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최계영, 용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청거부의 처분성

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【판례 연구】

용도폐지된 공공시설에 대한

무상양도신 청 거 부의 처 분성

최 계 영*

------------------- H 次 —

l. 서론

n. 국 • 공유 잡종재산 무상양도의 처분성

m. 거부처분 성립요건으로서의 신청권

IV. 불가쟁력의 법적 효과

V. 결론

서울행정법원 2004. 10. 12. 선고 2003구합35625 판결

［사건의 개요】

（1） 원고는 주택이 없는 조합원들로 구성되어 2002. 1. 2. 피고（서울특별시 강서구청장）로부

터 구 주택건설촉진법（2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문개정되기 전의 것，이하 ‘구

주택건설촉진법，이라 한다） 제44조에 따라 주택조합설립인가를 받은 주택조합으로서 서울 강서

구 염창동 20-92 외 74 필지 16,700m2 지상에 아파트를 건설하기로 하였다.

（2） 위 아파트를 신축하려는 사업부지 내에는 피고 소유인 각 토지（이하 ‘이 사건 토지’라

한다）상에 폭 6m의 도로 120m가 설치되어 있었는데，원고는 2002. 5. 2. 피고에게 서울 강서구

염창동 20-92 외 74필지에 아파트를 건립하기 위하여 이 사건 토지에 설치된 도시계획도로를

용도폐지 하고，사업 부지 외 곽으로 도시 계 획도로 1,457.9매를 개 설하겠다는 내용의 도시 계 획시설

결정신청을 하였고，이에 피고 산하 도시계획위원회는 2002. 5. 15. 사업부지 외곽에 폭 8m의

우회도로 107m와 도시계획도로 105m（옹벽 설치가 예상되는 약 40m 구간은 폭 12m）를 개설하

여 기부채납하는 것이 타당하다는 취지로 도시계획시설결정신청에 대한 조건부 가결을 하였다.

（3） 피고는 원고에게 도시계획위원회에서 가결된 위 기부채납 조건 및 사업부지 내에 포함되

어 있는 국• 공유지를 유상으로 매수하겠다는 조건을 받아들이지 않으면 주택건설사업계획 승

  • 서울중앙지방법원 판사

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422 行政法硏究/2005년 하반기

인을 하여 줄 수 없다고 하였고, 이에 원고는 위 조건들을 수용하기로 하여 그러한 내용으로

      1. 사업계획승인신청을 하였다.

（4） 이에 피고는 2002. 1 1. 5. 원고에게 서울 강서구 염창동 20-92 외 74 필지 16,700nf에 지

하 2층, 지상 25층의 아파트 6개동 358세대를 건설하는 내용의 주택건설사업계획승인을 하고，

이 사건 토지에 설치된 도로를 모두 용도폐지하는 내용의 도시계획（변경）결정을 고시하였다.

（5） 피고는 위 사업계획승인 당시 54개 항목의 승인조건을 부가하였는바，그 중 토목분야에

는 ‘사업지 북측 8〜12m 신설도로 개설시에는 도로의 구조 시설에 관한 규칙과 서울시 도로공

사 제반 지침에 의거 개설하고 사용검사신청 전까지 토지 및 시설물 일체를 강서구에 기부채

납할 것（제13항）’，‘사업계획부지 내에 포함된 20-127 외 4필지 도로（이 사건 토지 중 일부가

포함되어 있다）는 지방재정법시행령 제87조의 규정에 의한 행정재산 용도폐지 후 사업주체가

착공 전까지 매매계약을 체결할 것（제16항）’, 재무분야에는 ‘사업부지에 포함되어 있는 국 • 공

유지는 착공신고 전까지 소유권을 확보할 것（제32항）’이라는 승인조건（이하 ‘이 사건 승인조건’

이라 한다）이 포함되어 있었다.

（6） 이 사건 숭인조건 중 제16항과 제32항 즉, 사업부지 내 국 • 공유지를 착공신고 전까지

매수하라는 부분과 관련하여 2003. 1. 15. 착공신고서를 제줄하면서 사업부지 내 국 • 공유지

매입 예치금으로 피고에게 금 1，546,449,600원을 예치하였다.

（7） 그런데 원고는 2003. 7. 24. 피고에게 이 사건 토지를 무상으로 양도하여 달라는 신청을

하였다.

（8） 이에 대하여 피고는 2003. 8. 25. 원고들에게，‘사업부지 내 용도폐지되는 토지를 사업주

체에게 무상으로 양도할 것인지 여부에 관하여는 피고에게 재량이 있고, 원고들이 사업부지 내

국 • 공유지를 착공신고 전까지 유상으로 매수한다는 이 사건 승인조건을 수용할 것을 전제로

사업계획승인을 신청하여 이에 따라 이 사건 승인조건이 부가된 것이며，관내 다른 사업장과의

형평성，유사 민원의 재발 우려 등을 이유로 원고들에게 무상양도 할 수 없고，오히려 기존의

이 사건 승인조건대로 사업부지 내 국 • 공유지를 조속히 매입하라’하는 내용의 이 사건 통지

를 하였다.

［관계법령］

구 주택건설촉진법

제33조 （사업계획의 승인 및 건축허가등）

① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의

대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사

업계획을 변경（건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다）할 때에도 또한 같다.

⑧ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구안의 토지에 새로이 공공시설

을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속

에 관하여는 국토의계획및이용에관한법률 제65조 및 제99조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업

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용도폐지 된 공공시설에 대한 무상양도신청 거부의 처분성 423

주체를 개발행위허가를 받은 자로，사업계획의 승인은 개발행위허가로，대한주택공사 및 한국

토지공사는 행정청인 시 행 자로 본다.

국토의계획및이용에관한법률

제65조 （개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속）

① 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을

설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 때에는 국유재산법 및 지방재정법

의 규정에 불구하고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고，

종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다.

② 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한

공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되

는 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치

비용에 상당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.

［대상판결의 요재

  1. 용도폐지된 국 • 공유재산에 대한 양도 또는 매각행위는 원칙적으로 국가나 지방자치단체

가 사경제의 주체로서 국민과 대등한 입장에서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으므로

행정청이 그 국 • 공유재산을 양도하기로 결정하거나，그에 대한 양도신청을 거부하였다고 하여

이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 행정청이 공권력의

주체라는 우월한 지위에서 법령이 정한 바에 따라 일정한 요건을 갖춘 특정한 상대방에게 경

제적 합리성을 갖는 통상적인 가격에 현저히 미치지 못하는 가격이나 무상으로 국 • 공유재산

을 양도할 수 있는 내용의 재량권을 가진 경우，그와 같은 재량권에 기하여 상대방에게 국•공

유재산을 현저히 낮은 가격이나 무상으로 양도하는 행위는 단순한 사법상의 법률행위에 불과

하다고 볼 수는 없고，이는 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 그 상대방에게 법규

에 의한 권리를 설정하는 내용의 행정처분에 해당한다고 보아야 할 것이다.

2 국토의계획및이용에관한법률 제65조 제2항에 용도폐지되는 공공시설의 무상양도가 규정되

어 있음에도 관계법령에 그러한 무상양도에 대한 절차나 요건이 구체적으로 규정되어 있지 않

다. 그러나 용도폐지되는 공공시설은 원칙적으로 그에 대체되는 새로운 공공시설을 설치하는

사업시행자에게 무상양도되는 것이 적법하고 합헌적이라고 볼 수밖에 없음에도 행정청이 자발

적으로 양도하지 아니하는 한 새로운 공공시설을 설치할 사업시행자가 다틀 수 없다고 한다면

이는 사업시행자에게 주어진 권리가 은혜적인 것에 그친다는 것을 시인하는 것일 뿐만 아니라

행정의 적법성에 대한 통제를 포기하는 것이어서 받아들일 수 없다. 결국 행정청이 그러한 사

업시행자에게 용도폐지되는 시설을 무상양도하지 아니하고 있거나 그러한 신청을 거부하는 경

우에는 이를 다툴 조리상의 권리가 법률의 규정과 민법의 해석에 의하여 인정된다고 보지 않

으면 아니된다.

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424 行政法硏究/2005년 하반기

  1. 국토의계획및이용에관한법률 제65조 제2항에 의하여 사업시행자에게 인정되는 용도폐지

되는 공공시설의 무상양도에 대한 신청권은 사업시행자가 자발적으로 그에 기한 권리를 포기

하고 공공시설을 유상 취득하기 전까지는 존속한다고 보아야 할 것이다. 이러한 권리는 이 사

건에 있어서와 같이 행정청이 사업계획승인을 하면서 부관으로 사업계획 부지 내에 있는 공공

시설을 매수하도록 하는 내용을 담고 있는 경우에도 그러한 부관을 다틀 수 있는 불복기간에

관계없이 따로 행사될 수 있는 .권리로 보아야 한다. 왜냐하면 사업계획승인에 언제나 이 사건

의 경우처럼 그 승인조건으로서 공공시설의 취득에 관한 내용을 담고 있다고 볼 수 없는 한

이러한 신청권은 독립적인 권리로서 승인되어져야 하기 때문이다.

한편, 이 사건 승인조건의 내용을 원고가 이 사건 토지를 지방재정법이 정한 바에 따라 정

당한 가격, 즉 유상으로 취득하여야 한다는 취지로 본다 하더라도, 공공시설의 용도폐지나 새

로 설치된 공공시설의 설치비용이 정하여지지 아니한 상태에서 용도폐지된 공공시설의 무상양

도 아부를 결정한다는 것이 불가능한 점에 비추어 보면，원고들이 피고의 그와 같은 승인조건

에 대하여 불복기간 내에 다투지 아니하였다는 사정만으로 원고들의 피고에 대한 무상양도신

청권이 소멸되었다고 볼 수도 없다.

［항소심 판결 요지】1 2）

이 사건 통지는 당초의 이 사건 승인조건과 달리 무상양도를 요구하는 원고의 민원에 대하

여 피고가 기존의 이 사건 승인조건을 재확인하는 것에 불과할 뿐 원고의 법률상 지위에 직접

적인 변동을 가져오는 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 통지를 항고소송의 대상이 되는 행정

처분으로 볼 수 없다.

（조리상 무상양도신청권이 인정된다는 원고의 주장에 대해） 국토의계획및이용에관한법률 제

65조 제2항의 규정은 행정청이 임의로 무상양도할 수 있다는 규정에 불과하여 그것만으로는

곧바로 원고에게 법률상의 무상양도신청권이 부여된 것이라고 볼 수 없고，가사 법률상 또는

조리상의 무상양도신청권이 인정된다 하더라도 이 사건 승인조건은 ‘부담’으로서 독립하여 쟁

송이 가능하므로 제소기간의 도과로 불가쟁력이 발생하였고，이 사건 통지는 이러한 원고의 법

률상 지위의 재확인에 불과하다.

1） 본안에 관하여는 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 인용하였다.

원고가 기부채납하여야 할 도로부지는 이 사건 토지 면적의 2배를 훨씬 초과하고，이 사건 토지의

가치에 비하여 이 사건 아파트건설사업으로 인하여 피고에게 무상귀속되는 도로의 가치가 적게는 3배

이상 많게는 17배 정도나 높아 원고에게 적지않은 손실을 발생케 하는 반면，피고로서는 원고의 손실

에 상응하는 정도의 이익을 취하게 된다. 이러한 사정에 비추어 피고가 어떤 다른 사유를 내세운다 하

여도 피고의 이 사건 거부처분을 정당화할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 여지는 거의 없어 보이고，

원고에게 이 사건 토지를 무상양도하는 것만이 의무에 합당한 재량권의 행사라고 보인다（소위 재량권

이 영（常）으로 수축되어 있는 경우라고 해석된다｝. 따라서 이 사건 거부처분은 위법하다 할 것이다.

2） 서울고등법원 2005. 8. 18. 선고 2004누22154 판결. 원고가 상고하여 현재 대법원 2005두11104호로 계

속 중이다.

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I. 서론

용도폐 지 된 공공시 설에 대 한 무상양도신 청 거 부의 처 분성 425

구 주택건설촉진법 제33조 제8항에 의하여 준용되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65

조 제2항은 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이

설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고，개발행위로 인하여 용도가

폐지되는 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의

설치비용에 상당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있

다.’고 정하고 있다. 대•상판결은 ① 용도폐지된 공공시설의 무상양도행위가 공법상 행위로서

행정처분이고，② 무상양도를 누할 조리상의 신청권이 있어 그 거부 또한 행정처분이며，③ 선

행된 사업계획승인 부관에서 유상으로 매수할 것을 정하고 있고 그 불복기간이 경과하였더라

도 신청권이 소멸하는 것은 아니라고 설시하고 있다.

먼저 용도폐지된 공공시설의 무상양도행위가 공법상 행위로서 행정처분인지와 관련하여 , ①

개별 법률상 국• 공유 잡종재산의 무상양도를 정하고 있는 규정에는 어떠한 것이 있는지，②

대법원 판례가 잡종재산의 무상양도의 성격에 관하여 어떠한 입장을 취하고 있는지를 검토한

후, ③ 무상양도 행위 일반에 관하여 공법관계로 볼 수 있는지 및 대상판결의 사안과 같은 유

형에 대하여 공법관계로 볼 수 있는지를 검토하도록 하겠다.

다음으로 이러한 무상양도 신청에 대한 행정청의 거부가 거부처분으로 인정될 수 있는지와

관련하여，① 대법원 판례에 따른 거부처분의 인정요건으로서의 신청권 법리와 그 타당성을 검

토한 후，② 대상판결의 사안에서 무상양도의 신청권을 인정할 수 있는지를 살펴 볼 것이다.

마지막으로 불가쟁력이 발생한 행정처분에 반대되는 신청의 거부에 대하여도 처분성을 인정

할 수 있는지를 살펴 보도록 하겠다.

n. 국 • 공유 잡종재산 무상양도의 처분성

우선，무상양도의 거부가 행정처분이 되기 위해서는 거부한 행위인 무상양도행위 자체가 행

정 처분이 어 야 한다. 아래에 서는 잡종재 산의 무상양도행 위 가 처분인지 를 그것 이 공법 관계 에서의

행위인지에 초점을 맞추어 검토하도록 하겠다.

  1. 개별 법률상의 무상양도 규정에 대한 검토

국 • 공유의 잡종재산을 처분함에 있어서는 유상으로 매각하는 것이 원칙이다（국유재산법 제

31조，제33조 등 참조）. 그러나 일정한 요건을 갖춘 경우 특정한 상대방에 대하여 이를 무상으

로 양도할 수 있도록 하는 규정들이 있는데，이는 크게 두 가지 유형으로 나눌 수 있다.

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426 行政法硏究/2005년 하반기

하나는 보조금의 성격을 갖는 무상양도이다. 공익을 위한 활동을 하는 공공단체 또는 사인

에게 그 공익 활동에 필요한 잡종재산을 무상으로 양도하는 것이다. 이를 다시 나누어 보면,

공공단체에 대하여 그 단체의 설립과 운영에 필요한 재산을 무상으로 양도하는 경우와 私人이

공익에 이바지하는 특정한 활동을 하는 경우 이를 지원하기 위해 무상으로 양도하는 경우가

있다. 전자의 예로는 국립대학병원설치법 제17조，서울대학교병원설치법 제12조，국방과학연구

소법 제21조，대전세계박람회지원법 제4조，독립기념관법 제14조，정부출연연구기관 등의 설

립 • 운영 및 육성에 관한 법률 제7조，특정연구기관육성법 저14조，한국과학기술원법 제11조，한

국국방연구원법 제18조，2002월드컵축구대회지원법 제5조 등이 있다. 후자의 예로는 기술이전

촉진법 제20조，민 • 군겸용기술사업촉진법 제20조，산림법 제79조，신에너지 및 재생에너지개

발 • 이용 • 보급촉진법 제28조, 항공우주산업개발촉진법 제13조 등이 있다.

다른 하나는 손실보상적인 성격의 무상양도이다. 개발사업을 시행하는 사업시행자가 새로이

공공시설을 설치하였을 때 용도폐지된 기존의 공공시설을 새로이 설치한 공공시설의 설치비용

범위 내에서 무상양도하는 것이다. 그 예로는 국유재산법 제44조 제1항 제3호，지방재정법 시

행령 제102조 제1항 제2호，공유수면매립법 제19조，국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조，

도시 및 주거환경 정비법 제65조, 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법 제25조，도시개발법

제65조, 산업입지 및 개발에 관한 법률 제26조，전원개발촉진법’ 제14조，접경지역지원법 제10

조，지방소도읍육성지원법 제17조지방소도읍육성지원법 제18조 등이 있다. 국유재산법의 경우

처럼 새로운 공공시설에 대한 설치의무를 전제로 하지 않는 경우도 있기는 하다. 그러나 대부

분의 경우 사업시행자에게 공공시설의 설치의무가 부과되고 설치된 공공시설은 자동적으로 관

리청인 국가 또는 지방자치단체에게 무상으로 귀속되 게 된다. 따라서 이러한 유형의 무상양도

규정은 공공시설의 설치의무의 이행과 무상귀속으로 인하여 사업시행자가 입은 손실을 보상해

주는 의미를 갖게 된다. 다만, 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법，도시 및 주거환경 정비법

등 몇몇의 예외를 제외하면，무상양도 여부는 행정청의 재량에 좌우되도록 규정되어 있다.

대상판결의 경우는 두 번째의 유형, 즉 손실보상적 성격의 무상양도에 해당한다.

  1. 판례의 태도

(1) 공법행위와 사법행위의 구별기준

판례는 행정청이 사경제주체로서 상대방과 대등한 지위에서 하는 행위는 사법행위이고，공권

력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행위는 공법행위라고 보고

있다. 행정청의 행위가 사경제주체로서 행한 행위인가 또는 공권력주체로서 행한 행위인가의

구별은 대체로 그 행위의 근거가 된 법령이 행정청에 대하여 사법상으로는 용인되지 아니하는

우월적 지위를 인정하고 있는지에 따라 결정되어야 할 것이다. 바꾸어 말하면 근거법령이 상대

방에게 일방적인 부담만을 강요하거나 또는 행정청의 자력집행을 가능하도록 하고 있거나 또

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용도폐 지 된 공공시 설에 대 한 무상양도신 청 거 부의 처 분성 427

는 상대방의 불복방법에 관하여 공법행위에 특유한 이의신청이나 행정심판 등을 정하고 있을

때에는 그 법령에 근거한 행정청의 행위는 대체로 공권력의 주체로서 행한 행위라고 볼 수 있

을 것이다. 그러나 이러한 구별기준 역시 절대적인 것은 아니라고 한다.기

(2) 잡종재산에 관한 법률관계

판례는 원칙적으로 법률관계의 목적물인 국 • 공유재산의 성질에 따라 이를 둘러싼 법률관계

의 성격을 판단한다. 즉，행정재산을 둘러싼 법률관계는 공법관계이고시 잡종재산을 둘러싼 법

률관계는 사법관계라고 판단하는 것이다.3 4 5 6 7 ) 따라서 국유 잡종재산인 임야의 대부 및 대부의 취

소아，잡종재산인 국유림의 대부행위' 공유재산 매각 거부행위8 9 10 11 》，국유 잡종재산의 대부신청 거

부이는 사법상의 행위라고 보고 있다. 그러나 예외적으로 귀속재산의 매각행위1이，국유재산법상

의 변상금 부과처분니》은 공법상의 법률관계로 판단하고 있다.

(3) 잡종재산의 무상양도

3) 김태우，r국유대부립납입고지가 행정소송의 대상인지 여부 - 대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결j，

7司法行政_厂4이호，한국사법행정학회, 1993, 48쪽; 이준호，1■행정청이 기부채납된 행정재산에 관하여 기

부자에게 무상사용의 허가를 함에 있어 무상사용기간을 정하는 것이 행정처분인지 여부」，『대법원판례

해설/IO이년 상반기(제36호)，법원도서관，764, 765쪽.

4) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누HO5 판결(행정재산의 사용 • 수익에 대한 허가는 행정처분이다)，2001. 6.

  1. 선고 99두509 판결(기부채납받은 재산이라 할지라도 행정재산의 사용 • 수익에 대한 허가는 행정처

분이다) 등 참조. 각 판결에 대한 평석으로는 김남진，「행정재산사용허가의 성질 등 - 대법원 1998. 2.

  1. 선고 97누 1105 판결」，r법률신문j 제27()1호와 이준호，앞의 글이 있다.

5) 이준호，앞의 글，774쪽.

6) 대법원 1969. 7. 29. 선고 69누76 판결.

7) 대법원 1983. 9. 27. 선고 83누292 판결，1984, 12, 11. 선고 83누291 판결.

8) 대법원 1984. 4. 10. 선고 83누621 판결.

9) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두7602 판결.

10) 대법원 1962. II. 29. 선고 62누174 판결，1991. 6. 25. 선고 91다10435 판결. 이에 대해 귀속재산 매각

행위는 통상의 국유재산 처분과는 달리 단기간 내에 많은 수의 매각행위가 이루어지고 또 귀속재산의

매각행위가 유효함을 전제로 하여 다수의 새로운 법률관계가 형성되었으므로 조속히 확정시킬 필요가

있어 공법행위로 본 것이라고 추측하는 견해가 있다(김태우，앞의 글，49쪽).

11) 대법원 1998. 2. 23. 선고 87누1046, 1047 판결，1989. 11. 24. 선고 89누787 판결，1992. 4. 14. 선고 91

다시297 판결 등. “국유재산법 제51조 저｝1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용，수

익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가

측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 동조 제2항은 변상금의 체

납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 국유재산의 관리 청이 그 무단

점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수

없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분

이라고 보아야 한다.”

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428 行政法硏究/2005년 하반기

판례는 잡종재산을 일정한 요건을 갖춘 특정한 상대방에게 무상으로 양도하는 행위도 사법

상의 행위로 판단하고 있는 것으로 보인다. 이에 관하여 명시적으로 판단한 사안으로는 산림법

과 하천법에 관한 판례가 있다.

1） 구 산림법상의 대부 국유림 무상양여신청 거부

구 산림법（1961. 12. 27. 법률 제881호） 제37조 제1항 제3호에 의하면 ‘조림’을 위하여 필요

할 때 농림부 장관은 국유림의 대부를 허가할 수 있고，제41조 제1항에 의하면, ‘농림부 장관

은 조림의 목적으로 국유림의 대부를 받은 자에 대하여 그 사업이 성공한 경우에는 각 령이

하는 바에 의하여 그 산림을 무상으로 양여할 수 있다.’ 위 제41조 제1항에 의한 무상양여신청

을 거부한 행위에 대하여 대법원은 ‘산림청장이 산림법이나 구 산림법 또는 구 산림령 등의

정하는 바에 따라 국유임야를 대부하거나 매각 또는 양여하는 행위는 사경제주체로서 하는 사

법상의 행위이고 행정청이 공권력을 행사하는 주체로서 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으므

로 산림청장의 국유임야 무상양여거부처분도 단순한 사법상의 행위일 뿐이며 따라서 위 거부

처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다’고 판단하였다.대

2） 구 하천법상의 폐천부지 무상양여

구 하천법（1984. 12. 31. 법률 제3782호） 제77조내에 의하면 ‘건설부장관은 폐천부지 등을 국

유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정하는 때에는 대통령령내이 정하는 바에 따라 당초의 소

유자나 당해 지역에서 제23조의 규정에 의한 공사를 시행한 자 또는 관할도지사에게 이를 양

여할수 있다.’ 위 제77조에 의하여 이루어진 무상양여행위의 취소를 구한 사안미에 대하여 대

법원은 '하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부

지를 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이

공권력의 주체라는 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 위 폐천부지의 양

12） 대법원 1983. 8. 23. 선고 83누239 판결，1983. 9. 13. 선고 83누240 판결，1983. 9. 27. 선고 83누292 판결.

13） 현행 하천법（2005. 7. 13. 법률 제7592호） 제78조이다.

14） 제45조（폐천부지등의 양여）

① 건설부장관이 법 제77조의 규정에 의하여 폐천부지를 양여하고자 할 때에는 다음 각호의 순위와 기

준에 따라 이를 행하여야 한다.

  1. 새로이 하천구역으로 된 종전의 토지소유자로서 그 토지에 대한 보상이나 폐천부지 등과의 교환을

받지 아니한 자에게는 종전 토지의 가격에 상당한 폐천부지 등.

  1. 법 제23조의 규정에 의한 공사를 시행한 자에게는 그 공사비에 상당한 폐천부지 등.

  2. 직할하천의 유지보수를 행하는 도지사인 경우에는 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 양여된 뒤의 나

머지 폐천부지 등.

15） 위 대통령령 제45조 제1항 제2호의 공사를 시행한 자에 대하여 폐천부지를 양여한 행위에 대하여 폐천

부지를 오랫동안 경작해 왔던 사람들이 연고권을 주장하며 취소를 구한 사안이다（원심판결: 서울고등

법원 1984. 11. 26. 선고 84구329 판결）.

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용도폐 지 된 공공시 설에 대 한 무상양도신 청 거 부의 처 분성 429

여행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다’고 판단하였다.1내기

  1. 검토

（1） 무상양도행위 일반

대상판결이 무상양도행위의 성격에 관하여 설시하고 있는 일반론은 기존의 대법원 판례의

태도와는 다른 입장에 서 있는 것으로 보인다. 행정청이 ‘법령이 정한 바에 따라 일정한 요건

을 갖춘 특정한 상대방에게 경제적 합리성을 갖는 통상적인 가격에 현저히 미치지 못하는 가

격이나 무상으로 국 • 공유재산을 양도할 수 있는 내용의 재량권을 가진 경우, 그와 같은 재량

권에 기하여 상대방에게 국 • 공유재산을 현저히 낮은 가격이나 무상으로 양도하는 행위’는 단

순한 사법상의 법률행위에 불과하다고 볼 수는 없고 행정처분에 해당한다는 것이다. 즉，대상

이 된 국• 공유재산이 잡종재산이라고 할지라도 상응하는 경제적 대가를 받지 않고 양도하는

행위는 공법관계에서의 행위이고 행정처분이라는 것이다. 이러한 대상판결의 태도는 다음과 같

은 점에서 경청할 만한 것으로 생각된다.

첫째, 국 ■ 공유재산의 무상양도는 원칙적으로 공익 목적을 달성하기 위하여 이루어진다는 점

이다. 잡종재산의 매각은 그 주요한 동기가 경제적 대가를 취득함으로써 재정수요를 충족시키

기 위한 것으로서 이는 기본적으로 사인이 자신의 재산을 매각하게 되는 동기와 다를 바 없다.

그러나 무상양도는 국가 재정에 손실을 가져오더라도 이를 상쇄할 만한 공익 목적이 있음을

전제로 하는 것이고，그러한 경우에만 정당화될 수 있다.

둘째, 국 • 공유재산의 무상양도는 특정한 국민에게 일반 국민이 갖지 못하는 특별한 권리를

부여한다는 점이다. 물론 유상매각의 경우에도 매각 대상자로 선정되는 것 자체를 （특히 수의

계약의 경우） 일종의 특혜라고 볼 수 있겠지만，대가의 지급 여부가 가져오는 차이를 무시할

수는 없을 것이다. 특정한 국민에게 특별한 권리를 부여하는 이상 평등원칙에 반할 위험성이

내재되어 있고，따라서 차별을 정당화할 만한 근거가 항상 요구된다.

셋째，침익성 내지는 강제성이 있는 행위만을 공권력주체로서의 행위로 볼 것은 아니라는

점이다. 판례는 잡종재산에 관한 법률관계를 평가함에 있어 행정작용의 상대방인 사인이 행정

주체와의 관계에 있어서 처하게 되는 입장이 다른 사인에 대한 관계에서 보다 불리한 입장에

처하게 되는 경우만을 공법관계로 상정하고 있는 듯하다（변상금 부과처분의 경우）. 그러나 특

정한 국민에게만 다른 국민에게 허용되지 않는 특별한 권리를 부여할 수 있는 권력 또한 침익

적 행위에 수반되는 권력에 못지않다고 할 것이다.

넷째，행정소송이 허용되지 않고서는，즉 사법상의 쟁송방법만으로는 무상양도에 있어서 법

16） 대법원 1985. 3. 26. 선고 84누736 판결.

17） 다만，폐천부지 교환불가 처분에 관하여는 이것이 행정처분임을 전제로 판단한 판결（대법원 1982. 7.

  1. 선고 81누37 판결）이 있는데，위 판결과 논리적으로 일관되는지는 의문이다.

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430 行政法硏究/2005년 하반기

령을 준수했는지, 재량권의 한계를 넘지 않았는지를 제대로 심사하기 곤란하다. 녀13자에 대한

무상양도가 위법한 것이니 그것을 무효로 하고 나에게 무상양도를 해 달라’는 청구는 민사소

송으로는 어려울 것이다.

(2) 손실보상적 성격의 무상양도

다만，대상판결의 사안과 같은 유형, 즉 앞서 말한 ‘손실보상적 성격의 무상양도’의 경우，특

히 그 중 새로 설치한 공공시설의 무상귀속으로 인해 손실이 법령에 의해 강제되는 경우에 대

하여는 판례도 명시적으로 언급하지는 않으나 달리 보고 있는 듯하다. 대법원 1998. 7： 10. 선

고 96누6202 판결의 경우가 그러하다. 무상양도를 요청하는 주택조합의 민원에 대하여 지방자

치단체의 장이 원래의 주택건설사업계획승인의 승인조건에 따라 유상매 입절차를 이행하라고

한 통지에 대하여 기존 조건을 재확인하는 내용에 불과하므로 행정처분이 아니라고 판단한 사

안이다.비 명시적인 언급은 없으나 판단의 논리적 순서상 공법관계에서의 행위이기는 하나 항

고소송의 대상인 처분은 아니라고 판단한 것으로 보인다. 추측컨대, 그 이유는 ① 주택건설사

업 등 개발사업의 여러 단계 중의 하나로 무상양도가 이루어진다는 점，② 개발사업으로 인해

공용폐지 되어 비로소 잡종재산이 되는 것이라는 점，③ 사업자가 설치한 공공시설은 법험상

당연히 무상귀속되므로 사업자의 손실이 예정되어 있다는 점，④ 행정청의 무상양도 여부에 관

한 결정에 따라 사업자의 손실 보전 여부와 범위가 좌우된다는 점，⑤ 사업구역 내의 국 • 공유

지를 무상양도하지 않을 경우 대부분 사업자로서는 이를 유상으로 매수할 수밖에 없다는 점

등에 있지 않을까 한다. 앞서 언급한 구 하천법상의 폐천부지 무상양여 행위도 손실보상적인

성격을 가지고 있기는 하나, 새로이 하천구역으로 된 토지에 대한 보상을 받을 수 있는 것을

전제로 이를 대체하는 성격을 가진다는 점에서 차이가 있는 것으로 보인다.

m. 거부처분 성립요건으로서의 신청권

현재의 대법원 판례의 태도에 의하면 무상양도행위의 거부가 항고소송의 대상인 행정처분이

되기 위해서는 신청인에게 그러한 무상양도를 구할 법률상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한

다. 이하에서는 우선 행정처분의 거부가 처분이 되기 위해서는 신청권이 필요하다는 대법원 판

례의 태도가 올바른 것인지에 대하여 검토하고，다음으로 일단 신청권이 필요하다는 대법원 판

례에 태도에 따를 때 이 사안에서 무상양도를 구할 법률상 또는 조리상의 신청권이 인정될 수

있을지를 검토해 보도록 하겠다.

18) 이 판결에 관하여는 뒤에서 다시 언급하기로 한다.

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용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청 거부의 처분성 431

  1. 대법원 판례의 검토

(1) 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 이전의 판례

거부처분의 성립요건으로서 신청권이 요구되기 시작한 것은 위 84누227 판결부터이다. 그

이전의 판결에서는 ‘행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방의 기타 관계인의 권

리 • 의무에 적극적으로 변동을 초래하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지

아니하는 거부처분도 행정행위’이고，‘법원이 거부처분을 부당하다고 하여 취소할 경우에는 피

고는 행정소송법 제13조에 의하여 그 확정판결에 기속되어 그 판결내용을 실현하여야 할 것이

므로 … 거부처분 자체의 취소를 구할 이익이 있다’고 설시하고 있다.비 즉，거부처분의 요건

으로 신청권의 요부에 대한 언급이 없다. 단지 소의 이익을 인정하기 위한 근거로 판결의 기속

력만을 언급하고 있을 따름이다.

신청권을 요구하지 않음에 따라 당시 거부행위의 처분성 인정 여부는 신청의 대상이 되는

행위 자체가 행정처분인가에 따라 좌우되었던 것으로 보인다. 그리하여 농지부속시설에 대한

보상청구 거부，2이 침사자격증 갱신교부신청 거부,川 조합장선출인가신청 거부,쐬 위험물취급소

위치변경신청의 거부，19 20 21 22 23》건축허가청구의 거부,24 25 26 》노조설립신청서 반려처분，피 공유수면 점용기

간 연장 거부씨에 대하여는 처분성을 인정하였으나，군사원호보상법의 가료 거부,27 28 29 》금융기관

에 대한 감독권행사의 요구 거부，피 국유림 무상양여신청 거부，예 공유재산 매각 거부3이에 대

19) 대법원 1978. 9. 12. 선고 78누208 판결, 1982. 2. 23. 선고 81누7 판결 등 참조.

20) 대법원 1961. 5. 1. 선고 4292행상55 판결.

21) 대법원 1968. 5. 7. 선고 68누13 판결.

22) 대법원 1968. 10. 22. 선고 68누155 판결. 이 판결은 ‘조합장으로 선출된 자의 조합장으로 취임할 권리’

에 관해 언급하고 있다.

23) 대법원 1974. 11. 26. 선고 74누110 판결. 이 판결은 관계 법령에 의한 ‘위치변경신청권에 의하여 다른

장소에서 주유소를 설치 • 경영할 수 있는 권리 내지 이익을 침해’당한 것으로 볼 수 있다고 판시하고

있다.

24) 대법원 1978. 9. 12. 선고 78누208 판결.

25) 대법원 1979. 12. II. 선고 76누189 판결.

26) 대법원 1982. 2. 23. 선고 81누7 판결.

27) 대법원 1966. 10. 31. 선고 66누132 판결.

28) 대법원 1982. 7. 27. 선고 82누231 판결. 이 판결은 은행감독원이 금융기관에 대하여 감독권을 행사하

는 것은 ‘국민의 개인적 구제를 목적으로 하는 것은 아니므로 국민은 은행감독원에 대하여 금융기관에

대한 감독권행사를 요구할 구체적인 청구권이 없다’고 언급하고 있어 신청권의 부존재를 이유로 처분

성을 부정한 것으로 보이기도 한다. 그러나 ‘은행감독원이 금융기관에 대한 감독수단으로서 금융기관

에 대하여 어떤 지시를 하거나 금융기관을 검사하는 행위는 그 자체만으로 국민의 권리，의무 기타 법

률관계에 직접 변동을 가져오게 하는 것이라 할 수 없다’고 판시하고 있으므로 처분성을 부정한 주된

이유는 신청의 대상이 되는 행위인 감독권 행사 그 자체가 처분이 아니라는 데 있는 것으로 보인다.

29) 대법원 1983. 8. 23. 선고 83누239 판결，1983. 9. 13. 선고 83누240 판결，1983. 9. 27. 선고 83누292 판결.

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432 行政法硏究/2005년 하반기

하여는 처분성을 인정하지 아니하였다.

(2) 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결

거부처분의 처분성 인정의 전제요건으로 신청권이 명시적으로 언급된 것은 위 판결부터이다.

신청권을 요구하는 근거로는 신청권에 근거하지 않은 신청에 대한 거부행위는 신청인의 권리

나 법적 이익에 영향을 주지 않기 때문이라고 한다. 즉，거부처분의 처분성을 신청권의 침해라

는 법적 효과에서 구하고 있다.

행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하여

그에 대한 만족을 주지 아니하고 형식적 요건의 불비를 이유로 그 신청을 각하하거나

또는 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 이른바 거부

처분도 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 되는 것이지만, 이 경우 그 거부행위

가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행

위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이며, 이

러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 이를 행정처

분이라고 할 수는 없는 것이다. 거부행위를 행정처분으로 보는 것은 그로 인하여 현재

의 법 상태에 직접적인 변동을 초래하는 것은 아니지만 때로는 그 거부행위가 법령에

규정된 신청권을 침해하고，또 때로는 신청의 실체에 관하여 적법 여부의 판단이 내려

져 신청인으로서는 동일한 조건하에서는 자기가 의도한 처분을 받을 수 없는 등 불이

익을 끼치기 때문인데 위에서 본 후자의 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나

법적 이익에 어떤 영향을 주는 바가 없기 때문이다.

이 판결은 도시계획결정변경 신청 거부에 대한 것으로서 지역 주민에게 도시계획결정변경신

청권이 없음을 이유로 처분성을 부정하였다. 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하

여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라，도시계획과 같이 장기성 • 종합성

이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하

여 지역 주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리가 없다는 것이다.

이러한 신청권의 법리는 1960년대부터 집적된 일본의 판례와 이를 정리한 일본의 학설의 영

향을 받은 것으로 보인다.川 또한 하나 더 신청권의 법리에 영향을 미친 것으로 추론해 볼 수

있는 것은 소송상의 신청에 대하여 신청권에 의거한 신청과 직권발동을 촉구하는 의미에서의

신청을 구별하는 법리이다. 즉，법원이 신청권에 의거한 신청에 대하여 거부하는 재판을 한 경

우에는 항고하여 이를 다틀 수 있으나，신청권 없이 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 * *

30) 대법원 1984. 4. 10. 선고 83누621 판결.

31) 손지열，「거부처분의 행정처분성」，『대법원판례해설j 제3호(1984. 10. 23.)，법원도서관，172쪽.

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용도폐 지 된 공공시 설에 대 한 무상양도신 청 거 부의 처 분성 433

서의 신청을 한 경우에는 이에 대해서는 응답할 필요가 없고 가사 명시적으로 이를 거부하는

재판을 하였다고 하더라도 항고가 허용될 수 없다는 것이다.쒸 신청권의 존부에 따라 응답할

의무가 있는지 및 불복할 수 있는지가 좌우된다는 점에서 거부처분의 인정요건으로서의 신청

권의 법리와 일맥상통한다. 판례상으로는 ‘직권발동을 촉구하는 의미에서의 신청’이라는 표현

이 나타나지는 않으나 일부 문헌에서는 신청권에 의거하지 아니한 신청에 대해 이러한 표현이

나타나는 예가 있다.32 33 34 )

(3) 판례의 전개

법률상 명시적으로 신청권이 인정되는 경우는 문제가 되지 아니하나，신청에 관한 아무런

규정이 없는 경우에는 조리상 신청권의 인정 여부가 문제된다. 판례는 이러한 조리상 신청권의

인정범위를 넓혀 나감으로써 거부처분의 범위를 넓혀 나가고 있는 경향이다. 아래에서는 판례

가 조리상 신청권을 인정하지 아니한 예와 조리상 신청권을 인정한 예를 살펴보도록 하겠다.

1) 조리상 신청권을 인정하지 아니한 예

① 임야의 국토이용계획상의 용도지역을 사설묘지를 설치할 수 있는 용도지역으로 변경하는

것을 허가하여 달라는 토지소유자의 신청을 거부한 사안씨

② 시장 및 아파트 지구로 도시계획시설결정이 되고 그에 따른 도시계획사업도 완료된 대지

의 소유자가 위 대지를 도시계획에서 제외하여 달라는 내용의 도시계획시설변경신청을 거부한

사안35 36 )

③ 도시계획이 고시된 채 20년 넘게 방치되어 있는 토지의 소유자가 한 공원조성계획신청을

거부한 사안씨

④ 도시계획도로가 자신의 소유토지를 관통하게 되어 있는 경우，위 도로를 폐지하거나 다

른 장소에 새로운 도시계획도로를 설치하는 내용으로 도시계획을 변경해 달라는 신청을 거부

32) 대표적인 것이 민사소송법 제31조 제I항의 관할위반을 이유로 한 이송신청에 대한 판례이다(대법원

    1. 21.자 69마1191 결정，1973. 2. 14.자 72마1538 결정，1978. 7. 20.자 78마207 결정，1980. 6.

23.자 80마242 결정，1985. 4. 30.자 84그24 결정，1987. 12. 30.자 87마1010 결정，1993. 12. 6.자 93마

524 전원합의체 결정 등 참조). 민사소송법 제31조 제2항，제32조에 의한 이송과 달리 당사자의 이송신

청권을 인정하는 법령상의 규정이 없으므로 단지 이 경우의 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미

밖에 없는 것이고 거부하는 재판을 하였더라도 항고가 허용되지 아니한다는 취지이다. 이에 대하여는

당사자에게 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 재판을 하였으면 적어

도 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 반대견해가 있다(위 93마524 결정의 반대의견).

33) 7행정소송，，사법연수원, 2001, 118쪽; 윤영선，1■일반행정 소송사건의 현황과 쟁점(1h，『’98 특별실무법

관 연수자료』，사법연수원.

34) 대법원 1995. 4. 28. 선고 95누627 판결.

35) 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결.

36) 대법원 1989. 10. 24. 선고 89누725 판결.

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434 行政法硏究/2005년 하반기

한 사안끼

⑤ 도시계획시설(여객자동차정류장)의 변경 또는 폐지신청에 관한 사안예

⑥ 택지개발예정지구 내 수용토지의 종전 소유자가 개발계획 또는 실시계획에 대한 승인을

취소해 달라는 신청에 관한 사안37 38 39 40 41 )

⑦ 시장개설허가처분의 내용에 대한 시장점포소유자의 변경신청에 대하여 시장개설자가 거

부한 사안40)

⑧ 시외 완행버스 업체들이 구청장에게 시외버스 공용정류장 운영회사에 대하여 자동차정류

법 제20조에 따른 사업개선명령을 내리도록 신청한 것을 거부한 사안비

⑨ 온천공굴착허가권자가 한 제3자에 대한 같은 지역 집단시설지구 공원조성사업시행허가처

분 취소신청을 거부한 사안42 43 44 》

⑯ 토지형질변경행위허가의 상대방이 그 허가에 불가쟁력이 생긴 이후에 한 철회 • 변경신청

을 거부한 사안씨

⑪ 전통사찰에 대하여 그 등록의 말소신청을 거부한 사안4사

⑫ 제3자에 대한 건축허가의 준공검사의 취소 및 제3자 소유의 건축물에 대한 철거명령신청

을 거부한 사안45》

⑬ 문화재지정신청을 거부한 사안4이

2) 조리상 신청권을 인정한 예

① 검사임용 신청47 48 》

법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하더라도 조리상 임용

권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답，즉 임용 여부의 응답을 해 줄 의무가 있다

고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용 여부의 응답을 받을 권리가 있다.

② 국민주택의 특별공급신청예

주택건설촉진법의 위임에 따라 건설부장관이 제정한 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5

37) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93누22029 판결.

38) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94누8433 판결.

39) 대법원 1990. 9. 28. 선고 89누81이 판결.

40) 대법원 1989. 12. 12. 선고 89누5348 판결.

41) 대법원 1991. 1. 28. 선고 90누5597 판결.

42) 대법원 1995. 5. 26. 선고 93누21729 판결.

43) 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누6219 판결.

44) 대법원 1999. 9. 3. 선고 97누13641 판결.

45) 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결.

46) 대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결.

47) 대법원 19이. 2. 12. 선고 95누5825 판결.

48) 대법원 1992. I. 21. 선고 이누2649 판결.

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용도폐 지 된 공공시 설에 대 한 무상양도신 청 거 부의 처 분성 435

호는 주택건설사업의 원활화를 기하기 위하여 당해 주택건설사업에 협조한 자에게 당해 주택

을 공급할 때에 한하여 특별공급의 기회를 부여하는 것으로서 그 취지는 단순히 사업주체로

하여금 그러한 대상자들에게 특별분양을 할 수 있는 권능을 부여하는 데 그치는 것이 아니라

그와 같은 요건을 갖추기 위하여 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있

는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 그들에게는 특별공급신청권（이

는 특별공급을 받을 권리와는 다른 개념이다）이 인정되며 따라서 사업주체인 지방자치단체가

위 조항에 해당함을 이유로 특별분양을 요구하는 자에게 입주권 부여를 거부한 행위는 항고소

송의 대상이 되는 거부처분이라 할 것이다.

③ 일정한 교원의 교육공무원으로의 임용신청네

사립대학에서 공립대학으로 설립자변경에 따라 새로운 설립자가 된 지방자치단체장의 종전

교원 들에 대 한 임 용약정 과 그 후 교육행 정 의 최 고감독관청인 교육부장관의 위 교원 신 분보장에

관한 보완지시 등에 의하여 위 교원들에게 교육공무원으로의 임용신청권이 인정된다.

④ 공사중지명령의 해제신청5이

지방자치단체장의 공사중지명령 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유

가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가

위 명령의 상대방에게 인정하고 있다고 할 것이므로 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권

리가 인정된다.

⑤ 행정재산의 사용 • 수익에 대한 허가신청49 50 51 52 53 54 》

행정재산의 사용 • 수익허가는 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는

강학상 특허에 해당하고 이러한 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용 • 수익허가를 신청

할 법규상 또는 조리상 권리가 있다.

⑥ 환지소유자의 환지등기촉탁신청의

관계 법규가 사업시행자로 하여금 지체 없이 환지등기촉탁을 하도록 규정하고 있으므로 조

리상 신청권이 인정된다.

⑦ 실용신안권소멸등록에 대한 회복신청미

실용신안권이 불법 또는 착오로 소멸등록된 경우，실용신안권자에게 그 회복등록을 신청할

권리가 인정된다.

⑧ 평생교육 학력인정 학교형태의 평생교육시설 설치자 명의변경신청5시

법령상 평생교육시설 설치자의 지위승계를 명문으로 금지하지 아니하고 있고 그 지위승계를

49) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누4046 판결.

50) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96누17745 판결.

51) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누"05 판결.

52) 대법원 2000. 12. 22. 선고 99두"349 판결.

53) 대법원 2002. II. 22. 선고 2000두9229 판결.

54) 대법원 2003. 4. 11. 선고 20이두9929 판결.

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436 行政法硏究/2005년 하반기

금지하여야 할 합리적인 필요성도 인정된다고 할 수 없으며 현실적으로 설치자의 지위승계를

허용하여야 할 필요성도 있다고 할 것이므로，법규상 또는 조리상으로 학력인정 학교형태의 평

생교육시설 설치자 명의의 변경을 요구할 권리가 있다.

⑨ 국토이용계획변경신청55》

장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는

법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분

자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할

권리가 인정된다(용도지역 변경을 전제로 한 사업계획서에 대하여 폐기물관리법상의 적정통보

를 받은 자가 용도지역 변경신청을 한 사안이다).

⑩ 국립대학교 교원에 대한 재임용신청에

기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국 • 공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질

에 관한 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는

한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를

요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니，임용권자가 임용기간이 만료된 조교

수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관

계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

(4) 검토

거부처분의 처분성 인정요건으로 신청권을 요구하는 위와 같은 판례의 태도에 대해 학계에

서는 꾸준히 비 판이 가해 지고 있다. 취소소송의 대 상적격 과 원고적격의 문제 를 혼동하고 있는

것이고，‘공권력 행사 또는 그 거부，라고만 규정하고 있는 우리 행정소송법 제2조 제1항 제1호

에도 부합하지 않는다는 것이다.끼

이러한 비판에 대하여는 다음과 같은 논리로 대법원의 입장을 옹호하는 견해가 있다. 원고

적격은 개별 당사자의 주관적 사정에 의하여 좌우되는 것인데 반하여 처분성 문제는 개별 당

사자와는 관계없이 관계법규에 의하여 인정되고 있는 행정청의 의무사항을 일반국민이 신청할

수 있는지 여부를 따지는 것이라면 원고적격과는 차원을 달리하는 문제라는 것이다. 즉 거부처

분의 처분성을 인정하기 위한 신청권의 존부는 구체적인 사건에서 신청인이 누구인가를 고려

하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가에 따 * * *

55) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결.

56) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 판결.

57) 홍준형，「평생교육시설 설치자 지위승계와 설치자변경 신청서 반려처분의 적법 여부」，행정판례연구회

편，f■행정판례연구 Vfflj, 박영사，2003. 99쪽; 김중권，r국토이용계획변경신청권의 예외적 인정의 문제점

에 관한 소고j，행정판례연구회 편，『행정판례연구 X』，박영사，2005, 51쪽; 박정훈，「취소소송 4 유형

론 - 취소소송의 대상적격과 원고적격의 체계적 이해의 확대를 위한 시론、，『특별법연구』제6권，박영

사，2001. 139쪽.

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용도폐지 된 공공시설에 대한 무상양도신청 거부의 처분성 437

라 추상적으로 결정되는 것이라는 것이다.회 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결도 그와

같은 취지로 판시하고 있다.

앞서 살펴본 바와 같이 대법원은 최근에 조리상 신청권의 인정 범위를 확대하는 경향을 보

이고 있다. 그런데 주목할 만한 점은 이러한 확대의 과정 속에서 위와 같은 논리，즉 신청권은

일반 국민의 신청권을 말하는 것이라는 논리가 무너지고 있다는 점이다. 대표적인 판례가 교육

공무원 임용신청에 관한 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누4046 판결과 국토이용계획변경신청에

관한 대법원 2003. 9. 23. 선고 200】두10936 판결이다. 위 판결들은 일반적으로는 그와 같은

신청에 대해서 신청권을 인정하지 않으면서 예외적으로，전자의 경우에는 설립자의 임용약정을

이유로，후자의 경우에는 폐기물관리법의 사업계획 적정통보를 이유로 신청권을 인정하고 있

다. 국민 일반에게 신청권이 인정되는 것이 아니라, 개별 당사자의 주관적 사정에 의해 신청권

이 좌우되고 처분성이 좌우되고 있는 것이다.

신청권의 존부가 당사자의 개별 • 구체적인 상황에 따라 좌우된다면 이는 대상적격의 단계에

서보다는 원고적격이나 （협의의） 소의 이익의 단계에서 이를 판단하는 것이 바람직하다고 생각

된다. 대상적격의 단계에서 획일적으로 처분성을 부정하여 버리면 중대한 권리구제의 공백이

생길 수도 있기 때문이다.에

  1. 무상양도신청권의 인정 여부

다음으로 현재의 대법원 판례의 태도를 전제로 할 때 대상판결의 사안에서 무상양도의 신청

권을 인정할 수 있는지 검토하도록 하겠다.

국토의이용및계획에관한법률 제65조 제2항은 ‘무상으로 양도할 수 있다’고 규정하고 있으므

로 문언상 무상 양도 여부는 행정청의 재량에 속한다고 할 것이다.6이 그러나 그러한 재량도

재량권의 한계 내에서 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 행정법의 일반원칙에 들어맞도록 행사되어

야 하므로 그에 어긋나는 경우 사법심사의 대상이 됨은 당연하다. 따라서 재량행위라는 점이

신청권 인정에 장애가 되지는 않을 것이다. 다만，대상판결은 무상양도의 재량권 행사의 한계

에 관하여 무상귀속 조항의 위헌적 요소를 근거로 ‘용도폐지되는 공공시설은 원칙적으로 그에

대체되는 새로운 공공시설을 설치하는 사업시행자에게 무상양도되는 것이 적법하고 합헌적’이 58 59 60

58） 백윤기，r거부처분의 처분성 인정요건으로서의 신청권j，『행정법연구』제1호，232쪽; 이선희,「국토이용

계획변경승인신청 거부행위의 처분성 인정 여부j，『대법원판례해설』47호，법원도서관，2004, 576쪽; 이

선희,「기간제로 임용된 국립대학교 교원에 대한 재임용거부행위의 처분성』，『대법원판례해설』제50호，

2004, 135쪽.

59） 박정훈，앞의 글，140쪽.

60） 대법원은 동일하게 규정되어 있는 도시계획법 제83조 제2항 후단에 관하여 재량규정이라고 한 바 있

고，재량규정이라고 해석하여도 헌법의 재산권보장조항 및 평등조항에 위배되지는 않는다고 판단하였

다（대법원 1998. 11. 24. 선고 97다4765】 판결）.

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438 行政法硏究/2005년 하반기

라고 설시하고 있으나 재량을 그와 같이 축소하는 것이 타당한지는 의문이다.

문제는 신청인의 법적 이익에 영향을 미치는가일 것이다. 살피건대, ① 사업주체가 새로이

설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 하여 사

업주체의 재산권을 제한하고 있는 점，이 ② 용도가 폐지되는 공공시설은 ‘새로이 설치한 공공

시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서’ 무상으로 양도할 수 있다고 규정하고 있으므로 무

상양도는 사업주체가 투입한 설치비용에 대한 대가적 의미를 갖고 있는 점，③ 그러하다면 공

공시설을 새로이 설치한 자는 용도폐지되는 공공시설을 무상양도 받을 수 있는 이익을 기대할

수 있다는 점 등을 종합하면，그러한 이익 또는 권리는 단순히 반사적 이익이 아니라 법률상

보호되는 이익이라 봄이 상당할 것이다.

IV. 불가쟁력의 법적 효과

  1. 문제의 소재

대상판결의 사안의 경우，사업계획승인에 부가된 승인조건에서 이 사건 토지 중 일부에 대

하여는 매매계약을 체결하도록 하고，사업부지에 포함되어 있는 국 • 공유지는 소유권을 확보하

도록 정하고 있다.61 62) 그리고 이러한 승인조건은 이른바 '부담’으로서 독립하여 취소소송을 제

기할 수 있는 것으로 보인다. 따라서 제소기간 내에 취소소송을 제기하여 다투지 않은 이상 불

가쟁력이 발생하므로，이 사건 무상양도신청은 이러한 불가쟁력이 발생한 행정처분을 변경하여

달라는 의미를 갖게 된다. 대상판결은 불가쟁력으로 인하여 신청권이 소멸하지는 않는다는 입

장을 취한 반면，이에 대한 항소심 판결은 불가쟁력이 발생한 이상 거부는 기존 입장의 재확인

에 불과하여 행정처분이라고 볼 수 없다는 입장을 취하였다.

  1. 대법원 판례의 태도

행정처분이나 행정심판의 재결이 불복기간의 경과로 확정될 경우 그 확정력은，그 처분으로

인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는

의미일 뿐，더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초

가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장

61) 동일하게 무상귀속을 규정하고 있는 구 주택건설촉진법 제33조 저16항에 대하여 헌법재판소는 4인의 합

헌의견과 5인의 위헌의견으로 갈리어 위헌불선언결정을 하였다(헌법재판소 2003. 8. 21. 선고 2000헌가

II, 20()1헌가29(병합) 결정》.

62) 후자의 승인조건의 내용이 반드시 유상매수를 전제로 하고 있는 것인지는 다소 의문이다.

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용도폐 지 된 공공시 설에 대 한 무상양도신 청 거 부의 처 분성 439

이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니라고 한다.63》그리하여 거부처분의 경우 불복기간의

경과로 그 처분 자체의 취소 • 변경을 구할 수 없게 되더라도 신청권 자체가 소멸하지 않은 이

상，재신청을 할 수 있고 행정청으로서는 그 신청의 당부에 관하여 다시 판단하여 처분을 하여

야 하고 법원은 그 처분의 위법 여부를 원처분과는 관계없이 판단할 수 있다는 결론이 된다.6시

따라서 선행의 거부처분이 불복기간의 경과로 말미암아 확정된 뒤에 또다시 같은 내용의 신청

을 하여 거부된 경우，선행 거부처분의 확정과는 관계없이 후행 거부처분의 효력을 다틀 수 있

는 것이다.65)66 67 》

그런데 대 상판결의 사안과 같이 적극적 인 행정처분이 있고 이에 대 한 제소기간이 경과한 후

에 그 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 신청이을 하고 이에 대해 행정청이 거부를 한 경

우에 대하여 일반적으로 다룬 대법원 판결은 없는 것으로 보인다. 다만，대상판결의 항소심 판

결에서 인용하고 있는 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결이 일단은 이러한 경우에 해당

하는 것으로 보인다. 주택건설사업계획승인에 부가된 승인조건 중 사업부지 내 공공용지를 무

상양도할 것이 라는 취지 부분이 담당공무원의 허위공문서 작성행위에 의 하여 작성된 경우, 위

조건에 터잡아 무상양도를 요청하는 주택조합의 민원에 대하여 지방자치단체장이 원래의 승인

조건에 따라 유상매입절차를 이행하라고 한 통지는 원고의 민원에 대하여 기존 조건을 재확인

하는 내용에 불과할 뿐 이로 인하여 원고나 다른 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가

져오는 행위라고 볼 수 없으므로 행정처분이라고 볼 수 없다는 것이다. 그러나 위 판결은 허위

공문서작성행위가 개입된 특수한 경우이어서 일반화하기는 어려울 것으로 보인다.

  1. 검토

행정처분에 대하여 불가쟁력이 발생한 이후에 확정된 행정처분의 내용과 반대되는 내용의

행정처분을 하여 줄 것을 신청한 경우 이에 대한 거부처분에 대한 취소소송이 인정된다면 이

63) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17871 판결 등.

64) 윤영선，「행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 확정된 경우의 효력j，『대법원판례해설』제

19-2호，법원도서관，147쪽.

65) 대법원 1989. II. 14. 선고 89누2318 판결，1991. 6. II. 선고 90누10292 판결，1992. 10. 27. 선고 91누

11100 판결，1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결，1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 등.

66) 그리하여 특히 거부처분 등 소극적 처분의 경우 불복기간을 둔 취지가 거의 상실되게 되나，이는 행정

청에 대한 국민의 청구권이 1회의 청구로 제한되어 있지 않은데서 나온 결과라고 한다. 윤영선，앞의

글， 148쪽.

67) 근거법령상 신청권이 인정되는 경우만을 전제로 하겠다. 도시계획결정변경신청 등도 이러한 사안에 해

당되기는 하겠지만 일반적으로 신청권을 부정하여 처분성을 인정하지 않고 있으므로 이러한 경우는 일

단 논의의 대상에서 제외한다. 이 사건 무상양도신청은 선행된 사업계획승인에 부가된 부관에서 항상

국 • 공유지의 무상양도 또는 유상매수에 관한 사항을 확정 적으로 정 하고 있는 것은 아니므로 블가쟁력

을 이유로 신청권을 부정할 수는 없다고 할 것이다.

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440 行政法硏究/2005년 하반기

는 취소소송의 제소기간을 둔 취지에 반한다는 우려 가 제 기될 수 있다. 그러나 한편 당초의 행

정처분이 있은 이후에 발생한 사정변경을 이유로 한 신청을 전혀 인정하지 않는다면 이는 국

민의 권리보호에 심대한 장애를 가져올 것이다.68>

이러한 양자의 요청을 조화시키기 위해서는 소송요건에 있어서는 선행 행정처분의 불가쟁력

문제를 고려하지 않되, 본안판단에 있어서는 선행 행정처분 이후에 발생한 사정변경만을 주장

할 수 있도록 하는 것이 타당하지 않을까 한다. 대상판결이 ‘공공시설의 용도폐지나 새로 설치

된 공공시설의 설치비용이 정하여지지 아니한 상태에서 용도폐지된 공공시설의 무상양도 여부

를 결정한다는 것이 불가능한 점’을 언급하고 있는 것도 이러한 사정변경의 측면을 고려하고

있는 것으로 보인다.

V. 결론

  1. 국• 공유 잡종재산의 무상양도를 인정하고 있는 개별 법률상의 규정을 분석하면，보조금

의 성격을 갖는 무상양도와 손실보상적 성격의 무상양도로 나누어 볼 수 있다. 대법원은 잡종

재산에 관한 법률관계 일반에 대하여 원칙적으로 사법관계라는 입장을 취하고 있고，이는 잡종

재산의 무상양도에 대하여도 마찬가지이다. 그러나 잡종재산의 무상양도는 공익 목적을 달성하

기 위해 특정한 국민에게 특별한 권리를 부여한다는 측면에서 공법관계로 봄이 타당하다. 다

만，대상판결의 사안과 같은 손실보상적 성격의 무상양도에 대하여는 대법원도 암묵적으로 공

법관계에서의 행위임을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.

  1. 대법원은 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 이후 행정처분의 신청에 대한 행정청의 거부

가 처분이 되기 위해서는 법령상 또는 조리상의 신청권이 필요하다는 입장을 견지하고 있다.

이에 대하여는 대상적격과 원고적격의 문제를 혼동한 것이라는 비판이 꾸준히 가해지고 있고，

이러한 비판에 대해 개별 당사자의 사정과는 무관한 일반 국민의 신청권을 의미하는 것이므로

대상적격의 문제로 보는 것이 타당하다는 견해가 있다. 그런데 조리상 신청권의 인정 범위를

확대하는 경향 속에서 개별 당사자의 사정을 근거로 예외적으로 신청권을 인정한 판결들이 등

장하면서 ‘일반 국민’의 신청권이라는 논리는 무너지고 있는 것으로 보인다. 따라서 신청권의

문제는 원고적격 또는 협의의 소의 이익의 단계에서 판단함이 타당할 것이다. 그리고 신청권이

요구된다는 대법원 판례의 입장에 따르더라도 용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도는 사업주

체가 투입한 공공시설 설치비용에 대한 대가적 의미를 가지고 있고 공공시설을 설치한 자는

무상양도 받을 수 있는 이익을 기대할 수 있다는 점에서 대상판결의 사안의 경우 무상양도의

68) 독일 행정절차법 제51에는 ‘불가쟁적 행정행위의 재심사’ 제도가 마련되어 있다고 한다. 김중권，앞의

글，56쪽.

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신청권이 인정된다고 할 것이다.

용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청 거부의 처분성 441

  1. 대상판결의 사안에 있어，무상양도 신청은 제소기간의 도과로 불가쟁력이 발생한 행정처

분에 반대되는 내용을 가지나 불가쟁력을 이유로 소송요건을 일률적으로 부정할 것은 아니고，

단지 본안판단 단계에서 당초의 행정처분 이후의 사정변경만을 주장할 수 있도록 하는 것이

국민의 권리구제와 행정법 관계의 조기 안정이라는 두 가지 이익을 조화시킬 수 있는 방안이

라 생각된다.

주제어: 잡종재산, 공법관계와 사법관계, 취소소송의 대상적격, 거부처분, 신청권, 제소기간의

도과, 불가쟁력

22페이지

442 行政法硏究/2005년 하반기

[Zusammenfassung]

Anfechtungsklage gegen Ablehnung des Antrags auf Schenkung der

entwidmeten öffentlichen Sache

Jndge. Gye-young Choi

Wenn Verwaltungsträger einer Privatperson eine entwidmete öffentliche Sache, also

Fianzvermögen, nach gesetzliche Vorschriften entgeltlich schenken kann, ist die Schenkung kein

privatrechtliches, sondern hoheitliches Handeln, also den Verwaltungsakt. In ständiger

Rechtsprechung sollte die Ablehnung des Verwaltungsakts nur ein Verwaltungsakt sein, wenn der

Kläger ein Antragsbefugnis auf das abgelehnte Verwaltungsakt habe. Aber diese Rechtsprechung

hat den Fragen der Staathaftigkeit und der Klagebefugnis vermischt. Wenn auch man dieser

Rechtsprechung folgt, kann bei der Ablehung des Antrags auf Schenkung der entwidmeten

öffentlichen Sache die Antragesbefugnis anerkannt werden. Deshalb ist die Ablehnungden den

Verwaltungsakt.

Schlüsselwörter: Finanzvermögen, Öffentlichrechtliches und privatrechtliches Rechtsverhältnis,

Statthaftigkeit der Anfechtungsklage, Ablehnung des Verwaltungsakts,

Antragsbefugnis, Ablauf der Klagefrist, Bestandskraft