객관적 귀속 –가능성과 한계
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[번 역]
객관적귀속– 가능성과한계*
1) 2)3)
우어스킨트호이저*
(譯) 윤재왕, 홍영기*
차 례
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. ‘허용된’ 위험의기능
Ⅲ. 규범과귀속
Ⅳ. 구성요건해당성과위법성
Ⅴ. 피해자의태도
Ⅵ. 결론
I. 문제제기
- 객관적귀속에관한오늘날학설의전기를마련한논문「인과관계와객관적귀
속」(1930)1)에서리히아르트호니히(R. Honig)는규범이행위를통해준수된다는, 하
나의근본적이면서도간명한통찰을상기시키고있다. 즉, 한사람에게그가야기한손
해의결과에대한형법적책임을귀속시키는것은규범준수를위한그사람의행동을
통해의도적으로그와같은결과를회피할수있었을때에만가능하다는것이다. 물론
호니히는여전히이른바인과적범죄체계를고수했다. 이범죄체계에따르면구성요건
적불법은결과야기자체만으로충분하고, 개별적인행위자가자신의행위능력및동기
형성력을통해결과발생을회피할수있었는지여부는책임단계에서비로소심사하게
- 킨트호이저교수가2013년3월21일에고려대학교에서강연한자신의원고를학술지게재를위해
직접보완⋅수정한글이다. * 독일본(Bonn) 대학교법과대학교수, Dr. Dres. h.c. ** 고려대학교법학전문대학원교수, 법학박사. *** 고려대학교법학전문대학원교수, 법학박사. 1) Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, in: FS Frank, 1930, S. 174 ff.
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된다. 그런데도호니히는이미구성요건단계에서형법적책임을회피가능한결과야기에
제한하기위하여행위의무를가상의수범자에연관시켰다.2) 이러한귀속을호니히는
‘객관적’이라고불렀다. 왜냐하면이구속은아직구체적인행위자의능력이아니라, 평
균적인능력이부여된기준이되는사람과관련을맺고있었기때문이다.
하지만가상의수범자를통해행위의무를규정하는것이적어도고의범에서는필요
하지않다는점은여러가지이론적출발점3)에기초하여그이후에는거의자명한것
으로여겨지게되었다. 입법자역시이미현행법상으로도범죄행위능력의필수적요소
로서범죄인식을묵시적으로전제하고있는제16조를통해이점을감안했다. 법익은
가상의사람이아니라, 구체적인실제의사람에의해서만보호된다. 따라서법에충실한
시민이범죄행위자가될수있는결정상황에처했을때어떻게행동해야만하는가라는
물음에비추어행위의무를결정해야한다고말해야옳다. 다시말해법에충실한시민
은구체적행위자의인식수준과물리적활동능력도갖추고있어야한다. 왜냐하면법에
충실한시민인개개의구체적행위자에게해당하는명령또는금지를척도로삼아구성
요건에언급된손해를회피할수있는그의능력을투입하라고요구되기때문이다. 법
에충실한시민이최선을다할지라도회피할수없는것은개인의의지에지향된규범
을동원할지라도결코보호될수없다.
- 오늘날의지배적인학설에따르면고의범의경우개인적으로회피가능한결과만
이의무를침해하는구성요건으로귀속이가능하다고한다. 그런데도이러한고의범의
경우에도객관적귀속이필요하다는견해가만연되어있다. 물론이견해에서의미하는
‘객관적귀속’은호니히의이론을그대로발전시켜성립한개념이아니다. 그보다는결
과회피를목적으로정립할수있는능력이라는귀속기준, 다시말해행위자의행태와
결과사이의행위연관이라는요건을인과관계의변용으로대체한것이다.4) 이에반해
2) 호니히는부작위범은이미구성요건단계에서개인적행위능력을기준으로지향했다고말한다(FS
Frank, 1930, S. 174, 191 f.). 하지만이는일관성이없거나시대를너무앞선입장이다. 물론이맥락 에서호니히가이미귀속의의미론적차원및그에따라어떠한행동을형법적으로의미가있는행 위로해석하는것을, 특정한서술부분에서비록지엽적이나마어쨌든귀속의맥락으로끌어들였다는 점을간과해서는안된다. 3) 이에관해서는Hruschka, FS Reimers, 1979, S. 459 ff.; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.
1991, 6/67 ff.; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. 160 ff. 참고. 4) Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 11 Rn. 42 f.
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호니히는인과과정은형법적귀속의대상일뿐, 결코형법적귀속의근거가될수없다
고분명히강조했다. 즉, 귀속의근거는손해를야기하는인과과정을목적적으로회피할
가능성이라고한다.5)
객관적귀속이라는귀속기준을주장하는오늘날의학자들은‘객관적귀속’을상당인
과관계이론을극히섬세하게변용한것으로이해한다. 이른바상당인과관계이론은무엇
보다형법적으로중요한의미가있는, 행위자의행태와결과사이의원인관계를일상적
인기대의범위내에서움직이는인과과정에국한시키고자했다.6) 이에비해객관적귀
속이론은형법적으로의미가있는인과과정의한계를훨씬더좁게잡는다. 그리하여
객관적귀속이론은세가지요건을제시한다. 즉, 결과야기는다음과같은세가지요건
이충족될때에만객관적구성요건실현의결과와함께객관적으로귀속이가능하다고
한다.
– 첫째, 행위자가구성요건을실현하는결과발생의위험을객관적으로증대시켰을것
– 둘째, 이러한위험이허용되지않는위험으로여겨질것
– 셋째, 이위험이결과발생으로실현되었을것7)
다음으로나는이들세가지요건가운데행위자에의해창출된위험이‘허용되지않
는’ 위험이어야한다는두번째요건을조금더자세히살펴보고,8) 이를비판적으로고
찰해보도록하겠다.
Ⅱ. ‘허용된’ 위험의기능
- 객관적귀속론은결과의귀속가능성의전제로서행위자가허용되지않는위험을
창출했어야한다고요구한다. 이는분명원인에대한평가이다. 위험이란해당하는인과
법칙에비추어손해발생의예측이어느정도개연성을갖는다고볼수있는조건들의
5) Honig, in: FS Frank, 1930, S. 174, 192 ff. 6) 이러한구상에대한비판으로는Honig, in: FS Frank, 1930, S. 174, 194 ff.; 오늘날의관점에서는
Jakobs(각주6), 7/34 참고. 7) 예컨대Roxin(각주7), § 11 Rn. 47 참고. 8) 다른두가지테제에대한비판에관해서는Kindhäuser, GA 2007, 447 ff.; ders., ZStW 120 (2008),
481 ff. 참고.
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복합체이다.9) 따라서손해가발생했고, 손해발생이위험을구성하는조건의복합체를
감안하여인과적으로설명될수있다면, 위험은그러한손해를통해실현된것이라고
볼수있다. 이점에서위험요인과손해원인은동일하며, 양자는단지서로다른시간적
관점에서포착한것일뿐이다. 그렇기때문에객관적귀속론은결과의원인을허용된
원인과허용되지않은원인으로나눈다. 이는허용되는원인을야기한자는범죄의객
관적구성요건을실현하지않는것이된다는결론으로나아간다.
물론객관적귀속론은구성요건해당성과위법성사이의구별을결코포기하지않고
자한다. 이이론은오히려두가지종류의허용되는결과원인을구별한다. 첫째, 허용
되어있기때문에이미구성요건을실현했다고전제할수없게만드는원인이존재한다
고한다. 그와같은원인을야기한자는형법적으로의미가있는행위자체를하지않
은것이라고한다. 이러한종류의원인을허용된위험이라고지칭하며, 그자체만으로
발생한결과에대한책임의근거가되지않는다고한다.10) 둘째, 구성요건에해당하고
일반적으로금지되긴하지만, 특수한정당화상항에비추어예외적으로허용되는결과야
기가존재한다고한다. 예컨대정당방위상황에서공격자를침해한행위는특수한정당
방위상황에서허용되는결과야기에속한다고한다.
- 그러나이미현행법해석론상으로구성요건적결과에대한기여를하면서도형법
적불법을실현하지않는행위가얼마든지있을수있다. 사회생활의인과적연결망속
에서는인간의행동방식들은다양한방식으로서로연결되어있다. 그렇기때문에자신
의지식과육체적능력에기초하여규범준수를위해(직접적)11) 결과야기를회피할수
9) 위험이라는개념이행위지침적요소도포함하고있는지, 다시말해순전히이론적인개념이아니라,
실천적인개념이기도하는지는여기서논의하지않겠다. 이에관해서는Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 201 ff. 참고. 10) 이에관해서는Jakobs(각주6), 7/35 ff.; Roxin(각주7), § 11 Rn. 44 ff. 참고. 11) 인과관계는대체로구성요건적기준으로확정된다. 따라서나중에살인자가되는자식을출산하는
것은자식에의해살해된피해자의죽음에대한하나의원인이긴하지만, 출산이라는결과야기는독 일형법제212조에서의미하는‘살인’이아니다. 왜냐하면하나의행위를이러한구성요건서술에포 함시키는것은그원인에비추어행동과결과사이에‘…을통해…한결과가발생했다는관계’가 존재할때에만가능하기때문이다. 이점은모든형태의물건의생산에도해당한다. 어떤사람이칼 로다른사람을찔러살해한경우, 이칼을생산한공장주F가그사람을살해했다고말할수는없다. 그러므로타인의행위에대한죄책을규범적으로확장(간접정범, 공동정범, 공범)하는기준은반드 시정당화를필요로한다. 이에반해임의의결과에대해임의의원인을정립하는것은객관적귀속 론이추구하는것과같은규범적제한을필요로하지않는다.
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있는사람만이형법적으로죄책을진다. 이러한전제조건만으로도형법이발생한결과
발생에개입된수많은사실상의인과연쇄가운데극히일부만을포착한다는사실을알
수있다.
그런데도객관적귀속론은범죄행위의성립과관련하여해석론상이미전제되어있
는이러한기준을뛰어넘어잠재적구성요건실현의범위를더욱더제한하고자한다.
예를들어고의의구성요건실현의형식적요건을충족할수없는행동방식역시구성요
건해당성이없다고확증되어야한다고한다. 그리고문제의행동방식이허용된위험의
범위내에서이루어진때에는그러한경우에해당한다고한다.
- 객관적귀속론은위험창출의허용이구체적으로무엇인지를규정하기위해극히
다양한기준들을제시한다.12) 여기서는자주언급되는기준들몇가지만을다루도록하
겠다. 그러한기준들가운데특히위험영역과관련된안전규칙의준수를특별히강조한
다. 예를들어도로교통규칙을준수했음에도교통사고를야기한자는침해범의객관적
구성요건을실현한것이아니라고한다. 또한사회적으로상당하거나역할에부합하는
행동에따라야기된결과로서의손해는일반적으로객관적구성요건을실현할적합성
자체를갖지않는다고한다. 이밖에도피해자가행위자의위험한행동에대해적법하
게승낙했거나행위의원칙에비추어스스로그러한위험을감수했을때에는구성요건
의실현자체가존재하지않는다고한다.
이와같이허용된위험에관한다양한기준들은결코하나의통일적인원칙에기초
하고있지않다. 오히려형법적가치평가와관련된상이한측면들이뒤섞여있다. 그렇
기때문에그러한형법적가치평가들에비추어각각의기준들을자세히분석해볼필요
가있다. 아래에서는하나의규범의적용범위를축소할수있는극히다양한가능성들
이있다는사실을밝히도록하겠다. 이와관련해서는다음과같은가능성들을생각해
볼수있다.
– 수범자가규범을준수하기에는제한된능력만을갖고있어적용범위가축소되는경우
– 규범의내용적범위를통해적용범위가축소되는경우
– 충돌하는다른규범을통해적용범위가축소되는경우
– 규범효력의전부또는일부를폐기하는사유를통해적용범위가축소되는경우
12) 예컨대Roxin(각주7), § 11 Rn. 44 ff. 참고.
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그렇기때문에허용된위험과관련하여언급되는기준들이이네가지가능성들가
운데어떠한가능성에속하며또한각각의기준들이과연그러한제한가능성의요건을
충족하는지를문제삼게된다. 아래의서술을통해객관적귀속론이제시한기준들이
대부분그러한제한가능성을충족하지못한다는사실을밝히도록하겠다.
Ⅲ. 규범과귀속
- 형법적으로죄책을지우는데에중대한제한을가하는첫번째원칙은“어느누구
도자신의능력이상으로책임을부담하지않는다(ultra posse nemo obligatur).”는것이
다.13) 이원칙은형법에서형법규범을준수할능력의관점에서중요한의미를갖는다.
누군가가처벌을받기위해서는그가위법하게행위했다는사실, 즉그가법적으로
볼때마땅히일정하게행동했어야하는방식대로행동하지않았다는사실이전제되어
야한다. 어떤방식으로행동해야하는가는있어서는안될상태를부정적형태로서술
하고있는, 형법각칙의범죄구성요건으로부터도출된다. 예컨대한사람의죽음을야기
하는것의가벌성을확정하고있는구성요건으로부터사람의죽음을야기해서는안된
다는규범을도출할수있다. 이러한규범은사람의행위를통해준수된다. 이점에서
살인금지규범으로부터사람의죽음을야기하는방식의행위를해서는안된다는행위
의무가도출된다. 이를뒤집어표현하면, 어떤사람이다른사람을죽음에이르지않도
록행할수있었던대로하지않았다면, 그는의무에반하여행위한것이라고말할수
있다.
이러한구성에서는의무라는개념을통해한사람이행위능력에기초하여규범에구
속된다는점이표현되어있다.14) 다시말해규범의보편적당위는이규범을준수하게
끔행위할수있는가능성을통해특정한의무로구체화된다. 따라서의무위반은누군
13) 이는학설휘찬(Digesten) 제47권에나오는울피아누스(Ulpin)의다음과같은법격언의축약된형태
이다: “그렇게하도록동의한자에대해서는어떠한불법도행해지지않는다(nulla iniuria est, quae in volentem fiat)”(D. 47, 10. 1. 5). ‘할수있음(Können)’과‘해야함(Sollen)’의관계에대한규범이 론적분석에관해서는Hruschka, in: FS Reimers, 1979, S. 459 ff. 참고. 14) 이하에서행위능력(Handlungsfähigkeit)은책임표지의요건이되는책임능력(Schuldfähigkeit;
Zurechungsfähigkeit)과구별되는개념으로서결과발생을회피하도록행위할수없다면불법이성립 하지아니한다는조건을표현한것이다[역자주].
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가에게발생해서는안될사건의실현을그에게귀속시키기위하여형법적으로중요한
의미를갖는근거이다. 이점에서형법적전문용어에서는의무위반을‘행위불법’으로,
객관적범죄구성요건의실현을‘결과불법’으로지칭하는것이보통이다. 좀더자세히
말하자면, 결과불법은형법적귀속의대상이고, 행위불법은그근거이다.
“어느누구도자신의능력이상으로책임을부담하지않는다.”는원칙은어느누구도
자신의행위능력을넘어서서규범에구속되지않는다는의미이다. 물론행위능력은결
코결과불법자체의한계는아니다. 하지만행위능력은결과불법을회피할의무의한계
이며, 따라서결과불법에관한형법적귀속가능성의한계이다.
- 우리의맥락에서는행위능력의부재가처음부터죄책을배제하는것이아니라,
당사자스스로자신의무능력을피할수없을때에만죄책이배제된다는사실이중요하
다. 예를들어보자. 어떤사람이등산을하면서돌을밟았고, 이돌이굴러산아래쪽의
등산객을다치게만들었다면, 이사람은자신이무언가를골똘히생각하느라돌을밟은
사실을의식하지못했다는논거로책임을피할수는없다. 왜냐하면굴러떨어진돌에
다른사람이부상을당할수도있다는점을조금이라도의식하고있는사람에게는그가
집중을하고주의를기울여행동할것이기대되기때문이다.
행위능력에서이러한기대를주의의무규칙이라고부르는데, 이규칙으로부터다음과
같은일반적귀속원칙이도출된다. 즉, 누군가가그에게기대되는주의의무의기준들을
준수하여행위할능력이있었던경우라면자신에게규범준수를위한행위능력이없었
다고주장할수없다는원칙이다. 이러한원칙에따라결과귀속을위해서는이중의심
사단계를거치게된다. 먼저행위무능력이주의의무위반의근거가된것인지를확인해
야한다. 그이후에기대된주의의무를준수했더라도결과발생을사실상회피할수없
었는지를심사한다.
- 이러한일상적인책임귀속은형법에서는과실책임이라는개념으로익히알려져
있다. 즉, 법에충실한수범자에대해서는그가발생할개연성이있다고여기는결과를
회피할것을기대할뿐만아니라, 자신의행동을통한결과야기의개연성을제때에인
식하여손해를회피할수있도록주의를기울일것까지도기대한다.15)
15) 이러한 규칙이 행위규범으로 도출되는지(이러한 입장으로는 Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. 1988, S. 415 ff.; ders., in: FS Bockelmann, 1979, S. 421, 426
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형법적과실책임과관련하여결정적인물음은한규범의수범자가결과회피를위해
과연얼마만큼자신의능력에주의를기울여야하는가이다. 사회학에서위험사회라고도
표현되는오늘날의사회에서이문제는특히현저한위험과결부되어있는여러생활영
역에서중요한의미를갖는다. 도로교통, 에너지산업또는화학물질의생산등이그러한
보기에해당한다. 이와같은위험영역에서는인간이최적의기술적가능성을투입할지
라도손해발생을완전히회피할수없다. 비록손해가발생할수있지만전반적으로유
용하다는점때문에이러한위험영역의존재를인정하지않을수없다면, 어떠한손해
는위험영역에귀속되어야하고, 어떠한손해는인간의과오에귀속되어야하는지를결
정해야만한다.
자동차를이용하는도로교통을예로들어보면그러한결정이무엇인지를잘알수
있다. 자동차를운전하면서도로교통에참여하기위한운전면허의전제조건으로서기본
지식과육체적능력을입증하도록요구한다. 그리고구체적인운전행위와관련하여다
양한일반적안전규칙이존재하며, 속도제한이나우선통과규칙등과같이운전상황에
관련된여러가지행위지침도있다. 그리하여도로교통에서준수해야할안전규칙을준
수하지않은사람은이위험영역에서규칙을양심적으로준수하는참여자들에대해법
적으로기대되는손해회피능력의정도에미치지못한채그위험을무릅쓴것이다.
해당하는안전규칙을준수했다면회피할수있었을사고가발생했다면, 안전규칙을
준수하지않은운전자는회피가능성이없었다고주장하여죄책을벗을수없다. 오히려
그운전자는자신이야기한구성요건적손해를부담해야한다. 이경우손해는인간의
과오로귀속되지, 도로교통의위험영역으로귀속되지않는다. 이에반해교통참여자가
안전규칙을준수했다면그야기를회피할수없었던손해는그에게귀속되지않는다.
보기: 어느운전자가특정도로구간에서속도제한규칙을준수하며운전하고있다.
인도에있던사람이갑자기도로로뛰어들어승용차에치어사망했다. 만일이운전자
가속도제한범위내에서허용되는시속80km로운전하지않고, 시속20km로운전했었
더라면제때에브레이크를밟거나뛰어든사람을피할수도있었다. 즉, 만일운전자가
자신이행동할수있는능력을세심하게활용했었다면사고는피할수도있었다. 더욱
이인도에있던사람이갑자기차도로뛰어드는행동은일상적경험에서완전히벗어나
ff. 참고) 아니면제재규범의목적으로부터도출되는지(이러한입장으로는Kindhäuser(각주12), S. 65 ff. 참고)는이규칙의명백한타당성만을확인할뿐여기에서는자세히다루지않겠다.
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는일도아니다. 그럼에도승용차운전자에게더높은정도의회피능력을기대하지는
않는다. 왜냐하면제한속도가제시되었다는것은운전자에게그렇게특별한정도로행
위할능력이없는상태가허용된것이기때문이다. 그정도의행위불능은운전자가아
니라, 도로교통의위험에귀속된다. 이와같은위험은허용되기때문에, 이경우에는‘허
용된’ 위험의실현이라고말할수있다. 만일법이한편으로는운전자에게특별한정도
의회피불능인상태를허용하면서, 다른한편으로는회피능력의부재에따른결과로서
의손해를운전자에게귀속시킨다면그것은법의자기모순이되고말것이다.
- 이러한고려에비추어다음과같은결론이도출된다. 즉, 위험영역에서기대되는
안전규칙을준수하더라도회피할수없는손해는그유발자에게귀속시킬수없다. 허
용된위험은기대되는주의를기울일지라도위험영역에서완전히배제시킬수없다는
점에서일종의‘잔여위험(Restrisiko)’이다. 거꾸로말하자면주의에반하여행위한자는
허용되지않는방식으로위험하게행위한것이다.
행위불법과결과불법의구별에적용해보면이점은다음과같은것을의미한다. 즉,
허용된위험은결과불법을배제하지않는다는것이다. 다시말해허용된위험의창출을
곧바로결과야기에대한허용으로파악하는것은완전히잘못이다. 허용된속도를준수
했다는사실은정당방위권한이공격자를침해할권리를부여하는것처럼다른도로교
통참여자를살해할권리를부여하는것은결코아니다. 따라서정당방위상황에서공격자
를침해하는것과는달리도로교통에서다른사람을사망하게한것은객관적인결과불
법이다. 이점에서허용된위험은단지행위불법을배제할뿐이다. 허용된위험범위내
에서행위한자는의무에반하여행위한것이아니며, 이에따라그에의해야기된결과
불법에대해죄책을지지않게된다. 즉, 그는과실로결과불법을실현한것이아니다.
이러한점에비추어볼때, 고의범의경우에는앞에서언급한의미의허용된위험자
체가존재할수없다는결론에도달한다. 주의의무규칙의준수는단지충분할정도로
행위할수있는능력을갖고있지않았다는비난만을배제할뿐이다. 이에반해회피능
력이있음에도불구하고개연성이있다고여긴결과를야기한자는언제나의무에반하
여행동한것이다. 예를들어얼마든지피할수있었음에도행인을상해한운전자는고
의로행위한것일뿐, 허용된위험의범위내에서행동한것이아니다. 그렇기때문에
허용된위험이고의와과실에대한죄책을똑같이배제한다는객관적귀속론의테제는
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잘못된것이다.
Ⅳ. 구성요건해당성과위법성
- 행위규범의효력범위를제한할수있는네가지가능성가운데두번째가능성은
언뜻너무나도평범해보인다. 즉, 하나의규범이더많은개념표지를갖고있을수록,
그적용범위는더좁아진다는것이다. 예를들어강도죄구성요건(독일형법제249조)은
물건의취거가사람에대한폭력을사용하여이루어질것을요구하고있기때문에, 사
람이아니라물건에대해폭력을사용하여이루어진것은절도일뿐강도에해당하지는
않는다. 따라서하나의범죄구성요건에또다른개념표지를추가하면그구성요건의적
용범위는더좁아진다.
- 이와같이한규범의범위를추가적인구성요건표지를통해내재적으로제한하는
방식이외에도외부에서이를제한하는또다른가능성도존재한다. 왜냐하면범죄의
구성요건을통해이를금지하도록표현된행위규범들이외에, 허가가명시되어있는규
범도존재하기때문이다. 예컨대공격자에게중상해를입히거나심지어살해를해서라
도위법한공격을방어할수있다는허용이여기에속한다. 이러한규범은형법에서그
자체금지되는행위를정당화하는기능을갖는다. 앞에서보았듯이주의의무에관한요
구에만관련된허용된위험과는반대로이러한허용규범은결과불법자체를배제한다.
즉, 정당방위상황에서공격자에게가해진상해또는살인은불법이아니다.
허용규범에대해서도금지규범과마찬가지로귀속이이루어진다. 즉, 허용규범도주
관적구성요건을포함하고있다. 다만허용의경우주관적측면은금지에서와는다른
기능을갖고있다. 금지가수범자에게그의인식을척도로삼아특정하게행위하도록
의무를부과하는반면, 허가의경우수범자가자신의인식을척도로삼아특정한행위
를할권한을갖게된다.
만일금지와허가가동시에존재하는경우라면, 서로합치할수없는행위근거들이
충돌하게된다. 예를들어정당방위상황에서는타인의신체를학대하지말라는금지가
공격자에대한신체적학대를통해서라도위법한공격에대항해도좋다는허가와충돌
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객관적귀속– 가능성과한계 361
한다. 하나의동일한결과의야기를동시에허용하고금지함으로써법이자기모순에빠
질수는없기때문에이경우에는두가지규범가운데어느것이우선하는지를결정하
는규칙이있어야한다. 형법에서는허용규범이항상금지규범을완전히배제하는경우
란있을수없다. 예컨대정당방위와관련하여배우자, 아동그리고책임무능력자의공
격에대해서는허용규범에대한일련의제한이인정된다.16) 하지만결론적으로충돌해
결규칙이특정한행동을통해결과가야기되어도좋은지여부에대해명확한대답을해
주어야한다는점만은분명하다.
- 하나의금지규범이추가적인구성요건표지를통해내재적으로제한되거나또는
정당화사유를통해외재적으로제한될수있다면, 규범을제한하는이러한사정을어느
단계에위치지울것인가라는물음이제기된다. 물론이러한사정이어느곳에위치하든
구체적인결과에는변화가없다. 즉, 구성요건단계에서배제하든정당화사유로이해하
든어느경우에나결과야기는불법이아니게된다. 그렇긴하지만이구별은실제적으
로관련된이익들에대한평가의측면에서중요한의미가있다.
벨첼(H. Welzel)의유명한말대로모기한마리를죽이는것과정당방위상황에서사
람을살해하는것사이에는구성요건해당성이없다는측면에서현저한차이가있다.17)
규범논리적측면에서두행동모두금지되지않는다는점에서는동일하다. 그렇지만결
과에대한근거제시의측면에서양자는큰차이가있다. 즉, 모기한마리를죽이는경
우에는중요한보호이익자체가존재하지않는다. 다시말해모기를죽이는행위를하
는사람의행위자유는그의행위를제한하는작용을할수있는어떤다른이익과대립
되지않는다. 이에반해정당방위상황은이와는전혀다르다. 이상황에서는타인을살
해하는행위자의행위이익은이이익보다원칙적으로더우선하는생명의완결성18)에
대한이익과서로대립한다. 단지행위자가위험한위법한공격에대해방어를한다는
특수한사정에기초하여행위자의이익이피해자의이익에우선할뿐이다.
이러한생각은다음과같이일반화할수있다. 즉, 규범은다수의이익들을조정하고,
이를통해법익들이갈등없이실현될수있는자유로운공간을보장하기위해반드시
16) BGHSt 24, 356; 26, 143, 145 ff.; 39, 374, 379 ff.; BGH NStZ 2002, 425, 426 f.; Erb, in: Münchener
Kommentar zum StGB, 2003, § 32 Rn. 199. 17) Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 81. 18) ‘Integrität’ 온전한형상그대로유지되려는속성[역자주].
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필요하다. 이와관련하여형법적행위금지는한편으로는수범자의일반적인- 즉구체
적상황과는관계없는- 행위자유와다른한편으로는법익의완결성에대한특수한개
인적또는집단적이익사이의조정에관련된것이다. 서로대립되는이익들에대한이
러한조정은행위자유라는보호이익이원칙적으로는제한없이우선하도록하는방식
으로이루어질수있다. 예컨대살인죄(독일형법제212조)와같은순수한결과범의경
우가여기에해당한다. 상해금지(독일형법제223조)의경우에는침해가신체에영향을
미쳐야한다는점에서이미보호에일정한제한이따른다.19) 즉, 단순히심리에영향을
미치는것은상해죄구성요건에포섭되지않는다. 물건의완결성에대한보호(독일형법
제303조)의경우에는예를들어빛, 소음또는악취에의한작용은포함되지않는다. 사
기죄(독일형법제263조)의경우이익의조정은극도로복잡하다. 즉, 사기죄와관련하여
기망은그것이단순히재산상의손해가아니라, 재산의이전에기여한때에만형법적으
로금지된다. 간단히말하자면, 범죄구성요건들은수범자들의일반적행위자유와구체
적보호이익사이의세분화된조정의표현이다. 물론세분화의정도는각경우에따라
다를수있다.
대립하는두가지이익상황에대한이러한원칙적조정은정당화사유를통해다음과
같은형태로변화를겪는다. 즉, 정당화사유는이익갈등에대한정의로운해결과관련하
여또다른이익을고려할수있도록해준다. 이또다른이익은사례에따라서는행위
자의특수한이익일수도있고, 제3자또는일반의이익일수도있다. 예를들어정당방
위권한은행위자의일반적행위자유이외에도공격을받는법익에대해행위자가갖고
있는이익과위법한공격이행해져서는안된다는데대한일반인의이익도함께고려
할수있도록해준다. 정당방위상황에서는공격자의보호이익은의미를상실하고, 그와
대립하는이익에의해배제되며, 그결과구체적상황에서공격자에대한침해가허용
되게된다. 정당화적긴급피난상황에서도사정은비슷하다. 즉, 특별히중대한법익이
현저하게위협을당하는경우에는이법익을구하기위하여이보다더낮은가치를갖
는법익의보호에대한이익을예외적으로침해할수있다.20)
19) BGH StV 1998, 76; Paeffgen, in: Nomos Kommentar zum StGB, 2. Auflage 2005, § 223 Rn. 3. 20) 행위지침의내용들이개념적으로서로합치하지않는규범충돌은수범자가구체적사례에관련되어
있는모든행위지침을준수할수없는무능력상태에빠지는의무의충돌과는구별해야한다. 의무충 돌은‘진정한’ 정당화사유가아니라, 의무준수에필요한행위능력과관련을맺는다. 이문제에관해 서는Paeffgen, in: NK-StGB(각주22), Vor § 32 Rn. 174도참고.
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객관적귀속– 가능성과한계 363
오해를피하기위하여다음과같은점을언급할필요가있다. 즉, 정당화사유역시
이익들에대한보편타당한조정이라는사실이다. 하지만정당화사유는형법적금지규범
의적용과관련하여항상있는상황이아니라, 특수한상황에서만역할을하는사정과
관련을맺는다. 이밖에도정당화사유는일반적으로다수의행위규범과관련을맺는다.
다시말해정당화사유는다양한갈등상황에서의미를가질수있는특수한이익들을고
려하게된다.
이러한논의로부터다음과같은결론에도달한다. 즉, 추가적구성요건표지를통한
구성요건규범의제한은오로지추가된구성요건표지가갖는보호목적자체로부터도출
될수있을뿐이라는사실이다. 일반적행위자유와보호되는이익사이의정의로운균
형을위해제한이필요하다는점에대한근거를제시해야한다. 이에반해상위에있는
또다른이익을경우에따라고려해야한다면, 이때에는정당화사유를동원하여그러한
고려가이루어져야한다.
- 객관적귀속론은사회적으로상당한행위나역할에부합하는행위는정당화사유
로작용하는것이아니라, 형법적금지규범의소극적인구성요건표지로고려해야한다
고주장하게된다. 이두가지기준이일반적행위자유와규범에서특수한보호이익사
이의정의로운조정과관련하여중요한의미를가진다면, 앞에서펼친사고에따라이
러한주장은실질적타당성이있을것이다.
a) 이맥락에서먼저사회적상당성이라는사고를고찰해보자. 이기준은일상적⋅사
회적으로통상적인행동방식에따른결과야기가구성요건에해당하지않는다고확정하
는데이용된다. 그러나어떤행동의사회적상당성이일반적행위자유와특수한보호
이익사이의조정에서어떠한역할을하는지는확실하지않다. 어떤행동이일상적이라
거나사회적으로크게눈에뜨이는것이아니라는사정은그자체법적으로중요한의
미가있는가치가아니다. 다시말해일반적행위자유에대해특수한보호이익보다우
선하는비중을부여할수있을정도로중요한가치가아니다. 어떠한법익의완결성은
그법익이사회적으로상당한행위에의해공격을받게되는지아니면사회적으로상당
하지않은행위에의해공격을당하는지에관계없이보호되어야하는것이다.
누군가가사회적으로상당한행동을통해구성요건에해당하지않고살해되었다는
표현자체가이미말이되지않는다. 왜냐하면사회적상당성이라는개념은허용된행
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위와허용되지않은행위를구별할수있게해줄정도로독자적의미를갖고있지는않
기때문이다. 오히려어떤행위가형법적으로금지되어있다면, 즉범죄구성요건을실현
하는것이라면, 그러한행위는이미사회적으로상당하지않다. 이점에서사회적상당
성이라는개념이어떤행위를형법적으로의미가없다고규정하는결정적기준이되는
것이아니라, 거꾸로일정한행위의형법적의미가사회적상당성의최대한의한계를
규정하는결정적기준이다.
그렇기때문에사회적으로상당한행위의형법적무의미성을보여주기위해제시되
는전형적인사례들이다른이유에서이미형법적으로의미가없는상황들을서술하고
있을뿐이라는점은결코놀라운일이아니다. 예컨대남편이부인을설득하여자동차
대신기차를타고여행을가게하였는데테러리스트들이기차를폭파시켜그로인해부
인이죽게된경우에는애당초사회적상당성에비추어구성요건해당성이없다고주장
한다.21)
하지만이보기에서남편이처벌을받지않는이유는그가고의또는과실로행동하
지않았다는사정에기초한다. 왜냐하면남편은자신의부인이처하게될사실상의위
험을알지못했고또한알수도없었기때문이다. 물론남편의조언을형법적평가의
부산물로서사회적으로상당하다고부를수는있을것이다. 그렇지만기차를타라는조
언의사회적상당성이곧남편을그의행위결과에대한죄책을벗어나게만드는것은
아니다. 사회적상당성으로인해죄책을벗게된다면, 테러리스트들이남편의동지들이
어서남편이의도적으로부인을기차폭발사고에끌어들인경우조차도살인구성요건을
실현하지않는것이될것이기때문이다.
간단히말해하나의갈등에대한형법적판단을내릴때에는언제나관련된모든객
관적사정및주관적사정을고려하면서구체적사건을평가해야한다. 그러므로어떤
사건을일상적인사건으로서추상적⋅객관적으로서술하는것은결코구체적불법을
규정하는데중요한관점이될수없다.
b) 일부에서는사회적상당성에관한사고를기능적관점에서형법적중요성판단의
기준으로설정하려고시도한다. 즉, 형법은정당한기대를안정화하는기능을갖고있
고, 형벌은누군가가그러한정당한기대를실망시켰을때에만적절성을갖는다고한다.
21) 비슷한상황에서병원에화재가발생한사례에관해서는Roxin(각주7), § 11 Rn. 47 참고.
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객관적귀속– 가능성과한계 365
그리하여발생하지않을것이라고신뢰되지않은결과야기는형법적으로도의미가없
다고한다. 이러한내용으로부터귄터야콥스(G. Jakobs)는다음과같은결론을도출한
다. 누군가가합법적인사회적역할내에서행동하여그의행위가그역할의전형적인
동기에비추어설명될수있는한, 그결과에대해서는형법적부담을지지않는다는
것이다. 다만그의행위가객관적으로인식가능한방식으로범죄적계획에편입되어있
어서이행위를그러한계획의한부분으로이해할수있는경우에비로소정당한기대
를저버린것으로서형법적으로의미를갖는다고한다.22)
그러나야콥스의테제는현행형법상으로는결코견지될수없다. 특히이른바예비
죄의경우객관적구성요건은사회적으로통상적인행동이지만, 행위자의주관적의도
에비추어볼때에만범죄행위가되는행위를서술하고있다. 예를들어알람시계를구
입하는것은대학생의사회적역할에속할지모르지만, 이학생이비행기에시한폭탄을
장치하기위해알람시계를구입한다면, 이는독일형법제316조c 제4항에따라항공및
해상교통에대한공격행위로서가벌성이있게된다.
역할에부합하는사회적행동에관한이론을현행법해석론이아니라, 일반범죄론에
대한이론적기여로이해할지라도설득력이없기는마찬가지이다. 왜냐하면이이론은
극히설득력이없는테제를제기하기때문이다. 이이론은형법적으로의미가있는기
대는외적인사회적행동에관련되므로, 따라서설령행위자가자신의행동이손해를
야기한다는사정을알고있을때에도역할에부합하는행동인한, 그기대를저버리는
것이아니라고한다.
보기: 우편배달부P는우연히자신이A의우편함에넣은소포에폭탄이들어있다
는사실을알게되었다. 이경우역할에부합하는사회적행위에관한이론에따르면P
는소포를뜯어본A가사망한결과에대해형법적으로죄책이없다고보아야한다. 왜
냐하면P는소포의내용물에대해서는신경을쓰지않는다는우편배달부로서의사회적
역할의범위내에서행동했기때문이다.
하지만이런식의근거제시에서는규범에부합하는여러가지기대들이서로뒤엉켜
있다. 물론어느누구도우편배달부에대해폭발물소포인지알수있는특수한인식을
가져야한다고기대하지않으며, 소포에폭발물이들어있는지를검사하는것이우편배
22) 기본적인서술은Jakobs, ZStW 89 (1977), 1 ff. 참고.
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윤재왕 홍영기 366
달부의노동법적의무에속하지도않는다. 이점에서사용자인우체국과고객인A의입
장에서P에대해그가우편배달부로서의역할을위반했다고비난할수는없다. 이에반
해P가소포를더럽혔거나다른사람의우편함에집어넣었다면역할을위반한과오를
저지른것이된다.
그렇지만형법적으로문제가되는것은다른종류의기대이다. 형법은법에충실한
시민으로서의행위자를수범자로할뿐, 우편배달부또는학생으로서의행위자를수범
자로하지않는다. 형법은P에게그가우편배달부로서자신의역할을규정에맞게수행
하라고요구하는것이아니다. 오히려형법규범은모든사람에대해똑같은요구를제
기한다. 따라서P는살인금지라는형법규범을통해법에충실한시민으로서- 그러므로
그의모든사회적역할과는관계없이- 자신의지식과능력에비추어다른사람의사망
에대한(직접적) 원인을제공하지않도록행동할의무를부담한다. 누군가가자신의
행위를통해의식적으로타인의죽음을야기한다면, 이행위는그가어떠한사회적역
할을수행하는지에전혀관계없이자신에게법에충실한시민으로서기대되는내용을
실망시키게된다. 그리고형벌은그역할과관계없이부과된다. 다시말해형법을통해
우편배달부인P를해고하는것이아니라, 그의사회적역할과관계없이단지그의개인
적책무에비추어법에대한충실이결여되었다는이유로처벌될뿐이다.
사회적상당성과마찬가지로역할에부합하는사회적행위역시구성요건의차원에
서일반적인행위자유와특수한보호이익사이의원칙적인이익조정에서의미를가질
수있는독자적가치가결코아니다. 앞에서보기로든사례에서살인금지를통한이익
조정은일반적행위자유가생명보호라는이익보다원칙적으로훨씬더하위에있다는
사실을말해주고있다. 이와같은이익조정에서행위자가어떠한직업을수행하고직업
과관련된어떠한맥락에서살인의원인을제공했는지는아무런의미가없다.
따라서역할에부합하는사회적행위는역할에부합하는목표를추구하는것에대한
특수한이익이타인의살인을허용하는정당화사유가될때에만불법을배제하는결과
를낳을수있다. 물론어느누구도역할에부합하는사회적행위를정당화사유로진지
하게고려한적이없다. 이점은역할에부합하는사회적행위의경우불법이존재하지
않는다는생각의배후에자리잡고있는가치평가가범죄체계에서결코독자적인지위
를가질수없다는사실을보여준다. 그러한가치평가자체가이미오류이다.
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Ⅴ. 피해자의태도
- 끝으로금지규범의적용범위를제한하는네번째가능성에대해살펴보자. 이가
능성은규범을통해보호되는법익의소유자가자신의법익에대한침해에대해동의한
경우에해당한다. 이러한승낙은내재적인구성요건의제한이아니며,23) 그렇다고정당
화사유인것도아니다.24) 그때문에범죄체계에서승낙의위치를어떻게정할것인지를
둘러싸고오늘날까지도여전히논란이있다.25)
예컨대승낙에의해서는결과발생자체가전제될수없다는생각에따라, 내재적인
구성요건의제한문제라는생각이가능할수있다. 이에따르면당사자가자신의신체
적완결성에대한침해를희망했다면상해죄구성요건의충족을부정할수있다. 그러
나만일그렇게되면법익소유자의의사에의해이루어진법익의변경을손해로여기
고, 이에대해법률효과를연결시키는것자체가이미개념적으로불가능하게된다는
점에서그와같은생각은잘못이다. 보기를들어보자. 어떤물건의소유자가사고를당
한사람을구할목적에서구조자가이물건을훼손하는데대해승낙했다고하자. 이
경우승낙을이유로물건의훼손자체를부정하는것은언어사용에반할뿐만아니라,
심지어물건소유자는구조를받은사람에대해훼손된물건에대한손해배상조차청구
23) 이러한입장에있는문헌으로는Horn, in: Systematischer Kommentar zum StGB, 8. Aufl., Stand
November 2007, § 228 Rn. 2; Kaufmann, FS Klug, Band 2, 1983, S. 277, 282; Rönnau, Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, 2001, S. 92, 124; ders., Jura 2002, 665, 666; Roxin(각주7), § 13 Rn. 12 ff.; Rudolphi, ZStW 86 (1974), 68, 87 f.; Schlehofer, Einwilligung und Einverständnis, 1985, S. 4 ff.; Weigend, ZStW 98 (1986), 44, 60 참고. 24) 이러한입장(아직은여전히통설이다)에있는문헌으로는BGHSt 17, 359, 360; 23, 1, 3 f.;
Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 938; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2003, § 17 Rn. 93 ff.; Fischer, Strafgesetzbuch, 55. Aufl. 2008, Vor § 32 Rn. 3c; Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2005, § 6 Rn. 56; Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2005, Rn. 438; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, § 34 I 3; Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, S. 245 f.; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2005, § 9 Rn. 22 ff.; Otto, Jura 2004, 679, 680; Paeffgen, in: NK-StGB(각주22), § 228 Rn. 8; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2004, § 9 Rn. 9; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 37. Aufl. 2007, Rn. 361, 370 참고. 25) 이에대한최근의논의에관해서는Göbel, Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des
Selbstbestimmungsrechts, 1992, S. 66 ff.; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, S. 196 ff.; Rinck, Der zweistufige Deliktsaufbau, 2000, S. 28 ff.; Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 57 ff. 참고.
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할수없다는결론에도달한다(이는독일민법제904조제2문과모순된다). 오히려손해
자체와손해를의도적으로감수하는것을엄격히구별하는것이훨씬더타당하다.
승낙에기초한구성요건배제와관련된또다른가능성으로는구성요건해당성이없는
자상행위(Selbstschädigung)라는구조를생각해볼수있다. 이경우에상해를입히는자
의행위는승낙을한그자신의행위이므로, 구성요건해당성이없는행위로귀속될것
이다.26) 형법에서는- 예컨대공동정범의경우와같이- 타인의행위를자신의행위로
귀속시키는것이얼마든지가능하다. 하지만- 역시공동정범의경우에서볼수있듯이
- 타인의행위를통해자기의죄책이근거지워질수는있는것이지만, 타인의행위를
통해자신의행위에대한죄책이소멸되는경우는없다는사실을간과해서는안된다.
공동정범에게는자신의행위에대한죄책에추가하여타인행위의죄책까지귀속된다.
그러므로일단성립한자신의죄책이소멸하게되는것이, 다른사람의책임소멸로이
어질수있다는원칙은형법에서는인정될수없는것이다. 이점을무시한다면독일형
법제216조(촉탁살인)와제228조(승낙상해) 등을도그마틱적으로제대로이해할수없
다.
- 피해자승낙이정당화사유라는생각도설득력이없다. 왜냐하면승낙은구성요건
실현의금지와충돌하는규범이아니기때문이다. 오히려승낙은이금지를통해보호
되는이익자체를대상으로할뿐, 금지규범을뛰어넘어존중해야할여타의이익까지
대상으로삼지는않는다.
흐루슈카(J. Hruschka)처럼피해자승낙을체계초월적정당화사유로파악27)할지라도
사정은다르지않다. 흐루슈카는한규범체계의규범들을준수할의무가상실되는조건
을그와같은종류의체계초월적정당화사유로이해한다. 따라서그논리적성격상이
조건은체계의모든규범에적용되는메타규칙이라고한다. 그리하여승낙의체계초월
적성격은누군가에대해이행해야할책임이있는의무라는개념으로부터도출된다고
한다.28) 즉, 승낙을통해‘채권자’는‘채무자’로하여금그의의무로부터벗어나게만들
고, 이로써의무자체가침해될수없게만든다는것이다.
흐루슈카의이이론구성은민법에서는설득력이있을지모르지만, 형법의규범이공
26) 이에관해서는Kindhäuser, FS Rudolphi, 2004, S. 135, 140 ff. 참고. 27) Hruschka, in: FS Dreher, 1977, S. 189 ff. 28) Hruschka, in: FS Dreher, 1977, S. 189, 197 f.
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객관적귀속– 가능성과한계 369
법적성격을갖는다는사실을제대로이해하지못하고있다.29) 형법규범의수범자는오
로지국가에대해서만그규범을준수하게한다. 더욱이설령형법규범이1차적으로
(특히형법적으로근거지워지는일반의이익을위해서!) 피해자의보호에기여한다고
할지라도, 피해자가국가를대표하는것은결코아니다.30)
1차적으로개인을보호하는데기여하는형법적행위규범도국가가수범자들에게절
대적으로준수할것을요구하는의무부과의근거이다. 따라서타인의신체를침해하는
행위는두개의의무를위반한것이다. 즉, 독일민법제823조제1항에서뜻한바, 피해
자의신체적불가침성이라는절대적이면서도주관적인권리를존중해야한다는피해자
에대한의무를위반한것이고, 동시에형법제223조의상해금지를준수해야할의무를
위반한것이다. 두번째의무에비추어볼때, 피해자의승낙은단순한사실로서아무런
규범적작용도하지못한다. 이점은국가가형법적행위규범을준수할의무를피해자
의구체적보호이익에(전부또는일부) 의존하게만들수있다는사실과모순되지않
는다. 오히려국가는피해자스스로보전할이익을갖고있지않다는점을(확실하게
유효한조건하에) 분명히표현하지않았다는(소극적) 전제하에서규범준수의무를부
과할수도있다.
- 승낙을바로앞에서말한의미로새긴다면, 그것을금지의효력을제한하거나해
제하는근거로이해할수있다. 형법적행위규범은이익들에대한일반화된조정의표
현이다. 이러한조정에서개인적이익들은사회와헌법적가치질서에서이이익들에부
여되는위상을추상적으로부여받게된다. 이점에서구체적인권리자가지금우선하고
자하는것과, 법익이자유로운인격의발현의수단이라는측면에서이와같은개인의
우선시가중요한의미를가질수도있다는내용과는현격한차이가있을수있다. 추상
적인이익조정과개인의선택이적절한관계를형성할수있도록하기위해서는, 보호
되는이익의소유자가유지되어야할그의이익이없다고표명한경우라면일반적규정
이사례에따라뒤로물러날수있도록하는것이바람직하다. 이로부터구체적인사례
29) 부수적으로언급하자면, 형법이모든사람에게절대적인권리를부여하고있다면민법제823조제2
항은필요없거나단지선언적인의미를가질뿐이다. 30) 이점은규범을통해보호되는법익을국가중심으로해석하든아니면개인을중심으로해석하든전
혀관계없이타당성을갖는다. 의무가누구에게유용한가와누구에게의무를부담하는가는별개의 문제이다.
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윤재왕 홍영기 370
에따라피해자승낙을통해규범을준수할근거가없어지게되는것이다.31)
여기서처럼승낙을규범해제사유(Normaufhebungsgrund)로이해하는것은구성요건배
제라는구조와특히다음과같은점에서커다란차이가있다. 바로피해자의승낙을받아
이루어진행위는여전히구성요건에해당하게된다는점이다. 다만규범준수를위해손해
를입히는행위를하지말아야한다는부작위의근거가상실될뿐이다. 이점에서규범해
제의법적작용은금지에우선하는허락을통한행위의정당화에해당하게된다.
승낙은또한정당화사유와는달리금지와충돌하는또다른이익을개입시키지않는
다. 오히려특히의사의치료행위에서분명하게드러나듯이해당하는행위를금지하는
사유자체가애당초존재하지않는다. 피해자승낙을규범해제사유로이해한다면, 사람
을살리기위한침해는그자체위법이면서단지예외적허용되는행동이아니다. 오히
려의사는이미처음부터법의영역내에서행위하는것이되는데, 왜냐하면형법적금
지는환자의승낙없이신체적침해가이루어지는상황에서만효력을갖기때문이다.
따라서피해자승낙은규범의내용과범죄구성요건에대해전혀변화를유발하지않
으면서, 단지규범의효력만을물러나게할뿐이다. 그렇다면승낙이미치는효력범위가
구체적인사례에따라상이하다는사정역시아무런문제없이설명될수있다. 예를들
어손괴의경우일반적이익을위해승낙을제한해야할필요가없다.32) 소유권은물건
에대한포괄적처분권의총체로서소유권자자신의자의에의존된것으로보아야하기
때문이다. 이에반해특히생명보호의영역에서는타인에의한살인이금기시된다는보
편화된행위표준이무제한적으로구속력있는것으로선언되었다는사실이일반적이
익안에서고려될수있다.33)
- 이른바스스로위험을부담하는행위는승낙과는다른문제에해당한다. 예컨대
어느주유소주인이고객의승용차가더이상운행이불가능하다는것을보았음에도휘
31) 승낙을일종의행위규범에대한해제사유(cancellation condition)로해석하는것에관해서는Raz,
Praktische Gründe und Normen, 2006, S. 31 f. 참고. 32) 하지만이와관련된독일형법제304조도참고. 33) 이는개인의자유에대한후견주의적침해가아니다. 왜냐하면죽기를원하는사람에게삶을마감하도
록하는것을거부하는것이아니라, 단지타인의손에의해죽을수있는가능성을차단하는것일 뿐이기때문이다. 물론촉탁살인에관한독일형법제216조는만일타인의손을통해죽는것이죽을 수있는유일한가능성인경우(예컨대전혀운동능력이없는사람)에는사실상후견주의적인작용을 한다.
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객관적귀속– 가능성과한계 371
발유를팔았다고하자. 자동차가결함이있다는사실을역시알고있던고객은잠시뒤
에브레이크고장으로승용차가전복되는바람에중상을입었다.
이와같은경우피해자스스로- 피해자승낙과는달리- 손해를유발한인과과정에
대한지배력을갖고있다. 자기책임에기초한자기위해는구성요건해당성이없으며, 따
라서불법이아니다. 이렇게자기침해가구성요건해당성이없다면, 주된행위가불법이
아니기때문에자기침해에대한방조역시위법한참여라고할수없다. 이점에서자
기책임에기초한자기위해는발생한결과를또다른참여자에게귀속시킬수있는가능
성을배제하는소극적요건으로볼수있다.
그러므로피해자의자기책임에기초한자기위해에대한참여는어떠한결과를공동
으로야기한경우이지만이미객관적으로귀속이불가능하다. 하지만이러한결론은판
례의입장도그러하듯이형법상공범론의일반원칙으로부터직접도출된다. 이를위해
특별히객관적귀속론이필요하지는않다.
Ⅵ. 결론
이상의서술은다음과같이요약될수있을것이다. 고의및과실로저질러질수있
는것이지만, 그로부터어떠한결과실현의원인제공도이루어지지아니하는허용된위
험의법리를찾기위한노력은거의대부분의경우실질적으로아무런성과도거두지
못했다. 객관적구성요건의실현은피해자스스로자신에대한보호를포기(이는금지
규범을물러나게하는승낙의형태로이루어질수도있고, 구성요건해당성이없는, 자기
책임에따른자기위해의형태로이루어질수도있다)한때에만부정될수있다. 이에
반해이른바‘허용된위험’은오로지과실범과관련될뿐이다. 끝으로사회적상당성과
역할에부합하는사회적행동이라는개념은모든범죄와관련하여구성요건실현으로부
터객관적귀속을제한할수있는보편타당한기준이아니다.
-
주제어 : 객관적 귀속, 허용된 위험, 사회적 상당성, 피해자승낙
-
논문접수 : 2013. 11. 20. * 심사개시 : 2013. 11. 28. * 게재확정 : 2013. 12. 9
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[Zusammenfassung]
34)35)36)
Objektive Zurechnung – Möglichkeiten und Grenzen
Urs Kindhäuser*
übersetzt von Yoon, Zai-Wang und Hong, Young-Gi*
Die Suche nach einem erlaubten Risiko, das gleichermaßen vorsätzlich und fährlässig
eingegangen werden dürfe, ohne für eine hieraus resultierende Erfolgsverursachung
zuständig zu sein, hat sich weitgehend als ergebnislos herausgestellt. Die Verwirklichung
eines objektiven Tatbestands ist nur zu verneinen, wenn das Opfer selbst auf seinen
Schutz verzichtet – sei es in Form einer verbotsaufhebenden Einwilligung, sei es in
Form einer tatbestandslosen eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Das sog. erlaubte
Risiko in Gefahrenbereichen bezieht sich dagegen nur auf Fahrlässigkeitsdelikte.
Sozialadäquanz und rollengemäßes Sozialverhalten schließlich sind keine
allgemeingültigen Kriterien, die bei allen Delikten die objektive Zurechnung der
Tatbestandsverwirklichung hindern könnten.
-
Key Words : objektive Zurechnung, erlaubtes Risiko, Sozialadäquanz, Einwilligung
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Professor an der Korea Univ. School of Law, Dr. iur. ** Professor an der Bonn Univ., Dr. Dres. h.c. *** Professor an der Korea Univ. School of Law, Dr. iur.