고 1.은 터키 국적을 가진 외국인으로서 마찬가지로 터키
국적인 아내와 아이 3명을 가지고 있었음에도, 독일인 여자와 위장
결혼을 하는 방법으로 결혼에 의한 체류허가(Aufenthaltserlaubnis)를 받
았다가 나중에 발각되어 형사처벌(징역 3월, 집행유예)을 받고 터키로
강제퇴거 되기도 하였다. 한편 아이들의 어머니인 원고 1.의 터키
11페이지
最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 341
국적 아내는 독일인 남자와 결혼하여 베를린(Berlin)에 거주하던 중
영주허가(Niederlassungserlaubnis)를 받은 후 이혼을 한 상태였고, 자신
과 자녀들을 위해 사회법전(SGB) 제2 권에 의한 기초생활보호 급
부27)를 수령하고 있었다.
나. 원고 2.는 스리랑카 국적을 가진 외국인으로서, 난민신청을
하여 기각된 적이 있었지만, 체류묵인(Duldung)을 인정받다가 이후 수
차례의 연장이 가능한 체류허가(Aufenthaltsgenehmigung)를 받았다. 원
고 2.는 마찬가지로 스리랑카 국적인 아내와 결혼하여 2명의 자녀를
두면서, 일부 중단된 경우는 있었지만 주거보조금(Wohngeld)을 수령
한 바 있었다. 원고 2.는 외국인을 불법으로 입국시키는 행위 등으
로 세 차례에 걸쳐 형사처벌(징역 1년, 집행유예 등)을 받기도 하였다.
다. 원고 1.은 유럽연합 지침28)에 의한 ― 이미 영주허가를 받은
터키인 아내와의― 가족결합을 이유로 한 체류허가를, 원고 2.는 더
이상 연장신청이 필요하지 않은 체류허가를 각 신청하였으나, 모두
‘생계의 안정’이라는 요건이 인정되지 않는다는 이유로 각 체류허가
신청이 거부되었다.
2) 판결요지
가. 외국인체류법(AufenthG)29) 제30조에 의한 배우자초청에 있어
서 전제요건이 되는 생계의 안정은, 초청하는 배우자가 자신의 소득
으로 자신의 필요를 충족할 수 있지만 자신의 배우자와 자녀에 대해
서는 기초생활보호 급부에 의존한다면, 당해 외국인은 그 요건을 갖
추지 못한 것이다. 다만 그러한 경우에는 예외적 취급을 정당화할
만한 특별한 사정이 있는지 여부가 심사될 수 있을 뿐이다.
27) 독일 사회법전 제2 권(Zweites Buch Sozialgesetzbuch)은 속칭 “Hartz Ⅳ-Gesetz”로 불리는데, 독일에서의 구직자에 대한 기초생활보장에 관하여 규율한다. 28) 가족결합지침(Familienzusammenführungsrichtlinie: Richtlinie 2003/86/EG) 29) 원래 정식 명칭은 “Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet”이고, “Aufenthaltsgesetz”로 약칭되기 도 한다.
342 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
나. 외국인체류법 제55조 제2 항 제6 호의 강제퇴거사유30)에는
사회법전 제2 권에 의한 급부의 수급이 포함되지 않는다.
3) 분 석
‘생계의 안정’은 외국인체류법(AufenthG)의 여러 규정에서 체류권
(Aufenthaltsrecht)의 발급을 위한 요건으로 규정되어 있는데, 당해 법률
에서는 이러한 맥락에서 생계의 안정이라는 요건을 통일적으로 규정
하고 있는 것이 아니라, 일부는 외국인 자신의 생계만으로 이 요건을
규정하고, 일부는 외국인과 그의 가족구성원의 생계를 총합하여 위
요건을 규정한다. 이 사건의 쟁점은, 외국인체류권을 취득하기 위하
여 당해 외국인 자신만의 필요를 충족하면 족한 것인지, 아니면 독일
에 사는 또는 장래에 살게 될 가족 전체의 필요까지 충족해야 하는
것인지에 관한 문제로서, 이는 외국인체류법상으로 큰 의미가 있다.
독일연방행정법원은 이 사건을 통하여 가족초청과 영주허가 발
급의 요건인 생계의 안정을 해석함에 있어서 외국인체류법 제2 조
제3 항에서의 개념에 근거하여, 그 외국인이 자신의 소득으로 자신의
생계를 충족할 수 있지만, 그의 배우자와 자녀는 기초생활보호 급부
에 의존한다면 당해 외국인의 생계는 안정된 것으로 볼 수 없다고
판시하였다. 즉, 공적급부 청구권이 존재하는지 여부를 산정하기 위
하여 원칙적으로 ― 개인이 아닌― 가구를 단위로 하여 개별가구 전
체의 수요로 그 요건 해당 여부를 판단하는 사회법적인 규율방식이
이 경우에도 유효하다고 본 것이다. 이러한 판단의 기저에는 공공재
정의 과도한 부담을 피하고자 하는 목적이 고려된 것으로 보인다.
30) 외국인체류법(AufenthG) 제55조 제1 항은 재량에 의한 강제퇴거에 관하여 규율 하면서 외국인의 체류가 공공의 안녕과 질서 또는 그밖에 독일연방공화국의 이 익을 현저히 침해하는 경우에는 강제퇴거될 수 있다고 규정하고 있고, 제2 항 각호에 재량에 의한 강제퇴거의 사유가 열거되어 있는데, 같은 조 제2 항 제6 호에는 당해 외국인이 자신과 그의 가족구성원 또는 그밖의 식구를 위하여 사 회부조(Sozialhilfe)를 청구하는 경우가 규정되어 있다.
12페이지
最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 343
(2) 신청에 의해 외국 국적을 취득한 경우 독일 국적의 인정
여부[BVerwG, Urteile vom 29. April 2010 - 5 C 4.09 und
5.09; Urteil vom 29. September 2010 - 5 C 20.09]
1) 쟁 점
독일 국적법(StAG)31) 제25조 제1 항은 독일인이 자신의 신청에
의해 외국 국적을 취득하는 경우에는 독일 국적을 상실한다고 규정
하고 있는바,32) 만약 독일 국적을 가지고 있는지를 정확히 모르고
있던 사람이 도중에 신청에 의해 외국 국적을 취득하였다가, 나중에
자신에게 독일 국적이 있다고 주장을 하는 경우, 이때에도 독일 국
적을 인정할 수 있을 것인지가 문제되었다.
2) 판결요지
가. 독일 국적법(StAG) 제25조 제1 항 제1 문에 의한 국적상실의
요건인 “독일 국적이 있음을 알았어야만 하는 경우, 즉 인식의무
(Kennenmüssen)”는 헌법적 관점에서 볼 때 규범적인 귀책관계
(Zurechnungszusammenhang)를 의미한다.
나. 그러한 “인식의무”는, 구체적인 생활관계를 종합적으로 고찰
하여 볼 때 외국 국적을 신청하여 취득하는 시점에 독일 국적의 소
지가 사실관계 및 법률관계상 명백하고, 곧바로 이를 인식할 수 있
다고 인정되는 경우에만 존재하는 것이다.
다. 당사자가 독일 국적이 계속해서 존재하는 것인지 여부에 대
하여 법적으로나 사실관계상 의심을 할 만 하고, 그러한 의심이 독
일 국적 여부에 관한 당사자의 인식에 영향을 끼칠만 하다고 인정되
는 경우에는 귀책사유 있는 인식이 존재한다고 볼 수 없다.
31) 정식 명칭은 “Staatsangehörigkeitsgesetz”이다. 32) 우리나라의 경우 2010. 5. 4. 법률 제10275호로 ‘복수국적’을 허용하는 취지로 국 적법이 개정되어 독일과 유사한 문제가 발생하지는 않을 것으로 보인다.
344 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
3) 소송경과 및 분석
독일연방행정법원은 독일 국적의 소지 여부의 인식 또는 인식의
무에 대한 독일 국적법(StAG) 제25조의 해석에 관하여 입장을 표명하
였다.
제5 부의 2009년도 제4 호 사건(BVerwG 5 C 4.09)에서는 1961년
당시 구 소련에서 태어난 원고가 1944. 5.경 독일 국적을 취득했던
할아버지가 있었다고 주장하면서 자신에게도 독일 국적이 있음을 확
인하는 소를 제기하였다. 그러나 원고는 1998년경 러시아 비자를 취
득했다. 피고는 원고가 독일 국적을 소지하고 있는지를 확인할 수
없다는 이유로 원고의 국적신청을 거부했다. 제1, 2 심은 혈통을 통
해 취득했던 독일 국적을 원고의 러시아 국적 취득으로 인해 상실했
다는 이유로 원고의 청구를 기각했다.
그러나 독일연방행정법원은, 원고에게 독일 국적의 취득이 분명
하였거나 이를 알고 있어야만 했던 경우에만, 독일 국적법 제25조에
의하여 신청에 의한 외국 국적의 취득으로 독일 국적이 상실된다고
보았다. 이에 따라 위 사건은 사실관계의 추가 심리가 필요하다는 이
유로 파기환송되었고, 다시 진행된 항소심 절차에서 뮌스터(Münster)
고등행정법원은 원고 승소판결을 하였다. 그 이유는 원고가 러시아
국적을 신청하여 유효하게 외국 국적을 취득한 것은 맞지만, 그 당시
원고가 자신이 독일 국적을 소지하고 있었다는 것을 알지 못했고, 법
률의 문외한으로서 이를 알아야만 했던 것도 아니라고 보았기 때문
이다.
제5 부의 2009년도 제5 호 사건(BVerwG 5 C 5.09)에서는 뮌스터
고등행정법원은 원고의 독일 국적을 확인하고, 독일 국적에 대한 인
식이나 인식의무가 없다는 이유로 외국 국적의 신청취득(2011년 백러
시아 국적의 신청취득)으로 인한 독일 국적의 상실을 부정하였다.
독일연방행정법원은 위 두 상고심 절차에서 피고의 상고를 기각
13페이지
最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 345
하였는데, 그러한 귀책사유 있는 인식의무 위반은 중대한 과실에 의
한 불인식과 동일한 의미가 아니라고 설시하면서, 위 판결요지 가,
나항과 같이 판시하였다.
제5 부의 2009년도 제20호 사건에서 독일연방행정법원은 위 판
결요지 다항과 같이 판시하면서 “독일 국적에 대한 귀책사유 있는
불인식”의 의미를 보다 구체화하여 설시하였다.
(3) 독일어 문맹(文盲)인 외국인에 대한 재량적 귀화의 가능
여부[BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 - 5 C 8.09]
1) 사실관계 및 소송경과
가. 원고는 1970년에 터키에서 출생하였고, 1989년에 난민신청자
로서 독일에 들어온 후, 귀화신청을 하였다.
나. 원고는 독일어를 글로 읽고 쓸 수 없는 문맹이었다.
다. 피고는 2002년경 원고가 독일어를 읽고 쓸 수 없다는 이유
로 원고의 귀화신청을 거부하였다.
라. 원고는 위 귀화신청 거부를 다투는 행정소송을 제기하였고,
제1 심은 원고의 청구를 인용하였으나, 제2 심은 독일 문어(文語)에
대한 능력을 중요한 재량적 귀화의 요건33)으로 판단한 피고의 결정
에는 재량하자가 없다는 이유로 원고 패소판결을 하였다.
2) 분 석
독일연방행정법원은 원심의 견해를 유지하였다. 피고의 재량적
귀화 거부처분에 관하여 행정법원은 재량하자가 있는지 여부만을 심
사할 수 있을 뿐이라고 판시하였다. 즉, 귀화관청은 재량적 귀화의
요건을 심사함에 있어서 귀화신청인이 독일어를 읽고 쓸 수 없다는
33) 독일 국적법(StAG) 제10조 제1 항 제6 호는 재량적 귀화의 요건 중 하나로 “독 일 언어에 대한 충분한 능력을 가지고 있을 것”를 규정하고 있다. 우리나라의 국적법 역시 제5 조의 일반귀화의 요건 중 하나로 ‘국어능력’을 요구하고 있다 (국적법 제5 조 제5 호 참조).
346 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
점을 중요한 요소로 고려할 수 있고, 설령 그 외의 다른 재량적 귀
화의 요건이 존재하고 문맹인 점 이외에 달리 재량적 귀화를 불허할
만한 사정이 존재하지 않는다고 하더라도 귀화관청은 재량적 귀화를
발급할 의무가 없다고 보았다.
이 사건에서 피고는 원고가 독일어 능력을 취득하기 위한 어떠
한 노력도 한 것으로 보이지 않는다는 점을 중점적으로 주장하였고,
이러한 점 역시 독일연방행정법원의 판결에 영향을 미친 것으로 보
인다. 물론 귀화관청은 비록 독일어 문맹자에 해당한다고 하더라도,
예를 들어 동화(Integration)를 위한 상당한 노력을 한 신청인의 경우
에는 행정청에 유보된 합목적성의 고려에 의하여 재량적으로 귀화신
청에 대한 허가를 발급해 줄 수도 있을 것이다.
- 공무원 복무관계 분야
(1) 이성간의 혼인을 한 공무원과 동성간의 생활동반자관계
(Lebenspartnerschaft)에 있는 공무원 사이의 동등취급의
문제 사례[BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2010 - 2 C
10.09, 21.09, 47.09, 52.09 und 56.09]
1) 쟁 점
독일의 각종 공무원급여법이나 공무원연금법상 이성간의 혼인을
전제로 규정된 공무원 및 그 유가족의 각종 수급권이 평등취급의 관
점에서 동성간의 생활동반자관계를 유지하는 공무원의 경우에도 동
일하게 적용될 수 있는지가 문제된다.
2) 분 석
독일연방행정법원 제2 부는 유럽연합법상의 이유로, 동성간의
생활동반자관계에 있는 공무원에 대해서도 이성간의 혼인을 한 공무
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 347
원과 동등하게 취급하여 공무원급여법 및 연금법상의 각종 급부를
인정할 것인지에 관하여 판단을 하였다.
가. 유족연금
먼저 공무원법상의 유족연금과 관련하여, 독일연방행정법원 제2
부 2009년도 제47호 사건(BVerwG 2 C 47.09)에서는 (이성인) 혼인배우
자와 (동성인) 생활동반자는 동등한 관계에 있다고 보아야 하고, 따라
서 공무원 사망 후 유족인 배우자에게 지급되는 유가족연금은 동성
간의 생활동반자관계를 체결했던 공무원의 유족인 생활동반자에 대
해서도 보장되어야 하고, 단지 성적 정체성만을 이유로 직접적인 차
별을 해서는 안 된다고 판시했다.
나. 외국근무수당 및 실비변상
마찬가지로 제2 부 2009년도 제52호 및 제56호 사건(BVerwG 2 C
52.09 und 56.09)에서도 외국에 있는 공무소에 근무하는 공무원의 경
우에 그 배우자에게 지급되는 외국근무수당과 각종 실비변상에 관한
규정 역시 동성간의 생활동반자관계에 있는 공무원의 생활동반자에
대해서도 동일하게 적용되어야 하고, 만일 이를 지급하지 않는 경우
에는 유럽법상의 차별금지 규정에 위반되어 위법하다고 판시하였다.
다. 가족수당
제2 부 2009년도 제10호 및 제21호 사건(BVerwG 2 C 10.09 und
21.09)에서는 연방공무원급여법(Bundesbesoldungsgesetz)에 의하여 혼인
한 공무원에게 지급되는 제1단계 가족수당(결혼수당: Ehegattenzuschlag)
에 관해서도 역시 이성간의 혼인과 동성간의 생활동반자관계 사이에
차별이 있어서는 안 된다고 판시하면서, 연방헌법재판소의 2009. 7.
7.자 결정34)에 의하여 2009. 7.부터 생활동반자관계에 있는 공무원에
게도 위 결혼수당 청구권이 인정된다고 판시하였다.
34) BVerfGE 124, 199.
348 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
라. 질병급여
다만 공무원의 배우자로 한정되어 규정된 질병급여에 관해서는,
유럽연합법상의 지침에 의하여 그 급여가 임금에 해당하는지 여부가
불분명하므로, 위 질병급여 사안에서도 이성간의 혼인과 동성간의
생활동반자관계를 동등하게 취급할지 여부에 관하여 제2 부는 유럽
연합법원의 선결적 판단을 구한 상태이다.
(2) 법원장 직위에 관한 경원자소송(競願者訴訟) [BVerwG, Urteil
vom 04. November 2010 - 2 C 16.09]
1) 사실관계 및 소송경과
가. 고등법원(Oberlandesgericht)의 원장 직위를 두고, 지방법원
(Landgericht)의 원장이었던 원고와 지방사회법원(Landessozialgericht)의
원장이었던 참가인이 각기 원장직 선발 절차에 지원을 하였다.
나. 연방법무부장관(Justizminister)은 원고가 아닌 참가인을 위 고
등법원 원장으로 임명하기로 결정하였다.
다. 원고는 종국적인 임명처분에 앞서 예방적 조치로서, 피고를
상대로 행정법원에 ‘참가인에 대한 고등법원 원장직 임명처분을 금
지해달라’는 취지의 가처분을 신청했으나, 그 신청은 제1, 2 심에서
모두 받아들여지지 않았다.
라. 원고는 피고에게, 불이익한 소송결과가 있을 경우 연방헌법
재판소에 제소를 할 예정임을 알렸다.
마. 그럼에도 불구하고 연방법무부장관은 원고의 취소청구에 대
한 고등행정법원의 기각결정이 연방 법무부에 도달한 직후에 참가인
에게 임명장을 수여하였다.
2) 판결요지
법관 또는 상급 행정청 공무원의 승진임용처분에 있어서, 임용
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 349
권자가 함께 지원을 했던 다른 사람의 재판청구권을 침해하면서까지
지원자 중 한 사람을 임명한 것으로 인정된다면, 그 재판청구권을
침해당한 임명탈락자는 임명된 다른 신청자에 대한 임명처분의 취소
소송에 의해 권리구제를 받을 수 있고, 이는 공직의 안정성의 원칙
(Grundsatz der Ämterstabilität)과 모순되는 것이 아니다.
3) 분 석
가. ‘공직의 안정성의 원칙’의 후퇴
독일연방행정법원은 하급심에서 기각되었던 원고의 취소청구를
인용하여, 판결 송달일부터 참가인에 대한 임용처분의 효력을 취소
하고 피고에게 당해 고등법원장 직위에 관해 새로운 선발절차를 거
쳐야 할 의무를 부과하였다. 탈락한 신청자인 원고가 모든 사법구제
절차를 마치기 이전에 임용권자가 참가인을 임용하는 처분을 하였다
면, 임용권자는 원고의 재판청구권을 침해한 것이 된다고 판시한 것
이다. 독일연방행정법원은 이러한 재판청구권의 침해를 구제할 수
있는 유일한 방법은 바로 참가인에 대한 취소소송을 인정하는 것이
고, 따라서 이러한 경우에는 공직의 안정성의 원칙은 후퇴되어 적용
되지 않는다고 설시하였다.
나. 적정한 결정을 받을 권리의 침해
또한 독일연방행정법원은 고등법원장의 적정한 임용처분을 함에
는 ‘능력․ 성과’를 기준으로 그 선발이 이루어져야 할 것인데, 이 사
안에서 임용권자는 참가인의 지방사회법원 근무기간 중의 근무성과
에 관한 통계나 고등법원장 선발회의에서 있었던 참가인에 대한 언
급만을 이유로 이 사건 임용처분을 한 것으로 보일 뿐, 납득할 수
있을 만한 근거를 가지고 참가인을 선발하였다고 보기 어렵다고 판
시하였다.
다. 참가인의 임용처분의 유효성에 대한 신뢰의 보호가치 여부
이 사건을 통하여 독일연방행정법원은 일단 적법하게 이루어진
350 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
임용처분은 유효하다는 ‘공직의 안정성의 원칙’에도 예외가 있다는
새로운 판결례를 제시했다. 이 사건에서 독일연방행정법원은 상반되
는 이해관계를 형량해 보았을 때, 임용처분의 법적 유효성을 믿었던
참가인의 신뢰는 보호될 수 없다고 본 것이다. 결국 참가인은 종전의
지방사회법원장의 직위로 돌아갈 수도 없으므로(이미 순차로 지방사회
법원장에는 새로운 사람이 임명되었다), 독일연방행정법원은 피고에게는
참가인에게 가능한 한 동급의 직위로 전보될 수 있도록 배려를 할
의무가 있다는 점을 지적하였다. 물론 참가인은 다시 당해 고등법원
장 직위에 대해 새로운 지원신청을 하여 심사를 받을 수도 있다.
(3) 아동포르노 문서의 소지를 이유로 한 징계처분의 위법 여부
[BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 und 13.10]
1) 판결요지
가. 교사가 직무외적으로 아동포르노 문서를 소지하였다면, 교
사의 직무상 의무와의 관련성으로부터 이러한 의무위반행위에 대한
징벌가치가 도출될 수 있다.
나. 아동포르노 문서를 직무외적으로 소지하는 것이 곧바로 직
무상 의무와의 관련성이 있는 것으로 인정되는 경우가 아닌 때에는,
직무범죄의 정도와 그에 따른 적정한 징계조치인지 여부는 ‘법정형’
을 기준으로 하여 심사될 수 있다.
2) 분 석
두 개의 징계관련 판결에 있어서 독일연방행정법원 제2 부는 아
동포르노 사진 및 동영상의 소지라는 직무외적인 공무원범죄
(Dienstvergehen)에 관한 징계법상의 처분이 위법한 것인지 여부에 대
하여 척도가 되는 판시를 하였다.
원고 1.은 함부르크(Hamburg)에 있는 공무원 신분의 교사였고,
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 351
원고 2.는 연방 관세청 공무원이었다. 원고들은 아동포르노 문서의
소지를 이유로 각 벌금형을 선고받았다. 사실관계가 동일한 징계사
건에 관하여 고등행정법원은 파면을 인정하였다. 그러나 독일연방행
정법원은 이에 대해 양 판결 모두를 사실심리 미진으로 파기하였다.
독일연방행정법원의 구체적인 판시 내용은 아래와 같다.
가. 공무원이 개인용 컴퓨터에 아동포르노 데이터를 저장하는
행위는 직무외적인 공무원범죄에 해당된다. 입법자는 이미 1967년에
변화된 공무원의 지위를 고려하여 직무외적인 공무원범죄의 범위를
축소했다. 그에 따라 직무외적으로 공무원에게 요구되는 사회생활태
도는 일반 국민에게 요구되는 정도와 다르지 않게 되었다.
나. 그러나 교사의 경우 교사의 직무상 의무와의 구체적인 관련
성으로부터 직무외적인 공무원범죄의 징벌가치가 도출될 수 있다.
교사의 경우에는 아동포르노 문서의 소지가 중대한 인격적 소양의
결함이 될 수 있기 때문이다. 이는 학생들의 신뢰를 받고 교사로서
주어진 교육임무를 수행해야 하는 당해 교사의 적격에 대해 의심을
할 만한 충분한 이유가 된다. 아동포르노 문서를 소지하는 사람은
아동에 대한 성적 학대를 상상하려는 욕구를 가지고 있고 인간의 존
엄성과 신체 불가침이라는 가치에 위배된다고 인정되기 때문이다.
다. 이에 비하여, 아동포르노 문서를 소지한 연방 관세공무원의
경우에는 그러한 직무상의 임무와의 관련성을 인정하기 어렵다. 이
경우 직무외적인 공무원범죄에 따른 징계처분의 징벌가치는 직업공
무원의 품위의 침해로부터 도출될 수 있는데, 그 품위침해의 정도를
판단함에 있어서는, 입법자가 범죄의 불법내용에 따라 명시적으로
정해 놓은 구체적인 ‘형의 범위’가 유의미하다. 그러나 직무외적인
잘못의 경중은 그 진폭의 범위가 대단히 넓기 때문에, 중대한 직무
상의 잘못에 관하여 발전되었던, 징계 양정에 있어서의 단계적인 규
율은 이 경우 배제되어야 할 것이고, 오로지 ‘법정형’에 따른 기준만
352 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
이 가이드라인으로서 작용한다. 물론 형의 범위에 따라 징계양정을
하는 것은 직무범죄에 있어서 사후심사가 가능하고 형평성 있는 징
계조치를 보장한다는 점에서 의미가 있다. 중요한 것은 행위시점 당
시의 형의 범위에 따라야 한다는 점인데, 2003년도에 형량 범위가
커짐에 따라 아동포르노 문서의 소지는 중간 정도의 형의 범위에 속
하게 되었다. 따라서 관세공무원에 대한 징계조치는 그 단계가 하강
되어야만 한다. 교사의 경우에는 특수한 직무상 의무 때문에 파면이
가이드라인이 된다.
- 지방자치단체 분야
— 개발부담금법에 있어서 지방자치단체 영역이 아닌 토지의 의
미 [BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2010 - 9 C 3.09]
(1) 판결요지
1) 지방자치단체의 경계를 따라 위치한 개발시설(증축도로)의 경
우에, 당해 시설로 인하여 경계에 접하는 지방자치단체 영역이 아닌
토지도 연방건설법전(BauGB) 제131조 제1 항의 의미에서 개발이익을
향유하게 되고, 그에 따라 부담시킬 수 있는 개발비용의 분배와 관
련될 수 있다. 그러나 그러한 개발비용 분배의 조건은 연방건설법전
제132조에서 말하는, 그 효력범위가 또한 지방자치단체 영역이 아닌
토지에까지도 확장될 수 있는 지방자치단체의 조례의 존재이다.
2) 개발사업을 수행하는 지방자치단체의 개발조치에 관한 조례
제정권과 부과권이 지방자치단체의 영역이 아닌 토지로 확장될 가능
성은 두 가지를 생각할 수 있는데, 첫 번째는 지역적 협력사업에 관
한 주법에 따라 이웃 지방자치단체와 사이에 공법적인 협약을 체결
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 353
하는 경우이고, 두 번째는 연방건설법전 제203조 제1 항에 따라 개
발부담금 부과와 징수권한을 다른 지방자치단체로 이관하는 내용의
법규명령의 발령이다.
(2) 분 석
독일연방행정법원은 카셀(Kassel)과 벨마르(Vellmar)의 경계를 따라
설치된 증축도로와 관련하여, 개발부담금의 산정에 있어서 문제가
되는 개발비용의 배분에 관하여 판시를 하였다. 이 사건에서 원고는
증축도로를 사이에 둔 양측 토지를 소유한 토지소유자였는데, 판결
요지 2)에서 제시한 법적근거가 없다는 이유로 원고에게 개발부담금
을 부과한 처분이 위법하다고 판시하였다.
- 교육과 사회 분야
— 자동차가 직업교육촉진법에서 규정한 “가재도구(Haushaltsgegen
stand)”에 해당하는지 여부[BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2010 - 5 C 3.09]
(1) 사실관계 및 소송경과
1) 원고는 2000/2001학년도 및 2001/2002학년도에 재산이 전혀 없
는 것으로 하여 전문학교(Fachoberschule)에서 직업교육보조를 받았다.
2) 데이터검색을 하는 도중 원고에게 자산소득이 있다는 사실이
밝혀졌고, 그 후 피고는 원고에게 6,500유로에 달하는 직업교육보조
비용의 반환을 요구하였다.
3) 그런데 피고가 위 반환명령을 함에 있어서 원고가 보유하고
있던 자동차(당시 현가 18,000유로 상당)도 함께 평가가 되었다.
4) 위 자동차는 원고가 직업교육보조를 받기 전부터 공장직원으
354 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
로서 취득한 것이었다.
5) 원고는 피고의 위 직업교육보조비용 반환명령의 취소를 구하
는 행정소송을 제기하였는데, 제1, 2 심은 모두 연방직업교육촉진법
시행규칙(BAföGVwV)35)에 반하는 해석을 하여 원고의 자동차가 “가재
도구”로 편입될 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 또한
원고의 신뢰보호원칙 주장에 대해서는 원고가 위 직업교육보조를 신
청함에 있어 자동차에 관하여 의식적으로 이를 숨기거나 중대한 과
실로 신고를 하지 않았다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
(2) 판결요지
자동차는 그 크기, 가치 또는 그밖의 상태와는 상관없이 연방직
업교육촉진법(BAföG)36) 제27조 제2 항 제4 호에 의한 가재도구가 아
니고, 그에 따라 재산으로서 고려될 수 있다.
(3) 분 석
독일연방행정법원은 제1, 2 심의 결론을 수긍하였지만, 원고의
자동차가 포함되지 않을 것에 대하여 원고가 예외적으로 신뢰보호
(Vertrauensschutz)를 주장할 수도 있다고 보아, 이에 대한 사실심리 미
진을 이유로 파기환송 하였다.
또한 연방직업교육촉진법 시행규칙의 효력에 관하여, 독일연방
행정법원 역시 규범해석상 행정규칙은 집행부만을 구속할 뿐 법원을
구속하지 않는다는 이유로 위 시행규칙과 상관없이 법해석을 전개하
였다.
35) 정식 명칭은 “Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundesausbildungsför- derungsgesetz”이다. 36) 원래 정식 명칭은 “Bundesgesetz über individuelle Förderung der Ausbildung”이고, “Bundesausbildungsförderungsgesetz”로 약칭되기도 한다.
18페이지
最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 355
Ⅳ. 맺 음 말
지금까지 2010년도에 선고된 독일연방행정법원의 행정판례 동향
과 주요 행정판례의 내용을 간략히 살펴보았다.
이와 같이 독일의 최근 행정판례를 선정하고 분석하는 작업은
우리나라의 행정판례연구를 위한 시야를 넓히고, 관련 분야에서 시
사점을 제공받기 위한 것이라고 생각한다.
해당 판례들의 내용을 종합하여 살펴보면 다음과 같은 점을 새
겨볼 수 있을 것이다.
- 계획과 환경 분야
도로건설에 관한 계획확정결정의 기초가 되는 이익형량이 조사
및 평가상의 하자가 있다는 사유로 위법하다고 판단한 사례를 살펴보
았다. 주지하다시피 독일은 일반 행정재량과는 별도로 “계획재량”을
인정하는 한편, “형량명령이론”에 따라 형량상의 하자가 있는 경우 당
해 계획의 위법성을 인정하고 있다는 점을 되새겨볼 필요가 있다.
- 국토정비와 도시건설 분야
‘공익’ 내지 ‘공공복리’의 개념을 해석함에 있어서 단순히 원고에
게 관련된 이익이라는 이유만으로 이를 공공복리와 무관한 개인의
이해관계로 쉽게 속단하여서는 안 된다는 점을 지적하는 사례(지하납
골소 사안)를 살펴보았다. 우리나라 행정법실무에서 ‘공익’이나 ‘공공
복리’를 해석함에 있어서도 좋은 시사점을 제공해 준다고 생각한다.
356 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
- 경제 분야
규범제정자를 상대로 한 확인소송의 가부, 국가 운영의 독점적
스포츠토토의 문제점 및 광고의 한계, 독일 광업법상의 선행 병행채
굴처분과 후행 강제토지양도절차 사이의 구속력의 인정 사례 등을
살펴보았다. 특히 맨 마지막 사례는 우리나라 학설과 판례에 의해
인정되는 소위 ‘하자승계론’의 검토에 있어서 좋은 참조례가 될 수
있을 것으로 보인다.
- 교통 분야
동일 구간에 철도교통이 이미 제공되고 있는 경우에도 운임상
유리한 버스노선을 중복적으로 허용할 것인지를 판단함에 있어 행정
청에게는 교통분석에 관한 판단여지가 허용된다고 본 사례, 교통표
지판에 의한 교통상 금지명령의 취소를 구함에 있어서 제소기간의
기산점을 언제로 볼 것인지에 대한 사례 등을 살펴보았다. 첫 번째
사례는 소위 ‘판단여지이론’의 검토에 관하여 시사점을 제공해 주고,
두 번째 사례는 학설상 소위 ‘일반처분’으로 볼 여지도 있는 사안으
로서, 제소기간을 취소소송을 제기하는 원고에게 유리하게 해석한
점을 눈여겨 볼만 하다.
- 언론 분야
소위 라이브스트림 방식으로 라디오방송 수신이 가능한 인터넷
PC에 대해서도 라디오수신료 부담의무를 인정한 사례를 살펴보았다.
특히 설시내용 중 헌법상의 정보의 자유, 평등원칙 위반 여부를 설
시한 부분은 주목할 만하다.
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 357
- 이민과 국적 분야
가족초청 및 영주허가에 있어서의 ‘생계의 안정성’ 요건의 해석
에 관한 사례, 외국 국적의 신청취득에 따른 독일 국적의 상실 여부
의 문제에 관한 사례, 독일어 문맹 외국인에 대한 재량적 귀화의 가
부에 관한 사례 등을 살펴보았다. 이와 같은 판결례를 통하여, 터키
등 각국의 이민자 비율이 유럽에서 가장 높으면서도 반면 가장 보수
적인 이민정책을 고수하고 있는 것으로 평가되는 독일의 현실에서,
가급적 국제적 인권수준을 충족하면서도, 다른 한편 과도한 이민․귀
화를 통제하기 위한 독일의 고민과 법적 현실의 단면을 살펴볼 수
있었다.
- 공무원 복무관계 분야
동성간 생활동반자관계에 있는 공무원에 대해서도 이성간의 혼
인을 전제로 한 각종 공무원급여법 및 연금법상의 수급권을 인정할
것인지의 문제 사례, 법원장 직위를 두고 벌어진 경원자소송 사례,
아동포르노 문서 소지를 이유로 한 징계처분의 위법 여부 사례 등을
다루었다. 우리나라 현실과 비교하여, 유럽법적인 영향 하에서 평등
취급의 구체적인 실현사례가 되고 있는 독일의 생활동반자 사안은
흥미로운 소재라고 생각되고, 법원장 직위에 관한 경원자소송 사례
에서는 공직의 안정성 원칙의 예외와 헌법쟁송을 남겨둔 상태에서의
타방에 대한 임명처분이 재판청구권을 침해할 수 있다는 설시 등이
돋보였다. 또한 법정형을 최소 가이드라인으로 보고 직무외적인 공
무원범죄와 연관된 공무원 징계처분의 해석방법론은 우리의 법현실
에도 시사하는 바가 적지 않다고 할 것이다.
358 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
- 지방자치단체, 교육과 사회 분야
개발부담금 사례를 다루었고, 교육과 사회 분야에서는 연방직업
교육촉진법상의 보조비용 환수명령시 신뢰보호원칙의 적용 문제에
관한 사례 등을 다루어 보았다. 이 역시 우리의 현실과 크게 다르지
않은 부분으로, 향후 유사한 사례의 해결에 있어서 적절한 참고가
될 수 있을 것으로 생각한다.
독일 행정판례의 연구에 있어서 우리나라 행정법과의 공통점과
차이점을 이해하는 것, 즉 비교법적 연구를 하는 것은 흥미로운 정
보를 취득한다는 의미에서 뿐만 아니라, 전세계에서 우리 행정법의
위치를 확인하고 이해할 수 있는 계기를 제공한다는 데에서도 의미
가 있다. 본 연구가 이러한 비교법적인 방법론의 발전을 위해 조금
이나마 보탬이 되었으면 하는 바램이다.
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 359
- Planung und Umwelt
BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 — 9 A 13.09 und 14.09
- Raumordnung und Städtebau
BVerwG, Urteil vom 18. November 2010 — 4 C 10.09
- Wirtschaft
BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 — 8 C 19.09
BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 —8 C 13.09, 14.09 und 15.09
BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 — 7 C 16.09
- Verkehr
BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 — 3 C 14.09
BVerwG, Urteil vom 23. September 2010 — 3 C 32.09 und 37.09
BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2001 — 3 C 23.00
- Medien
BVerwG, Urteile vom 27. Oktober 2010 — 6 C 12.09, 17.09 und 21.09
- Migration und Staatsangehörigkeit
BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 — 1 C. 20.09 und 21.09
BVerwG, Urteile vom 29. April 2010 — 5 C 4.09 und 5.09
BVerwG, Urteil vom 29. September 2010 — 5 C 20.09
BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 — 5 C 8.09
- Parlament und öffentlicher Dienst
BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2010 — 2 C 10.09, 21.09, 47.09, 52.09
und 56.09
BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2009 —1 BvR 1164.07, BVerfGE 124, 199
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 — 2 C 16.09
BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 — 2 C. 5.10 und 13.10
참고판례일람(Rechtsprechungen)
360 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
- Kommunen
BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2010 — 9 C 3.09
- Bildung und Soziales
BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2010 — 5 C 3.09
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 361
독일의 행정법 체계와 우리나라의 행정법체계 사이에는 많은 공통점
이 있다. 이는 독일법 체계의 계수 등 여러 가지 이유에서 우리나라 행정
법에 대한 독일 행정법의 영향이 적지 않았기 때문이다.
본 연구는 2010년도에 선고된 독일연방행정법원의 행정판례 동향과
주요 행정판례의 내용을 간략히 살펴봄으로써, 우리나라의 행정판례연구
를 위한 시야를 넓히고, 관련분야에서 시사점을 제공받고자 한다.
독일 행정판례에 관한 정보를 얻을 수 있는 방법은 여러 가지가 있겠
지만, 본 연구는 독일연방행정법원에서 매년 지난 해의 사건상황과 주요
판례의 개관 및 당해 연도 주요 선고예정 사건 등에 관한 정보를 종합적
으로 제공하기 위해 발행하는 연례언론회견자료(Jahrespressegespräch) 중
2010년도 자료에 기초하여 2010년도 독일 행정판례의 동향과 주요 판례의
분석을 시도해 보고자 한다.
먼저 독일 행정판례의 동향으로, 전체 사건수와 상고사건의 처리기간
은 전년도에 비해 줄어들었다. 반면 재항고사건의 처리기간은 전년도에
비해 늘어났다.
다음으로 본 연구에서 2010년도 독일 주요 행정판례는 주제별로 분류
를 해 보았다. 그 주제 및 주요 판례의 핵심 논점은 아래와 같다.
-
계획과 환경 분야: 계획확정절차, 형량, 조사 및 평가상의 하자
-
국토정비와 도시건설 분야: 공익 내지 공공복리, 공업지대에서의
지하납골소
-
경제 분야: 구속력, 일명 “라인골드” 사건 등
-
교통 분야: 제소기간, 교통표지, 판단여지 등
-
언론 분야: 라디오수신료 부담의무, 라이브스트림 방식, 인터넷기
능 PC
- 이민과 국적 분야: 가족초청, 영주허가, 생계의 안정성 등
국문초록
362 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
-
공무원 복무관계 분야: 법원장 직위에 대한 경원자소송 등
-
지방자치단체 분야: 개발부담금법
-
교육과 사회: 연방직업교육촉진법, “가재도구”
독일 행정판례의 연구에 있어서 우리나라 행정법과의 공통점과 차이
점을 이해하는 것, 즉 비교법적 연구를 하는 것은 흥미로운 정보를 취득
한다는 의미에서 뿐만 아니라, 전세계에서 우리 행정법의 위치를 확인하
고 이해할 수 있는 계기를 제공한다는 데에서도 의미가 있다. 본 연구가
이러한 비교법적인 방법론의 발전을 위해 조금이나마 보탬이 되었으면 하
는 바램이다.
주제어: 독일행정판례, 구속력, 하자승계, 제소기간, 판단여지,
경원자소송
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 363
Einführung in die Verwaltungsrechtsprechungen 2010 in Deutschland
Richter Rhee, Eun-Sang(Hongseong Zweigstelle des Daejeon Landgerichts)
Zwischen dem deutschen Verwaltungsrechtssystem und dem
südkoreanischen Verwaltungsrechtssystem gibt es viele Gemeinsankeiten. Das
ergibt aus der Rezeption des japanischen Rechts, das durch das deutsche
Recht beeinflusst wurde. Südkorea konnte davon entwickelte einige Theorie
und Praxis lernen. Aber das koreanische Rechtssystem hat auch
Besonderheiten. Also in diesem Punkt kann man einen Ansatz einer
vergleichenden Untersuchung finden. In diesem Sinne werden in diesem
Beitrag die einigen neuen Verwaltungsrechtsprechungen im Jahr 2010 in
Deutschland eingeführt.
Man kann Auskünfte über die deutschen Verwaltungsrechtsprechungen
dadurch, Bücher oder Beiträge zu lesen oder Internetseite zu recherchieren
usw. Aber ich wähle das “Jahrespressegespräch 2011” Material aus die
Internetseite des Bundesverwaltungsgerichts(www.bverwg.de) aus. Das järliche
Jahrespressegespräch liefert Informationen über das Bundesvewaltungsgericht
im Jahr 2010, nicht nur einschließlich dem Überblick über die aktuelle
Geschäftslage des Gerichts, sondern auch einschließlich
Rechtsprechungsübersicht 2010.
Erstens in Bezug auf Geschäftslage des Bundesverwaltungsgerichts im
Jahr 2010 sind die Zahl der Verfahrenseingänge beim BVerwG und die Dauer
Zusammenfassung
364 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
der Revisionsverfahren gegenüber dem Vorjahr leicht zurückgegangen. Die
Dauer der Beschwerdeverfahren hat sich 2010 gegenüber 2009 verlängert.
Zweitens bezüglich der Zusammenstellung der Entscheidungen im Jahr
2010 werden die Urteile nach Sachgebieten gegliedert. Die Sachgebiete sind
wie folgt.
- Planung und Umwelt: BVerwG 9 A 13.09 und
14.09(Planfestellungsbeschluss, Abwägung, Ermittlungs- und Bewertungsdefizit)
- Raumordnung und Städtebau: BVerwG 4 C 10.09(Wohl der
Allgemeinheit, Krypta im Industriegebiet)
-
Wirtschaft: BVerwG 7 C 16.09(Bindungswirkung, "Rheingold") usw.
-
Verkehr: BVerwG 3 C 32.09 und 37.09(Rechtsbehelfsfrist,
Verkehrszeichen, Beurteilungsspielraum) usw.
- Medien: BVerwG 6 C 12.09, 17.09 und
21.09(Rundfunkgebührenpflicht, Livestream, Internetfähige PC)
- Migration und Staatsangehörigkeit: BVerwG 1 C 20.09 und
21.09(Familiennachzug, Niederlassungserlaubnis, Sicherung des
Lebensunterhalts) usw.
- Parlament und öffentlicher Dienst: BVerwG 2 C
16.09(Konkurrentenstreit, Gerichtspräsident) usw.
- Kommunen: BVerwG 9 C 3.09(gemeindegebietsfremde Grundstücke,
Erschließungsbeitragsrecht, Erschließungsaufwand)
- Bildung und Soziales: BVerwG 5 C 3.09(Kraftzeug,
“Haushaltsgegenstand”, Ausbildungsförderungsrecht)
In der Untersuchung der deutschen Verwaltungsrechtsprechungen
Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu verstehen, das heißt, die
vergleichende Untersuchung kann uns nicht nur interessanten Informationen
geben, sondern auch uns unsere Stellung in den weltweiten
Verwaltungsrechtswissenschaft und Verwaltungspraxis genau fassen lassen. Für
diese vergleichenden Methoden wäre dieser Beitrag ein bisschen hilfreich.
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 365
Schlüsselwörter: Verwaltungsrechtsprechung(BVerwG),
Bindungswirkung, Rechtsbehelfsfrist,
Beurteilungsspielraum, Konkurrentenstreit
366 行政判例硏究ⅩⅥ -2(2011)
- 국내문헌
⑴ 국문 단행본
김철용․ 최광률 편집대표, 주석 행정소송법, 박영사, 2004
박정훈, 행정법의 체계와 방법론(행정법연구 1), 박영사, 2005
박정훈, 행정소송의 구조와 기능(행정법연구 2), 박영사, 2006
사단법인 행정법이론실무학회, 선진 각국의 행정소송법 체계 및 내용―
프랑스․ 독일, 2006. 5.
사법연수원, 독일법, 2009
⑵ 국문 논문
김종보, 도시계획과 취소소송의 처분성, 행정작용법(중범 김동희 교수
정년기념 논문집), 박영사, 2005
김해룡, 행정계획의 법리와 문제점―법적 성질, 수립절차 및 그에 대한
권리구제를 중심으로, 행정작용법(중범 김동희 교수 정년기념 논문
집), 박영사, 2005
황해봉, 독일 연방건설법전상 건설기본계획의 일반원칙과 수립절차, 법
제(제574호), 2005
- 외국문헌
Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung(Kommentar), C.H. Beck, 11. Aufl.,
2000
Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht VwVfG․VwGO(Kommentar),
Nomos, 1. Aufl., 2006
참고문헌
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最近(2010) 獨逸 行政判例의 動向 및 分析 硏究 367
Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung(VwGO): Kommentar, C.H Beck,
München, 2009
Model/Creifelds, Staatsbürger-Taschenbuch, C.H. Beck, 32.Aufl., 2007
- 웹사이트
독일연방행정법원 사이트 http://www.bverwg.de
독일연방헌법재판소 사이트http://www.bundesverfassungsgericht.de
독일연방법률 사이트 http://bundesrecht.juris.de
독일 현행법령 사이트 http://www.rechtliches.de
EU 법률정보 사이트 http://eur-lex.europa.eu
전문 법률정보검색 사이트 http://www.juris.de
http://beck-aktuell.beck.de
대한민국법령 사이트 http://www.law.go.kr