2024년 행정판례의 이론적 조명(1) 총론 편

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제76호 2025년 3월 Administrative Law Journal Vol. 76, March 2025

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2025.3.76.307

2024년 행정판례의 이론적 조명(1): 총론 편

1)

김 은 정ㆍ김 혜 진ㆍ이 수 안**

국문초록

대법원은 2024년 한 해 동안 행정법 분야에서 다양한 유형의 판결을 선고했다. 본고는 2024

년 1월 1일부터 2024년 12월 31일까지 판례공보에 수록된 행정법 분야의 판결 가운데 법리적

중요성과 실무적 함의가 큰 총 18개의 중요 판결을 선정하여 연중기획 논문으로 분석하기 위

한 첫 번째 작업이다. 본 논문에서는 행정법총론의 영역에서 특히 중요한 의미를 지닌 6개의

판결을 평석 대상으로 삼았다. 이를 주제별로 ① 비례원칙의 심사기준 및 적용방법, ② 평등원

칙에 따른 법형성의 한계, ③ 기속적 제재처분에 대한 법원의 통제방식, ④ 행정행위를 대체하

는 공법상 계약의 가능성과 한계로 나누어 분석을 진행한다. 본 연구는 각 대상판결의 법리적

쟁점과 실무적 시사점을 평가하고, 해당 판결의 이론적 기여와 한계를 명확히 하며, 향후 판례

를 통한 법 발전을 촉진할 수 있는 새로운 시각을 제시하는 것을 목표로 한다.

주제어: 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙, 법형성, 기속행위, 재량행위, 제재처분, 공법상 계약,

종속적 행정계약, 대등적 행정계약

참여저자: 대법원 재판연구관, 법학박사 ** 제1저자: 성균관대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사, 변호사 *** 참여저자: 김･장 법률사무소 변호사, 법학박사

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행정법연구제76호 308

목 차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 분석 대상 판결

행정의 전문적 위험예측판단과 비례성 심사
행정법의 일반원칙에 의한 법형성
기속적 제재처분과 신뢰보호
행정행위에 갈음하는 공법상 계약

Ⅲ. 맺는 말

Ⅰ. 들어가는 말

대법원은 2024년 한 해 동안 행정법 분야에서 다양한 유형의 판결을 선고하였다. 최근

행정판례의 전반적인 경향에 따라, 행정구제법 분야의 쟁점을 다루는 것들이 많고 행정법

각론의 영역을 다루는 판결들은 상대적으로 적다. 몇몇 사안에서는 행정판례가 개별적 사

안 해결이나 일반행정법 이론의 적용에 그치지 않고, 사회 변화의 흐름을 선도해 나가는

역할을 하는 것으로 주목받기도 하였다. 이론과 실무의 교차점으로서의 행정판례의 의의를

고려하면 당연한 것이지만, 행정판례의 사회적 영향력이 증대될수록 그 이론적 기초를 정

교하게 구축하도록 노력해야 할 것이다.

본 기획논문은 2024. 1. 1.부터 2024. 12. 31.까지의 판례공보에 수록된 행정법 분야의

판결 중 총 18개의 중요 판결을 선정하여, 이를 행정법총론, 행정구제법, 행정법각론의 순

서로 이론적 분석의 대상으로 삼기로 한다. 이 글은 그 첫 번째 작업으로, 행정법총론의

영역에서 법리적인 측면에서나 실무적인 측면에서 중요한 의미를 갖는 6개의 판결을 평석

의 대상으로 삼는다. 위 판결들이 다루는 주제는 크게 4가지인데, ① 비례원칙의 심사방식,

② 평등원칙에 의한 법형성의 한계, ③ 기속적 제재처분의 통제 방법, ④ 행정행위에 갈음

하는 공법상 계약의 가능성의 순서로 대상판결을 주제별로 묶어서 검토한다. 지면의 한계

가 있지만, 판례의 이해를 위해 사실관계 및 사건의 경과, 판시사항을 되도록 원문 그대로

소개하는 것을 원칙으로 하고, 관련되는 이론적 논의도 특정 견해에 치우치지 않고 포괄적

으로 소개한다. 이를 바탕으로 대상판결들이 가지는 이론적 의의와 한계를 명확히 하고, 향

후 판례를 통한 법발전에 도움이 될만한 새로운 시각을 제시하고자 한다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 309

Ⅱ. 분석 대상 판결

행정의 전문적 위험예측판단과 비례성 심사

[제①사안(광주광역시 사건)] 대법원 2024. 7. 18. 선고 2022두43528 전원합의체 판결

가. 사실관계

광주광역시에서 2020. 2. 3. 첫 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’) 확진자가 발생

한 이래 2020. 7. 4.경까지의 누적 확진자가 96명, 같은 해 8. 27.경까지의 누적 확진자가

345명에 이르렀다. 2020. 7. 4.에는 광주광역시 내 신도 1,500명 규모의 대형 교회에서 4명

의 확진자가 발생하였고, 2020. 8. 26.과 2020. 8. 27. 양일간 56명의 확진자가 발생하였는

데, 그중 30명이 특정 교회에서 발생한 것으로 확인되었다.1) 광주광역시장은 ‘광주공동체

의 안전이 최대 위기에 처하여 사회적 거리두기 3단계 격상을 적극 검토하여야 하나 경제

적･사회적 타격을 감안하여 사회적 거리두기를 2단계로 유지하면서 사실상 3단계에 준하는

집합금지 확대 등의 조치를 취한다’는 발표를 하였다. 광주광역시장은 위 발표와 함께 구

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17471호로 개정되어 2020. 9.

시행되기 전의 것, 이하 ‘구 감염병예방법’) 제49조 제1항 제2호에 따라 2020. 8. 27.

12:00부터 9. 10. 12:00까지 ‘관내 종교시설에 대한 집합금지’ 등을 명하는 예방 조치(이하

‘이 사건 처분’)를 하였다.2)

나. 사건의 경과

광주광역시에 있는 교회와 그 대표 목사(이하 ‘원고들’)는 이 사건 처분이 비례의 원칙

및 평등의 원칙 등을 위반하여 원고들의 종교의 자유를 침해한다고 주장하면서, 광주광역

시장(이하 ‘피고’)을 상대로 이 사건 처분의 취소를 청구했다. 이에 대해서 1심법원3)은 이

1) 특히 2020. 8. 15. 서울 광화문 광장에서 열린 집회(이하 ‘광화문 집회’)에 참석한 사람과 관련된

확진자는 2020. 8. 21.부터 8. 26.까지 총 42명이고, 위 특정 교회에서 발생한 확진자 30명도 광화 문 집회와 관련된 확진자였다. 2) 광주광역시장은 이 사건 처분을 하기 전에 2020. 7. 4. 관내 한 대형 교회에서 4명의 코로나19 확

진자가 발생하였고, 예배와 모임에 참석하였던 신도들을 대상으로 전수조사를 실시하고 있음을 알 리면서, ‘모든 종교단체는 집합 예배 대신 온라인 예배나 가정 예배로 대체하고, 불가피하게 집합 예배를 할 경우에도 사회적 거리두기 2단계 지침에 따라 50인 미만으로 제한할 것을 요청하며, 감 염이 확산될 경우 사회적 거리두기를 3단계로 격상할 수밖에 없다’고 발표하기도 했다.

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행정법연구제76호 310

사건 처분은 집합금지 기간이 경과하여 이미 효과가 소멸하였으므로, 이 사건 처분의 취소

를 구하는 원고들의 소는 소의 이익이 없어서 부적법하다고 판단하여 소를 각하했다.

이에 불복하는 원고들의 항소에 대해서 원심법원4)은 이 사건 처분에서 정한 집합금지

기간이 만료되었다고 하더라도, 예외적으로 확인의 이익이 인정된다고 보아 본안 판단에

나아갔다.5) 본안 판단에 나아간 원심법원은, 이 사건 처분 당시를 기준으로 광주 지역의

코로나19 확진자 수와 증가 속도, 주요 확진자 발생 지역 및 장소, 이 사건 처분의 경위와

내용, 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익과 실현 가능성, 이 사건 처분으로 인하여

침해되는 불이익의 정도 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈･남용

하여 위법하다고 평가하기 어렵다고 보아 원고들의 항소를 기각했다. 원고들은 원심판결에

불복하여 상고했다.

다. 대상판결의 요지

대법원은 전원합의체 판결로 원고들의 상고를 기각하고 원심판결을 확정했다. 그 구체적

인 설시를 요약하면 다음과 같다.

3) 광주지방법원 2021. 9. 2. 선고 2020구합14939 판결. 4) 광주고등법원 2022. 4. 14. 선고 2021누12328 판결. 5) 원심법원은 이 사건 처분에 따른 대면 예배 금지기간이 만료되었다고 하더라도 이 사건 처분의 위

법성 확인 내지 불분명한 법률문제의 해명은 여전히 필요하기 때문에 그 행정처분과 동일한 사유 로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측 면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다고 판단하였다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조).

[다수의견] ① 이 사건 처분은 밀폐, 밀접, 밀집된 상황에서 비말에 의한 전파가능성이

가장 높은 것으로 알려진 코로나19의 확산을 방지하여 공공의 건강과 안전을 도모하기

위한 것이고, 코로나19의 확산을 차단하기 위한 방법으로 교인들의 대면 예배라는 집합

자체의 금지를 선택한 것은 위와 같은 행정목적을 달성하기 위한 유효･적절한 수단인

점, 당시 지역 내 주민 등의 생명과 건강을 보호하기 위한 목적을 달성하는 데 위 처분

보다 덜 침해적이지만 동일하게 효과적인 수단이 있었다고 보기 어려운 점, 위 처분으로

인한 종교의 자유 제한의 효과가 일시적이고 한시적으로 적용되는 점과 과학적 불확실성

이 높고 질병과 관련한 환경이 빠르게 변화하는 팬데믹 상황의 특수성을 고려할 때, 위

처분으로 제한되는 원고들의 종교의 자유가 이를 통하여 달성하고자 하는 공익보다 중하

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 311

다고 보기 어려운 점에 비추어, 피고가 위 처분을 하면서 비례의 원칙을 위반하여 원고

들의 종교의 자유를 침해하였다고 보기 어렵고, ② 위 처분에서 각종 시설들을 세분화하

여 집합금지 대상, 10인 이상 집합금지 대상, 집합제한 대상으로 분류하여 예방 조치를

명하였는데, 피고가 참가자들 사이의 물리적 거리의 확보 가능성과 더불어 특정한 목적

의 집합에서 전형적으로 수반되는 행위에 대해 방역의 관점에서 어느 정도의 위험성이

있는지를 판단하여 시설들을 분류한 것으로 보이고, 이와 같은 기준의 설정은 합리성이

인정되는 점, 피고가 종교시설을 오락실, 워터파크, 공연장, 실내체육시설, 목욕탕･사우나

(지하), 멀티방･DVD방(지하)과 함께 집합금지 대상으로 분류하여 예방 조치를 강화한 것

은 비말 발생이 많은 활동이 주로 이루어지거나 이용자의 체류시간이 비교적 길게 나타

나는 등의 특징을 가진 시설들을 함께 분류한 것으로 보이고, 이와 같은 판단이 객관적

이고 합리적인 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려운 점, 코로나19 확산 초기부터 교회를

중심으로 한 집단감염 사례가 꾸준히 보고되었고, 위 처분도 특정 교회 내에서 30명의

집단감염이 발생하자 그러한 위험의 추가 발생을 선제적으로 차단하고자 하는 목적에서

이루어진 것으로서, 감염 경로나 종교시설발 확진자가 차지하는 비중, 집단감염 관련 기

존 통계치 등에 비추어 합리적인 근거가 없는 것이라고 보기 어려운 점, 위 처분은 교회

뿐만 아니라 관내의 종교시설 전체에 대하여 집합금지의 예방 조치를 명한 것임이 문언

상 분명한 점에 비추어, 피고가 위 처분을 하면서 평등의 원칙을 위반하여 원고들의 종

교의 자유를 침해했다고 보기 어렵다.

[대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 김상환의 반대의견] 다수의견은, ‘관내 종교시

설에 대한 집합금지’를 명한 위 처분이 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하지 아니하

였기 때문에 재량권 일탈･남용의 위법이 없다는 것이다. 그러나 다수의견은 위 처분 당

시 코로나19가 급격히 확산되고 있었다는 상황의 긴급성만을 강조하였을 뿐이고, 그러한

상황에서 피고가 신뢰할 만한 정보를 폭넓게 수집하여 이를 근거로 전문적인 위험예측을

하고 그에 상응한 조치를 하였는지에 대해서는 면밀히 살피지 않은 아쉬움이 있다. 행정

청의 전문적인 위험예측에 관한 판단과 그에 따른 조치는 특별한 사정이 없는 한 존중하

는 것이 옳으나, 행정청이 그 근거가 되는 위험의 존재를 확인하고 그에 상응하는 조치

를 하기 위하여 구체적인 판단 기초자료를 널리 수집하고, 그중 신뢰할 만한 정보를 채

택하였는지는 법원이 충분히 심사할 수 있는 영역이다.

피고가 위 처분을 함에 있어 구체적으로 어떠한 사항들을 고려하여 전문적인 위험예측

에 관한 판단을 하였는지 기록상 찾아보기 어렵고, 특히 기존에 시행되어 적정한 조치라

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행정법연구제76호 312

[제②사안(원주시 사건)] 대법원 2024. 12. 12. 선고 2022도17089 판결

가. 사실관계

원주시장은 2021. 7. 22.경 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’)의 확산을 우려하여

‘사회적 거리두기 개편 3단계 격상 행정명령’(원주시 공고 제2021-2159호, 이하 ‘이 사건

행정명령’)을 통해 2021. 7. 23.부터 2021. 8. 1.까지 ‘1인 시위 외 집회 금지’를 공고하였

다.6) 이 사건 행정명령이 발표된 후 원주시에서 코로나19 확진자가 꾸준히 발생하고 있었

고, 그 직전인 2021. 7. 초순경부터 수도권에서 신규 확진자가 대거 발생하기 시작하는 등

이른바 ‘4차 대유행’의 위험이 경고되던 중이었다. 한편, 코로나19 중앙재난안전대책본부는

1. 1. 비수도권 지역에 대해서도 ‘2021. 7. 19.부터 2주간 5인 이상의 사적 모임을

제한한다’는 내용의 ‘비수도권 사적모임 제한 조정방안’을 발표하였다. 피고인들은 이 사건

행정명령이 발효 중이었던 2021. 7. 30. 12시 30분경부터 같은 날 14시 30분경까지 원주시

건강로 32에 있는 건강보험공단 정문 앞 회전교차로에서 “생활임금 보장, 고객센터 직영화,

국민건강보험 공공성 강화!”라는 문구가 적힌 팻말을 들고 시위(이하 ‘이 사건 집회’)를 하

였다.

6) 원주시장은 2021. 7. 22. 11:00 긴급 브리핑을 열어 전날 13명에 이어 브리핑 시점까지 14명이 추

가로 확진되는 등 코로나19 확진자가 급증하고 있고, 강원 지역과 원주의료원의 병상 가동률이 80%를 넘나들고 있음을 밝히며, 2021. 7. 23.부터 2021. 8. 1.까지 원주시의 사회적 거리두기를 3 단계로 격상하되 집회는 4단계를 적용하여 1인 시위만을 허용하는 내용 등의 이 사건 행정명령을 발표하였다.

고 평가받은 인원제한, 거리두기 등 조치의 강도를 높이는 대안을 우선적으로 고려하지

않은 채 곧바로 대면 예배를 전면적으로 금지하는 처분으로 나아간 것은 침해의 최소성

을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 국가나 지방자치단체가 헌법상 보장되는 기본권인 종교의

자유를 제한하기 위해서는 상황이 긴급하더라도 침해의 최소성을 갖추는 등 비례의 원칙

을 따라야 한다. 또한 위 처분은 식당이나 결혼식장 등에 대해서는 기존의 조치를 유지

하면서도 종교시설 전체에 대해 전면적인 집합금지를 명하는 것인데, 이는 방역의 관점

에서 본질적으로 같은 시설들을 자의적으로 다르게 취급한 것이다. 따라서 위 처분은 비

례의 원칙, 평등의 원칙을 위반한 것으로서 재량권의 범위를 일탈･남용하여 위법하다고

보기에 충분하므로, 다수의견에 찬성할 수 없다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 313

나. 사건의 경과

피고인들은 이 사건 행정명령을 위반한 것이 감염병예방법을 위반한 것으로 인정되어 기

소되었다.7) 피고인들은 이 사건 행정명령은 원주시 내 모든 집회를 일률적으로 금지하는

내용을 담고 있어 집회 및 시위의 자유를 본질적으로 침해하고, 최소침해성 원칙이나 비례

의 원칙에 반하며, 실내에서 이루어지는 다른 사회적 모임이나 행사에 비하여 옥외 집회의

위험성이 더 높다고 볼 수 없음에도 집회･시위를 전면 금지한 것이어서 평등의 원칙에 반

하는 등 위헌･위법하므로, 위헌･위법하여 무효인 이 사건 행정명령에 근거한 감염병예방법

위반죄는 성립할 수 없다고 주장하였다.

이에 대해서 1심법원8)은 피고들에게 유죄 판결을 선고했고, 이에 불복하는 피고들이 항

소했다. 원심법원9)은 이 사건 행정명령은 국민의 생명과 신체를 보호하기 위해 매우 중요

한 공공복리인 감염병 예방이라는 목적달성을 위해 합리적 범위 내에서 필요한 조치라고

볼 수 있고, 평등의 원칙 등에 위배되었다거나 1인 시위를 제외한 집회 및 시위를 금지한

것이 지나치게 과도하다거나 집회･시위의 자유를 본질적으로 침해한다고 단정하기도 어렵

다고 보아 피고들의 항소를 기각하였다. 원고들은 원심판결에 불복하여 상고하였다.

다. 대상판결의 요지

대법원은 원심판결을 파기환송하였다. 그 구체적인 설시를 요약하면 다음과 같다.

7) 집회 및 시위에 관한 법률 위반으로 기소되기도 하였으나, 이하에서는 평석 요지와 관련된 내용만

정리한다. 8) 춘천지방법원 원주지원 2022. 7. 6. 선고 2022고정10 판결. 제1심판결에는 구체적인 판결 이유 없

이 증거의 요지만 기재되어 있다. 9) 춘천지방법원 2022. 12. 9. 선고 2022노791 판결.

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’) 제49조 제1항에 따른 예방

조치 행정명령의 상대방이 이를 위반한 경우, 그로 인하여 감염병예방법 제80조 제7호에

정한 처벌을 하기 위해서는 그 행정명령이 적법해야 하고, 행정명령이 당연무효가 아니

라고 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 감염병예방법 제80조 제7호 위반죄

가 성립될 수 없다.

이 사건 행정명령은 비례의 원칙을 위반하여 위법하다고 볼 여지가 크다. 원주시장이

코로나19의 확산을 차단하기 위한 방법으로 여러 사람이 일정한 장소에 모이는 집회의

금지를 선택한 것이 행정목적을 달성하기 위한 유효･적절한 수단이라는 점은 수긍할 수

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행정법연구제76호 314

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

우리나라에서 2020. 1. 20. 코로나19 확진자가 최초로 발생한 이후, 행정청은 코로나19의

확산을 방지하기 위하여 다양한 조치를 시행했다. 코로나19 확산세가 점차 심각해지자, 행

정청은 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 따라 집합금지 조치를 통해 일정 기간 대면 접

촉을 차단하는 방식을 동원하기도 했다.10) 종교시설 역시 집합금지 조치의 대상이 되었다.

대상판결들 이전에도 코로나19 확산 방지를 위해 종교시설에 대한 집합금지 조치가 위

법함을 다투는 쟁송이 없었던 것은 아니다. 그러나 당시 감염병예방법에 근거한 조치는 코

로나19의 확산세에 따라 처분의 강도를 조절하기 위해서 기간을 정하여 적용되었기 때문에

처분의 집행정지를 구하는 사건이 많았다. 처분의 취소를 구하는 본안 사건이라고 하더라

도 대법원 2024. 7. 18. 선고 2022두43528 전원합의체 판결 이전에는 상고심의 판단까지

받은 사례는 없었던 것으로 확인된다. 위 판결 이전에는 종교시설에 대한 집합금지 처분이

적법한지 여부와 판단기준에 관한 하급심의 입장도 정리되지 않은 것으로 보인다.11) 대상

판결들에서는 행정청이 전문적인 위험예측에 관한 판단에 기초하여 감염병을 예방하기 위

10) 감염병예방법에 따른 각종 집합금지 조치 등 구체적인 방역지침의 행정작용 형식에 관하여는 김태

호, 법치주의의 시험대에 선 코로나 방역 대응, 공법연구 제49집 제4호, 2021, 211-212면 참조.

11) 이승훈, 집합금지 처분에 있어 재량권 행사에 관한 사법심사의 방법 – 종교시설에 대한 집합금지

를 중심으로, 사법 제66호, 2023, 822면 참조. 위 글에 따르면, 대상판결 선고 이전에 선고된 하급 심 판결들 중 종교시설에 대한 집합금지 처분이 적법하다고 본 하급심 판결로는 서울고등법원 2022. 6. 8. 선고 2021누47877 판결, 서울고등법원 2022. 11. 30. 선고 2021누59481 판결, 서울고 등법원 2023. 5. 11. 선고 2022누50290 판결 등이 있고, 위 처분이 위법하다고 본 하급심 판결로는 서울행정법원 2022. 6. 10. 선고 2021구합50178 판결, 서울행정법원 2022. 7. 22. 선고 2021구합 71168 판결 등이 있다.

있다. 원주시장은 방역활동에 따라 축적된 경험과 정보에 따라 단계별 수칙을 세분하여

코로나19 확산 예방을 위한 구체적인 조건을 부과하는 방식으로 집회의 자유를 덜 제한

하는 방안을 모색할 수 있었다고 보인다. 그러나 이 사건 행정명령은 그러한 충분한 고

려 없이 개별적･구체적 사정에 대한 어떠한 예외도 두지 않은 채 원주시 전역에서의 모

든 집회를 전면적으로 금지한 것으로서 침해의 최소성을 갖춘 것으로 보기 어렵다. 나아

가 이 사건 행정명령은 어떠한 예외도 두지 아니하고 모든 옥외집회를 전면적으로 금지

함으로써 피고인들의 집회의 자유를 중대하게 제한한 것이어서, 법익의 균형성을 갖춘

것으로 보기 어렵다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 315

한 여러 종류의 조치 중에서 필요한 조치를 선택한 데에 비례의 원칙 및 평등의 원칙 위

반 등 재량권을 일탈･남용한 위법이 있는지 여부가 쟁점이 되었다.

나. 판례의 이해

(1) 감염병예방법상 집합금지 조치의 위법성 판단 기준

제①사안에서 대법원은 행정청이 전문적인 위험예측에 관한 판단에 기초하여 감염병을

예방하기 위한 여러 종류의 조치 중에서 필요한 조치를 선택한 데에 비례의 원칙 위반 등

재량권 일탈･남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 기준에 관하여 최초로 일반론을 설시

했다. 다수의견은 위 사안을 판단하기 위해서는 “감염병의 특성과 확산 추이, 예방 백신이

나 치료제의 개발 여부, 예방 조치를 통해 제한 또는 금지되는 행위로 인한 감염병의 전파

가능성 등 객관적 사정을 기초로, 해당 예방 조치가 행정목적을 달성할 수 있는 효과적이

고 적절한 수단인지, 그러한 행정목적을 달성하는 데 해당 예방 조치보다 상대방의 권리나

이익이 덜 제한되도록 하는 합리적인 대안은 없는지, 행정청이 해당 예방 조치를 선택함에

있어서 다양한 공익과 사익의 요소들을 고려하였는지, 나아가 예방 조치를 통해 달성하려

는 공익과 이에 따라 제한될 상대방의 권리나 이익이 정당하고 객관적으로 비교･형량되었

는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다”는 기준을 제시하였다. 반대의견 역시 위 판단기준

자체에 관한 이견을 제시하지는 않았다.

(2) 침해의 최소성 충족 여부

제①사안에서 이 사건 처분은 코로나19의 확산을 막고 감염을 예방하기 위하여 이루어

졌다는 점에서 목적의 정당성이 인정되고, 이러한 목적을 달성하는 데에 대면 접촉을 최소

화하는 것이 효과적이기 때문에 수단의 적합성도 인정된다. 이 사건 처분이 비례의 원칙에

위반되는지 여부는 침해의 최소성과 법익의 균형성 유무에 따라 결정될 수밖에 없고, 실제

로 제①사안에서 다수의견과 반대의견은 이 사건 처분이 침해의 최소성 요건을 충족하는지

여부에 관한 견해 차이로 인하여 처분의 위법 여부에 관한 결론을 달리하게 되었다.

다수의견은 이 사건 처분보다 ‘덜 침해적이지만 동일하게 효과적인 수단이 있었다고 보

기 어렵다’고 보아 이 사건 처분이 침해의 최소성 요건을 충족했다고 판단했다. 다수의견

은 ① 단순히 제반 상황을 사후적･회고적인 시각으로 판단하여, 처분 당시에 기대할 수 있

었던 최선의 조치 또는 해당 처분보다 덜 침해적이면서도 행정목적을 유사하게 달성할 수

있는 대안이 있었을 것이라 하여 이를 기준으로 처분의 위법성을 판단할 수는 없고, ② 당

시 광주광역시에서는 기존의 사회적 거리두기 2단계 조치와 수요일 및 주일 예배를 제외한

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행정법연구제76호 316

소모임 및 단체식사 등의 활동을 금지하는 추가적인 집합제한 조치가 시행 중이었는데도,

특정 교회에서 30명의 집단감염이 발생하였고, 실시간 감염재생산지수상으로도 강력한 감

염병 유행 확산이 예측되는 등 코로나19 확산을 막기 위한 조치가 필요한 급박한 상황이

었으며, ③ 이 사건 처분이 코로나19 유행의 초기 단계에 이루어진 것으로서 코로나19에

대한 정보가 부족하고 예방 백신이나 치료제가 없는 상황이다는 점, 코로나19의 감염 경로

를 파악하고 예측하는 것이 쉽지 않아 불특정 다수가 급속히 감염될 가능성이 있었으므로

발생 초기에 그 차단과 예방을 위한 선제적이고 강력한 조치가 필요하였다는 점 등을 이

사건 처분이 침해의 최소성을 충족한다는 근거로 제시하였다. 한편, 보충의견은 다수의견이

감염병 상황에서는 기본권 제한이 더 느슨한 방식으로 이루어질 수 있다는 새로운 법리를

선언한 것은 아니라고 설명하면서, 다수의견의 취지는 “감염병에 대한 예방조치의 위법성

여부는 구체적 상황에 대한 세밀한 관찰과 평가에 기초하여 비례적･조화적으로 판단해야

한다는 것”이라고 밝혔다.

이에 대해 반대의견은, 피고가 이 사건 처분을 하는 과정에서 구체적으로 어떠한 사항들

을 고려하여 전문적인 위험예측에 관한 판단을 하였는지 기록상 찾아보기 어렵다는 점을

지적하며 행정청의 판단이 재량권을 일탈･남용하여 위법하다고 보았다. 특히 피고가 기존

에 시행되어 적정한 조치라고 평가받은 인원제한, 거리두기 등 조치의 강도를 높이는 대안

을 우선적으로 고려하지 않은 채 상황의 긴급성만 앞세우며 곧바로 대면 예배를 전면적으

로 금지하는 이 사건 처분으로 나아간 것이 침해의 최소성에 위반된다고 판단하였다.

다른 한편, 제②사안의 판결은 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른

수단, 즉 집회참가자 수의 제한, 집회 대상과의 거리 제한, 집회 방법･시기･소요 시간의 제

한 등과 같은 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수

있는 최종적인 수단이라고 전제하고 있다. 원주시가 유독 이 사건 행정명령에서 모임과 행

사 등과 구별하여 집회에 대해서만 사회적 거리두기 4단계를 적용하여 이를 전면적으로 금

지하는 조치를 취하여야 할 정도로 집회가 다른 모임이나 행사와 달리 감염병의 발생과 확

산의 예방에 상당한 위협이 되고 사회적 거리두기 3단계에서 정한 예방 조치만으로는 감염

병의 확산을 차단하는 데 부족하다는 점에 관한 객관적이고 합리적인 자료가 뒷받침되지

않았다는 점을 지적하고 있다. 오히려 옥외집회는 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장

소에서 개최되어 비산하는 비말의 농도가 낮을 수밖에 없고, 실내와 달리 충분한 거리두기

가 비교적 용이하므로 코로나19의 확산 위험성이 실내 활동보다 덜한데도, 이 사건 행정명

령이 집회를 제외한 나머지 ‘여러 사람의 집합’에 대해서는 ‘사회적 거리두기 3단계’ 기준

을 적용하여 실내에서 개최되는 50인 미만의 일반적인 행사나 축제를 허용하면서도, 옥외

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 317

에서 개최되는 집회에 대해서만 전면 금지를 명한 것이 비례성을 갖춘 것이라고 보기 어렵

다고 판단하였다. 또한 2021. 2.경 국내에서 코로나19 백신접종이 시작된 이래 전국의 백

신 접종률이 꾸준히 상승하여, 개편된 사회적 거리두기 체계에서는 2021. 7. 1.부터 ‘예방

접종 완료자’를 사적모임을 포함한 집합, 모임, 행사 인원 산정에서 제외하도록 정하기도

하였는데, 이 사건 행정명령에서 개별적･구체적 사정에 대한 어떠한 예외도 두지 않은 채

원주시 전역에서의 모든 집회를 전면적으로 금지한 것은 침해의 최소성을 갖춘 것으로 보

기 어렵다고 보았다. 제②사안의 판결은 제①사안의 다수의견과 마찬가지로 침해의 최소성

과 법익의 균형성을 분리하여 효율성 판단과 이익형량 판단이 나누어지는 판단 방식을 택

했다.

다. 쟁점의 검토

그동안 코로나19 확산 방지를 위하여 이루어진 감염병예방법에 따른 여러 예방조치의

위헌성이 논의되어 왔다. 사회적 거리두기에 따른 각종 영업제한과 마스크 착용 강제 등도

영업의 자유와 일반적 행동의 자유를 제한하는 조치로서 그 위헌 여부에 관한 논의가 이루

어졌지만, 그중에서도 종교시설에 대한 집합금지 조치는 감염병 확산 방지라는 공익을 위

해 대면 예배를 일괄적으로 금지하는 조치가 합헌적인지 여부에 대한 논란을 불러일으켰

다.12) 대법원은 대상판결들을 통해 행정청의 전문적인 위험예측에 관한 판단에 재량권 일

탈･남용의 위법이 있는지 판단하는 기준을 제시했는데, 이는 처분이 종교의 자유를 침해하

는지 여부 판단에만 국한되지 않는 비례의 원칙 심사에 관한 일반론에 해당한다. 정부가

1. 1. 코로나19 방역 조치를 대부분 해제하며 사실상의 엔데믹(풍토병으로 굳어진

감염병)을 선언했지만, 향후 감염병이 아니더라도 코로나19와 유사하게 전문적인 판단 하

에 예방적 조치가 필요한 상황은 얼마든지 다시 일어날 가능성이 있으므로, 예방조치에 대

한 위법성 심사 기준을 보다 구체화할 필요가 있다. 특히 행정청이 전문적인 판단 하에 내

린 예방적 조치가 사인의 기본권을 침해하는지 여부를 판단하는 비례의 원칙 심사 기준이

유의미하고 실질적으로 작동하기 위해서는 침해의 최소성과 법익의 균형성 사이의 관계를

명확히 정리하고, 비례의 원칙 심사 시 반드시 고려하여야 할 요소를 구체적으로 제시하는

작업이 필요하다. 나아가, 제②사안은 형사판결이라는 점에서, 구체적인 쟁점으로 부각되지

12) 송기춘, 코로나19와 종교적 집회의 자유, 헌법학연구 제27권 제2호, 2021, 235-268면; 명재진, 예배

금지명령에 대한 행정소송에 관한 연구, 교회와 법 제9권 제1호, 2022, 155-189면; 김유환, 코로나 바이러스 위험 하에서의 실내 대면예배 규제의 합헌성 판단기준, 교회와 법 제10권 제2호, 2024, 116-149면.

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행정법연구제76호 318

는 않았지만 처분의 위법성, 특히 비례의 원칙 위반 여부를 형사법원이 독자적으로 심사할

수 있는지 형벌의 행정행위 종속성의 관점에서 검토할 가치가 있다.

(1) 침해의 최소성과 법익의 균형성의 관계

제①사안에서 다수의견과 반대의견의 견해 차이는 침해의 최소성 유무에 대한 견해 차이

에서 비롯된 것처럼 보이는데, 자세히 살펴보면 다수의견과 반대의견은 비례의 원칙 심사

기준 내지 심사요소라고 할 수 있는 침해의 최소성과 법익의 균형성 사이의 관계를 달리

해석하고 있다. 다수의견은 침해의 최소성을 판단하면서 이 사건 처분보다 “덜 침해적이지

만 동일하게 효과적인 수단”이 있었는지를 기준으로 삼고 있다. 이는 이 사건 처분의 대안

이 있다면 해당 대안이 이 사건 처분과 동일하게 처분 목적을 달성할 수 있는지 먼저 판

단하고 그 다음에 대안이 이 사건 처분보다 권리 침해 정도가 적은지 여부를 판단하는 방

식이다. 즉, 침해의 최소성과 법익의 균형성을 분리하여 효율성 판단과 이익형량 판단을 나

누는 판단 방식이다. 반대의견은 “가능한 한 최소한의 침해를 가져오는 수단”인지를 기준

으로 심사하여야 한다는 입장인데, 이는 덜 제한적인 대안에 대한 판단과정에서 이익형량

요소를 함께 고려한다.13)14) 침해의 최소성 판단에 관하여 심사하는 단계에서 실질적으로

이익형량에 관한 판단을 함께 하고 있는 양상이다.

종래에 예상하지 못했던 감염병이 확산되는 상황에서는 불확실성으로 인해 장래의 위험

을 정확히 예측하기 어렵다. 이러한 상황에서 이루어진 처분의 비례의 원칙 위반 여부를

심사할 때 침해의 최소성과 법익의 균형성의 관계를 어떻게 설정하는지, 즉 침해의 최소성

을 판단할 때 법익의 균형성 요소를 실질적으로 포함하여 해석할지 여부에 따라 해당 처분

의 비례의 원칙 위반 여부가 달라지게 된다. 이처럼 비례의 원칙 위반 여부를 판단하기 위

한 심사 요소가 실질적으로 심사강도와 결과에도 영향을 미치기 때문에 행정청의 전문적인

위험예측에 관한 판단에 재량권 일탈･남용의 위법이 있는지 심사할 때 침해의 최소성 및

법익의 균형성의 관계를 어떻게 설정해야 하는지 기준을 마련할 필요가 있다.

13) 정은영, 행정법상 비례원칙에 관한 연구, 행정법연구 제63호, 2020, 214면 참조.

14) 한편, 제①사안에서 대상판결이 행정법적으로 해결할 수 있는 문제에 대하여 헌법적 쟁점을 끌고

들어와 결론을 내고 복잡하게 논리를 전개하고 있다는 비판적인 견해도 있다. 오히려 간명하게 ‘관 내 종교시설에 대한 집합금지’를 명한 이 사건 처분이 재량행위로서 행정기본법상의 비례의 원칙과 평등의 원칙에 위반되어 재량권 일탈･남용으로 위법한지 여부만 판단하면 된다는 입장이다. 자세한 내용은 김용섭, 2024년 행정법(Ⅰ) 중요판례평석, 인권과 정의 제528호, 2025. 3., 10면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 319

(2) 비례의 원칙 심사 시 추가로 고려할 요소

제①사안에서 다수의견에 대한 보충의견은, 감염병에 대한 예방조치의 위법성 여부는

“구체적 상황에 대한 세밀한 관찰과 평가에 기초하여 비례적･조화적으로 판단해야 한다”고

보아, 결국 예방조치를 한 시점의 상황에 기초하여 종합적으로 판단하여야 한다는 기준을

제시한다. 이러한 판단기준이 ‘그때 그때 달라진다’는 공허한 기준이 아닌 처분의 위법 여

부를 판단하기 위한 실질적인 기준으로 작동하기 위해서는, 구체적으로 고려하여야 하는

요소를 대법원이 예시적으로라도 제시할 필요가 있다. 대상판결이 이미 아래 요소까지 종

합적으로 검토한 결과일 수도 있지만, 비례의 원칙 심사 시 고려되어야 할 요소를 아래와

같이 명시적으로 제시하는 방안을 고려해볼 수 있다.

1) 감염병에 대한 예측력과 통제력 고려

코로나19가 종전에 경험해보지 못한 감염병이었기 때문에 질병에 관한 기본적인 정보,

치료 방법, 효율적인 확산 예방 방식을 미처 파악하지 못한 발병 초기와 어느 정도 예상

가능해진 시기의 감염병 확산 예방 조치의 내용과 적법성 판단 기준은 달라질 수밖에 없

다. 코로나19는 세계보건기구가 인정한 전세계적인 팬데믹이었던 만큼, 우리나라뿐만 아니

라 외국에서도 감염병 확산을 막기 위한 각종 예방적 조치의 위법성에 대한 사법심사가 이

루어졌다. 외국에서도 코로나19 유행의 초기에는 예방조치에 관한 행정청의 재량을 가급적

존중하다가 향후 코로나19에 대한 정보가 축적되어 감염병에 관한 예측력과 통제력이 강화

되면서 행정청의 판단을 보다 엄격하게 심사하는 경향이 있었다.15) 예방조치의 비례의 원

칙 위반 여부를 심사함에 있어서 감염병 발병 초기인지, 감염병에 대한 예측력과 통제력이

어느 정도인지, 행정청이 감염병에 관하여 정확한 정보를 얻을 수 있는 상황이었는지를 종

합적으로 고려하여야 한다는 점을 비례의 원칙 심사 기준으로 보다 명확하게 설정하는 것

이 필요하다. 이로써 처분 발령 당시에는 적법하던 처분을 두고, 처분 이후에 일반화된 정

보나 지식까지 고려한 나머지 처분 발령 당시에도 해당 처분이 위법하였을 것이라고 판단

하는 착시를 방지할 수 있고, 반대로 감염병에 대한 예측력과 통제력이 제고된 시점에도

행정청이 필요 이상으로 국민의 기본권을 제한하는 조치를 하는 것을 허용하지 않을 수 있

다. 제②사안에서 대법원이 이미 상당한 수준에 달한 백신 접종률을 고려한 점은 이러한

맥락에서 정당화된다.

15) 이승훈, 위의 글, 834-835면 및 849면 참조; 김혜진, 독일의 최근(2023년) 행정판례 동향과 분석,

행정판례연구 29-2권, 2024, 301-302면 참조.

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행정법연구제76호 320

2) 예방조치 해제 조치 유무

제①사안의 반대의견은 다수의견이 코로나19가 급격히 확산되고 있었다는 상황의 긴급성

만을 강조하였을 뿐, 그러한 상황에서 행정청이 신뢰할 만한 정보를 폭넓게 수집하여 이를

근거로 전문적인 위험예측을 하고 그에 상응한 조치를 하였는지에 대해서는 면밀히 살피지

않은 아쉬움을 밝히고 있다. 그러나 보건위기상황의 긴급성을 고려한다면, 행정청이 충분한

시간을 갖고 정보를 폭넓게 수집하여 전문적인 위험예측을 하는 데에는 시간적 제약이 있

을 수밖에 없다. 이러한 상황을 종합적으로 고려하여, 입법자는 감염병예방법 제49조 제1

항에서 “감염병을 예방하기 위하여”라는 불확정개념을 통해 행정청에 처분발령요건에 대한

폭넓은 판단의 여지를 부여하고 행정청이 어떠한 조치를 취할 것인지 선택할 수 있는 재량

을 인정하고 있다. 따라서 예방조치의 위법 여부를 심리할 때, 행정청이 집합금지명령을 내

릴 당시의 법령과 상황을 기준으로 판단하되, 일단 감염병을 예방하기 위하여 행정청이 긴

급하게 어떤 조치를 취할 수 있는지에 대한 재량을 어느 정도 존중하면서, 집합금지명령이

지속된 기간동안 계속 해당 처분이 비례의 원칙에 위반되지 않는다고 평가받을 수 있는지

여부에 관한 심사를 함께 하는 방안도 고려해볼 수 있다. 즉, 집합금지 처분 발령에 있어

서는 긴급성 및 처분 발령 필요성에 관하여 감염병예방법이 행정청에게 재량을 부여한 입

법취지 및 이에 따라 행정청이 행사한 재량을 가급적 존중하고, 처분의 효력이 발생한 기

간 동안 코로나19의 확산세가 완화되었다면 행정청이 집합금지 조치를 적절히 해제하여 집

합금지명령이 유지되는 기간동안 해당 처분이 계속해서 비례의 원칙에 위반되지 않는지 여

부에 따라 해당 처분의 위법 여부를 판단할 필요가 있다.

(3) 형벌의 행정행위 종속성

제②사안에서 원심과 상고심은 피고인들에 대한 가벌성의 전제로, 이 사건 행정명령의

위법 여부를 면밀하게 판단했다. 이는 행정처분(이 사건 행정명령)이 범죄의 성립을 좌우하

는 경우, 형사법원이 범죄 성립 여부의 전제가 되는 처분의 적법성을 판단할 수 있다는 전

제에 입각한 것이다. 대상판결은 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결, 대법원 2024.

1. 선고 2023도12793 판결을 들며 형사법원이 이 사건 행정명령의 위법 여부를 직접

판단할 수 있다고 전제했지만, 대법원은 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결에서 이

미 위 전제의 일반론에 해당하는 설시를 한 바 있다.16) 이처럼 법원은 오래 전부터 행정처

16) 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결은 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되

기 전의 것) 제78조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 321

분의 ‘적법’ 여부가 형사재판의 선결문제가 되는 경우에는 형사법원이 독자적으로 위법성

을 심리할 수 있다고 판단해왔다. 반면, 대법원은 행정처분의 ‘효력’ 유무가 형사재판의 선

결문제가 되는 경우에는 형사법원이 독자적으로 그 처분의 효력을 부인할 수 없다고 본다.

학설 역시 행정처분의 ‘적법’ 여부가 형사재판의 선결문제가 되는 경우에는 형사법원이

독립적인 심사를 할 수 있다는 위 대법원 입장에 대하여 이견이 없는 것으로 보인다.17) 그

렇다면, 결국 형사법원이 독자적으로 처분의 적법 여부를 심사할 수 있는지 여부는 ‘행정

처분의 적법성이 구성요건요소’라고 해석할 수 있는지 여부에 달렸다고 볼 수 있다.18) 구

성요건요소인지 여부에 대해 판단하는 기준으로는, 형사법원은 침익적 행정행위의 적법여

부만을 독자적으로 판단할 수 있다는 입장,19) 행정처분이 적극적 구성요건요소인 경우에만

형사법원이 그 적법성을 독자적으로 판단할 수 있다는 입장,20) 형벌조항의 보호법익을 기준

으로 판단하여야 한다는 입장,21) 확정된 보호법익과 관련된 처분의 위법성에는 형사법원의

독자적 심사권이 미치고, 보호법익과 무관한 처분의 위법성에는 형사법원의 독자적 심사권

이 미치지 않고 형사법원은 그 처분을 유효한 것으로 받아들여야 한다는 입장22) 등이 있다.

“행정처분의 ‘적법’ 여부가 형사재판의 선결문제가 되는 경우”라는 판시를 보면, 형사법

원이 행정처분의 적법성을 직접 판단할 수 있는 사례가 무엇인지 매우 쉽게 구별될 수 있

다는 착시를 일으키지만, 실질적으로 행정처분의 적법 여부가 형사재판의 선결문제가 되는

것인지 처분의 효력 유무가 형사재판의 선결문제가 되는 것인지 여부는 쉽게 단정할 수 없

다. 특히, 행정기본법 제15조가 제정됨으로써 판례상 확립된 공정력 개념이 실정법에 명문

화되었는데, 행정처분의 ‘적법’ 여부가 형사재판의 선결문제가 되는 경우 어떤 영향을 미치

는지에 대한 추가적인 검토가 필요하다.23)

라. 결론 및 전망

대상판결들은 코로나19에 대한 정보가 부족하고 불확실한 상황에서 행정청이 감염병 확

가 성립될 수 없다고 판단하였다.

17) 김동희･최계영, 행정법Ⅰ, 제27판, 박영사, 2023, 326-327면; 박균성, 행정법론(상), 제21판, 박영사,

2022, 121면 등 참조.

18) 최계영, 행정처분과 형벌, 행정법연구 제16호, 2006, 259면 참조.

19) 박정훈, 협의의 행정벌과 광의의 행정벌, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 349-359면 참조.

20) 최계영, 위의 글, 264-274면 참조,

21) 정준현, 흠 있는 처분과 처분위반죄의 법적 문제, 법학논총 제45권 제4호, 단국대학교 법학연구소,

2021, 119-146면 참조.

22) 김혜진, 위법한 운전면허취소처분과 무면허운전죄의 성립, 행정판례연구 제28-2호, 2023, 323면 참조.

23) 행정기본법 제15조가 행정형벌에 미치는 영향에 관하여는, 김혜진, 위의 글, 308-310면 참조.

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행정법연구제76호 322

산을 막기 위해 내린 강력한 예방적 조치에 관한 심사기준을 제시한 최초의 대법원 판결들

이라는 의의가 있다. 행정청이 전례 없는 보건 긴급상황에서 내린 예방조치에 대해 사후

적･회고적인 시각으로 판단하지 않아야 한다는 다수의견과 긴급한 상황이라고 하더라도 기

본권을 제한하기 위해서는 신뢰할 만한 정보를 폭넓게 수집하고 이를 근거로 전문적인 위

험예측에 관한 판단을 하였어야 한다는 입장에서 절차적 정당성과 투명성을 강조한 반대의

견 모두 불확실한 상황에서 이루어지는 기본권 제한 조치에 대한 위법성 판단 기준으로 고

려하여야 할 사항들을 강조하고 있다. 대상판결들에서 제시된 의견 모두 행정청이 전문적

인 위험예측에 관한 판단에 기초하여 감염병을 예방하기 위하여 행한 여러 종류의 조치 중

에서 필요한 조치를 선택한 데에 비례의 원칙 위반 등 재량권 일탈･남용의 위법이 있는지

여부를 판단하는 기준 자체에 대해서는 견해를 달리하지는 않는다. 결론이 달라지게 된 결

정적인 이유는 이 사건 처분 당시의 상황에 대한 인식을 달리하였기 때문이고, 이는 비례

의 원칙 위반 여부를 판단하는 기준 중 침해의 최소성에 관한 견해 차이였다는 점을 고려

한다면, 대상판결의 일반론이 향후 유사한 사안에서 구체적인 문제해결력을 갖추기 위해서

는 후속 연구와 추가적인 판시를 통해 비례의 원칙(특히, 침해의 최소성) 판단 기준 및 요

소를 정밀하게 발전시켜 나가야 할 것이다.

대법원은 행정처분의 적법 여부가 형사재판의 선결문제가 되는 경우에는 형사법원이 처

분의 적법 여부를 독자적으로 판단할 수 있다고 보는 데에 이견이나 망설임이 없다. 대법

원 판결들이 일관하여 형사법원의 논리를 우선한다면, 행정기능의 보장이라는 행정법적 가

치가 지나치게 후퇴할 수 있다.24) 대상판결들에서 확인할 수 있는 바와 같이 형사법원이

관련된 처분의 비례성 심사에 집중함에 따라 ‘형사사건의 행정소송화’라는 우려도 현실화

되고 있다. 행정기본법 제15조의 신설로 인해 처분의 공정력 또는 구성요건적 효력이 실정

법상 효력으로 인정된 것이 ‘처분의 적법성이 형사재판의 선결문제로 된 경우’인지 여부를

확정하는 데에 어떠한 영향을 미쳤는지 심도 있게 검토하여, 행정기능 보장이라는 행정법

적 가치를 충분히 구현할 수 있는 방안을 마련할 필요가 있다.

행정법의 일반원칙에 의한 법형성

[대상판결] 대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결

가. 사실관계

24) 김혜진, 위의 글, 307면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 323

원고와 소외인은 모두 남성으로, 두 사람은 서로를 동반자로 삼아 함께 생활하기로 합의

하고 동거하던 중 결혼식을 올렸다. 원고는 국민건강보험법에 따른 건강보험(이하 ‘건강

보험’이라 한다)의 지역가입자였는데, 소외인이 건강보험 직장가입자 자격을 취득하자 소외

인을 통해 피고(국민건강보험공단)에게 원고와 소외인이 동성(同性) 부부임을 밝히며 원고

의 피부양자 자격취득에 관하여 문의하였다. 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호는 ‘직장

가입자의 배우자’에게 건강보험 피부양자로 될 수 있는 자격을 부여하는데, 피고는 내부규

칙인 자격관리 업무지침을 마련하여 사실상 혼인관계에 있는 사람도 국민건강보험법

제5조 제2항 제1호의 ‘배우자’에 준하여 피부양자로 인정하고 있다.25) 이에 피고는 소외인

에게 ‘원고의 피부양자 자격취득이 가능하다’고 답변하면서 관련 절차와 서류를 안내하였

고, 소외인은 원고의 피부양자 자격취득 신고를 하였다. 피고는 위 신고를 수리하였고, 이

후 원고는 소외인의 피부양자 자격으로 보험급여를 받았다. 그로부터 8개월이 지나 원고가

소외인의 피부양자로 등록된 사실이 언론에 보도되자, 피고 소속 담당 직원은 같은 날 소

외인에게 전화를 걸어 원고를 피부양자로 등록한 것이 ‘착오 처리’였다고 설명한 다음, 직

권으로 원고의 피부양자 자격을 소급하여 상실시키면서 원고가 지역가입자 자격을 취득한

것으로 변경하였다. 이후 피고는 원고가 건강보험 지역가입자였음을 이유로 8개월 분의 건

강보험료 등을 납입할 것을 원고에게 고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

나. 사건의 경과

원고는 이 사건 처분에는 ① 사전통지 및 의견청취 절차의 흠결, ② ‘배우자’ 요건 해석

의 오류, ③ 헌법 및 국제인권조약상 평등 원칙 위반의 위법사유가 있다고 주장하며 이 사

건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 1심 법원26)은 ① 이 사건 처분은 건강보험료

부과를 내용으로 하는 것으로서 행정절차법 시행령 제13조 제5호에 따라 사전통지 등을

생략할 수 있는 경우에 해당하고, ② 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호의 ‘배우자’에는

사실혼 배우자가 포함되나, 사실혼은 혼인을 전제한 것이므로 혼인의 본질을 이성(異性)인

25) 국민건강보험법 제5조(적용 대상 등) ① 국내에 거주하는 국민은 건강보험의 가입자 또는 피부양

자가 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제외한다. (각 호 생략) ② 제1항의 피부양자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 직장가입자에게 주로 생계를 의존하는 사람으로서 소득 및 재산이 보건복지부령으로 정하는 기준 이하에 해당하는 사람을 말한 다. 1. 직장가입자의 배우자 2. ~ 4. (생략) ③ 제2항에 따른 피부양자 자격의 인정 기준, 취득･상실시기 및 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부 령으로 정한다.

26) 서울행정법원 2022. 1. 7. 선고 2021구합55456 판결.

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행정법연구제76호 324

남녀 간의 결합으로 보는 이상 동성 간의 사실혼 배우자는 이에 해당하지 아니하며, ③ 이

사건 부과처분의 전제는 현행 국민건강보험법 제5조, 제9조의 해석으로부터 직접 도출되는

것이고 피고의 재량이 개입되지 않아 평등원칙을 위반하였다고 볼 여지가 없고, 달리 국제

인권조약의 위반도 인정되지 않는다고 판단하였다. 이에 반하여, 원심법원27)은 ① 이 사건

처분에는 건강보험료 부과뿐만 아니라 피부양자 자격 박탈을 내용으로 하는 자격변경 통보

가 포함되어 있는데, 자격변경 통보는 ‘권익을 제한하는’ 처분으로서 사전통지 및 의견청취

를 하지 아니할 수 있는 경우에 해당하지 않고, ② 피고는 피부양자 제도의 취지에 비추어

비록 법령에 명시적인 규정이 없더라도 직장가입자의 사실혼 배우자 본인에 대해서만은 피

부양자 자격을 인정하는 것이 타당하다는 스스로의 판단 아래 재량권을 행사해 왔으므로

피부양자 자격을 인정함에 있어 평등원칙을 준수하여야 하는데, ③ 직장가입자의 사실혼

배우자 집단과 본질적으로 동일한 집단으로 평가되는 직장가입자의 동성결합 상대방 집단

사이에 합리적 이유 없는 자의적 차별이 존재하므로 평등원칙을 위반하였고, 국제인권조약

위반 여부는 판단하지 아니하였다.28) 이에 대해 피고가 상고를 제기하였다.

다. 대상판결

대법원은 상고를 기각하였다. 그 구체적인 설시를 요약하면 다음과 같다.

27) 서울고등법원 2023. 2. 21. 선고 2022누32797 판결.

28) 이 사건 하급심 판결에 대한 평석으로는, 윤지영, 국민건강보험법상 동성 결합 상대방의‘피부양자’

인정 여부에 관하여, 사회보장법연구 제12권 제3호, 2023, 133-177면; 전광석, 국민건강보험법에서 직장가입자의 배우자의 의미와 범위 – 동성결합을 중심으로 –, 사회보장법학 제13권 제1호, 2024, 37-79면 등 참조.

[다수의견] 갑이 동성인 을과 교제하다가 서로를 동반자로 삼아 함께 생활하기로 합의

하고 동거하던 중 결혼식을 올린 뒤 국민건강보험공단에 건강보험 직장가입자인 을의 사

실혼 배우자로 피부양자 자격취득 신고를 하여 피부양자 자격을 취득한 것으로 등록되었

는데, 이 사실이 언론에 보도되자 국민건강보험공단이 갑을 피부양자로 등록한 것이 ‘착

오 처리’였다며 갑의 피부양자 자격을 소급하여 상실시키고 지역가입자로 갑의 자격을

변경한 후 그동안의 지역가입자로서의 건강보험료 등을 납입할 것을 고지한 사안에서,

위 처분은 국민건강보험공단의 자격변경 처리에 따라 갑의 피부양자 자격을 소급하여 박

탈하는 내용을 포함하므로, 국민건강보험공단이 위 처분에 앞서 갑에게 행정절차법 제21

조 제1항에 따라 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주어야 함에도 이를 하지 않은

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 325

절차적 하자가 있고, 실체적 하자와 관련하여 ① 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호(이

하 ‘쟁점 규정’이라 한다)의 ‘배우자’에서 사실상 혼인관계에 있는 사람을 배제한다면 평

등원칙에 반하는 위헌적 결과가 발생할 수 있기 때문에 국민건강보험공단이 배우자를 피

보험자로 정한 쟁점 규정을 국민건강보험공단의 ‘자격관리 업무지침’에 따라 ‘사실상 혼

인관계에 있는 사람’도 인우보증서를 제출할 것을 조건으로 피부양자에 포함하는 것으로

해석･적용하는 것은 적법하고, ② 국민건강보험공단이 위 처분을 통하여 사실상 혼인관

계 있는 사람 집단에 대하여는 피부양자 자격을 인정하면서도, 동성 동반자 집단에 대해

서는 피부양자 자격을 인정하지 않음으로써 두 집단을 달리 취급하고 있는데, 동성 동반

자는 직장가입자와 단순히 동거하는 관계를 뛰어넘어 동거･부양･협조･정조의무를 바탕으

로 부부공동생활에 준할 정도의 경제적 생활공동체를 형성하고 있다는 점에서 차이가 없

는 점, 자격관리 업무지침에 따르면 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’의 경우 피부양자로

인정받기 위해서는 인우보증서를 제출해야 하는데, 동성 동반자도 이러한 내용의 인우보

증서를 제출할 수 있다는 점에서 차이가 없는 점, 국민건강보험공단이 사실상 혼인관계

에 있는 사람을 피부양자로 인정하는 이유는 그가 직장가입자의 동반자로서 경제적 생활

공동체를 형성하였기 때문이지 이성 동반자이기 때문이 아닌 점 등에 비추어, 이러한 취

급은 성적 지향을 이유로 본질적으로 동일한 집단을 차별하는 행위에 해당하며, ③ 건강

보험제도와 피부양자제도의 의의, 취지와 연혁 등을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보

면, 국민건강보험공단이 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 사람, 즉 이성 동반자와

달리 동성 동반자인 갑을 피부양자로 인정하지 않고 위 처분을 한 것은 합리적 이유 없

이 갑에게 불이익을 주어 그를 사실상 혼인관계에 있는 사람과 차별하는 것으로 헌법상

평등원칙을 위반하여 위법하다고 한 사례.

[대법관 이동원, 대법관 노태악, 대법관 오석준, 대법관 권영준의 별개의견] 국민건강보

험법상 ‘배우자’의 개념은 이성 간의 결합을 본질로 하는 ‘혼인’을 전제로 하고, ‘동성 동

반자’는 이에 해당하지 않는다. 국민건강보험공단은 이에 따라 동성 동반자인 갑을 피부

양자에 해당하지 않는다고 보고 위 처분을 하였다. ‘동성 동반자’와 ‘사실상 혼인관계에

있는 사람’은 본질적으로 동일한 집단에 속한다고 볼 수 없고, 동성 동반자를 피부양자에

서 제외하여 지역가입자로 분류한 것을 합리적 근거 없는 자의적 차별이라고 하기도 어

렵다. 그러므로 위 처분에 실체적 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 다수의견 중 위 처

분에 절차적 하자가 있다고 본 부분은 동의하나, 위 처분의 실체적 하자까지도 인정한

다수의견의 입장에는 동의할 수 없다.

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행정법연구제76호 326

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

동성 동반자를 혼인 관계에 있는 배우자에 준하는 실체로서 인정하고 보호할 수 있을

것인지에 대하여 현행법의 입장은 명확하지 않다. 법률혼 아닌 사실혼 배우자에 대하여 각

종 사회보장의 혜택이 확대되어 온 과정에 비추어, 일정한 영역에서는 유추해석 또는 평등

원칙을 매개로 동성 동반자에 대하여까지 법적 보호를 부여할 수 있다는 주장이 제기된다.

대상판결은 동성혼에 관한 입법 차원의 사회적 합의 도출이 지연되는 동안 사법부가 구체

적 사건에서의 법해석을 통해 동성 동반자에게 건강보험제도의 보호를 부여하였다는 점에

서 사회적으로 큰 반향을 일으켰다. 법이론의 측면에서 본다면, ‘배우자’의 개념이 무엇인

지, 그 해석에 행정의 재량이 인정되는지 행정법 해석 방법론이 우선 문제 되고(쟁점 ①),

‘배우자’ 개념 해석에 재량이 인정된다면, 평등원칙의 관점에서 ‘동성 동반자’와 ‘사실상 혼

인관계에 있는 사람’이 본질적으로 동일한 집단인지, 차별취급의 합리적 이유가 있는지 검

토되어야 하며(쟁점 ②), ‘배우자’ 개념에 한계가 있다면, 그 위헌성을 제거하는 방식은 규

범통제여야 하는지, 법해석이어야 하는지가 주된 쟁점이다(쟁점 ③). 대상판결에서 명시적

으로 다루지 않았으나, 하급심 법원에서 쟁점이 된 피부양자 자격변경 통보의 처분성 여부

도 종전 판례와의 관계에서 검토되어야 할 문제이다(쟁점 ④). 아래에서 차례로 본다.

나. 판례의 이해

대상판결의 다수의견은 무엇보다 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호의 ‘배우자’ 개념

을 직접 확정하지 아니하고, 피고 행정청이 ‘동성 동반자’의 포함 여부를 비롯하여 ‘배우

자’의 범위를 정한 것이 위법한지 여부를 간접적으로 판단하였다.29) 별개의견은 위 ‘배우

자’의 개념은 이성 간의 결합을 본질로 하는 ‘혼인’을 전제로 하고, ‘동성 동반자’는 이에

해당하지 않는다는 법해석을 명확히 하였다(쟁점 ①). 이에 따라 다수의견은 피고가 내부규

칙으로 ‘배우자’의 범위를 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’으로 확대하고 있음을 들어, 그와

본질적으로 동일한 집단인 ‘동성 동반자’에게도 평등원칙에 따라 ‘배우자’로서 피부양자 자

격을 부여해야 한다는 입장이다. 반면, 별개의견은 ‘동성 동반자’와 ‘사실상 혼인관계에 있

는 사람’은 본질적으로 동일한 집단에 속한다고 볼 수 없고, 동성 동반자를 피부양자에서

29) 한편, 다수의견에 대한 대법관 김상환, 대법관 오경미의 보충의견은, 피고 행정청에게 ‘배우자’의

범위를 정할 재량권이 있다고 명시하고 있다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 327

제외하여 지역가입자로 분류한 것을 합리적 근거 없는 자의적 차별이라고 하기도 어렵다고

한다(쟁점 ②). 별개의견은 법률상 ‘배우자’ 개념을 법률수정적 법해석을 통해 확장할 수는

없고, 입법이나 위헌법률심판을 통해 변경하여야 한다고 본다(쟁점 ③). 다만, 피부양자 자

격변경 통보가 처분에 해당한다고 보아, 행정절차법의 절차를 거치지 않았다는 이유로

절차적 위법이 존재한다는 점에 관하여는 다수의견과 별개의견이 일치하였다(쟁점 ④).30)

다. 쟁점의 검토

(1) 법개념의 법의 일반원칙에 의한 확장과 법형성의 한계(쟁점 ①)

‘법률의 문언을 넘은 해석’의 허용성과 한계에 관하여 일반 법해석론의 차원뿐만 아니

라,31) 행정법 해석 방법론의 차원의 논의도 축적되어 있다.32) 특히 행정입법에 관하여는

이른바 뚜렛증후군 판결33) 등을 계기로 하여 형성적 법령해석의 가능성에 관한 논의가 활

발하다.34) 대상판결은 법률상 개념인 ‘배우자’의 의미가 문제 된다는 점에서 행정과 법원에

대한 법구속성과 법원의 법형성의 한계라는 쟁점이 더 직접적으로 부각된다. 국민건강보

험법은 위 ‘배우자’ 라는 피부양자의 지위에 관하여 생계의존, 소득 또는 재산 요건과는

달리 스스로 해석 또는 형성의 여지를 마련하지 않은 채 완결적으로 규정하고 있으므로,

30) 대상판결의 쟁점과 판단에 대한 구체적인 소개는, 손주희, 동성 동반자가 국민건강보험제도의 피부

양자로 인정받을 수 있는지 여부- 대상판결: 대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판 결 -, 사법 제70호, 2024, 961-1002면 참조.

31) 대표적으로, 김영환, 법학방법론의 관점에서 본 유추와 목적론적 축소, 법철학연구, 제12권 제2호,

세창출판사, 2009, 7-34면; 김혁기, 법해석에 의한 모호성 제거의 불가능성, 서울대학교 법학, 제50 권 제1호, 2009, 123-152면; 김혁기, 불확정성과 법치의 관계에 대한 세 관점, 중앙법학 제11집 제2 호, 2009, 371-409면; 박철, 법률의 문언을 넘은 해석과 법률의 문언에 반하는 해석, 한국법질서와 법해석론 (김도균 편), 세창출판사, 2013, 56-104면; 이계일, 법관의 법형성의 체계구성에 관한 탐 구, 법과사회 제56호, 법과사회이론학회, 2017, 297-350면; 이계일, 민주적 법치국가에서 법률수정 적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구, 연세대법학연구 제32권 제2호, 2022, 259-320면 등 참조.

32) 대표적으로, 김유환, 행정법 해석의 원리와 해석상의 제문제, 한국법질서와 법해석론 (김도균 편),

세창출판사, 2013, 488-509면; 박정훈, 행정법과 법해석 – 법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한 계 – (대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604 폐차신고수리거부처분취소사건 판결을 중심으로), 행 정법연구 제43호, 2015, 13-46면; 김태호, 행정의 법구속과 행정결정의 구체적 타당성, 행정법이론 실무학회 제283회 정기학술발표회 발표문(미공간), 2025. 1. 18. 등 참조.

33) 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016두50907 판결.

34) 이은상, 입법미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사의 방식, 행정판례연구

제26권 제1호, 2021, 125-162면; 임성훈, 행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립, 법조 제71권 제4호, 2022, 272-295면; 송시강, 이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 – 행정 입법의 흠결에 관한 법학방법론 – 행정법연구 제71호, 2023, 99-156면 등 참조.

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행정법연구제76호 328

법개념으로서 사법부에 의한 종국적인 의미 확정이 필요하다. 그러나 다수의견은 국민건강

보험공단의 내부규칙이 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’을 ‘배우자’에 준하여 피부양자로 인

정한 것이 적법하고, 평등원칙을 매개로 ‘동성 동반자’에게도 피부양자 자격을 인정하여야

한다고 판단함으로서, 간접적으로만 위 ‘배우자’ 개념의 외연을 밝히고 있다.35) 이에 따르

면, ‘배우자’ 개념은 사법부의 판단에 의하여 ‘동거･부양･협조･정조의무를 바탕으로 한 경

제적 생활공동체’의 당사자로 확정되는데, 이는 입법자가 당초 전제한 법률상 혼인의 배우

자라는 본질에서 상당히 먼 범위를 포괄하게 된다. 다만, 별개의견이 전제하는 바와 같이 

국민건강보험법의 입법연혁36)에도 불구하고 법적 유추 또는 평등원칙을 매개로‘사실상 혼

인관계에 있는 사람’을 ‘배우자’로 포섭하는 것이 허용된다면, 어떠한 실질적인 근거로 ‘동

성 동반자’에게는 그러한 포섭을 부정하게 되는 것인지 의문이 제기될 수 있다. ‘배우자’

개념은 이성 간의 결합인 혼인을 전제한다는 별개의견의 논증도 - 법적 유추 또는 평등원

칙의 적용 국면과 동일하게 – 해석론에 불과하기 때문이다.

구체적 사건에서 정당한 결론에 이르기 위해서라면 법형성의 한계를 특별히 한정하지 않

는 민법학의 법해석 방법론과 달리, 행정법의 해석 방법론에는 법률유보 또는 의회유보에

따른 한계가 존재한다.37) ‘배우자’ 개념은 혼인 및 가족, 건강보험이라는 사회적으로 중요

한 제도에 관한 본질적 사항이므로 법관에 의한 예외적이고 일회적인 정의의 실현이 아니

라 민주성과 개방성이 지배하는 입법과 행정의 절차에 따르는 것이 타당하다.38) ‘사실상

혼인관계에 있는 사람’을 ‘배우자’에 준하여 취급해 온 행정의 법해석 실무는 비록 행정규

칙에 근거한 것이기는 하지만 일정한 수준의 민주성과 개방성의 요청을 충족한다는 점에서

정당화될 여지가 있다. 실제로 위 실무 관행은 국가인권위원회 등의 권고를 사회적 토의를

거쳐 수용한 결과이다. 반면, 법관의 해석론에만 의존하여 ‘배우자’의 개념을 ‘동성 동반자’

로 확장해석하는 것은 법률유보 또는 의회유보가 전제하는 권력분립의 관점에서 허용되기

어렵다.39)

35) 이 사건 보험료 부과처분이 헌법상 평등원칙에 반하는 것인지를 판단하기에 앞서 국민건강보험법

제5조 제2항 제1호에 반하는 것이었는지를 먼저 명확하게 판단하였어야 한다는 취지로 다수의견을 비판하는 견해로, 안동인, 2024년 행정법(Ⅱ) 중요판례평석, 인권과 정의 제528호, 2025. 3., 160면.

36) 1963년 제정된 의료보험법 제2조는 부양가족인 ‘배우자’에 ‘사실상 혼인관계에 있는 자’를 포함한

다는 규정을 두었다. 그러나 1976년 개정된 의료보험법 제3조에서 위와 같은 규정이 삭제된 이래 현행 국민건강보험법에 이르기까지 국민연금법 등 다른 사회보장 관계 법령들과 달리 피부양자인 ‘배우자’에 ‘사실상 혼인관계에 있는 자’를 포함한다는 규정을 두고 있지 않다.

37) 박정훈, 위의 논문.

38) 같은 취지로, 김태호, 위의 논문 참조.

39) 김중권, 국민건강보험법상의 피부양자인 ‘배우자’ 개념, 법률신문(2024. 7. 24.) 출처: https://www.la

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 329

(2) 평등원칙의 심사 방식(쟁점 ②)

대상판결의 다수의견은 특수공익법인인 국민건강보험공단이 평등원칙에 따라 국민의 기

본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 부담하므로, 그 차별처우의 위법성이 보다 폭넓게

인정될 수 있다고 전제한 뒤, 차별취급의 존재와 그 합리성 유무를 판단하는 심사방식에

따라 국민건강보험공단이 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 이성 동반자와 달리 동성

동반자를 피부양자로 인정하지 않은 것은 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다는 입장이

다. 그런데 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 등에 따라 평등원칙의 수범자로

된 사인(私人)의 비교가 특별히 문제 되는 경우가 아니라면, 공권력 행사의 주체인 항고소

송의 피고가 평등원칙에 기속되는 것은 원칙적으로 당연하므로, “차별처우의 위법성이 보

다 폭넓게 인정될 수 있다”라는 설시의 의미는 결국 차별취급의 합리성 유무를 자의금지

원칙이 아니라, 비례의 원칙에 따라 심사한다는 결론을 도출하기 위한 것으로 이해된다.40)

실제로 다수의견은 특별한 논증 없이, “차별대우가 확인되면 비례의 원칙에 따라 행위의

정당성 여부를 심사하여 헌법상 평등원칙을 위반하였는지 여부를 판단하여야 한다.”고 설

시한다. 헌법재판소는 평등권 침해 여부는 원칙적으로 자의금지 원칙에 따라 심사하나, 헌

법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한

중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 비례의 원칙이 적용된다고 보는데,41) 다수의견은

특히 동성 동반자가 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 사생활의 자유, 법 앞에 평등할 권리

가 중대하게 침해받는다고 구체적으로 판단하고 있다.

그러나 건강보험 피부양자 제도라는 제한적 맥락에서, 동성 동반자에게 피부양자로서의

지위를 부여하지 아니하는 것이 적어도 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는

경우에 해당한다고 보기 어렵다.42) 헌법재판소의 평등원칙 심사방식을 수용할 것인지 명확

wtimes.co.kr/news/200070（최종검색일: 2025. 2. 28.）

40) 대상판결과 동일한 설시가 등장한 ‘전남대학교 법학전문대학원 입시면접 사건’(대법원 2024. 4. 4.

선고 2022두56661 판결)의 경우, 명시적으로 비례성 심사를 행한다는 표현을 사용하지는 않았지만 내용적으로는 비례성 심사를 행하였는데, 묵시적으로 직업의 자유 등이 제한되는 사안으로서 관련 기본권에 중대한 제한이 초래된다고 판단한 것으로 보인다.

41) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 결정 등.

42) 방법론적 차원에서 본다면, 권리 침해의 중대성이라는 심사의 결과를 심사강도 선택의 기준으로 삼

는 것은 어색하다. 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우와 달리, 중대한 제한이 초래되는 기본권 의 범위는 한정되지 않으므로, 사실상 평등권 침해 여부 심사는 기본권 전체에 관한 비례성 심사와 동일시될 우려가 있다. 같은 취지로, 임종수, 평등원칙과 평등심사에 관한 연구, 국가법연구 제12권 제1호, 2016, 133-161면 참조. 실제로 헌법재판소가 ‘헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우’와 무 관하게, 오로지 ‘관련 기본권의 중대한 제한을 초래한다’는 이유로 비례성 심사에 나아간 사례는 현재까지 5건 정도에 그친다(2000헌마25, 2002헌마273, 2005헌마764, 2010헌가85등, 2010헌마747). 대법원이 헌법재판소의 방법론을 그대로 수용하는 것은 바람직하지 않다고 생각된다.

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행정법연구제76호 330

히 밝히지 않은 채, 대법원이 취하고 있던 기존의 합리성 심사 방식과 달리 곧바로 비례성

심사를 행하였다는 점도 문제이다. 다른 한편, 비슷한 시기에 난민에 대한 긴급재난지원금

지급을 배제한 행위의 평등권 침해를 인정한 헌법재판소 결정례43)와 비교해 보더라도, 차

별금지의 합리성 심사를 통해서도 다수의견과 같은 결론에 이르는 것이 어렵지 않아 보인

다. 대법원이 일반적으로 평등권 심사기준을 이원화하려는 의도가 아니었다면, 합리성 심사

를 통해서 다수의견의 논지를 전개하는 것이 타당하였을 것이다. 일반적으로 평등원칙 심

사기준의 문제는 앞서 본 권력분립의 관점과도 연결된다. 다수의견에 따르면, 행정청은 입

법자가 정한 바 외에 법의 바깥에 있는 사안 유형들과의 ‘법관의 관점에 의한’ 평등한 취

급을 염두에 두면서 법형성을 할 것이 강제된다는 문제가 있다. 합리성 심사는 그러한 법

관의 관점의 개입을 제한하는 기능을 수행한다.

(3) 법적 흠결의 교정 방법(쟁점 ③)

대상판결의 소재인 ‘배우자’ 개념은 법질서 전체의 개념이 아니라 건강보험 제도의 특수

한 맥락 아래에 있고, 성소수자의 규모에 비추어 그 확장 해석이 건강보험 제도 전체에 미

치는 영향이 미미할 것이라는 점을 고려하면 예외적이고 일회적인 정의의 실현으로 정당화

될 여지도 있다.44) 이러한 관점에서 다수의견은 법형성에 의한 흠결의 보충을 행하는 것이

효율적이라는 입장으로 이해된다. 이에 반하여, 별개의견은 헌법이 예정한 법치주의와 민주

주의의 관계를 고려할 때, 법률수정적 법형성은 이를 하지 않으면 정의의 관념상 도저히

받아들이기 어려울 정도로 불합리한 결과가 발생하거나 국민의 기본권이나 공익 및 법원리

에 중대한 침해가 발생할 것이 명백하고 현저한 경우로서 국회의 입법이나 헌법재판소의

규범통제를 기다리기 어려울 정도로 긴급하고 불가피할 때에 한하여 허용된다고 한다.

행정입법의 흠결의 경우, 행정입법 자체가 행정권 행사의 결과이므로 법률에 비해 법관

의 법형성에 의한 보충이 상대적으로 널리 인정될 여지가 있고, 특히 수익적 행정 영역에

서 부수적 규범통제 방식의 형식(대법원 전원합의체 판결) 및 효력(법령의 무효화)의 문제

점을 극복할 실제적 필요도 있기 때문에 법관에 의한 법형성이 긍정적으로 평가될 수 있

다. 그러나 법률의 흠결의 경우에는 위와 같은 논거가 타당하지 않다. 무엇보다도 헌법은

43) 헌재 2024. 3. 28. 2020헌마1079 결정. 자의금지 원칙을 적용하여 평등원칙 위반의 결론에 이르렀

다는 특징이 있다. 광범위한 입법재량에 따라 정해지는 사회보장수급권의 수혜 대상에서 제외된 사 실이 평등원칙에 위배되는지 여부는 일반적으로 자의금지 원칙에 따라 심사하는 것이 타당하다.

44) 최계영, [전년도 핵심판결 해설 – 행정법] “2024년, 법리상 중요할 뿐 아니라 사회적 파급효과가

큰 행정법 분야 여러 판결 나와”, 법조신문(2025. 2. 24.) 참조. 출처: https://news.koreanbar.or.kr/ne ws/articleView.html?idxno=32734 （최종검색일: 2025. 2. 28.)

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 331

권력분립원칙과 위헌법률심판의 존재에 따라, 법률의 흠결 상태를 입법 또는 위헌법률심판

에 의해 해소할 것을 예정하고 있다. 다수결 원칙이 지배하는 입법의 장에서 성소수자 인

권 문제의 해결이 지연되고 있어 사법부에 의한 흠결 보충이 불가피하다고 볼 여지도 없지

않지만, 그 방식은 헌법재판소에 의한 위헌법률심판이어야 한다.45) 이를 통해 궁극적으로

입법부의 적극적 관여를 유도해낼 수 있기 때문이다.

(4) 자격변경 통보의 처분성(쟁점 ④)

대상판결은 피부양자 자격변경 통보가 처분에 해당한다는 전제에 있다. 이는 대법원이

종전에 국민건강보험 직장가입자 또는 지역가입자 자격 변동은 법령이 정하는 사유가 생기

면 별도 처분 등의 개입 없이 사유가 발생한 날부터 변동의 효력이 당연히 발생한다는 이

유로 국민건강보험공단의 ‘직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내’ 통보 및 ‘사업장 직권탈

퇴에 따른 가입자 자격상실 안내’ 통보에 대해 처분성을 부정한 것과는 일견 잘 조화되지

않아 보인다.46) 건강보험 가입자 자격에 관한 국민건강보험법 제11조 제1항 후문에 따른

건강보험공단의 행위가 확인행위에 불과하다고 판시한 하급심 판결도 발견된다.47) 그러나

원심판결은 종전 대법원 판례가 직장가입자가 별도 처분 등의 개입 없이 법령에 따라 지역

가입자로 자격이 변동된 사안에 관한 것으로서 피고의 자격변경 처리라는 행위로 인해 원

고의 피부양자 자격이 변경된 사안에는 적용될 수 없다고 판단하였다. 직장가입자 또는 지

역가입자 자격 변동과는 달리, 피부양자 자격취득은 일정한 요건을 갖춘 신고와 심사를 전

제하고(신생아 제외), 건강보험공단의 피부양자 자격 확인에 자격상실의 효과가 결부되므로

(국민건강보험법 시행규칙 제2조 제1항, 제2항 제2호 및 제3호, 제3항 제9호, 제4항 등

참조), 피부양자 자격변경 통보는 피부양자 자격취득 신고의 수리로 인하여 획득한 피부양

자 자격을 소급하여 박탈하는 내용을 담고 있다는 점에서 처분으로 볼 수 있다. 이 사건에

서 대법원이 종전 선례를 변경하지 않은 점을 비판하는 견해도 있으나,48) 국민건강보험 직

45) 독일에서 이 문제는 ‘기속행위에 비례원칙을 적용하여 법문언에 반하는 정당한 결론을 도출할 수

있을 것인가’의 문제로서 다루어진다. 제도적으로는 헌법재판과 행정재판의 경계를 확정하는 문제 로도 이어진다. 독일의 실무와 학설은 법적 확실성 원칙, 법치주의, 권력분립 원칙 등에 따라 기속 행위에는 비례원칙, 평등원칙 등을 적용하지 않는 것이 원칙이고, 예외적으로 수인가능성이 없는 경우 등에 한하여 그 적용을 허용한다는 입장으로 보인다. Torben Westerhoff, Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen gebundener Entscheidungen, Perter Lang, 2016.

46) 대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두41729 판결.

47) 부산지방법원 2016. 5. 26. 선고 2015구합2285 판결; 서울행정법원 2016. 6. 9. 선고 2016구합1301

판결; 광주지방법원 2017. 7. 6. 선고 2017구합152 판결 등.

48) 김중권, 위의 글.

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행정법연구제76호 332

장가입자 또는 지역가입자 자격 변동과 피부양자 자격 변동의 법령상 취급이 다르기 때문

에 반드시 양자를 동일하게 파악하지 않아도 될 것이다.

라. 결론과 전망

헌법은 법률의 흠결로 인한 기본권 침해 상황을 해소하는 사법적 방식으로 위헌법률심판

과 부수적 규범통제 제도를 마련해두고 있다. 개별적 정의가 문제 되는 긴급한 상황이 아

니라면, 공동체 전체의 관점에서 중요한 의미를 가지는 법률의 흠결은 위헌법률심판과 후

속 입법을 통해 교정되어야 한다. 피부양자의 범위는 건강보험 제도의 중요 사항이고 ‘배

우자’ 개념은 혼인과 가족제도를 포함한 법질서 전체와 간접적으로 관련을 맺고 있는 사항

이기도 하므로, 법관의 법형성이 허용되기에 적절하지 않다. 평등원칙의 심사기준을 비례성

심사로 강화한 것도 논리적 근거가 부족하다. 대상판결은, 다수결 원칙이 지배하는 공론의

장에서 제도적 결실을 맺지 못하고 있는 소수자 인권 보호에 관한 법원의 예외적인 개입으

로 평가되어야 한다.

기속적 제재처분과 신뢰보호

[대상판결] 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023두54242 판결

가. 사실관계

원고 1은 건설엔지니어링 및 감리업 등을 영위하는 법인으로서 다른 사업자 등과 공동

수급체를 결성하여 피고(서울교통공사)와 사이에 지하철 건설사업관리용역계약을 체결하였

고, 그 소속 감리 담당 건설기술인 원고 2를 책임건설사업관리기술인으로 지정하였다. 원고

들은 위 계약에 기하여 용역을 수행하였다. 서울특별시 감사위원회는 원고들의 용역을 포

함한 지하철 공사에 관한 감사를 실시하여, 원고들이 기존 철근의 간섭 등을 확인하지 않

고 설계내용을 임의로 변경하고, 구조적 안정성과 폐공 처리 재료의 적정성을 검토하지 않

고 임의로 시공함으로써, 기존 철근콘크리트 벽체의 단면손실 및 손상, 기존 철근의 간섭

및 손상을 초래하였다는 사실(이하 ‘이 사건 임의변경’이라 한다)을 발견하였다. 서울특별

시 감사위원회는 피고에게 이 사건 임의변경에 관하여 원고들에게 벌점을 부과하도록 요구

하는 시정조치 및 통보를 하였다. 피고는 원고들에게 이 사건 임의변경에 관하여 벌점을

부과하지 않고 주의 조치(이하 ‘선행조치’라 한다)만 하였다. 이후 서울특별시 감사위원회

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 333

는 감사결과 처분요구 이행실태 감사를 실시하고, 벌점부과 조치 부적정을 이유로 피고에

게 원고들에 대한 벌점부과를 요구하였다. 이에 피고는 사전통지, 의견청취 절차 등을 거

쳐, 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제4항, 건설기술 진흥법 시행령 제87조 [별표 8]

벌점측정기준 나. 1) 다)에 따라 이 사건 임의변경에 관하여 원고 1에는 0.55점의, 원고

2에게는 1점의 벌점을 각 부과한다고 통지하였다(이하 위 통지에 의한 처분을 ‘이 사건 처

분’이라 한다).

나. 사건의 경과

원고들은 ① 이 사건 임의변경 사실이 인정되지 아니하여 처분사유가 없고, ② 선행조치

에 대한 신뢰가 보호되어야 하며, ③ 비례원칙에 위배된다고 주장하며 이 사건 처분의 취

소를 구하는 소를 제기하였다. 1심 법원49)은 ① 이 사건 임의변경 사실이 인정되고, ② 신

뢰보호원칙에 위반된다는 이유로 비례원칙 위반 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 원고

의 청구를 인용하였다. 원심법원50)은 ① 이 사건 임의변경 사실이 인정되고, ② 원고들이

선행조치를 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다거나 그로 인하여 신뢰 그 자체

를 넘어서는 원고들의 어떠한 이익이 침해되었다고 인정하기에 부족하므로 신뢰보호원칙의

위반이 없으며, ③ 수익적 행정행위의 직권취소･철회의 한계의 법리를 유추적용하여 불이

익한 처분인 선행조치를 철회하면서 더 중한 이 사건 처분을 한 것이 비례원칙을 위반한

것인지를 보건대, 제반사정상 비례원칙을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 대

해 원고들이 상고를 제기하였다.

다. 대상판결

대법원은 상고를 기각하였다. 그 구체적인 설시를 요약하면 다음과 같다.

49) 서울행정법원 2022. 10. 21. 선고 2022구합57718 판결.

50) 서울고등법원 2023. 8. 30. 선고 2022누66936 판결.

구 건설기술관리법(2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되기 전의 것) 제21조의4 제1항

은 “건설교통부장관, 발주청과 건설공사의 허가･인가･승인 등을 한 행정기관의 장은 건

설업자, 설계 등 용역업자나 그에 고용된 건설기술자, 감리원 등이 설계 등 용역･책임감

리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하거나 발생할 우

려가 있는 경우에는 부실의 정도를 측정하여 부실벌점을 줄 수 있다.”라고 규정하고 있

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행정법연구제76호 334

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

대상판결은 하급심에서 당연히 재량행위로 전제하였던 건설기술 진흥법 제53조 제1항의

벌점부과처분을 기속행위로 파악함에 따라 재량행위에 적용되는 비례원칙 위반 여부를 판

단하지 않았다. 통상 재량행위로 해석되는 제재처분을 벌점 부과 여부에 한하여 기속행위

로 해석한 점과 관련하여, 기속행위와 재량행위의 구별 기준 및 법문상 제재처분의 기속행

위화가 두드러짐에 따라 구체적 타당성을 반영할 수 있는 방법론이 문제 된다. 나아가 대

상판결에서 본격적으로 검토되지는 않았으나, 더 불리한 처분을 하기 위해 선행하는 불이

었고, 같은 조 제2항은 “발주청은 제1항의 규정에 의하여 부실벌점을 받은 자에 대하여

그 부실벌점에 따라 입찰 시 불이익을 줄 수 있다.”라고 규정하고 있었다. 그런데 이 법

이 2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되면서 기존 제21조의4 제1항의 ‘부실벌점을 줄

수 있다.’가 ‘부실벌점을 주어야 한다.’로, 같은 조 제2항의 ‘불이익을 줄 수 있다.’가 ‘불

이익을 주어야 한다.’로 개정되었다. 그 개정 이유는 “종전에는 건설공사 또는 설계 등

용역업무를 부실하게 수행한 경우 부실벌점을 부과할 수 있도록 하였으나, 앞으로는 이

를 의무적으로 부과하도록 함으로써 건설공사 및 설계 등 용역업무의 부실을 예방할 수

있도록 함”이었다. 이러한 제21조의4 제1항, 제2항의 내용은 이 법이 2013. 5. 22. 법률

제11794호로 전부 개정되고 법률의 제명이 ‘건설기술 진흥법’으로 변경된 이후에도 건설

기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항으로 유지되고 있다. 이와 같은 건설기술 진흥법 제53

조 제1항, 제2항의 형식이나 체계, 문언과 개정 경위 및 내용, 건설공사 부실 방지의 중

요성 및 부실공사에 대한 제재 필요성 등을 종합하면, 건설기술 진흥법 제53조 제1항은

‘부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우’ 행정청이 벌점을 의무적으로 부과해

야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 그러므로 건설기술 진흥법 제53조 제1항에서 규정한

벌점부과처분은 부과 여부에 관한 한 행정청의 재량이 인정되지 않는 기속행위이다.

원심은, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고의 선행조치를 신뢰하고 이에

상응하는 어떠한 행위를 하였다거나, 그로 인하여 신뢰 그 자체를 넘어서는 원고들의 어

떠한 이익이 침해되었다고 인정하기에 부족하고, 이 사건 처분이 원고들의 주장과 같이

이익형량을 제대로 거치지 아니하여 정당성이 결여되었다고 보기도 어렵다는 이유로 이

사건 처분이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유

를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 335

익 처분을 철회한 경우, 기속행위인 후행 제재처분에 대하여 신뢰보호원칙을 적용할 수 있

는지, 그렇다면 여기에 고려할 사항은 무엇인지에 관하여 살펴볼 필요가 있다.

나. 판례의 이해

(1) 기속행위와 재량행위의 구별

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 일률적으로 말할 수 없고, 당해 처분의

근거가 된 규정의 형식이나 체계 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하되, 당해 행위가 속

하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고

려하여 판단하여야 한다.51) 판례는 일차적으로 법규의 문언을 기준으로 판단하되, 문언이

불명확한 경우 당해 행위의 성격 등을 우선적으로 고려하여 행위의 성격을 확정하기도 한

다. 행정의 권한(“하여야 한다” 또는 “할 수 있다”)이 아니라 시민의 의무(“허가 등을 받아

야 한다”)를 중심으로 법규범이 서술된 경우와(①유형), 행정의 권한이 중립적으로 서술된

경우(“~ 한다”) 등(②유형)이 해석상 특히 문제 된다. ①유형은 대체로 문제 되는 행위가

수익적이라는 특성에 비추어 재량행위로 해석되는 경향이 있고52) ②유형은 범위에 관한 선

택권이 있다면 재량행위로 볼 수 있다.53) 다만, 판례는 문언상 기속행위임이 명확한 경우

라도, 제재적 또는 침익적 성격을 고려하여 그 전체를 실질적으로 재량행위처럼 취급할 수

있도록 하고,54) 문언상 결정 여부에 관하여 기속행위로 규정되어 있는 경우라도, 범위에

관한 선택권이 있다고 보이는 경우에는 이에 한정하여 재량행위로 볼 수 있다고 한다.55)

이 사건 처분은 행정기본법상의 제재처분56)에 해당한다. 하급심 판결들이 이 사건 처분

을 별다른 논증 없이 재량행위로 파악한 것은 이를 문언상 재량행위로 규정하고 있던 구

건설기술 진흥법의 연혁과 더불어, 구체적 타당성의 요청이 큰 제재처분의 성격을 고려

한 것으로 보인다. 반면, 대상판결은 근거 규정의 문언, 특히 그 개정 경위와 이유 등에 비

추어 건설기술 진흥법 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분은 부과 여부에 한정하여

51) 대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 등 참조.

52) 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결; 대법원 1997. 11. 11. 선고 97누11966 판결 등.

53) 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결. 다만, 위 판결이 ‘전부 또는 일부’를 징수한다는 문언

만을 중심으로 재량행위성을 파악한 것은 아니고, 행위의 목적과 성격도 아울러 고려하였다.

54) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두27159 판결.

55) 대법원 2024. 6. 13. 선고 2023두54112 판결.

56) 행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

“제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의 무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제30조 제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.

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행정법연구제76호 336

기속행위로 볼 수 있다고 하여, 법규의 문언을 기준으로 판단하는 입장을 따랐다.57)

(2) 신뢰보호원칙의 적용

대상판결은 기속행위인 벌점부과처분에 대하여도 신뢰보호원칙이 적용될 수 있다는 전제

에서, 원고들이 선행조치를 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다거나 그로 인하

여 신뢰 그 자체를 넘어서는 원고들의 어떠한 이익이 침해되었다고 인정하기에 부족하므로

신뢰보호원칙이 위반되지 않는다고 한다.

다. 법리의 검토

(1) 기속적 제재처분과 구체적 타당성의 확보

대상판결의 사안과 같이, 제재처분 또는 제재적 성격이 있는 침익처분을 법문상 기속행

위로 규정하는 사례가 증가하고 있다. 이를 앞에서 본 기준에 따라 일률적으로 기속행위로

해석할 경우 비례원칙에 반하는 결과를 낳을 수도 있다. 이 경우 근거 법령에 대한 위헌법

률심판58) 또는 부수적 규범통제 절차를 활용할 수 있지만, 그보다 더 간이한 법해석의 방

식으로 구체적 타당성을 확보하려는 노력이 행해진다. 헌법합치적 해석의 일환으로 법령의

문언에 반하여 재량행위로 해석하는 방식이 널리 활용되고 있고,59) 법률이 명백히 기속행

위로 규정하고 있는 경우가 증가하면서 결정 재량은 부인되나, 선택 재량은 인정된다는 제

한적 해석 방식이 등장하고 있다.60) 대상판결도 이러한 흐름에서 벌점의 부과에 한하여 기

속성을 인정하되 벌점의 내용에 관하여는 재량을 남겨두는 절충안을 택한 것으로 보인다.

더 나아가 기속행위에 예외적 재량을 인정할 수 있을 것인지도 문제이다. 독일에서는 구체

적 정의를 위해 기속행위에 비례원칙 등 헌법원칙을 적용할 수 있는지 여부에 관하여 수인

가능성 등을 기준으로 제한적이지만 이를 긍정하는 견해가 있다.61) 다만, 예외적 정의의

실현이 시급한 상황이 아니라면, 권력분립과 법적 명확성의 관점에서 위헌법률심판 등 규

57) 이를 ‘텍스트에 기반한 원문주의’로서 긍정적으로 평가하는 견해로, 김용섭, 위의 논문, 113면.

58) 헌법재판소는 위반행위의 태양과 위반의 정도가 다양함에도 불구하고 일률적으로 ‘취소’를 규정하

여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일절 배제함으로써 침해의 최소성 원 칙과 법익 균형성 원칙을 위반한다는 취지로 기속적 제재처분을 규정한 법률이 위헌이라고 선언하 고 있다. 대표적으로, 헌재 2023. 3. 23. 2020헌가19 결정 참조.

59) 일률적인 제재기준을 정한 시행령을 정액이 아닌 최고한도로 해석한 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두

5207 판결; 제재처분 기준인 부령의 대외적 구속력을 부정한 대법원 1984. 2. 28. 선고 83누551 판 결 등 참조.

60) 앞의 대법원 2024. 6. 13. 선고 2023두54112 판결.

61) Torben Westerhoff, a.a.O.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 337

범통제절차가 우선 고려되어야 할 것이다.62)

(2) 제재처분과 신뢰보호원칙의 적용

기속행위에 대해서도 헌법적 효력을 가지는 신뢰보호원칙을 매개로 법률의 규정에 반하

는 조치가 허용된다.63) 원심판결이 수익적 행정행위의 직권취소･철회의 한계의 법리를 유

추하여 불이익한 선행조치를 철회하고 더 중한 후행처분을 할 수 있는지 여부를 검토한 것

도, 실질적으로는 신뢰보호원칙을 적용한 것이다. 신뢰보호원칙은 이익형량을 핵심으로 하

는 특수한 비례원칙으로 볼 수 있으므로,64) 이는 예외적인 상황에서 기속행위에도 비례원

칙 등 헌법원칙이 적용될 수 있음을 시사하는 것이기도 하다.

제재처분, 특히 기속행위인 제재처분에 대하여 어떠한 예외적인 상황에서 신뢰보호가 부

여될 수 있는지는 더 검토가 필요하다. 제재를 받지 아니하거나 경한 제재를 받은 상태에

서 상대방이 누리는 이익은 일반적으로 ‘공적견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한

행위를 하였어야 하고, 구체적인 이익이 침해되어야 한다’는 신뢰보호의 요건을 충족하기

어렵다. 이러한 난점 때문에 제재처분을 받지 아니한 상태의 신뢰보호는 실권 또는 실효의

법리(행정기본법 제12조 제2항), 처분시효(공정거래법 제80조 제4항 등) 또는 제척기간(행

정기본법 제23조) 제도를 통해 특별히 다루어진다. 그러나 이미 경한 제재를 받은 경우나

경한 제재를 약속받은 경우에는 위 조항들을 적용하기 곤란하다. 이러한 난점을 고려하여,

원심판결은 수익적 행정행위의 직권취소･철회의 한계의 법리를 유추하여 비례원칙에 따른

포괄적인 이익형량을 시도하였는데, 특히 선행조치와 이 사건 처분 사이의 기간이 짧다는

점을 중요하게 고려하였다. 독일에서도 침익처분의 직권취소에 관하여는 수익적 행정행위

의 직권취소･철회의 한계가 적용되지 않지만, 후행처분의 비례성 심사에 고려될 수 있다는

견해가 제시되고 있다.65) 프랑스 판례는 한 발 더 나아가 일정한 제재처분은 ‘더 불이익한

처분을 받지 아니할 기득권’을 창설한다고도 한다.66) 결국, 기속행위인 제재처분에 관하여

신뢰보호를 부여할 수 있을지 여부는 판례가 제시하는 이른바 5단계의 심사67)에 의하는

62) 앞의 대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 판결에 대한 서술 참조.

63) 기속행위인 국적확인조치에 대한 신뢰보호를 긍정한 최근의 판례로, 대법원 2024. 3. 12. 선고

2022두60011 판결 참조.

64) 김혜진, 공법상 신뢰보호에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, 2021, 67-68면 참조.

65) U. Knoke, Rechtsfragen der Rücknahme von Verwaltungsakten, Dunker Humbolt, 1987, S.135 ff.;

Kopp/Ramsauer, VwVfG. §48, Rn. 69-71.

66) CE 23 juil. 1974, Ministre de l’intérieur c/ Gay: CE 23 avril 2965, veuve Duroux, D. 1975, p.

845.

67) “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위

32페이지

행정법연구제76호 338

것이 아니라, 포괄적 이익형량, 특히 상대방의 법적안정성을 강하게 보장할 필요가 있는지

여부의 심사를 통해 밝혀질 수 있다.

라. 결론과 전망

대상판결은 건설기술 진흥법상 벌점부과처분을 부과 여부에 한하여 기속행위로 해석하

고, 벌점 내용에 관해서는 재량행위로 보는 절충적 입장을 취함으로써, 법규의 문언을 기준

으로 행위의 성격을 판정하는 기존 판례의 태도를 유지하면서도 제재처분의 특성을 고려하

여 구체적 타당성을 확보할 수 있도록 하였다. 다만, 기속행위인 제재처분에 대한 신뢰보호

문제는 이른바 5단계의 심사에 의하는 일반적인 신뢰보호 요건을 적용하기에 적절하지 않

다. 이는 판례가 제시한 요건들이 단계적 요건이 아니라 포괄적 형량의 요소에 불과하다는

것을 드러내는 것이므로, 향후 판례의 변경을 검토해보아야 한다.68)

행정행위에 갈음하는 공법상 계약

[제①사안(하수도원인자부담금 관련)] 대법원 2024. 7. 11. 선고 2023두35357 판결

가. 사실관계

원고 한국토지주택공사는 개발제한구역으로 지정되어 있던 과천지식정보타운 공공주택지

구 내에서 주택단지를 건설하는 택지개발사업을 시행하기로 하였다. 피고(안양시장)와 군포

시장, 과천시장은 위 택지개발사업으로 발생하는 하수 중 약 66.4%를 안양시가, 약 33.6%

를 군포시가 각 관리하는 공유 하수처리장에 위탁하여 처리하되, 공공하수도관리청을 피고

로 하는 내용의 행정협약을 체결하였다. 안양시의 하수도원인자부담금에 관한 조례인 ｢안

하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되 어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).”

68) 최계영, 신뢰보호 원칙의 적용요건: 공적 견해표명의 의미를 중심으로, 사법 제38호, 2016, 689-692

면 참조. 실제로 최근 2022두60011 판결(위 각주 66번) 등에서 대법원은 ‘공적견해표명’이외의 요 소를 단계별로 판단하기보다는 종합적으로 고려하고 있다. 이러한 종합적 판단 방식에 대한 비판적 견해로는, 김용섭, 위의 논문, 110면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 339

양시 하수도 조례｣(2014. 4. 30. 전부개정된 후 2020. 7. 6. 경기도안양시조례 제3206호로

일부개정되기 전의 위 조례를 이하 ‘이 사건 조례’)는 전부개정하여 일반적인 타행위에 관

한 하수도원인자부담금은 ‘하수발생량에 이 사건 조례 제19조 제3항 본문에 따라 산정한

‘원인자부담금 단위단가’를 곱하여 산정하고, 개발제한구역 및 녹지지역 등을 활용한 신규

개발사업인 타행위에 관한 하수도원인자부담금은 이 사건 조례 제19조 제3항 단서(이하,

‘이 사건 쟁점규정’)에 따라 산정하도록 규정하였다.69) 원고는 위 택지개발사업의 시행자로

서, 2019. 12. 30. 피고와 하수도원인자부담금 산정기준, 납부방법 등에 관한 협약(이하 ‘이

사건 협약’)을 체결하였다. 이 사건 협약 제3조는, 원고가 이 사건 쟁점규정에 따라 산정된

하수도원인자부담금 31,468,546,265원을 이 사건 행정협약에서 정한 분담비율에 따라 안양

시와 군포시에 각각 납부하는 것으로 규정하였다. 한편, 가정적으로 일반적인 타행위에 적

용되는 산정방법에 따라 이 사건 사업에 관한 하수도원인자부담금을 산정하여 보면, 그 금

액은 14,241,368,000원(이 사건 쟁점규정에 따라 산정된 금액의 약 45.3%)이다. 피고는 원

고에게 이 사건 쟁점규정에 따라 산정된 하수도원인자부담금을 부과하였다(이하 ‘이 사건

부과고지’).

나. 사건의 경과

원고는, 이 사건 쟁점규정 내지 이와 동일한 내용의 이 사건 협약은 개발제한구역 및 녹

지지역 등을 활용한 신규개발사업으로 인하여 필요하게 된 공공하수처리시설 설치비용을

다른 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수처리시설 설치비용보다 과다하게 산정하도록

규정한 것으로서 구 하수도법의 위임범위를 일탈하거나 구 하수도법에 위반하여 무효

라고 주장하였다. 이를 전제로, 이 사건 부과고지에서 적법하게 산출된 금액을 초과하는 부

분의 취소를 구하였다. 1심 법원과 원심법원은 이 사건 쟁점규정이 개발제한구역 및 녹지

지역 내 신규개발사업의 원인자부담금을 다른 타행위의 원인자부담금과 다른 기준으로 산

출하도록 규정한 것은 모법의 위임범위를 벗어나거나 그에 반하여 위법하므로 그 효력이

없다고 보았다. 또한 이 사건 부과고지가 이 사건 쟁점규정에 따른 것이 아니라 이 사건

협약에 따른 것이므로 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 쟁점규정이 위법하여 무

효임에도 불구하고 이 사건 각 처분이 이 사건 협약에 따른 것이라는 이유로 적법하게 된

69) 구 안양시 하수도 조례(2020. 7. 6. 일부개정되기 전의 것) 제19조(타 행위의 원인자부담금)

③ 제1항에 따른 공공하수처리시설 설치비용은 제2항과 같이 산정한 하수발생량에 별표 6의 가에 따라 산정한 원인자부담금 단위단가(원/㎥/일)를 곱하여 산정한다. 다만, 영 제35조 제2항 제2호 각 목의 사업 중 개발제한구역 및 녹지지역 등을 활용한 신규개발사업의 경우에는 별표 6의 나에 따 라 산출한 설치비용과 하수관로 용량부족 시 용량확대에 필요한 비용으로 한다.

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행정법연구제76호 340

다고 볼 수 없다고 판단하였다.

다. 대상판결의 요지

이 사건 쟁점규정이 모법인 구 하수도법의 위임범위를 벗어나거나 구 하수도법

을 위반하여 무효임을 전제로, 원고와 피고가 하수도법령과 이 사건 조례에 따라 고권적

지위에서 하는 하수도원인자부담금 부과처분과 무관하게 상호 대등한 당사자 사이의 협

의를 통해 새롭게 원인자부담금의 납부의무를 성립시키거나 확정시키기 위하여 이 사건

협약을 체결한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 부과고지가 이 사건 협약에 근거하였

다는 이유로 적법하게 될 수 없다.

[제②사안(송수관로 이설비용 관련)] 대법원 2024. 10. 31. 선고 2022다250626 판결

가. 사실관계

원고 전라남도는 지방도 815호선(이하 ‘이 사건 지방도’)의 도로관리청이고, 피고 한국수

자원공사는 광역상수도시설 등을 설치하여 생활용수 등을 공급하는 공공기관으로서, 이 사

건 상수도관을 매설･관리하고 있는 자이다. 피고는 2004년경 이 사건 상수도관 매설 구간

에 대하여 국도 1호선 도로관리청인 익산지방국토관리청(이하 ‘익산청’)으로부터 ‘국가계획

이나 공익상 필요하여 점용물을 이전할 때에는 피허가자(피고) 부담으로 이전하여야 한다’

는 것을 조건(이하 ‘이 사건 도로점용허가조건’)으로 도로점용허가를 받았다. 원고는 2010

년경 국도 1호선과 무안국제공항 사이를 연결하는 이 사건 지방도를 왕복 4차로로 확장하

는 공사를 발주하였는데, 그 공사로 인해 이 사건 지방도와 국도 1호선의 교차방식이 평면

에서 입체로 변경되었고, 신설될 입체교차로 중 3개 구간에서 이 사건 상수도관의 이설이

필요하게 되었다. 그 이설 비용을 누가 부담해야 하는지에 관하여 원고와 피고 사이에 이

견이 있었고, 이와 관련하여 원고와 피고는 이 사건 상수도관 이설공사에 관한 위･수탁 협

약(이하 ‘이 사건 협약’)을 체결하였다. 원고는 위 확장공사가 지연될 것을 우려하여 피고

에게 우선 이 사건 상수도관 이설비용을 부담하고 향후 법적절차를 통해 이설비용 부담주

체를 결정할 예정이라고 하면서, 위 이설비용 698,000,000원을 지급하였다. 이후 원고는 피

고가 법률상 원인 없이 부당하게 위 이설비용 상당액 등의 이득을 얻었다고 주장하며 이

사건 소를 제기하였다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 341

나. 사건의 경과

1심 법원은, 이 사건 상수도관 이설 공사가 수도법상 수도시설을 손괴하는 사업이므로

원인을 제공한 원고가 수도법 제71조70) 및 같은 법 시행령 제65조71)에 따라 그 비용을

부담해야 한다고 보았다. 설령 도로법이 적용된다고 하더라도, 원고는 국도 1호선의 도

로점용 허가권자가 아니므로 다른 허가권자(익산청)가 피고에게 부과한 허가조건을 원용할

수 없다고 보아, 피고가 도로법 제90조 제1항72)에 의하여 비용 부담 의무를 진다고 볼

수 없다고 판단하였다(원고 패소).

원심법원은 수도법을 적용한 1심과 달리 이 사건 상수도관 이설공사는 도로법상의

도로관리청인 원고가 시행하는 전형적인 부대공사로서, 그에 대한 비용부담 주체는 도로

법에 따라 정하는 것이 타당하다고 보았다. 피고에게 부과된 도로점용허가의 조건을 원용

할 수 있는 도로 관리청을 ‘당해’ 도로관리청인 익산청으로만 국한하여 보기는 어려우므로,

도로법상 지방도의 관리청인 원고 역시 위 조건을 원용하여 도로법 제90조 제1항에

따라 피고에게 비용부담을 요구할 수 있다고 보았다. 나아가 이 사건 협약과 관련하여서는,

위 도로법의 규정이나 도로점용허가조건의 내용 등에도 불구하고 원고가 이 사건 상수도

관 이설 비용을 전부 부담하기로 약정하였다고 해석하기는 어렵다고 보았다(원고 일부 승

소73)).

70) 수도법 제71조(원인자부담금)

① 수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지･산업시설 등 수돗 물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다) 또 는 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 그 수도공사･수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다. ② 제1항에 따른 부담금의 산정 기준과 징수방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 제1항에 따른 부담금은 수도의 신설, 증설, 이설, 개축 및 개수 등 공사에 드는 비용으로만 사용 할 수 있다.

71) 수도법 시행령 제65조(원인자부담금)

① 수도사업자는 법 제71조제1항에 따라 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주 택단지･산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 원인자부담금을 부담하게 하려면 법 제71조제2항에 따른 원인자부담금 의 산정기준과 납부방법 등에 대하여 이를 부담할 자와 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의가 이 루어지지 아니하면 수도사업자는 수돗물 사용량에 따라 수도공사에 드는 비용 등을 고려하여 그 부담금액을 정할 수 있다. (이하 생략)

72) 도로법 제90조(부대공사의 비용)

① 부대공사의 비용은 부대공사를 실시하기 위한 도로에 대한 도로점용허가(국가 또는 지방자치단 체가 제107조에 따라 도로관리청과 협의하거나 도로관리청의 승인을 받고 도로점용을 하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 부대공사가 필요하게 된 범위에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다.

73) 원고는 점용허가조건에서 정한 ‘점용물 이전 비용’에 이 사건 상수도관 이설 공사비와 송현교 교량

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행정법연구제76호 342

다. 대상판결의 요지

원고가 이 사건 협약서의 작성으로써 도로법의 규정이나 이 사건 도로점용허가조건의

내용 등에도 불구하고 이 사건 상수도관 이설공사 비용을 전부 부담하기로 약정하였다고

해석하기는 어렵고, 피고 입장에서도 그와 같이 원고가 비용 부담을 수용하는 차원에서

이 사건 협약서를 작성한 것으로 받아들였다고 보기 어렵다. 그러나 도로법에 따르면, 피

고의 국도 1호선 도로점용을 허가한 도로관리청이 아닌 원고로서는 이 사건 지방도 확장

공사의 부대공사 비용 부담에 관한 도로법 제90조 제1항의 적용과 관련하여 위 도로점용

허가에 부가된 조건을 원용할 수 없다. 결국 이 사건 지방도와 관련해서는 도로법 제90

조 제1항의 ‘부대공사를 실시하기 위한 도로에 대한 도로점용허가에 특별한 조건이 있는

경우’에 해당하지 아니하므로, 원고의 이 사건 지방도 확장공사를 시행하기 위하여 필요

하게 된 부대공사인 이 사건 상수도관 이설공사의 비용은 이 사건 지방도의 도로관리청

인 원고가 부담하여야 한다.

[판결의 분석]

가. 사안의 쟁점

위 두 사안에서 공통적인 쟁점은 다음과 같다. 우선, 논의의 전제로 각 사건의 협약의

법적 성격을 검토해본다. 이는 실질은 행정행위(부담)인 것이 일방적인 처분의 형식이 아닌

계약의 형식으로 이루어졌을 때, 이를 어떻게 바라보아야 하는지와 맞닿아 있다. 두 번째

는, 법령에 따라 처분의 상대방에게 부담금 등을 부과하는 형식이 아니라, 법령에 특별한

근거가 없더라도 공법상 계약에 따라 계약 상대방에게 부담금 등을 부과시킬 수 있는지 여

부이다. 이는 공법상 계약의 법률유보의 문제인 동시에 세 번째 쟁점인 법률우위 문제와

연결되어 있다. 법령에 따른 처분을 대체하는 공법상 계약의 내용이 법령의 규정에 위반되

는 것을 허용할지 여부도 함께 문제가 된다.

나. 이 사건 협약의 법적 성격

공법상 계약은 강학상 개념으로, ‘공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 복수당사자 사이

연장 공사비가 모두 포함되었다고 주장하였으나, 원심법원은 송현교 교량연장 공사비가 도로점용허 가조건에서 정한 ‘점용물 이전 비용’이라고 볼 수 없다고 보았다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 343

에서 반대방향의 의사표시의 합치로써 성립되는 공법행위’를 말한다.74) 위 두 사건에서의

‘이 사건 협약’은 명칭에서 유추할 수 있듯 대등한 당사자의 관계에서 체결되는 계약의 형

식을 취하고 있다. 그러나 그 내용은 일방적인 행정행위형식의 부담을 대체하는 공법적 효

과를 가진다. 구체적으로 살펴보면, 제1사안에서의 이 사건 협약 내용의 실질은 피고가 원

고에게 과천지식정보타운 공공주택지구 조성사업을 위한 원인자부담금을 부과하는 것이다.

제2사안의 경우는 피고가 원고에게 이 사건 교차로 공사에 따른 상수도관 이설 비용을 청

구할 시, 피고에게 납부한다는 내용으로, 이 또한 행정행위형식의 부담이라고 볼 수 있다.

이처럼 위 두 사안의 ‘이 사건 협약’은 ‘공법상 계약’에 해당하고,75) 이와 같은 공법상 계

약의 체결(실질과 형식의 괴리)이 허용되는지에 관하여는 아래에서 살펴보기로 한다.

다. 공법상 계약과 법률유보와 법률우위

(1) 법률유보

종래에는 법령의 근거가 없는 경우에도 행정주체가 계약의 형식으로 행정목적을 수행할

수 있는지, 그 자유성의 문제가 주로 논의되었다.76) 공법상계약은 비권력적작용으로서 당

사자 간 의사합치에 근거하여 그 법적 효력이 발생한다는 점에서, 공법상계약의 자유성을

원칙적으로 인정하는 것이 일반적인 견해였다.77) 그러나 2021. 3. 23. 행정기본법의 제정으

로 공법상 계약에 관하여 ‘법령 등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위

하여 필요한 경우에는 공법상 계약을 체결할 수 있다’는 점이 명시적으로 규정되었다. 이

에 따라 공법상 계약의 법률유보 쟁점은 더 이상 논의의 실익을 잃은 것으로 보인다(행정

기본법 제27조 제1항 본문). 더군다나 대상판결들의 사안은 모두 부담금 등의 부과에 관

하여 법령상 근거가 있는 경우에 해당한다는 점에서 의미 있는 쟁점이라고 보기 어렵다.

(2) 법률우위

행정기본법 제정 이전부터 공법상 계약이 기존의 법률에 위반되는 내용으로 체결된

74) 김동희･최계영, 앞의 책, 231면 참조.

75) 위와 같은 협약방식의 부관에 대하여 공법상 계약에 해당하지 않는다는 반대견해도 존재한다. 그에

따르면, 사전에 협약을 체결한 것은 비공식적 행정작용이고, 부담으로 붙인 계약형식은 기본적으로 부관성을 유지하며, 부담에 의한 약정은 부관에 결합한 공법상 계약에 해당한다고 본다(김용섭, 부 당결부금지의 원칙과 부관, 행정판례연구 제15권 제2호, 행정판례연구회, 2010, 294면)

76) 김동희･최계영, 위의 책, 232면 참조.

77) 김동희･최계영, 위의 책, 233면; 김유환, 현대행정법, 박영사, 2022, 276면; 박균성, 위의 책, 520면;

하명호, 행정법, 박영사, 2023, 288~289면; 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2021, 562면 참조.

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행정법연구제76호 344

경우, 해당 공법상 계약은 위법하다는 것이 통설이다.78) 행정기본법에서도 ‘법령등을 위

반하지 않는 범위에서’ 공법상 계약을 체결할 수 있다는 점을 규정하여, 법률우위의 원칙

이 공법상 계약 영역에도 적용된다는 점을 선언하였다. 독일연방행정절차법 제54조에도 공

법상 계약에 대한 법률우위원칙이 규정되어 있는데79), 이 규정상 ‘법령에 반하는 경우’란

명시적으로 법규정에 반하는 경우뿐만 아니라 전체적으로 법령 규정의 의의, 목적상 공법

상 계약에 의한 규율이 배제되는 경우도 포함되는 것으로 본다.80) 우리나라의 공법상 계약

법리들이 독일의 논의를 바탕으로 정립되고 있다는 점을 고려하였을 때, 위와 같은 독일연

방행정절차법의 해석은 우리나라 행정기본법의 해석에 참조할 수 있을 것이다.

(3) 행정행위에 갈음하는 공법상 계약의 허용 여부

1) 학설 등

위 쟁점에 관하여 대부분의 견해는 행정주체에게 행위형식의 선택의 자유가 있다고 본

다. 물론 그 자유가 무제한적으로 인정된다고 보기는 어렵고 그 한계에 따라 구체적인 내

용이 조금씩 다르다. 홍정선 교수는 해석상 행정행위를 통한 규율이 예정되어 있는 경우,

평등원칙 등 행정법의 일반원칙에 반하는 결과를 가져올 가능성이 있는 경우는 허용되지

않는다고 보았고81), 김대인 교수는 법령이 행정행위에 대해서만 법령상 근거가 존재하는

경우 입법자의 의도에 의해 어느 정도 행위형식에 대한 결정이 이루어진 것으로 보아 행정

계약으로의 대체는 원칙적으로 부인해야 한다고 보았고, 국민의 기본권에 중대한 영향을

미칠 우려가 있는 경우에도 대체를 부정하는 것이 타당하다고 보았다.82) 박균성 교수는 원

칙적으로 대체가 가능하나 일정한 행정분야, 즉 협의에 의한 행정이 타당하지 않으며 공권

력에 의해 일방적으로 규율되어야 하는 경찰행정･조세행정의 분야에서는 법률의 근거가 없

는 한 공법상 계약이 인정될 수 없다고 보았고,83) 하명호 교수는 재량행위의 경우 갈음하

는 공법상 계약이 허용된다고 보았다.84)

78) 김동희･최계영, 위의 책, 234면; 김대인, 행정계약법의 이해, 경인문화사, 2007, 100면; 하명호, 위의

책, 289면 참조.

79) 독일연방행정절차법 제54조: 공법영역에 있어서의 법률관계는 법령에 반하지 아니하는 한 (공법상)

계약에 의하여 형성, 변경 또는 폐지될 수 있다. 특히 행정청은 그에 대하여 행정행위를 발하여야 할 상대방과 행정행위를 대신하여 공법상 계약을 체결할 수 있다.(김동희･최계영, 위의 책 234면 각주 1) 인용.

80) 김동희･최계영, 위의 책, 234면 참조.

81) 홍정선, 위의 책, 562면 참조.

82) 김대인, 위의 책, 132면 참조.

83) 박균성, 위의 책, 520면 참조.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 345

판례는 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관

으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로

부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형

식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다고 판단한 바 있다(대법

원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결85)). 위 판례는 법령에 부담 내용에 관한 특별한

규정이 없었던 사안이라는 점에서 대상판결들과 차이가 있다.

2) 제1사안의 경우

대상판결은 ‘원고와 피고가 하수도법령과 이 사건 조례에 따라 고권적 지위에서 하는 하

수도원인자부담금 부과처분과 무관하게 상호대등한 당사자 사이의 협의를 통해 새롭게 원

인자부담금의 납부의무를 성립시키거나 확정시키기 위하여 이 사건 협약을 체결한 것이라

고 볼 수 없’다고 판시하여 하수도원인자부담금의 산정･부과에 있어서는 법령을 대체하는

공법상 계약을 체결하는 것이 불가능하다고 판단한 것으로 보인다.

제1사안과 같이 법률우위의 원칙에 따라 이 사건 협약이 명백하게 위법한 경우가 아니

라면, 법원이 동일한 판단을 내릴 것이라 확언하기는 어렵다. 다만, 하수도원인자부담금 산

정･부과가 ‘고권적’ 지위에서 하는 것이라는 점을 강조하여 설시하고 있는 것으로 보아, 하

수도원인자부담금과 같이 법령해석상 처분을 통한 규율이 예정되어 있고86), 대등한 관계라

기보다는 종속적 관계임을 전제로 하고 있는 경우라면 처분에 갈음하는 공법상 계약을 허

용하지 않는다는 점을 선언한 것으로 보인다.

부담금이 준조세의 성격을 가진다는 점을 고려해보면, 이를 공법상 계약으로 정하는 것

은 타당하지 않아 보인다. 비슷한 요건을 갖추고 있는 계약 당사자임에도 불구하고 계약에

따라 다른 부담금이 부과될 수 있다는 점은 평등의 원칙에도 반하는 것으로 보인다. 법령

84) 하명호, 위의 책, 289면 참조.

85) 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에

따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 한 사안.

86) 구 하수도법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 타법개정되기 전의 것) 제61조(원인자부담금 등) ②

공공하수도관리청은 대통령령이 정하는 타공사 또는 공공하수도의 신설･증설 등을 수반하는 개발 행위(이하 “타행위”라 한다)로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 소요되는 비용의 전 부 또는 일부를 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 부담시키거나 필요한 공사를 시행하게 할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 따른 원인자부담금의 산정기준･징수방법 그 밖의 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. ④ 제1항 및 제2항에 따라 징수한 원인자부담금은 공공하수도의 신설, 증설, 이설, 개축 및 개수 등 공사에 드는 비용으로만 사용할 수 있다.

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행정법연구제76호 346

에 부담금 산정 산식 등을 규정한 이유는 국민의 예측가능성을 고려한 것이라는 점을 보태

어 살펴보았을 때, 이 사건 협약이 하수도원인자부담금 부과처분을 대체할 수 없다고 본

대상판결은 타당하다.

3) 제2사안의 경우

제2사안의 대상판결은, ‘원고가 이 사건 협약서의 작성으로써 도로법의 규정이나 이

사건 도로점용허가조건의 내용 등에도 불구하고 이 사건 상수도관 이설공사 비용을 전부

부담하기로 약정하였다고 해석하기 어렵’다는 원심판단을 수긍하였다. 해당 사안에 적용되

는 법령은 도로법으로,87) 도로법 제85조 제1항 전단 및 같은 법 제90조 제1항에 따라

원칙적으로 이 사건 지방도의 관리청인 원고가 이 사건 상수도관 이설공사의 비용을 부담

한다고 보았다.88) 제1사안과의 차이점은 도로법 제90조 제1항이 ‘도로점용허가에 특별한

조건이 있는 경우 외에는’이라고 규정하고 있어, 공법상계약의 체결로 부대공사 비용 부과

의 예외를 인정할 여지가 법령 자체에 마련되어 있다는 점이다. 따라서 제1사안과 같이

원･피고간 이 사건 협약과 관련하여 비용부과처분을 대체할 수 있는지가 큰 쟁점이 되지

않았고, 이 사건 협약이 법령에 따른 비용부과처분의 특례로 적법하다는 전제 하에 비용부

담주체 부분이 유효하게 성립되었는지가 문제되었다. 결과적으로 대법원은, 원고가 이 사건

협약의 비용부담주체에 관하여 유보하였으므로 이 사건 협약 중 해당 부분은 성립하지 않

았다고 보았고, 구체적인 비용부담의 주체는 도로법의 해석을 통해 판단하였다(원고 부담).

제1사안과 마찬가지로 공법상 계약에 따른 부담금 등의 귀속 주체가 주요 쟁점인데도

불구하고, 제2사안은 부당이득반환청구의 형식이라는 이유로 민사소송으로 진행되었다. 물

론 공법상 부당이득반환 청구소송을 모두 민사소송으로 수행하고 있는 선례에 따른 것이기

는 하지만, 위와 같이 공법상 부당이득반환청구 소송은 공법상 제도의 이해가 필요하고, 해

당 처분의 침익성, 공･사익간의 신중한 형량 등이 요청된다는 점에서 당사자소송으로의 관

할 변경이 필요하다.

87) 상수도관 이설공사는 이 사건 지방도의 확장공사에 부대하여 요청되는 부대공사에 해당하기 때문이다.

88) 도로법 제85조(비용부담의 원칙) ① 도로에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이

있는 경우 외에는 도로관리청이 국토교통부장관인 도로에 관한 것은 국가가 부담하고, 그 밖의 도 로에 관한 것은 해당 도로의 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체가 부담한다. 이 경우 제31조 제 2항에 따라 국토교통부장관이 도지사 또는 특별자치도지사에게 일반국도의 일부 구간에 대한 도로 공사와 도로의 유지･관리에 관한 업무를 수행하게 한 경우에 그 비용은 국가가 부담한다. 제90조(부대공사의 비용) ① 부대공사의 비용은 부대공사를 실시하기 위한 도로에 대한 도로점용허 가에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 부대공사가 필요하게 된 범위에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다.

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 347

라. 결론과 전망

판례는 공법상 계약에 관하여 ‘공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이

의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위’라고 정의하여 ‘대등한 당사자 사이’를 전제하고 있

다.89) 반면, 행정기본법은 공법상 계약을 ‘행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경

우 체결하는 공법상 법률관계에 관한 계약’이라 규정하여 ‘대등한 당사자 사이’를 특별히

표시하지 않고 있다(행정기본법 제27조 제1항 본문).

행정행위를 대체할 수 있는 공법상 계약의 경우는 계약당사자가 명령･복종의 관계라는

점에서 판례는 아직 대등한 당사자 사이의 경우에만 공법상 계약을 허용하는 것으로 보이

고, 특히 처분을 대체하는 공법상 계약은 이 점을 더 엄격하게 고려하는 것으로 보인다.90)

반면 행정기본법의 문구에 따르면, 대등한 당사자 사이의 경우뿐만 아니라 종속적인 관계

에서도 공법상 계약이 체결될 여지가 열려있다고 보인다. 물론 위 대상판결들에서 살펴보

았듯이 광범위하게 공법상 계약의 체결이 허용되어 처분을 통한 통제를 잠탈할 수준까지

용인된다고 볼 수는 없다. 학계의 논의가 다양하게 전개되고 있는 단계인 점, 실무상 처분

에 갈음한 공법상 계약이 다양하게 활용되고 있는 점 등을 고려해보았을 때 개별 사안의

계약 내용, 해당 법령의 규정 등을 종합적으로 고려하여 법리를 형성하고 입법적으로 보완

하려는 노력이 필요하다.

Ⅲ. 맺는 말

이상 대법원이 2024년 한 해 동안 선고한 행정법 중요판례 중에서 행정법 총론, 즉 일반

행정법 이론 차원에서 분석할 가치가 있다고 판단되는 6개의 판례를 선별하여 고찰하였다.

본고에서 다룬 판결들은 특히 행정법의 일반원칙들 – 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙

– 이 행정 현실에서 어떻게 변화하고 탄력적으로 적용되고 있는지를 잘 보여주는 사례들

89) 대법원 2024. 7. 11. 선고 2024다211762 판결, 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결, 대법

원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결 등.

90) 독일 연방행정절차법상 행정계약의 분류에 따르면, 대등적 행정계약(koordinationsrech-tlicher Vervaltungs-

vertrag)뿐만 아니라 종속적 행정계약(subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag)을 포함하고 있다. 전자는 계약당사자 간에 명령･복종의 관계가 아니라 복수의 공행정주체 사이에서처럼 대등한 입장 에서 체결되는 계약으로서 행정행위로 대체되어 발령될 수 없는 행정계약을 말하고, 후자는 계약당 사자가 명령, 복종의 관계이고 계약에 의한 규율내용이 행정행위의 발령을 대체할 수 있는 행정계 약을 말한다(김대인, 위의 책, 21면).

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행정법연구제76호 348

이다. 행정법 이론이 판례에 의해 형성되는 일반원칙의 내용과 적용 양상을 어느 수준까지

합리화하고 통제할 수 있을지 여부가 이 글의 문제의식의 출발점이었다. 그 외에 대법원은

이미 행정기본법에서 명문화한 공법상 계약의 개념과 범주를 여전히 제한적으로 인식하

고 있다는 점도 지적하였다. 본고에서 다루지 아니한 판결 중 행정구제법 및 행정법각론의

쟁점을 함께 다루고 있는 대법원 판결들은 향후 2, 3편에서 이어서 다루기로 한다. 헌법재

판소의 결정 중 중요한 행정법적 쟁점을 다룬 것들도 실질적인 행정판례로서 분석의 대상

으로 다룰 예정이다.

(투고일: 2025. 02. 28. 심사완료일: 2025. 03. 17. 게재확정일: 2025. 03. 25.)

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 349

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임성훈, 행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립, 법조 제71권 제4호, 2022

임종수, 평등원칙과 평등심사에 관한 연구, 국가법연구 제12권 제1호, 2016

전광석, 국민건강보험법에서 직장가입자의 배우자의 의미와 범위 – 동성결합을 중심으로 –, 사회

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최계영, [전년도 핵심판결 해설 – 행정법] “2024년, 법리상 중요할 뿐 아니라 사회적 파급효과가

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2024년행정판례의이론적조명(1): 총론편 351

Analysis of the Major Administrative Law Cases in 2024(1)

— General Issues —

Eunjung KIMㆍHyejin KIMㆍSooahn LEE**

91)

In 2024, the Supreme Court handed down various types of rulings in the field of

administrative law. This article is the first work to analyze a total of 18 important

judgments in the field of administrative law published in the Judicial Gazette from

January 1, 2024 to December 31, 2024, which have great legal significance and practical

implications, in a year-long project. In this paper, six judgments of particular significance

in the field of general administrative law were selected for review. The analysis is

divided into the following themes: (1) the standards and application of the principle of

proportionality, (2) the limits of law-making by judge especially based on the principle of

equality, (3) the court's control over the imposition of mandatory sanctions, and (4) the

possibility and limits of public law contracts to replace administrative acts. This study

aims to evaluate in depth the legal issues and practical implications of each of these

cases, clarify their theoretical contributions and limitations, and shed new light on how

they can facilitate the development of the law through future case law.

Key Words: Principle of proportionality, Principle of equality, Principle of protection of

Legitimate Expectations, Law-making by judge, Bound Act, Discretionary

Act, Administrative sanction, Public Law Contract, Subordinate Administrative

Contract, Equal Administrative Contract

Ph.D., Judicial Researcher, Supreme Court of Korea. ** Associate Professor, Sungkyunkwan University, School of Law, Ph.D., Member of Korean Bars. *** Ph.D. Attorney at Law, KIM&CHANG.