행정법상 도그마틱의 탄생과 발전

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제72호 2023년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 72, November 2023

행정법상 도그마틱의 탄생과 발전

1)

선 정 원*

국문초록

행정법상 도그마틱은 행정법령, 행정판례와 학설 등의 체계적인 조직화를 통해 구성된 법리

들 또는 법명제들로서, 해방과 함께 우리 사회에 등장한 이후 지금까지 모든 행정영역에서 법

치행정의 원리를 보장하고 기본권을 보호하기 위해 법령의 해석에 중대한 영향을 미쳐 왔다.

독일과 마찬가지로 우리나라에서도 일반행정법 도그마틱은 행정법학의 발전에 결정적 역할

을 했는데, 우리의 경우에는 특히 비교법연구가 일반행정법 도그마틱의 형성에 심대한 영향을

미쳤다. 또, 일반행정법 도그마틱은 일반법의 제정에 영향을 미쳤지만, 반대로 일반법의 제정에

의해 그 발전이 촉진되었다.

독일에서는 특별행정법의 발전이 일반행정법 도그마틱 발전의 견인차가 되고 있다. 그러나,

우리나라에서는 일반행정법 도그마틱이 특별행정법의 발전을 참조하여 형성되는 경우가 드물

었고, 수많은 개별 행정법령들이 체계화되지 못한 채 그대로 집행되고 있으며, 일반행정법 도

그마틱의 적용범위가 독일과 비교하여 상대적으로 협소하다.

이제 우리 행정법 도그마틱은 “헌법으로부터 중립적인 행정법”이라는 전통적 행정법의 패러

다임을 적극적으로 극복하여, 가치관이 다원화된 사회에 적합한 “헌법적 가치를 구체화하는 행

정법”으로 발전되어야 한다. 이를 위해, 개별 행정법령의 법전화가 더 촉진되고 일반법의 규정

에 있어서도 패러다임이 혁신되어 그 규정내용들이 대폭 보완되어야 한다.

좁은 공간에서 소수의 이해관계인만이 존재하는 상황을 염두에 두고 일방적 행정행위를 중

심으로 한, 특히, 침익적 행정행위(예, 징계처분과 조세처분)와 수익적 행정행위(예, 건축허가와

사회복지처분)의 구별에 기초한, 전통적인 행정법의 패러다임이 극복되어야 한다. 보다 많은

이해관계인이 있거나 거대자본이 투입되는 인허가 등에 적합한 행정절차를 도입하고, 우리 사

회의 고질적이고 만연한, 과도한 ‘Street Democracy’를 제도적으로 극복하기 위한 노력을 지속

적으로 기울여야 한다.

국가간 제도적 맥락의 차이나 우리 사회의 특성과 제약조건들을 더 충실히 고려함으로써 비

교법연구의 질적인 발전을 이룩해야 한다. 그리고, 판례의 평석과 연구에 있어서도 그 견해가

대상 판결이 놓여 있는 제도적 맥락이나 전체적 사실관계에서 벗어나 “이질물의 강요로서 매

명지대학교 법과대학 교수

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우 부당하게 보이는 주장”이 되지 않도록 해야 한다. 이를 위해, “임상적 법학연구방법”에 의해

관련 판례들의 종합화･체계화･일반화를 통해 기존의 도그마틱을 보완하거나 새로운 도그마틱

의 형성에 기여하도록 해야 한다.

주제어: 도그마틱, 일반행정법, 비교법연구, 판례연구, 헌법적 가치

목 차

Ⅰ. 법치행정의 정착과 행정법학의 과학성 제고의 과제

Ⅱ. 행정법상 도그마틱의 개념과 한국에서의 정착

Ⅲ. 한국 행정법상 일반행정법 도그마틱의 한계와 발전의 과제

Ⅳ. 결어

Ⅰ. 법치행정의 정착과 행정법학의 과학성 제고의 과제

해방 이후 행정법학이 직면한 문제상황과 핵심적 과제

해방 이후 우리 행정법학에게 부여된 핵심적 과제는 무엇이었을까? 한국 행정법학의 개

척당시 “각종의 형식과 명칭으로 산재하는 諸法은 그대로는 학문적 인식의 대상이 될 수

없기 때문”에, “행정법학 연구의 첫걸음에서 부딪치는 문제는, 어떠한 형식과 명칭을 가진

행정법이 있으며, 또 이것들이 각각 여하한 내용을 담고 있느냐 함을 精査해야 하는 일”이

었다고 한다. 그 결과 행정법학은 “무수 잡다한 ｢행정에 관한 법｣(행정법규)을 그 규정내용

에 기하여 일정한 표준을 세워 정리 분류함으로써 행정법 전체를 체계화(systematize)”하는

것을 가장 우선적 과제로 할 수밖에 없었다.1)

그다음으로 부딪친 문제는 무엇보다 행정법령을 “국민의 지배를 위한 수단”으로 인식하

는, 국가와 사회에 만연한, 법치주의 경시풍조를 극복해야 했다.2) 행정운영의 실제에 있어

1) 이종극, 신행정법(상), 1955, 서문. 2) 한국법제사 연구자인 박병호 교수는 이조시대의 법제에 대하여 “일체의 법이 국민의 자유와 권리

를 보장하는 법이 아니라 오로지 국민을 지배하기 위한 법”이었기 때문에 “｢法立而幣生｣”(｢法을 定立하기만 하면 幣가 생긴다｣)이라는 이조실록상의 용어를 사용하여 현대에 있어 민주적 입법의 사 명을 강조한 바 있다. 박병호, “민주적 입법사명에의 역사적 교훈”, Fides Vol.12, 1965, 38면.

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서 법치주의의 경시풍조가 “두가지 면”에서 두드러지게 나타났는데, 첫째, “법을 정치적 지

배수단으로만 인식하고, 행정활동의 가치판단의 기준을 정치학적･행정학적･경제학적 시각

에서 논의하는 것으로 족하다고 생각하는 경향”이었고, 둘째, “‘법의 지배(rule of law)’가

아닌 ‘법의 비(rain of law)’나 ‘법률의 홍수(Gesetzesflut)’를 걱정할 정도로 법이 아무렇게

나 남발되고 조령모개(朝令暮改)식이 됨으로써 오히려 준법정신을 감퇴”시키고 있었다는

점이다.3)

법치행정의 확보라는 과제를 위하여 그다음으로 문제된 점은, 행정법령의 해석 및 적용

과 관련하여, “법은 그것을 그대로 적용할 것인가 아닌가가 법을 집행하는 사람들의 재량”

에 달려 있다는 지배자 위주의 비민주적 시각이 만연해 있었다는 점이다.4)

이와 같이 사회에 만연한 법치주의 경시풍토에서, 행정법학은 그의 목표인 법치행정과

공익보호의 임무를 충실히 감당할 수 있도록 “중립적이고도 강력한 공권력의 확립”에 기여

하면서, 동시에 “공권력(행정권)에 대한 보다 강도 높은 법률의 기속 및 행정활동에 대한

보다 철저한 사법심사”를 가능하게 할 것이라는 점을 국가와 국민들에게 설득할 수 있어야

했다.5)

합헌적 법치행정의 발전을 위한 행정법학의 과제

2023년 현재 우리는 한국 행정법학 탄생기의 목표 달성에 얼마만큼 가까워졌는가? 그리

고 그 목표는 현재 우리에게 어떤 의미를 갖고 있는가?

오늘날 우리 일반행정법6) 교과서7)에서 기술되고 있는 도그마틱의 골격은 대부분 1987년

3) 김도창, 일반행정법론(상), 1992, 270면. 4) 1964년 김도창 교수는 행정법 교과서의 서문에서 우리 사회가 남의 나라처럼 “법의 존엄과 안정

을 가질 날이 있을 것인가”에 관해 심각한 회의를 느낀다고 토로하였다. “법은 고치면 된다는 생각”과 “법은 그것을 그대로 적용할 것인가 아닌가가 법을 집행하는 사람들의 재량에 달렸다 고 하는 생각”이 우리 사회에 만연하여 “법치국가의 근본을 파괴”하고 있다고 하고 있다. 또, “법을 집행하는 위치에 있는 사람들 자신이 법을 경시하면서, 민중에게 법을 지키라고 한 들 민중이 그것을 지킬 리 없다”고 하면서, “법령들을 통관할 때에, 법의 내용과 우리의 현실 이 너무나 거리가 있다”고 기술하였다. 김도창, 행정법론(상), 1964, 서문. 5) 김남진, “법률의 지배와 법의 지배 – 독일형 법치주의와 미국형 법치주의”, 고시연구 제24권 제

4호, 1997.4, 57면. 6) Thomas Groß, Die Beziehungen zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungsrecht,

in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, 1999, SS. 58-61, 67-70. 독일에서 일반행정법 도그마 틱은 오토 마이어에 의해 체계적으로 정립되었는데, 그가 등장하기 이전에도 이미 여러 학자들이 일 반행정법과 특별행정법의 구별을 시도했었다고 한다. F.F. Meyer, Lorenz von Stein, Georg Meyer, Otto von Sarwey, Karl von Stengel 등.

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현행 헌법의 제정 이전에 형성되어(예, 행정입법론, 행정행위의 분류론, 재량행위론, 계약

론, 하자론, 효력론 등), 사회의 민주화와 헌법재판의 활성화의 영향을 받으면서 행정판례

와 학설의 노력으로 행정행위 개념의 확장이 이루어지거나 국민의 권리보호를 위해 공권이

신장되거나(예, 입법에 의해 사회적 권리의 신장, 환경영향평가구역내의 주민들의 공권인정,

국민의 알 권리의 보장권 등) 재량행위의 위법통제에 있어 일반법원칙의 적용확대가 이루

어져 왔다.

하지만, 일반행정법 교과서와 판례가 사용하는 법논리에는 민주헌법이 등장하기 이전에

확립되었던 독일과 일본의 전통적 도그마틱의 영향이 아직도 강하게 남아 있다. 공익과 사

익의 조정, 국가와 지방자치단체의 권한의 재조정, 각 부처들의 배타주의의 극복, 경쟁사회

에서 국가경쟁력의 보호, 사회적 약자의 보호와 환경보호, 지방소멸과 저출산의 극복 등 다

양한 과제들 사이에서 행정법 도그마틱의 개혁의 목소리는 높지만, 일반행정법 도그마틱의

전체 골격은 90년대까지의 기본적 모습에서 크게 변하지도 않았고 세부적으로 발전하지도

못해 변화는 매우 더디다고 할 수밖에 없다.

행정법학은 이러한 지체를 변호할만한 어떤 특별한 이유를 가지고 있는가? 일찍이 1972

년 발간된 독일의 국법학자대회 발표문에서 오토 바호프는 독일 기본법의 등장으로 헌법학

이 급격하게 변한 것과 비교하여, “행정법은 헌법처럼 국가혁명에 의해 직접적으로, 전체로

서 그리고 순식간에 과거의 족쇄에서 벗어나지는 못한다”고 하면서, “국가와 사회질서의

기초가 더 확실하고 지속가능하게 변할수록 행정법도 점진적이고 지속적인 변혁을 하게 된

다”고 했다.8)

한편으로는 국가탄생기부터 쌓여 온 수많은 개별 행정법령의 제정과 집행을 담당하는 국

가와, 다른 한편으로는 민주화된 사회에서 권리의식이 매우 높아진 국민들 사이에서, 행정

법학은 수많은 개별 법령들의 해석과 구체적 사건들을 처리하는 과정을 지도하면서 법치행

정의 체계를 질서있게9) 현대화시켜 나가야 한다. 이 작업은 행정법학의 매우 세부적인 내

비교법적으로 볼 때, 일반행정법과 특별행정법을 구별하는 사고방식은 독일 행정법학의 가장 현저 한 특징으로 영국, 미국, 이탈리아에서는 찾아보기 힘들고, 프랑스 행정법학에서는 최근 행정절차법 의 제정이 이루어지기까지 많은 도그마틱이 판례법에 기반을 두고 있었을 뿐 실정법에 근거를 두 지 않았으며, 일반행정법과 특별행정법을 구별하는 학자도 매우 드물다고 한다. 예외적으로 구별하 는 프랑스 행정법학자는, René Chapus, Droit administratif général, Bd.1, 10.Aufl. 1996. 7) 우리나라에서는 민법전의 총론 부분에 대응하여 행정법총론(der allgemeine teil des verwaltungsrechts)

이라고 부르기도 하고 일반행정법(Allgemeines Verwaltungsrecht)이라고 부르기도 하지만, 독일에서 는 최근에는 거의 일반행정법이라는 용어만 사용되고 있는 것 같다. 이 글에서는 독일 행정법 도그 마틱의 최근 논의도 많이 다루어야 하므로 일반행정법이라는 용어를 사용하기로 한다. 8) Otto Bachof, Die Dogmatilk des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung,

VVDStRL 30, 1972, S. 204.

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용부터 전체적인 구조는 물론 행정법학의 비전의 변화를 필요로 하는 것이다. 이러한 변화

를 위하여 우리 행정법학은 전통적 행정법학의 관념, 즉, “헌법으로부터 중립적인 행정

법”10)의 관념을 극복하여 ‘헌법적 가치를 구체화하는 행정법’의 건설에 보다 적극적으로

노력해가야 한다.

이 과정에서 우리 행정법 교과서에서 기술되고 있는 전통 행정법의 배경이 되는 관념들,

개념들과 법리들은 도전받고 수정되며 발전해 갈 것인데 실험과 도전을 용인하는 관용의

문화가 학계에서 유지되는 것이 필요하다 할 것이다.

이 글에서는 우리 행정법학의 탄생기부터 현재까지 행정법학계에서 건설하고 발전시켜

왔던 도그마틱의 형성과정, 기여와 한계 등을 분석하여 그 치열했던 노력의 의미를 재평가

하고 장래 발전을 위한 과제를 검토하고자 한다. 다만, 외국의 논의에 대해서는 도그마틱의

정립과 논의가 가장 활발하고 우리 행정법학에도 큰 영향을 미친 독일의 논의를 주로 참고

하였다.

해석법학으로서 행정법학의 과학성 제고

과학은 동일한 대상에 대해 동일한 실험을 하면 실험자가 달라지더라도 동일한 실험결과

가 나올 것을 요구한다. 이와 유사하게 행정법학의 체계내에 속한 여러 개념들과 법논리들

이 상호 모순없이 구성되어 합리적인 법률가들이라면 동일한 사건에 동일한 법률을 해석하

여 적용할 때 동일한 개념과 법논리를 사용하여 비슷한 결론을 도출하여야 행정법학이 과

학적인 것이라고 할 수 있고,11) 법의 해석과 적용에 대한 국민들의 불신도 해소될 수 있을

9) 최송화 교수는 1995년 행정법학 50년을 회고하는 글에서, 행정법학의 임무를 “행정법현상을 과학

적으로 설명하되 행정법의 본질적 기능이 향상될 수 있도록 기여하는 것”이라고 파악하였음에도, 일제잔재의 청산과 같은 지적, 즉, “우리 법학의 아픈 점과 부족한 점에 대한 지적”은 대안과 미래 에 대한 소망을 가지고 이루어져야 한다고 하였다. 최송화, “한국 행정법학 50년의 성과와 21세기 적 과제”, 서울대학교 법학 제36권 제2호, 1995, 134-137면.

10) “das überkommene “verfassungsrechtlich neutrale” Instrumentarium des Verwaltungsrechts”. Bachof

는 1972년 당시의 논문에서 독일에서 헌법구체화법으로서 행정법은 2차 대전이 끝난 후에도 오랜 시간의 지연 끝에 확립되었는데, “헌법으로부터 중립적인 행정법”의 관념은 사회질서형성적인 임무 를 수행하는데 부적절한 것으로 증명되었지만, 헌법구체화법으로서 행정법을 지향하면서 독일 행정 법 도그마틱의 많은 기초들이 동시에 불안정하게 되었다고 진단하였다. Otto Bachof, a.a.O., S.200. ; 오토 마이어가 말한 헌법으로부터 중립적인 행정법이란 더 이상 민주적 법치국가에 적합하지 않 는 행정법학의 권위주의적 요소를 온존시키는 것을 의미할 뿐이라는 비판도 제기되었다. Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2 Aufl., 1991, SS. 1-14.

11) “과학의 요체는 다른 연구자들에 의해 반복되어 행해져도 동일한 결과를 이끌어 낼 수 있는 통제

된 관찰 및 실험방법”이라 할 수 있다. 김주영, “법학의 과학성에 관한 시론”, 서울대학교 법학

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것이다.12)

현실적으로 법학은 자연과학이 아니므로 가치관이 다를 수도 있는 해석자에 따라 어느

정도 편차가 나는 결론에 도달할 수 있다는 것을 인정하지 않을 수는 없을 것이다. 하지만,

그럼에도 불구하고, 행정법령의 해석자들이 정치권력의 의사나 사적인 동기 등에 의해 영

향받아 동일한 사안에 대해 전혀 다른 법논리를 구사하면서 상이한 결론에 도달한다면, 해

석자는 물론 그 해석주체인 정부나 법원에 대한 불신이 증가하여 예측가능성과 법적 안정

성은 현저히 약화되고, 결과적으로 법치행정도 심각하게 불신받고 도전받게 될 것이다.

학문으로서 행정법학은 입법자, 행정공무원, 법관과 국민들이 과학적이고 객관적인 방법

으로 법령을 제정하고 행정업무를 처리하며 분쟁을 해결하도록 함으로써 법치행정이라는

공통의 목표달성에 서로 협력하도록 노력해야 한다.

해방이후 일반행정법학의 도그마틱은 행정법의 과학화와 선진화를 위해 중대한 기여를

해왔지만, 행정절차법이나 행정소송법의 전면개정이 지연되는 등 개별 행정법령의 일반화

가 불충분한 제도적 상황에서 도그마틱의 발전도 더딘 것도 사실이다.

이 글에서는 기본으로 돌아가서 우리나라 일반행정법학의 현행 도그마틱이 어떻게 형성

되었고 어떤 한계를 가지고 있으며, 장래 발전을 위해서는 어떻게 노력해야 하는지 검토해

보고자 한다.13)

제50권 제1호, 2009, 95면.

12) 대륙법계의 전통에 따라 법학과 행정법학은 정신과학에 속하는 것으로 이해되고 있다. 대륙법계에

서는 구체적 사건과 결부되어 나타나는 판례들을 선례로서 따르는 것이 아니라, 법률에 기초한, 추 상적인 질서체계로서 도그마틱을 형성하여 그 법명제에 따라 법적 문제들을 해결하는 방식을 따르 고 있다. 행정법학을 과학으로 부를 수 있으려면 ‘명제들에 대한 근거제시’와 ‘제시된 근거의 검사 가능성’이 존재해야 한다. 남기윤, “법학의 과학성”, 홍익법학 제14권 제2호, 2013, 273면 이하.

13) 1987년 시점에서 김동희 교수는 “행정법분야에 있어서는 새로운 방향의 모색에 못지 않게 기존

행정법체계상의 기초이론의 정리, 확립작업이 필요”하다고 하면서, “전자는 후자의 조건이 충 족되는 경우에만 그 진정한 의의를 가질 수 있을 것”이라고 했다. 또, “기존 행정법상의 기본 이론이나 제도의 정리, 확립작업은 새로운 방법론의 모색보다 더 시급”하므로 “기존 행정법체 계상의 기초이론의 정리, 확립과 기존체계의 보완작업”에 집중하여야 한다고 했다. 김동희, “한국사회의 변화와 행정법학의 과제”, 법학 제28권 1호, 1987, 73.74면 참조.

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Ⅱ. 행정법상 도그마틱의 개념과 한국에서의 정착

행정법상 도그마틱의 개념과 특징

(1) 행정법상 도그마틱의 개념

현대 법학에서 사용되는 도그마틱이 정확히 무엇인가를 간략히 정의하여 논하는 학자들

은 많지 않고, 이 용어가 매우 다의적인 것으로 정의하기 어렵다고 말하는 경우가 보통이

다. 하지만, 개념을 정의하지 않으면 다른 연구자들과 같은 대상을 서로 다르게 이야기할

수도 있고. 독자들도 이 글의 내용을 잘못 이해할 수도 있다.

도그마(Dogma)란 주로 신학에서 이용되는데 성서의 체계적인 해석을 통해 도출된 것으

로 ‘의문을 제기하거나 반박할 수 없는 교리’를 지칭한다. 법학에서는 어떤 법리가 반박할

수 없는 절대적 권위를 가지고 있다는 것을 인정하기는 어렵기 때문에 도그마라는 말은 거

의 쓰이지 않는다.

법학에서는 도그마틱(Rechtsdogmatik ; Legal dogmatics)이란 용어를 사용하는데, 이 용

어가 법학에서 처음 쓰이기 시작할 때에는 ‘도그마를 연구하는 학문’이라는 의미로서 법해

석학으로 이해되었고 당위나 명령이라는 의미의 도그마와 구별되어서 사용되었다.

법철학, 법사회학, 법사학, 법정책학 등과 구별하여 도그마틱을 사용할 때에는 “현행 법

질서의 모든 법규들을 학문적으로 다루고 서술한 것”이라고 정의하기도 하는데,14) 이 정의

는 도그마틱을 법적 도그마를 연구하는 학문으로서 이해하는 입장이다. “도그마틱은 법학

의 일종으로서 법이라는 대상을 내적인 의미관련성에 따라 연구하고 그로부터 획득된 대상

에 관한 인식을 질서관점에 따라 체계적으로 서술한 것”15)이라는 정의도 법해석학으로서

학문으로 이해하는 입장에 속한다고 할 것이다.

하지만, 보다 다양한 관점에서 도그마틱에 대해서 정의하는 견해들도 존재한다. 도그마틱

을 질서잡힌 완결된 체계적 결과물(Dogma)에 한정하지 않고 체계화의 과정(Dogmatisierung)

을 의미한다는 견해도 있다.16) “질서잡힌 법에 관한 지식”이라고 하거나,17) “도그마틱은

질서있는 것으로서 원리지향적인 법질서에서 발전된 논의들의 총합”이라거나,18) “실정법으

14) Horst Tilch(Hg.), Münchener Rechtslexikon, Bd.3, 1987, S.41. “Rechtsdogmatik ist die Dogmatik

des Rechts und damit die wissenschaftliche Behandlung und Darstellung der Gesamtheit der Rechtssätze der jeweils geltenden Rechtsordnung”.

15) Günter Winkler, Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft, 1989, S. 10.

16) Harenburg, Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis, 1986, S 6. 43.

17) Jannis Lennartz, Dogmatik als Methode, 2017, S. 150.

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행정법연구제72호 8

로부터 도출되어 구속력을 가질 것을 요구하는 당위적인 언명의 종합”이라는 견해도 있

다.19) 도그마틱은 “실정법을 기초로 하여 발전하지만, 그렇다고 개별 법규의 존재에 의존

하는 것은 아닌, 규범제도와 의미관련성의 결합구조”이다고 하여 실정법으로부터 도그마틱

의 독자적 존재의 측면을 강조하여 정의하기도 한다.20) 도그마틱에 대해 논의하면서도 “현

행법을 체계화하고 해석하기 위한 법전문가의 저작물로 구성된다”고만 이해하고 정의하지

않는 입장도 존재한다.21)

이 글에서는 가능한 한 많은 법전문가들이 동의할 수 있도록 도그마틱을 넓게 정의하여,

“현행법에 관해 개념들과 법논리들에 의해 체계적으로 구성된 법학 또는 법명제들”을 의미

한다고 정의하기로 한다. 이 정의방법의 특징은 도그마틱이 학문을 의미하기도 하지만 해

당 학문에 속한 법명제나 법리도 도그마틱이라고 이해한다는 점이다. 법명제라는 의미에서

도그마틱은 하나의 법명제일 수도 있지만 체계적으로 결합된 법명제들의 집합일 수도 있

다. 도그마틱을 법학의 한 분야로 이해할 때에는 법해석학에 속하는 것으로 도그마틱의 과

제는 현행 법규범들의 의미를 확정하고 그것들을 체계화시키는 것이다. 하지만, 도그마틱은

고정적인 것은 아니고 법률, 판례와 학설의 변화에 따라 변할 수 있으므로 지속적인 해석

과정이라고도 보아야 한다.

특히, 행정법의 영역에서 도그마틱은 “행정법령의 해석과 적용을 위해 행정법령, 행정판

례와 학설 등의 체계적인 조직화를 통해 구성된 법리들 또는 법명제들”이라고 정의하고자

한다.22) 행정법에 관한 체계화된 법리로서 도그마틱은 다수의 법령들의 해석을 위해 공통

적으로 적용될 수 있는 법개념들과 법명제들로 구성되어 있다.23) 행정법령의 이해와 그의

18) Wolfgang Kahl, Wissenschaft, Praxis und Dogmatik im Verwaltungsrecht, 2020, SS. 66-67.

19) Jan Henrik Klement, Rechtsbefolgung und Rechtsdogmatik, Zur Verarbeitung von Rechtsbefolgungs-

problemen im geltenden Recht, in : Hilbert, Patrick/Rauber (Hg.), Warum befolgen wir Recht?, 2019, S. 227.

20) 김현준 역, 에버하르트 쉬미트-아스만 저, 행정법 도그마틱, 2020, 5면.

21) Aleksander Peczenik, A Theory of Legal Doctrine, Ratio Juris. Vol. 14 No. 1 March 2001, p. 75.

22) 행정법학내에서 행정법 연구자들을 위해 도그마틱의 개념을 사용할 때에는 편의상 법학 일반에서

사용하는 경우보다 좁혀서 도그마틱의 개념을 사용하고자 한다. 우리 행정법학내에서 법도그마틱에 대해 “구체적 법명제들을 개념적･논리적･체계적 방법으로 집합 한 어느 정도의 일반･추상성을 가지는 법명제”라고 정의하는 견해는 저자와 비슷한 입장인 것 같 다. 김태호, “행정법에서 학설과 판례-법리발전을 위한 이론과 실무의 상호작용”, 공법연구 제40 집 제1호, 2011, 5면. 이와 달리, 행정법 도그마틱은 “현행 행정법에 대해 기준을 제시하는 기본가치와 근거제시 (Begründung) 및 문제에 대한 해결책을 설명(해명)해주는 것”이라고 정의하는 입장은 법명제라기 보다는 법학방법으로서 도그마틱을 파악하는 입장인 것 같다. 문병효, 행정법 방법론, 2020, 6면.

23) 도그마틱은 “특정 법률에 대해 확립된 법해석”이거나 “법체계 전체를 관통하는 이념이나 관념”으로

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행정법상도그마틱의탄생과발전 9

해석에 필요한 정보와 지식으로서 행정공무원들, 변호사들과 판사들은 물론 국회의원들을

위해 사례해결과 입법의 지침이 되어, 법치행정과 국민의 권리보호를 위해 중대한 기여를

해왔다. 그리하여, 대학 강의에서도 행정법의 도그마틱은 법학도들에게 암기하고 학습해야

할 필수적인 법지식이 되었다.24)

(2) 행정법 도그마틱의 특징

독일의 전통적 행정법 도그마틱은 매우 중요한 특징을 갖고 있는데, 이 특징들은 우리

행정법학의 성격에 큰 영향을 미치고 있다.

첫째, 독일의 전통적 행정법 도그마틱은 “법적 명제와 규칙의 조건적인 결합체”로서 “법

률로부터 독립하여 일반적인 승인과 준수를 요구”(unabhängig vom Gesetz allgemeine

Anerkennung und Befolgung beanspruchen)하였다.25)

독일의 전통적 행정법 도그마틱의 이러한 특성은 그 당시의 법학연구의 특징과도 밀접한

관련을 맺고 있다. 당시 독일 법학에서 도그마틱의 발전은 순수법학에 기초한 법실증주의

와 개념법학의 형성 및 발전 그리고 로마법학의 연구와 밀접한 관련을 맺고 발전을 하였는

데, 개념법학이나 로마법연구의 결과가 너무 개념과 체계를 강조함으로써 실제적인 분쟁을

해결하는 것에는 무관심했고, 심지어 법적 분쟁을 합목적적으로 해결하는 것과는 정반대의

결과를 내는 경우도 많았다고 한다.26)

때문에, 법해석자와 법학자들은 개념과 체계를 중시하는 도그마틱이 “현실과 별 상관없

이 자기목적적인 개념과 체계에 집착하거나, 현실을 유지하고자 하는 보수성”에 빠질 위험

이 있다는 것은 대해서는 항상 경각심을 가지고 있어야 한다.27)

서 “오랜 경험과 반복적 해석에 의하여 최선이라고 검증된 결과를 집단적으로 수용하는 형태”를 띠면서 “문제를 해결할 때마다 부딪히게 되는 소모적인 논쟁과 갈등을 줄이는 점에 도그마의 효 용”이 있다. 김광수, “도그마틱과 행정법학”, 국가법연구 제16집 제3호, 2020, 5면.

24) “행정법은 통일적인 단일법전이 없는 반면에 다수의 행정에 관한 법령으로부터 이론을 구성하여 법

전이 없는 간극을 메꾸는 이론과 학설의 역할”이 매우 중요하다. 다만, 이로 인해 로스쿨생들에게 는 행정법의 내용의 추상도가 민, 상법 등에 비하여 높게 느껴지므로 학습에 적지 않은 어려움을 느끼게 된다고 한다. 김용섭, “로스쿨에서의 행정법 교육의 현황과 과제”, 행정법학 제1호, 2011, 91면.

25) Otto Bachof, a.a.O., S. 197.

26) 이러한 비판은, 양창수 역, R.v.Jhering, “다시 지상에서 – 어떻게 개선할 것인가?”, 서울대학교

법학 제39권 제3호, 1998, 79면, 83면, 86-88면 참조. 이 글에서 예링은 도그마틱을 가르치는 교수들은 법을 가르칠 뿐 실제 사례에는 적용하지는 않으 므로 법적용의 목적이나 결과, 그리고 해결해야 할 절실한 과제를 고려하지 않고 추상적인 개념 전 개와 논리적 일관성에만 관심을 갖는다고 비판하고 있다.

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독일 행정법 도그마틱이 갖는 이러한 특징으로 인해 독일의 영향을 받은, 우리나라 행정

법학의 도그마틱이 때때로 재판실무와 사회현실에 대한 이해의 중요성과 개별 행정법령의

충실한 분석의 필요를 경시하여 ‘재판실무와 괴리된 행정법학’이라는 비판을 받는 원인중

의 하나가 되지 않았나 보여진다.28)

둘째, 독일의 전통적 행정법 도그마틱은 행정법의 “역사적, 사회학적, 정치학적” 측면을

무시하였다.29) 이 측면은 독일의 신행정법학에서 핵심적으로 비판하고 극복하려 한 부분인

데, 이미 국내에서 다른 연구자들에 의해 많은 소개와 검토가 이루어져 있으므로 여기서는

더 이상 검토하지 않는다.

비교법연구가 일반행정법 도그마틱의 탄생과 발전에 미친 영향

우리나라의 경우 해방 직후 대륙법계의 법제도를 전면적으로 수용했는데, 일반행정법 도

그마틱은 대륙법계 국가들의 행정법학에 크게 영향을 받아 탄생하고 형성되었다. 특히, 일

본30)과 독일31)의 일반행정법 도그마틱은 우리 행정법학 형성기부터 현재까지도 큰 영향을

미치고 있는데, 도그마틱의 내용도 이 국가들과 우리나라는 상당한 유사성을 보여주고 있

다.

비교법연구는 외국법에서 가치있는 요소들을 찾아내어 입법 및 법해석에 있어 시사점을

얻기 위한 목적으로 이용되고 있다.32) 우리나라에서 비교법연구는 외국의 새로운 법개념,

27) 양천수, “개념법학 : 형성, 철학적･정치적 기초, 영향”, 법철학연구 제10권 제1호, 2007, 234면,

256면 참조.

28) 행정법학이 “판례를 무비판적으로 맹종하며 판례의 소개와 정리에 만족”해서는 안되지만, “법학자

들은 판례에 숨어 있는 실무상의 문제상황을 제대로 이해하지 못하고 자신의 견해만을 반복적으로 주장하면서 판례를 비판”하는 것도 삼가야 한다. 박정훈, “행정법에 있어 판례의 의의와 기능 - 재 량행위에 관한 대법원판례를 예시로 하여 -”, 행정법학 제1호, 2011, 22-23, 25면 참조.

29) Otto Bachof, a.a.O., S. 199.

30) 우리 행정법학은 일본행정법의 “일방적인 수용 내지 모방”을 통해 프랑스, 독일, 영미행정법의 ‘간

접적인’ 비교법 연구의 기회를 가졌는데, 그중에서도 “독일의 행정법 이론과 체계”가 우리 행정법 학의 도그마틱에 큰 영향을 미치게 되었다. 박정훈, “한국 행정법학 방법론의 형성･전개･발전”, 공 법연구 제44집 제2호, 2015, 165면 참조.

31) 1980년대 이후 우리 행정법학의 기본관념 변화와 관련하여, 김남진, “한국 행정법학의 당면과

제”, 고시연구 200호, 1990.11, 20면은 “Erichsen/Martens편의 Allgemeines Verwaltungsrecht, Maurer의 Allgemeines Verwaltungsrecht 등의 출현은 신이론의 팽창 보급에 절대적 영향을 끼쳤 다”고 하면서, “그동안 단편적으로 전해졌던 독일의 새로운 경향을 체계적으로 파악하며 그것 을 우리나라에 도입하는 데에 큰 도움을 주었다”고 하고 있다.

32) 비교법의 목표는 ‘외국법의 이해’를 통해 “보다 나은 법적 해결책을 획득”하는 데 있다. 김도균,

“법철학자의 관점에서 바라본 비교법 방법론”, 법사학연구 제34호, 2006, 286면.

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법원칙과 법리들을 이해하여 우리나라의 도그마틱으로 수용하고 이를 더 발전시키는 데에

중대한 영향을 미쳐왔을 뿐만 아니라, 일반법의 제정 및 판례형성에도 큰 영향을 미쳐 왔

다.

학자들이 외국법연구를 통해 얻은 법지식은 법과대학의 출범과 함께 대학교재를 통해서

뿐만 아니라 학술지에 게재하는 학술논문들을 통해서도 도그마틱의 형성에 지속적인 영향

을 미쳐 왔다. 일찍이 김도창 교수는 1981년 발행된 일반행정법 교과서에서 행정법이론은

구미이론을 소개하여 우리 사회가 지향할 행정법학을 교육시키는 의미도 갖는다고 하여,

행정법 형성기 한국의 법제도와 도그마틱의 탄생에 있어 외국법 도그마틱이 한국 행정법학

을 위하여 갖고 있는 중요성을 명백히 인식하고 있었다.33)

이 당시 학자들이 외국의 도그마틱을 소개하여 우리 사회에 정착시킨 것은 분명히 그

당시 우리 사회에 만연한, 법령의 빈번한 개정에 나타난 국가의 입법권남용과 재량권의 광

범위한 남용 등에서 나타난 ‘실정법의 경시풍조’를 극복하려는 학자들의 인위적인 노력과

의지의 결과이었다고 할 수 있을 것이다. 논리성을 갖추고 있으면서 보다 신뢰할 수 있는

선진국의 발달된 법리를 통해 입법자와 법집행자의 권력남용을 제어하고 국민의 억울한 권

리침해를 방지하고자 하는 의지의 발현이었던 것이다. 그 결과 해방 이후 우리 사회에 등

장한 행정법 도그마틱은 초실정법적 성격과 계몽적 성격을 태생적으로 강하게 가지고 있었

던 것이다.

하지만, 1987년 민주적인 헌법이 제정되고 판례집들이 간행되어 판례연구가 가능해지면

서 비교법연구(특히, 독일, 프랑스와 미국)로부터 획득된 우리 행정법 도그마틱과 전통적

법리(특히, 일본)의 영향을 강하게 받은 우리 판례 사이에 큰 괴리가 존재하는 것이 문제되

었는데, 이의 해결을 위하여 학계와 실무계의 공동연구의 활성화를 촉구하기도 했다.34)

21세기에 들어와서 글로벌 사회로의 전환이 가속화되면서 비교법연구는 다른 국가의 법

과 도그마틱에 관한 지식을 제공함으로써 각국의 법적 문제의 해결을 위한 새로운 관점과

인식을 제공하므로 세계 각국에서 점점 더 활성화되고 있다. 이로 인해 대륙법계 국가들

사이는 물론 대륙법계와 영미법계 사이에서도 헌법, 법률과 국가조직 등에서 비교법연구가

33) 김도창, 일반행정법론(상), 제2전정판, 1981, 서문. “행정법이론은 동시에 다른 분야에서와 마찬가

지로 구미이론을 소개하는 기능”을 가지고 있다고 하면서, 이 책에서도 “서독의 새 행정절차법 기 타 각국의 새로운 이론이나 제도를 소개”하였다고 하고, “행정법이론은 우리 사회가 지향할 장래의 목표를 행정적 측면에서 조명해 보이는 의미에서 “교육법”의 성격”을 지니고 있다고 했다. 하지만, 김도창 교수는 “선진이론들이 모두 그대로 우리 사회에서 바로 실천될 수 있는 것으로 생 각해서는 안될 것”이라고 하여 직수입적인 태도를 비판하기도 했다.

34) 김남진, “행정법상의 학설과 판례의 괴리와 접근”, 고시계 제52권 제5호, 2007.4, 9-16면.

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활발해지면서 실정법과 도그마틱의 점진적인 동화(예, 비례원칙)가 일어나고 있다.

우리나라에서도 해외교류가 활성화되고 IT기술이 발전하면서 외국법에 관한 지식획득의

편의성이 높아지면서 비교법연구는 양적으로나 질적으로 더 풍부한 성과를 올리게 되었다.

기존에 활발하게 연구되었던 독일, 프랑스, 미국과 일본 등에 관한 비교법연구도 기본법 중

심의 연구에서 필요한 경우에는 개별 법분야에 이르기까지 더 다양한 분야에서도 활성화되

고 있고, 경제적 교류가 증진하면서 중국법에 관한 연구도 점차 활성화되고 있다.

법비교를 통해 얻은 외국법과 우리 법의 비교지식은 특히, 선진 국가들의 법체계, 법률

의 특징과 내용의 유사성 및 차이점을 알게 하여, 우리나라에서 일반법과 특별법들의 제･

개정의 중요한 에너지가 되고 그 내용형성에도 중대한 영향을 미쳐 왔다.

최근에는 세계적으로 경제발전을 위한 경쟁이 격화되면서 세계 각국은 4차산업과 같은

신산업의 육성을 위한 법적 수단을 담은 새로운 법률을 제정하거나 지구온난화의 극복과

같은 환경보호를 위한 법률을 제정하는데 서로 영향을 미치고 있는데, 이 과정에서 비교법

연구는 필수적인 것이 되고 있다.

행정법 도그마틱의 탄생 및 발전에 있어 일반행정법학의 가치와 개별 행정법학과의

관계

(1) 일반법과 일반행정법 도그마틱의 관계

1) 독일 일반행정법학의 탄생(Otto Meyer)

독일에서 일반행정법과 특별행정법을 구별한 것을 계승하여 일반행정법의 전통적 도그마

틱의 체계를 형성했던 오토 마이어는 일반행정법의 도그마틱과 그 체계를 인간의 이성으로

부터 연역적으로 도출된 개념과 법논리로 건설하고자 하였다. 그는 “자유주의 세력과 관헌

주의 세력 간의 정치적･국가법적 타협”35)으로서 ‘법치국가’(Rechtsstaat) 이념을 제시하

고,36) 법치국가의 본질에 따라 국가활동을 가능한 한 포괄적으로 분류한 법형식론(특히, 행

정행위론)을 체계적으로 전개하였다.37)

35) 김현준 역, 에버하르트 쉬미트-아스만 저, 행정법도그마틱, 2020, 18면.

36) 오토 마이어는 국가와 국민을 구속하는 규범으로서 ‘법규’ 개념을 제시하고, 법률의 지배를 관철하

기 위하여 법치국가는 법률의 법규창조력, 법의 우위와 법률의 유보의 3대 요소를 갖는다고 했다. 이에 관한 소개는, 박정훈, “오토 마이어의 삶과 학문”, 행정법연구 제18호, 2007, 212면 참조.

37) 오토 마이어가 제시한 도그마틱은 그 당시의 실정법을 재생산하듯이 기술한 것이 아니라 법치국가

의 본질로부터 일반화시키고 추상화시켜 도출된 것이었다 한다. Erich Kaufmann, Otto Mayer: Ein Beitrag zum dogmatischen und historischen Aufbau des deutschen Verwaltungsrechts, VerwArch 30, 1925, S. 377(S. 383f.).

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오토 마이어는 일반행정법의 체계를 완성함에 있어 경찰법의 영향도 제한적으로 받았지

만, 무엇보다 민법학의 행위중심적 도그마틱의 영향을 받아 “보편타당한 개념과 제도로서

무장한 독자적인 체계”38)의 구축을 위해 행정행위 중심의 행정법 도그마틱을 제시했고,39)

프랑스 행정법에 대한 비교법연구를 통해 행정행위에서 행정재판에 이르기까지 법치국가의

시작부터 완결까지 명확한 개념과 치밀한 내적 구조를 가진 체계적 도그마틱을 제시하게

되었다. 이를 통해 행정법학을 체계적 질서를 가진 법학의 한 분야로 국법학과 독립하여

자리잡을 수 있게 하였다.40)

독일에서 일반행정법의 도그마틱이 등장하기 전 독일제국(Reich)에서 행정활동은 주

(Land)가 담당하고 있어서 행정법령은 1차적으로 주법이었다. 독일에서 19세기 중반부터 윤

곽을 잡기 시작한 일반행정법학의 형성은 주들간 “배타주의”(Partikularismus)를 극복하기 위

한, 법학의 통일적인 “국가형성”(nation building)을 위한 중대한 기여로 인식되었다. 이와 같

이 일반행정법이 통일을 위한 중요한 기여방법으로 인식되면서 독일 전체를 위한 공통적인

행정법으로서 일반행정법의 건설을 위해 각 주들의 법령중에서 공통적인 법원칙들과 기술적

규정들을 추출하여 체계화의 소재로 삼았다. 각 주들의 법령을 연방주의의 입장에서 비교하

여 공통사항을 추출하기만 한 것은 아니었고, “평가적인 법비교”(wertender Rechtsvergleich)

의 방법을 통해 상이한 법질서의 통일에 기여하는 법제도를 더 높게 평가하고 그것에 초점

을 맞추어 더 중점적으로 다루었다.41)

오토 마이어에 의해 체계적인 도그마틱으로 탄생한 독일 행정법학은 2차대전 이후 다시

한번 행정법 도그마틱의 패러다임 개혁이 이루어져 민주적 법치사회에 공통된 헌법적 가치

에 의해 행정법령들의 내용과 그 집행을 개혁하여 국민의 권리보호를 강화하는데 기여했다.

이때 오토 마이어는 이미 헌법적 관념으로부터 행정법의 도그마틱을 도출하려는 사고를 하였으나 그 당시까지는 헌법재판소의 부재로 이러한 시도는 더 구체화되지 못했다 한다. Thomas Groß, a.a.O., S. 63.

38) 김성수, “행정법의 아이콘인가 극복의 대상인가”, 공법연구 제45집 제2호, 2016, 233면.

39) 오토 마이어는 독일 행정법학의 성립초기 행정행위 중심으로 도그마틱을 확립시켰다. 정남철, “독

일 행정법방법론의 발전과 변화 – 독일 행정법학의 성립부터 신행정법론의 등장까지”, 저스티스 제181호, 2020, 57-59면 소개 참조.

40) 오토 마이어가 독일에서 프랑스 행정법에 관한 저서(1886)와 일반행정법 교과서(1895)를 출판할 당

시에는 개별 행정활동과 개별 법령의 구체적 고찰만이 가능하다는 인식이 널리 퍼져 있었다. 당시 대표적인 국법학자이었던 Paul Laband도 일반행정법 도그마틱의 독자적 형성가능성에 회의적이었 다. 법실증주의자이었던 라반트는 개별 행정법령의 특수성을 존중하면서 다양한 법명제들의 융합을 이루어내는 것이 어려울 것이라고 보았다. Paul Laband, Besprechungsaufsatz, Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, AöR 2, 1887, S. 149ff.

41) Thomas Groß, a.a.O., SS. 66-67.

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2) 독일 행정법상 일반법과 일반행정법 도그마틱의 관계

일반법은 개별 행정법령들의 특수성에도 불구하고 공통적으로 지켜야 할 법원칙들과 기

술적인 규정사항들을 규정함으로서 수많은 개별 행정법령들이 연결고리 없이 독자적으로

제정될 때 나타날 수 있는 모순충돌을 막아 개별 법률들의 통일성확보에 기여하게 된다.

독일에서 1976년 제정된 연방행정절차법(VwVfG)은 과거부터 축적된 도그마틱을 집약하

여 독일 일반행정법 도그마틱 발전의 중요한 이정표가 되었다. 개별 행정법률들 사이에 공

통적으로 지켜야 할 법원칙들을 규정하고 행정작용을 유형화하여 행정절차의 단계에 따라

유형별로 지켜야 할 사항들을 규정함으로써 개별 법률들의 모순충돌의 방지와 국민의 기본

권보호의 강화에 크게 기여하였고, 행정기관들과 법원 등에게 법해석의 부담을 크게 줄여

주고 있다.

일반행정법의 도그마틱이 일반법의 규정내용 및 규정범위와 반드시 일치하지는 않는다.

일반법에서 규정하지 않는 것들을 포함할 수 있고, 판례와 학설의 변화에 따라 새로운 도

그마틱이 생겨나기도 한다. 일반법이 제정된 이후에는 그 규정내용들을 보충하거나 개정해

야 할 사항들을 검토하여 일반법의 개정에 기여하거나, 행정작용의 유형별로 기존의 법리

보다 더 상세하고 체계적으로 법리들을 제시하여 개별 행정법령들의 해석부담을 덜어주는

방향으로 발전해가고 있다.42)

예를 들어, 기업들의 경쟁력촉진을 위해 공장설립에 필요한 허가절차의 간소화를 추구하

는 특별법들을 검토하거나,43) 특별법에서 환경보호의 강화를 위해 환경영향평가제도가 도

입되면서 다중의 이해관계를 반영할 수 있는 보다 복잡한 행정절차를 분석하기도 하는

데,44) 학자들의 이러한 노력은 행정절차를 유형화하여 일반행정절차와 일반행정법 도그마

틱의 유용성과 적용범위를 확대하는데 기여하게 된다.

3) 한국 행정법상 일반법과 일반행정법 도그마틱의 관계

1945년 해방이후 재판의 경험이 일천한 우리나라에서 영미법계의 판례법 전통을 따르지

않고, 대륙법계의 방식에 따라 법치국가의 골격이 되는 것들을 헌법과 법률 등 실정법에

42) Thomas Groß, a.a.O., SS. 70-72.

43) Martin Bullinger, Beschleunigte Genehmigungs- und Planungsverfahren für eilbedürftige Vorhaben,

in : Willi Blümel/Reiner Pitschas(Hg.), Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, SS. 127-149,

44) Andreas Voßkuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren, in ; W. Hoffmann-

Riem/E.Schmidt-Aßmann(Hg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrens gesetz, 2002, SS. 277-347.

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행정법상도그마틱의탄생과발전 15

규정하고 실정법 우위의 전통을 확립하여 사법부를 통해 행정의 법집행을 통제하는 체계를

확립한 것은 불가피한 것이었다.

현대 법치주의의 전통이 비교적 짧은 우리나라에서 행정법의 도그마틱은 헌법 또는 판례

등에 근거를 두기도 하지만 주로 일반법률(행정기본법, 행정절차법, 행정심판법, 행정소송

법 및 공공기관의 정보공개에 관한 법률 등)에 근거를 두고 발전해왔다.45) 일반법에서 행

정작용의 유형에 따라 준수해야 할 행정절차를 규정하고 도그마틱은 그것을 질서있는 체계

로 구성하여 국민과 행정이 절차단계에 따라 준수해야 할 사항들을 제시하고, 행정소송을

위해서는 행정작용의 위법을 통제하기 위한 법리를 제공함으로써 개별 사건들의 처리과정

에서 일관된 법해석에 기여해 왔다.

예를 들어, 일반행정법학에 있어 중추적 개념인 행정행위에 관한 도그마틱은 일반법에

근거를 두고 정립되어 있는데, 행정실무에 출현하는 사례들에 적용할 개별 실정법령들의

문언들에 차이가 있더라도 그 차이를 어느 정도 무시하고 일반법에서 고려한 주된 특성을

고려하여 추상화시켜 행정행위의 도그마틱을 형성하여 제시하고, 행정행위를 함에 있어 준

수해야 할 절차와 내용을 체계적으로 제시했다. 또, 행정행위의 성립요건이나 효력 등과 관

련하여 여러 법개념들과 법명제들을 논리적이고 체계적으로 결합시켜 계약과 사실행위 등

다른 행정작용과 구별함으로써 행정작용의 유형별로 법치행정의 원칙이 실현될 수 있게 하

고 있다.

해방 직후에는 조리라고 불리우며 판례형성과정에서 그 역할이 크지 않던 비례원칙, 평

등원칙과 신뢰보호원칙 등 일반법원칙들은 그것들을 체계화한 도그마틱이 형성되고 일반법

에도 명시되면서 개별 법령들의 해석과정에서 행정청의 위법을 통제하는데 더 광범위한 영

향을 미쳐가고 있다.

일제강점기가 끝나고 1951년 행정소송법이 제정되면서 “행정청 또는 그 소속기관의 위

법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송”

(제1조)으로서 행정소송이 도입되어 한반도에서 재판으로 보호되는 국가에 대한 국민의 권

리가 처음으로 명시적으로 인정되게 되었다. 1988년 헌법재판소가 출범하기 전까지 일반행

정법학은 행정소송법에 근거를 두고 국민의 권리보호와 행정의 적법성보호를 위하여 체계

화된 도그마틱을 제시하여 행정판례의 근거와 기준을 제시했다.

산업화와 민주화의 진전에 따라 민주적 법치사회에서 공익의 보호와 형성, 그리고 국민

45) 우리나라에서 법과대학의 출현은 도그마틱의 형성 및 발전에 큰 영향을 미쳤는데, 법학자들은 실정

법의 구조분석, 비교법연구, 판례분석과 학설의 전개 등을 통해 개념과 법이론 등으로 구성된 도그 마틱을 체계적으로 발전시켜 대학교재나 학술지 등에 기술하여 법학도들을 양성하고 실무에 광범 위한 영향을 미쳐 왔다.

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의 권리를 조화시키는 과정에서 헌법적 가치를 보호하는 데 있어서도 중요한 역할을 수행

했다. 1988년 헌법재판소가 출범한 이후에는 헌법학과 함께 일반행정법학의 도그마틱은 행

정통제에 있어 헌법적 가치와 기본권을 보호하기 위한 역할을 강화해오고 있다.

하지만, 이제 독일의 신행정법학과 같이 행정법 도그마틱의 재도약과 혁신이 필요해지고

있다. 행정법학의 도그마틱은 행정이 국민의 권리보호뿐만 아니라 법치행정원칙의 틀안에

서 공익형성적인 적극적인 임무 또한 수행할 수 있도록 경영공간을 확보하고 그것을 합리

적으로 수행할 수 있게 해야 하는 어려운 과제앞에 놓여 있다.

전통적으로 행정법학의 도그마틱은 주로 ‘법령’의 해석학을 담당해왔지만, 이제 이것을

넘어 실질적으로 ‘헌법적 가치’를 보다 적극적으로 행정 각 분야를 위한 입법과 정책의 형

성영역에서도 구체화하고 적용할 수 있는, 학문적 지도 개념과 논리들을 개발해야 하는 임

무도 수행해야 한다. 이러한 형태의 도그마틱, 즉, 헌법적 가치를 구체화하는 입법학은 새

로운 형태의 헌법해석학, 특히, 경제사회영역에서의 헌법해석학을 중심 영역으로 포함하는

형태라 할 수 있을 것인데, 기존 ‘법령’의 해석학으로서의 도그마틱과는 명백히 그 성격과

내용이 달라져야 할 것이고 다른 학문의 성과를 수용함에 있어서도 보다 포용적이 되어야

할 것이다. 행정법학의 자기극복노력이 다시 요청되는 시점이라 할 것이다.

(2) 일반법과 일반행정법의 도그마틱이 개별 법령의 해석과 입법에 미친 영향

독일 행정법사에서 일반행정법이 체계적으로 등장하기 전에는 주와 같이 제한적 관할권

을 가진 기관들과 특별행정 부문들이 더 강하게 행정법령의 집행을 지배하면서 차별적 분

화를 하고 있어서 행정은 통일성을 갖지 못했고 그 업무처리가 매우 불투명했다. 때문에,

체계적인 일반행정법학을 형성하여 일반적인 법원칙들과 공통된 규범내용을 정립함으로써

기관 이기주의와 배타주의를 강력하게 제어하는 것이 필요했다.46)

현대 독일 행정에서도 일반행정법의 도그마틱은 개별적인 특별행정법 영역에서 전문행정

청들의 특별한 이익보호의 노력들을 제어하고 특별한 이해관계인들의 편파적 이익추구활동

을 제어함으로써 자신들의 특별이익만을 과도하게 추구하는 것을 통제하는데 기여하고 있

다.47)

우리나라에서도 일반행정법의 도그마틱은 일반법(행정절차법, 행정기본법, 공공기관의 정

보공개에 관한 법률, 행정소송법 등)에 근거를 두고 개별 행정법령의 입법과 해석에 적극

적인 영향을 끼침으로써 법치행정의 강화를 위한 행정법의 개혁에 견인차가 되어 왔다.

46) Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, 1973, SS. 54-57.

47) Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordungsidee, 1998, SS. 7-8.

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행정법상도그마틱의탄생과발전 17

민주적 법치사회에 부합되도록 행정작용 전체에서 공통으로 존중해야 할 법원칙이나 절

차 등을 일반법에 규정하고 도그마틱에 의해 그것들을 체계화하여, 각 부처와 지방자치단

체들이 개별 행정법령을 집행하면서 일반법과 일반행정법의 도그마틱을 존중하도록 함으로

써 행정의 개혁과 발전에 기여해 왔다.

첫째, 비례원칙, 신뢰보호원칙, 평등원칙과 부당결부금지원칙과 같은 행정법의 일반원칙

은 개별 행정법령의 해석과 입법에 있어 점점 더 강력한 영향을 미치고 있다.

둘째, 일반법에서 사전통지, 이유제시와 정보공개 등 행정절차와 행정정보의 처리에 관한

사항들을 규정하여 개별 행정법령의 해석과 입법의 실무에 큰 영향을 미치고 있다.

셋째, 일반행정법의 도그마틱은 행위유형별로 법리를 체계화함으로써 개별 행정법령의

해석자에게 법해석의 부담을 크게 줄여주고 있다. 예를 들어, 침익적 행정행위의 부과, 수

익적 행정행위의 신청, 심사절차, 처분결정과 그에 대한 불복방법 등과 같이 행정과 개인들

의 상호관계를 행위유형과 접촉단계별로 구조화한 다음 행정청의 최종 결정에 대한 권리구

제방법에 이르기까지 관련된 판례들과 학설들을 체계화함으로써 법해석의 부담을 덜어주고

있다.48)

넷째, 일반행정법학의 도그마틱은 행정의 영역과 대상별로 관련성을 갖고 있는 개별 법

령들의 체계화와 조직화의 과정에서도 행정영역별로 통일적으로 규율할 공통사항을 규정하

도록 하여 법령의 체계화와 입법의 질개선에 기여하고 있다.49) 일반법원칙, 행정절차와 행

위유형 이외에도 기술적 사항, 행정강제와 행정벌 등에 관해 개별 행정법영역에서 공통으로

존중해야 할 입법지식을 체계적으로 제공하여 입법의 체계화에 중요한 기여를 하고 있다.

다섯째, 일반행정법의 도그마틱을 매개로 개별 행정법령들 상호간에 비교가 가능하도록

함으로써 개별 법령의 입법의 질과 투명성을 높이는 데에도 기여하고 있다.

48) 독일에서 행정법학이 침해행정론 중심으로 탄생할 때부터 경찰법과 함께 조세법은 행정법 도그마틱

의 주요한 참조영역인 특별행정법 분야로 발전하다가, 이제는 독립된 법학분야로 발전하고 있다. 하지만, 여전히 일반행정법 도그마틱은 특히, 조세절차법의 발전에 중요한 영향을 미치고 있다. 우리나라에서도 일반행정법의 도그마틱은 조세행정절차의 규율과 법적 분쟁해결을 위한 도그마틱 의 형성에 밀접한 영향을 미치고 있다. 박종수, “조세소송과 행정법이론”, 행정법학 제1호, 2011, 299-350(348)면 참조.

49) 우리나라에서도 최근 각 부처별로 법률들을 조직화하고 체계화하여 임기응변적이고 파편적인 입법

의 부작용을 극복하는 것이 입법의 중요과제가 되고 있다. 그 방법으로 그 성격이 동질적이거나 유 사한 관계 법령들을 조직화하려는 노력이 전개되고 있는데, 단행법전을 제정하거나 단행법전화에 성공하지 못하더라도 관계 법령들의 체계적 정비를 위해 노력하고 있다. 우리나라 특별행정법의 전 형적인 입법방식은 하나의 단행법보다는 ‘기본법+개별 작용법’이라는 형태를 취하는 경우가 많다. 이 입법방식은 양적･질적 측면에서 관계 대상 법령들에 대한 ‘부분적 체계화방식’이라고 할 수 있 을 것이다.

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행정법연구제72호 18

(3) 개별 행정법령의 입법과 법발전이 일반법과 일반행정법의 도그마틱에 미친 영향

일반행정법학의 도그마틱은 특별 행정법령들과 완전히 분리되어 존재할 수는 없다. 특별

행정법령의 변화가 일반행정법의 도그마틱의 발전과 변화를 가져오는 경우도 많다.

오토 마이어는 독일 일반행정법의 도그마틱을 체계화할 때 경찰법을 특별행정법 중 대표

분야로 참조하면서 경찰법의 법리들을 일반화하고 추상화시키는 방법으로 일반행정법의 도

그마틱을 형성하였다. 오늘날 독일에서 신행정법학을 구상하고 체계화에 노력하고 있는 학

자들은 특별행정법 중 일반행정법의 발전을 위해 대표적으로 참조하는 특별행정법 분야를

‘참조영역’(Referenzgebiet)이라 부르고 있다.50)

어떤 특별행정법 분야를 참조영역으로 선택하여 일반행정법의 도그마틱의 형성과 변화에

참조하는 방법은 과거에는 물론 현재에도 매우 실용적 타당성을 갖는 방법이라 할 수 있

다. 일반행정법의 도그마틱의 형성과정에서 특별행정법에서 나타났던 분쟁사례들과 그것들

을 해결한 법령의 규정들과 법리들을 참조함으로써 일반행정법의 도그마틱은 실무와의 관

련성을 유지할 수 있게 된다. 또, 특별행정법의 법리가 일반행정법의 도그마틱으로 변화되

는 과정에서는 특별법의 입법목적을 넘어 보다 일반적인 행정과제나 기본권보호의 관점에

서 일반화하는 과정이 필요한데, 이때에도 특별행정법에서의 실무경험은 시행착오나 오류

를 줄여주고 과도한 추상화나 실무와의 지나친 괴리를 막아준다.

경찰법에서 탄생한 비례원칙이 일반화･추상화의 과정을 거쳐 일반행정법 분야의 중요한

법원칙으로 자리잡아 다른 많은 특별법 분야에도 적용되고 있듯이, 참조영역에서 탄생한

특유한 법리가 다른 특별행정법 분야에 적용되기 위해서는 일반행정법의 도그마틱으로 전

환･형성되는 과정을 거쳐 보다 순수하고 일반적인 형태로 가다듬어지는 것이 필요하게 된

다.

독일에서 참조영역인 특별행정법은 개별 법령분야에서 독특한 변화와 발전을 거듭하면서

일반행정법 도그마틱의 변화와 발전의 견인차가 되어 왔다. 독일 행정법학에서는 19세기

말에서 20세기 초 경찰법, 그 이후 사회법, 환경법, 정보행정법과 유럽행정법 등 특별행정

법 분야의 특유한 도그마틱이 일반행정법 도그마틱의 변화와 발전에 원동력이 되어 왔다.

또, 독일에서는 어느 특별행정법 분야의 발전은 특별행정 ‘법전’(예, 경찰법전, 사회법전

등)의 출현을 초래하여 관련 분야의 도그마틱을 집대성하여 매우 방대한 특별행정 ‘법전’들

이 출현해왔다. 이 특별행정 ‘법전’들은 다시 일반행정법의 도그마틱과 일반법에도 큰 영향

을 미쳐왔다.

50) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 9. Rn.13.

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행정법상도그마틱의탄생과발전 19

2차 대전이후 독일은 물론 우리나라 행정법학의 발전과정에서도 사회행정법의 발전에 따

라 수익적 행정행위의 도그마틱은 발전의 계기를 마련하였다. 또, 환경행정법의 발전에 따

라 오염시설의 설치허가를 원하는 사업자와 인근 주민들의 이익충돌을 반영하면서 제3자효

행정행위의 도그마틱도 크게 발전하게 되었고, 더 나아가 환경영향평가제도가 환경법영역

에 도입되면서 환경영향평가구역의 주민들에게 개인적 공권이 넓게 인정되면서 개인적 공

권의 도그마틱도 크게 발전하게 되었다. 오늘날 정보행정법이 발전하면서 행정청에 대해

정보공개를 청구할 권리가 모든 국민(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 제1항)에게

인정되고, 국내에 주소나 사무실을 두고 있는 외국인과 외국법인에게도 정보공개청구권을

인정하고 있어(동시행령 제3조), 개인적 공권의 주관적 인정범위가 크게 확대되었다.

특별행정법 분야 중 어떤 분야가 일반행정법의 도그마틱의 형성과 변화를 위해 참조영역

으로 선택되어야 하는가는 일반행정법학의 구조와 내용의 결정을 위해 매우 중요한 문제이

다. 독일의 신행정법학에서는 전통적 일반행정법의 도그마틱의 형성과정에서 경찰법, 지방

자치법, 건축법과 공무원법 등의 분야들이 대표적 참조영역으로 크게 영향을 미친 결과, 일

반행정법의 도그마틱이 매우 작은 공간에서 이루어지는 행정작용, 그중에서도 특히 일방적

이고 구속적인 행정결정에만 초점을 맞추게 되었다는 비판을 하고 있다. 경제법, 공기업법,

기술법과 함께 환경법, 사회법과 학문법과 같이 더 광역적이거나 글로벌 공간에서 벌어지

는 행정작용과 보다 복잡한 이해갈등상황을 갖는 특별행정법 분야들에 더 가중치를 두어서

새로운 참조영역으로 선택할 필요가 있다는 것이다.51) 우리 행정법학을 위해서도 이러한

비판은 경청할 만하다고 생각한다.

Ⅲ. 한국 행정법상 일반행정법 도그마틱의 한계와 발전의 과제

한국 행정법상 일반행정법 도그마틱의 한계

(1) 한국 행정법상 도그마틱의 한계

일반행정법의 도그마틱은 법해석을 위한 정형화된 법리라는 점에서 그 특성에서 나오는

몇 가지 약점과 한계들을 가지고 있다. 이러한 약점과 한계들을 무시하고 언제 어떤 상황

에서도 정형화된 도그마틱의 적용만을 고집하는 것은 오히려 자의적인 판단과 결정을 초래

51) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., SS. 9(Rn.14), 105-130. ; Thomas Groß, a.a.O., S. 57ff.

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행정법연구제72호 20

할 위험도 있다. 그러한 상황들을 살펴본다.

첫째, 동일한 유형의 행정작용(예, 행정행위)이라 하더라도 수많은 개별 법령들에서 그

행위의 특성과 이해관계의 상황 등을 고려해 특별한 규정들을 두거나 국가기관들이 업무의

특성에 따라 독특한 처리방식을 채택하고 있는 경우가 많다. 개별 법령간 다양한 차이를

무시하고 모든 행정영역에 적용되는 공통된 개념과 법논리를 강조하는 일반행정법의 도그

마틱을 따라 관련 사건들을 일률적으로 처리하는 것은 너무 경직적인 형식주의(formalism)

에 빠져 현실적으로 바람직하지 않거나 위법한 해석결과로 인도할 위험이 있다.52)

개별 행정기관들은 개별 행정법령에 특유한 입법목적과 이해관계들을 반영하여 법령을

적용해야 하는데, 모든 행정기관에서 공통으로 준수할 사항을 중심으로 구성된 일반행정법

의 도그마틱을 그대로 따르는 것이 어떤 상황에서는 개별 법령의 특수한 입법목적과 특유

한 이해관계들을 적절히 배려하지 못한 결론을 유도하는 것이 될 수도 있다.53)

특히, 적용대상인 법령의 법조문의 불명확성이 매우 중대할 때 도그마틱은 개별 법령의

해석에 도움을 주기가 매우 어렵다. 개별 법령에서 법률요건이나 처분내용을 규정하면서

의제를 하고 있거나 다른 법령의 용어를 차용하거나 해결해야 할 사안의 복잡성과 다양성

에 비해 법문이 지나치게 간단하고 불확정적인 경우도 있는데, 이때 일반행정법의 도그마

틱은 해석에 거의 도움을 주지 못한다. 처분의 근거법령과 관련 법령이 상충되는 경우에도

어려움이 발생한다.

둘째, 민주주의 국가에서 좌우파의 대립은 국회의 입법내용에도 큰 영향을 미치고 있다.

입법을 주도하는 양대 정당의 가치관충돌이 점점 더 격렬해지면서 중도적 위치에 있는 입

장들이 후퇴하고 극단주의적 성향을 가진 견해들이 각 정당의 입장을 주도하는 경우도 종

종 나타나고 있다.

52) 오토 마이어에 의해 정립된 전통적 행정법의 도그마틱이 법치국가의 본질에 따라 국가활동을 행정

행위를 중심으로 가능한 한 포괄적으로 분류한 법형식론에 따라 형성되어 정책적 고려나 행위의 실질에 대한 고려가 배제되었다는 점(Erich Kaufmann, a.a.O., S.383f.), 그리고, 독일 행정법학이 추 구하는 도그마틱 자체가 “실정법을 기초로 하여 발전하지만, 그렇다고 개별 법규의 존재에 의존하 는 것은 아닌” 점(김현준 역, 에버하르트 쉬미트-아스만 저, 행정법도그마틱, 2020, 5면.) 등 때문 에, 도그마틱은 개별구체적 상황을 충분히 고려하지 않고 법형식에의 적합여부에 따른 기계적 결론 도출이라는 오용의 위험을 이미 안고 있었다고 할 수 있을 것이다.

53) 일반행정법상 수익적 행정행위의 취소와 철회의 도그마틱에 따를 때, 행정청은 신뢰보호원칙의 제

한하에 취소와 철회의 결정재량과 선택재량을 갖는다. 하지만, 안전성･유효성이 부족한 의약품인 것으로 밝혀져 의약품 품목허가가 위법하게 되어 그의 취소･철회 등 제재조치가 필요하게 된 경우, 국민건강을 보호할 중대한 필요가 있기 때문에, 행정청은 그 위법을 시정시키는 조치를 취할 것인 가에 관한 결정재량을 갖지는 못하고 선택재량만을 가져 위법을 시정시킬 수 있는 특정 행위를 할 의무는 진다고 해석해야 할 것이다. 선정원, “의약품 품목허가의 취소와 변경”, 법제연구 제37호, 2009, 219면 참조.

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행정법상도그마틱의탄생과발전 21

이로 인해 특정 가치에 지나치게 편향된 개별 법령들이 종종 출현하고 있는데, 일반행정

법에서 가치중립적으로 유형화된 도그마틱이 제공하는 법리와 실정법 규정의 조화적 적용

에 어려움이 발생하고 있다. 예를 들어, 극단적으로 시장주의를 선호한 법령(예, 국민건강

에 대한 침해위험이 큰 행정영역에서 규제철폐를 통한 ‘자족적 신고제’ 규정의 도입)이나

극단적으로 사회주의적 가치를 반영한 법령(예, 경제침체상황에서 중산층 가정에 속한 대

학생들까지 의무적으로 전액장학금과 생활비까지 지원하도록 하는 규정의 도입)에서 일반

행정법의 특정 도그마틱이 적용되도록 법문언을 사용하고 있더라도, 가령 자족적 신고제와

기속행위에 관한 도그마틱이 그 규정의 해석적용에 항상 적용된다고 보는 것이 타당한가

하는 문제가 발생한다. 한편으로는 국민건강의 침해가 우려되고 한편으로는 경제침체상황

에서 급격하게 증가하는 적자재정의 규모가 우려되기 때문이다. 이러한 상황에서 일반행정

법상의 자족적 신고제와 수익적 행정행위에 관한 도그마틱을 그대로 따르는 것은 너무 경

직적인 형식주의에 빠져 실질적 정의를 오히려 침해하는 결과를 초래하는 것은 아닌지 우

려가 된다.

개별 법령의 입법자가 일반법에 규정된 입법기술(예, 의제)을 사려깊지 못하게 남용하게

되면 그 공익적 폐해나 권리에 대한 잠재적 침해위험이 커질 수 있는데, 법해석단계에서는

그 위험을 막는 것이 어려울 수도 있다. 특히, 지역발전정책과 환경보호정책이 날카롭게 충

돌하는 인허가사항의 입법에 있어 입법기술로서 ‘의제’ 규정의 광범위한 사용은 자제될 필

요가 있다.54)

54) 최근 대법원은 악취방지법시행규칙 제9조 제2항에서 “악취배출시설에 대하여 …｢대기환경보전법｣

제23조에 따른 대기오염물질배출시설 설치 허가신청 또는 신고를 … 한 경우에는 그 허가신청서 또는 신고서의 제출”로 악취배출시설의 “신고서 제출을 갈음할 수 있다.”고 한 의제규정에도 불구 하고 사실상 대기오염물질배출시설의 설치신고를 받은 행정청의 원스탑 처리권을 인정하지 않았다. 대법원은 악취배출시설의 지정권(악취방지법 제8조의2) 개념을 별도로 인정하여 “시･도지사로부터 대기오염물질배출시설 설치허가사실을 통보받은 대도시의 장은 악취배출시설 설치･운영신고로써 적 합한지를 심사하여 악취배출시설 설치･운영신고 확인증을 발급해야 하는 것”이라고 했다. 대법원 2022.9.7. 선고 2020두40327 판결. “수리를 요하는 신고”의 도그마틱에 따를 때, 신고받는 행정청과 수리심사권을 갖는 행정청이 달라 지게 되면 신속한 인허가심사는 어려워지기 때문에, 신속한 인허가심사를 위해서는 신고받은 행정 청이 의제된 인허가권을 갖는 다른 행정청과 협의해야 하지만, 신고받은 행정청이 수리권도 행사하 여야 한다. 그럼에도 불구하고, 이 판결에서 드러난 것은, 입법자가 의제규정을 남용하여 공익(예, 악취로부터 대도시 주민의 보호)의 보호를 소홀하게 되면, 최종적으로 국민건강이라는 중요한 공익 을 보호해야 하는 법원은 ‘수리를 요하는 신고’에 관한 일반행정법 도그마틱의 ‘전형적 적용방식’ 을 무시하면서까지, 개별 사례의 특수성을 고려하여 악취배출시설 지정권자의 ‘관할상의 이익’을 존중할 수밖에 없었음을 잘 보여준 사례라고 생각된다. 이 판결에 대한 평석은, 정남철, “악취배출시설 설치･운영신고와 수리(수리) 심사권에 관한 법적 문 제 : 대법원 2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결을 중심으로”, 법치국가의 이상과 실제: 조태제 교

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셋째, 도그마틱은 법해석을 염두에 두고 등장한 법리의 체계라는 점에서 전통적으로 새

로운 입법을 주도하거나 법령의 변화에 신속하게 적응하여 대응하기가 어렵다는 약점을 가

지고 있다.55)

오토 마이어의 유명한 말, 즉, “헌법은 사라져도 행정법은 존재한다”는 인식은 개별 행정

법령의 수많은 개정들과 무관하게 행정법의 도그마틱이 존재하고 있음을 표현한 것으로 도

그마틱이 갖는 안정화기능이라는 긍정적 측면을 강조하고 있지만 그 부작용과 위험성에 대

한 경계는 담고 있지 않다.

행정법학 도그마틱이 제공하는 법해석의 부담경감기능과 안정화기능은 그 부작용으로서

보수성과 법령변화에의 대응능력 부족이라는 문제점을 태생적으로 안고 있다. 이 때문에

도그마틱이 국회에서 매 회기마다 빈번하게 나타나는 새로운 법령의 등장과 개정을 지도하

거나 그 변화를 신속하게 반영하여 변화를 주도하는 것은 어렵다.

(2) 우리나라에서 특별행정법의 발전을 통한 일반행정법 도그마틱 발전방식의 한계

우리나라와 외국 사이에는 일반법 자체에도 차이가 있는 부분이 있지만, 특히 대부분의

개별 행정법령들은 우리나라의 특수성과 역사성을 반영하여 독일 등과는 많은 차이를 보여

주고 있다.

해방 이후 우리나라 특별행정법 분야 입법의 독특한 특징은 특별행정법 분야의 법령들이

‘쪼각’ 입법의 형태로 수많은 법령으로 조각나 제정되어 있었다는 점이다. 종합적 체계화의

정도가 매우 부족했던 것이다.

최근에는 ‘00기본법’이라 명명되는 법률들(반드시, 일반법이라고 볼 수도 없음)이 많이

제정되고 있다. 기본법들이 관계 법령들의 체계화에 일정 부분 기여하고 있으나, 서구 국가

들에서 단행 법전이 보여주는 종합적 체계화와는 상당한 거리가 있는 것도 사실이어서 관

계 법령들간 모순충돌과 법의 흠결의 잠재적 위험이 상당히 높다고 하지 않을 수 없는 상

황이다.

특별법들의 체계화 정도에 있어 독일 등 법치주의 선진국들과 우리나라 사이에 존재하는

수 정년기념논문집, 2023. ; 박종준, “악취배출시설설치･운영신고의 법적 성격과 인허가의제에 대 한 소고”, 행정판례연구 제28집, 2023, 47-102면. ; 정상수, “악취방지법상 악취배출시설 설치운영 신고의 법적 성격 - 대법원 2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결을 중심으로 -”, 법학연구(충남대) 제34권 제3호, 2023, 161-201면 참조.

55) 다만, 최근 독일의 신행정법학에서는 법해석학에 치우친 것을 비판하고 통합 유럽의 입법과 정책수

요 등 입법수요에도 적극 대응할 것을 강조하여 이러한 전통적 도그마틱의 약점을 극복하려 시도 하고 있다.

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행정법상도그마틱의탄생과발전 23

중대한 차이를 고려하고, 또, 우리나라에서 특별행정법 분야 연구자의 현저한 부족을 고려

할 때, 독일 행정법학계에서 ‘참조영역’(Referenzgebiet)인 특별행정법 분야의 발전이 일반

행정법 도그마틱 발전의 견인차가 되고 있는 모습이 우리나라에서도 그대로 재현되기를 바

라기는 힘들 것 같다.56) 때문에, 우리나라에서 개별 행정법 분야의 발전이 기존 일반행정

법의 도그마틱의 변화를 자극하여 일반행정법의 도그마틱의 발전에 크게 기여해 왔다고 말

하는 것은 너무 우리 현실을 무시한 것이 될 것이다.

행정절차법과 행정소송법에서 보듯이 우리나라 일반법의 조문수는 매우 적어서 개별 법

령의 해석과 적용의 과정에서 제기되는 많은 문제들에 대해 도그마틱이 준비된 지식을 제

공해주지 못하고 있다.57) 때문에, 일반행정법의 도그마틱이 개별 법령의 해석실무에 적용

되는 범위와 강도에 있어 우리의 경우가 독일보다 현저하게 좁고 약할 수밖에 없고, 일반

행정법의 도그마틱이 갖는 ‘법실무의 부담경감기능’(Entlastung der Rechtspraxis)58)의 작용

역역도 독일보다 훨씬 더 한계가 있을 수밖에 없다.

일반행정법 도그마틱의 계속적 발전의 과제

(1) 일반법의 제정과 규정내용의 충실화를 통한 도그마틱의 발전과제

2023.6.28.부터 시행되고 있는 행정기본법의 제정은 법률의 각 조문에 들어간 내용들59)

56) 행정법총론은 “개별 행정법영역의 체계적인 검토를 전제로 하는 것”으로서 “개별적인 행정법영역을

관통하는 이론들로 구성”되어 있어야 하지만, 우리나라에서 행정법총론이 충분히 발전하지 못하고 있고, 개별 행정법영역의 법학이론이 아직 독자적인 법학의 영역으로 독립할 수 있는 수준에 이르 지 못하고 있어서, “개별 실정법조문들과 행정법총론을 연결해 주는 기능을 담당하지 못하고 있 다”. 이로 인해 개별 법령의 해석 및 개별 법조문과 관련된 분쟁을 해결하는데 있어 행정법총론이 제공하는 정보는 매우 부족하게 된다. 김종보, “행정법학의 새로운 과제와 건축행정법의 체계”, 고 시계 1999.11, 48-50면.

57) “우리 행정절차법은 그 규율 내용이 빈약하여 행정법의 일반법리에 관한 기본법률로서 기능하고 있

다고 보기 어렵다”. 김태호, “행정법에서 학설과 판례-법리발전을 위한 이론과 실무의 상호작용”, 공 법연구 제40집 제1호, 2011, 7면. ; 홍준형/김성수/김유환, 행정절차법제정연구, 1996, 68면.

58) E. Schmidt-Aßmann, a.a.O., SS. 4-5.

59) 각 조문의 근거와 그 입법취지에 대해서는 다음과 같이 설명하였다.

첫째, 부당결부금지의 원칙 등 학설･판례로 정립된 행정법의 일반원칙을 명문화했다. 둘째, 행정 법령 개정 시 신법과 구법의 적용 기준, 수리가 필요한 신고의 효력 발생 시점 등 법

집행의 기준을 명확히 제시했다. 셋째, 개별법에 산재해 있는 인허가의제와 같이 유사한 제도의 공통사항을 체계화하여 국민 혼란을

해소하고 행정의 신뢰성과 효율성을 높이고자 했다. 넷째, 일부 개별법에 따라 운영되고 있는 처분에 대한 이의신청 제도를 확대하고 처분의 재심사 제

도를 도입했다.

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행정법연구제72호 24

에서 행정법 도그마틱의 성과, 즉, 학설과 판례로 정립된 것을 일반법인 실정법에 반영한

것60)으로 향후 일반법과 도그마틱의 발전에도 크게 기여할 것이다.61)

장래 법치행정의 발전은 새로운 일반법의 제정을 통해서도 촉진될 수 있지만 일반법의

충실화를 위한 지속적인 개정을 통해서도 이루어져야 한다. 이러한 점에서 행정소송법의

전면개정이나 행정절차법의 대폭적인 개정이 아직도 지체되고 있는 것은 우리나라 법치행

정의 발전을 위해서 우려할 만한 일이라고 하지 않을 수 없다.62)

1987년에 제정된 현행 헌법은 국민들의 기본권을 제한하는 경우에는 법률에 근거를 두

고 본질적인 사항은 침해하지 않는 범위에서 제한하는 것이 가능하고(헌법 제37조 제2항),

적법절차를 거치지 아니하고는 그 기본권의 침해를 할 수 없다고 하고 있다(헌법 제12조

제1항). 우리 일반행정법의 도그마틱이 1987년 현행 헌법제정 이전에 적용되었던 전통적

행정법학의 관념, 즉, “헌법으로부터 중립적인 행정법”의 관념을 근본적으로 극복하여,

1987년 헌법에 따라 ‘헌법적 가치를 구체화하는 행정법’63)의 건설에 얼마나 성공하고 있는

60) 행정기본법안(2020.7.8. 의안번호 1632호)의 제안이유서에서 보듯이 정부도 법치행정의 정착과 발전

을 위해 일반법이 갖는 의의를 충분히 인식하고 있었다. “그동안 행정법 분야의 집행 원칙과 기준 이 되는 기본법이 없어 일선 공무원과 국민들이 복잡한 행정법 체계를 이해하기 어렵고”, 또, “개 별법마다 유사한 제도를 다르게 규정하고 있어 하나의 제도 개선을 위하여 수백 개의 법률을 정비 해야 하는 문제점”이 있었다고 하고 있다.

61) 우리나라에서 일반행정절차의 규율과 관련하여 행정절차법과 행정기본법이 별개로 제정되어 서로

규율범위를 구별하여 상호보완적 역할을 하고 있으나, 장래에는 통합제정되고 그 내용도 더 확충될 필요가 있다. 김대인, “행정기본법과 행정절차법의 관계에 대한 고찰”, 법제연구 제59호, 2020, 59-60면.

62) 행정절차법의 대폭적인 개정을 반대하는 글과 그 이유를 발견하기는 어렵다. 다만, 법전화논쟁에서

법전화 반대론자들의 논거속에 그 이유를 약간이나마 추론해볼 수 있지 않나 생각한다. 즉, 우리 사회와 같이 경제사회환경의 변화가 빈번한 입법환경에서는 조건프로그램방식의 입법보다는 목적- 수단방식의 입법이 더 필요한데, “목적지향적인 입법은 완전한 법전보다는 지속적으로 검토･개정이 필요한, 때론 개별적･일시적이면서 상호보완적인 개별 법률들을 통해 이루어질 수” 있다고 판단하 고 있지 않나 추측한다. 기본법이란 명칭사용의 남용을 경고하면서 동시에 독일에서 통합법전화의 찬반논쟁에 대해 소개한 글로는, 김현준, “기본법의 정체성 문제와 이른바 행정기본법 명명의 오 류”, 법조 제68권 제4호, 2019, 30-31면 참조. 하지만, 사견으로는 이러한 반대논거는 보다 충실한 행정절차법의 전면개정이 가져올 법령간 모순 충돌의 방지와 법령의 투명성의 개선, 그리고 개별 법령들의 해석적용에 있어 부담경감의 편익을 전면적으로 부인할 수 있는 논거는 되지 못한다고 생각한다.

63) 다만, ‘헌법구체화법으로서의 행정법’이라는 당위적 명제의 무비판적 적용시도는 공익과 사익의 조

정을 기본과제로 하는 행정법학과 국가의 정책법적 임무의 집행의 관점에서는 편향된 결론의 부당 한 강요가 될 위험이 있다는 점은 경계하여야 한다. “개별 기본권에 집착하는 ‘개별화된’ 관점은 기본권의 의미를 종합적 시각에서 바라보지 못하여 법의 상호간의 관련성을 충분히 평가”하지 못 할 위험이 있는 것이다. 이계수, “행정법학에 대한 기본권론의 영향”, 민주법학 제16호, 1999, 192면 참조.

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지는 의문이다.

행정절차법의 현대화 과제는 매우 지연되고 있다. 좁은 공간에서 소수의 이해관계인만이

존재하는 상황을 염두에 두고 침익적 행정행위(예, 징계처분과 조세처분)와 수익적 행정행

위(예, 건축허가와 사회복지처분)의 구별에 기초한 일방적 행정행위를 중심으로 전통적인

행정법의 패러다임이 너무 오랫동안 유지되면서 혁신이 지연되고 있다.64) 행정절차법의 규

정방식에 있어 절차유형의 빈곤(Typenarmut)이 두드러지고 있다.

경제법과 환경법이 적용되는 상황과 같이 보다 많은 이해관계인이 있거나 거대자본이 투

입되는 인허가 등에 적합한 행정절차가 일반법 차원에서 현대사회의 갈등사회적 성격에 맞

게 정형적인 모델로 입법되어야 한다. 우리 사회에 만연한 “Street Democracy”를 극복하기

위한 보다 적극적이고 신념어린 법치주의 운동이 전개되어야 한다. 또, 민영화나 민간위탁

이 많이 이루어져 있거나 기술법(예, 자율규제가 필요한 상황)과 같이 변화가 많이 이루어

지는 산업분야를 다루는 분야에 대해서는 절차간소화가 이루어지고 공공성과 책임성을 확

보하는 수단이 행정절차에 반영되어야 한다.65)

입법예고제를 주된 입법절차로 하고 있는 행정입법의 절차도 혁신되어야 한다. 행정입법

의 영향력이나 그 성격 등을 고려하여 유형화를 통해 법규적 성격을 갖는 행정입법의 경우

에는 입법의 질을 보다 높일 수 있도록 하여야 한다.

일반법의 충실한 법전화를 통해 중요한 행정활동들의 실체적 내용과 절차의 종류에 따른

법적 구조화와 체계화가 성공적으로 진행될수록 일반행정법의 도그마틱도 대폭 발전하게

될 것이다.

(2) 비교법연구의 질적 발전의 과제

현대 민주적 법치국가로서 모습을 갖춘 우리나라에서 행정법학이 직면한 전반적인 과제

의 해결 및 일반행정법 도그마틱의 발전을 위해 비교법연구는 현재 어떤 의미를 갖고 있을

까? 비교법연구는 우리 행정법 도그마틱의 형성과 발전을 위해 어떤 한계를 갖고 있고, 그

64) 독일의 신행정법학에서는 이와 같은 전통적인 입법모델을 “자유주의적 질서모델”(das liberale

Ordnungsmodell)로 부르고 있는데 패러다임으로서는 이미 사회적 타당성과 규범력을 상실했다고 진단한다. W. Hoffmann-Riem/E.Schmidt-Aßmann/G.F.Schuppert(Hg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, Verwort. ; W. Hoffmann-Riem/E.Schmidt-Aßmann(Hg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, Verwort.

65) Andreas Voßkuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren, in ; W. Hoffmann-Riem/

E.Schmidt-Aßmann(Hg.),Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrens gesetz, 2002, SS. 277-347.

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의 유용성을 높이기 위해 어떠한 방법으로 연구를 해야 하는가?

비교법연구를 통해 획득된 특정 외국의 관련된 법리들에 관한 지식이 그대로 우리 행정

법학의 도그마틱이 될 수는 없을 것이고 그의 유용성과 한계도 과거보다 더욱 철저하게 검

증하는 작업을 거쳐야 할 것이다. 이하에서 그 유용성과 한계를 정리해보기로 한다.

첫째, 비교법연구를 통해 얻은 외국의 법지식은 인류 이성의 관점에서 보다 합리적인

것으로 다른 국가들처럼 우리의 법률과 도그마틱도 그것에 동화될 부분이 계속해서 존재할

것이다.

둘째, 비교법연구는 우리나라의 법제도, 법이론과 실무의 약점과 한계를 더 명확하게 인

식시켜 법치행정의 발전을 위하여 우리 실정에 맞는 법제도와 법리를 모색하는 자극을 줄

수 있다.

셋째, 이제 현대 한국사회에서 비교법연구는 서구의 정보를 그대로 전달하여 따르도

록 교육시킨다는 관점, 즉, 실무에 대한 학문우월적 관점을 극복해야 한다.

이 세 번째 과제는 현시점에서 일반행정법 도그마틱의 한계극복을 위하여 깊이 음미되어

야 하므로 보다 상세히 검토하고자 한다.

외국법연구의 방법과 관련하여, 우리 민법학의 정착기 민법학의 발전에 크게 기여한 곽

윤직 교수는 “일본 법학을 그대로 옮겨 놓는 태도 또는 독일 사법이론을 직수입하려는 태

도”는 우리의 독자적인 민법학의 건설 또는 자각적인 사법이론의 전개라는 목표와는 너무

나 거리가 먼 자세라고 비판하면서, “우리 자신의 법사상 또는 법에 관한 신앙을 되찾아야

할 것”이라고 했다.66)

또 다른 민법학자인 양창수 교수는 구미법 및 일본법의 영향을 받은 법규정의 해석을

함에 있어, 이 법들의 연원이 되고 있는 ｢母法｣에 대한 고찰이 반드시 필요하다는 점은 인

정하면서도, “그 ｢母法｣의 고찰에 있어서는 그 규정이 어떠한 역사적 배경을 가졌고 현재

어떠한 기능을 수행하고 있는가”를 확인해야 한다고 했다. 그 이유로 “우리 규정들은 일본

의 관계법을 통하여 간접적으로 계수된 것이 거의 전부”이지만, “현행 우리 법은 그 모법

과 어느 정도 일본적 편차를 가지고 있는 것이 보통”이고, “그 편차가 모법에서와는 달리

우리나라에서 제대로 기능하지 못하게 하는 중요원인이 되는 경우도 많기 때문”이라는 것

이다. 이러한 제약을 극복하는 첫 단계로 “구미의 모법규정이 일본에서 왜 그와 같은 편차

를 가지고 받아들여졌고 그것이 또 어떻게 우리를 제한하고 있는가를 직시”하는 것이 필요

하고, 더 나아가 “법원의 구조, 문화 그리고 능력 등이 종합적으로 고려”되어야 한다고 했

다.67)

66) 곽윤직, “직수입적 태도의 지양과 법사상의 발견”, Fides Vol.10, 1963, 19면.

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일반행정법 도그마틱을 위한 비교법연구에서도 모법국가의 조사연구는 물론 우리와 비슷

한 처지에 있는 계수법국가에서의 법학연구방법과 그 연구를 통해 정립한 도그마틱에 대해

서도 새로운 각도에서 관심을 가져야 한다. 이러한 관점에서 계수법국가로서 우리와 유사

한 문제상황에 놓여 있는 일본 행정법학계에서 행정법학의 전반적 과제를 어떻게 인식하

고, 이론과 실무의 간극을 좁히기 위해 어떤 노력을 기울이고 있는지를 관찰하는 것은 새

로운 의미를 가진다 할 것이다.68)

현대 한국 행정법학에서 비교법연구는 입법 및 재판의 실무와 보다 대등한 입장에서 제1

차적으로 한국사회를 위해 실용적인, “재판과 입법을 위한 자료”를 제공하는 역할에 충실

해야 한다. 비교법연구를 통해 얻은 외국의 법지식이 그대로 우리나라의 도그마틱이 될 수

는 없고, 각국간 제도적 맥락의 차이를 잘 분석하여 각국의 도그마틱의 공통점과 차이점을

잘 드러나게 함으로써 우리가 해결해야 할 법적 문제나 과제를 더 잘 이해할 수 있게 하

는 것이어야 한다. 또, 우리 사회의 특성이나 제약조건을 충분히 숙고하여 독특한 특성이

있는 차별적인 도그마틱에 대해서는 그것을 변호할 수 있는 논리들을 제공해야 할 것이다.

외국법의 연구와 소개를 하는 목적과 그 유용성의 조건을 명확히 인식하여 공허한

외국이론의 도입주장이 아닌지, 그리고 자신이 지지하는 결론에 부합되는 외국법지식

만을 편파적으로 활용하려는 것은 아닌지 끊임없이 반성이 이루어져야 한다.69)

(3) 판례의 유형화를 통한 일반행정법 도그마틱의 세부적 발전의 과제

법해석자들이 직면한 법해석상의 난점들에 대한 준비된 지식의 부족은 부분적으로는 도

그마틱의 창고로서 일반행정법학 연구의 정체에도 그 원인이 일부 있다고 보아야 한다. 예

를 들어, 현재의 일반행정법 도그마틱의 대상보다는 더 세분화된 유형들에 대해 적합한 도

67) 양창수 교수는 역사적 조건에서 나오는 이러한 편차는 후진적인 국가에서 일반적으로 존재하는 것

인데, 이것을 무시하고 “현존하는 모법의 선진적인 현행 규정을 우리나라에 입법적으로 도입하여야 한다는 주장”은 “실무를 위해서는 한낱 비교법적 자료로서의 의미”를 가질 수밖에 없고, “법해석에 직접 도입하고자 하는 시도는 실무자들에게 새로운 이질물의 강요로서 매우 부당하게 보이는 주 장”이 될 수도 있다고 한다. 양창수, “한국민법사”, 한국민사법학회(편), 민법학의 회고와 전망 (민 법전 시행 30주년 기념논문집), 1993, 34면 참조.

68) 독일법, 프랑스법 또는 영미법 어느 한쪽에 편향된 비교법이 아니라, 이들을 포괄하는 ‘다원적’ 비

교법”으로 나아가야 하고, 독일, 프랑스, 영국 또는 미국 행정법과 같이 ‘원형모델’에 한정하지 않 고, 그 원형모델들이 각각 다른 방식으로 혼합된 행정법, 특히, 일본 행정법에 대한 연구는 이제 서 양법에 대한 간접적 비교법을 위해서가 아니라, 일본법 자체에 대한 진정한 비교법적 연구로 바뀌 어야 한다. 박정훈, “한국 행정법학 방법론의 형성･전개･발전”, 공법연구 제44집 제2호, 2015, 165-168면.

69) 양창수, “한국사회의 변화와 우리 민법학의 과제”, 법학 제28권 1호, 1987, 14면.

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그마틱이 그에 맞게 발전되지 못해 나타나는 문제일 수도 있는 것이다.

일반행정법의 도그마틱이 보다 세분화된 대상들에 이르기까지 발전하기 위해서는 어떤

접근방법이 필요한가? 우선, 관련 행정판례들의 종합적이고 체계적인 분석에 기초하여 도

그마틱의 발전을 모색할 필요가 있다.

이와 관련하여 일찍이 방순원 전 대법원판사는 “지금까지의 법조실무가의 일반적인 동향

은 국내 법학자들의 연구업적에 대하여 무관심경향이 있었고, 또, 국내 법학자들은 법조실

무에 대한 배려가 희박하여 위 양자간의 의존성을 찾아보기 힘들었었다”고 비판하면서,70)

“법학연구방법에 있어서 학리적 연구에만 편중할 것이 아니라, 실무에 관련한 연구방법, 비

유적으로 말하면 임상적 법학연구방법을 아울러 채택할 필요가 있다고 생각한다”고 주장하

면서, 마땅히 생생한 실제 발생한 사건을 토대로 하여 그 합리적인 해결을 위한 지식을 제

공할 의무가 있다고 했다.71) 또, 법철학자이자 형법학자이었던 황산덕 교수도 “외국학계에

서 일정한 연구과제가 항존해 있는 것은, 어떤 학자가 특별히 중대한 문제를 제기하였기

때문일 수도 있지만, 대개의 경우에 있어서는 새로운 판례를 중심으로 학자들이 시비를 벌

리다가 그것이 크게 문제화하는 것이 일반으로 되어 있다”고 하였다.72)

다음으로 판례연구가 단순한 정보와 지식에 머물지 않고 도그마틱이나 법해석원칙으로

발전하기 위해서는 어떻게 해야 하는가?

판례연구에 있어서 판례에 대한 물신주의적 입장에서 무비판적인 학습에 머물러서는 안

되지만, 판례를 지나치게 경시하여 자신의 학자적 입장을 위하여 왜곡시켜 비평해서도 안

된다. 행정법학에 있어 “학설과 판례”는 “행정법의 발전을 이끄는 두 개의 수레바퀴”이므

로 양자 사이에 “지나친 간극이 생긴다거나 파행성을 나타내는 것은 행정법의 조화롭고 체

계있는 발전을 저해하는 것”이 될 것이다.73)

판례는 다양하므로 개별적 사안에 따라 구체적 사실에 충실하여야 한다는 주장을 할 수

도 있겠지만, 판례가 미래의 분쟁해결을 위한 준거로서 기능하도록 하기 위해서는 판례를

심층적으로 이해하고 분석하여 관련 판례의 종합화･체계화･일반화를 통해 법원칙이나 해석

방법을 탐색해야 한다.74) 이를 위해서 판례평석에 있어서는 제시된 견해가 대상 판결이 놓

70) 방순원, “법률실무와 법률지식의 조화”, Fides Vol.10, 1963, 32면.

71) 방순원, 위의 글, 32면.

72) 황산덕, “판례연구와 공동광장에로의 지향”, Fides Vol.10, 1963, 22면.

73) 이상규, “행정법상 학설･판례의 교차점”, 고시계 제28권 제9호, 1983, 23-24면.

74) 프랑스 행정법학의 탄생기 그의 체계 확립에 크게 기여하였던 오류(M.Hauriou) 교수는 판례의 평

석에 있어 판례를 종합하고 일반화함으로써 행정법이론을 정립하려 하였다고 한다. 김동희, “프랑 스에 있어서의 학계와 법조실무의 관계”, 저스티스 제23권 제2호, 1990, 8면 참조.

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여 있는 제도적 맥락이나 전체적 사실관계에서 벗어나 “이질물의 강요로서 매우 부당하게

보이는 주장”이 되지 않도록 주의하여야 하고, 역사적･체계적 분석을 통하여 동종 사건들

에 대한 법원의 입장을 종합하여 기존의 도그마틱을 보완하거나 새로운 도그마틱의 형성에

기여하도록 해야 한다.

Ⅳ. 결어

이 글에서는 독일의 논의를 참조하면서, 우리 행정법 도그마틱이 해방 이후부터 현재까

지 어떤 경로로 어떤 특징을 가지고 탄생되었는지를 살펴보고 나서, 그 한계들이 무엇인가

그리고 어떻게 과학성을 제고하여 그 한계들을 극복하고 지속적으로 발전할 것인가 하는

것들을 다루었다.

행정법상 도그마틱은 행정법령, 행정판례와 학설 등의 체계적인 조직화를 통해 구성된

법리들 또는 법명제들로서 우리 사회에 등장한 이후 모든 행정영역에서 법치행정의 원리를

보장하고 기본권을 보호하기 위해 법령의 해석에 중대한 영향을 미쳐 왔다.

독일과 마찬가지로 우리나라에서도 일반행정법 도그마틱은 행정법학의 발전에 결정적 역

할을 했는데, 우리의 경우에는 특히 비교법연구가 일반행정법 도그마틱의 형성에 심대한

영향을 미쳤다. 또, 일반행정법 도그마틱은 일반법의 제정에 영향을 미쳤지만, 반대로 일반

법의 제정에 의해 그 발전이 촉진되었다.

이제 우리 행정법 도그마틱은 “헌법으로부터 중립적인 행정법”이라는 전통적 행정법의

패러다임을 극복하여 가치관이 다원화된 사회에 적합한 “헌법적 가치를 구체화하는 행정

법”으로 더 적극적으로 발전되어야 한다. 이를 위해, 개별 행정법령의 법전화가 더 촉진되

고 일반법의 규정에 있어서도 패러다임이 혁신되고 그 규정내용들도 대폭 보완되어야 한

다.

또, 각국간 제도적 맥락의 차이나 우리 사회의 특성과 제약조건들을 더 충실히 고려함으

로써 비교법연구의 질적인 발전을 이룩해야 하고, “임상적 법학연구방법”을 통해 관련 판

례의 종합화･체계화･일반화를 시도함으로써 법원칙이나 해석방법을 적극적으로 탐색하는

것이 필요하다.

(투고일: 2023. 10. 27. 심사완료일: 2023. 11. 20. 게재확정일: 2023. 11. 22.)

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33페이지

행정법상도그마틱의탄생과발전 33

The birth and development of Legal dogmatics(‘rechtsdogmatik’)

in administrative law

Sun Jeong-Won*

75)

Legal dogmatics(‘rechtsdogmatik’) in administrative law are legal principles or legal

propositions constructed through systematic organization of administrative laws,

administrative precedents, and theories. And They have had a significant impact on the

interpretation of laws and regulations to guarantee the principle of rule of law and protect

basic rights in all administrative areas since they appeared in our society with liberation

of Korea.

Like Germany, in Korea too, general administrative law dogmatics played a decisive

role in the development of administrative law, and in our case, comparative law research

especially had a profound influence on the formation of general administrative law

dogmatics. In addition, general administrative law dogmatics influenced the enactment of

general laws, but conversely, their development was promoted by the enactment of general

laws.

In Germany, the development of special administrative law is driving the development

of general administrative law dogmatics. However, in Korea, general administrative law

dogmatics are rarely formed with reference to the development of special administrative

laws, numerous individual administrative laws are enforced without being systematized,

and the scope of general administrative law dogmatics is relatively narrow compared to

Germany.

Now, our administrative law dogmatics must actively overcome the traditional

administrative law paradigm of “administrative law that is neutral from the Constitution”

and develop into “administrative law that embodies constitutional values” suitable for a

society with diversified values. To this end, the codification of individual administrative

laws and regulations should be further promoted, and the paradigm should be innovated

Professor, college of law, Myongji University

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행정법연구제72호 34

in the provisions of general laws, and the contents of the regulations should be

significantly supplemented.

The paradigm of traditional administrative law should be overcome, especially based on

the distinction between invasive administrative actions (e.g., disciplinary and tax measures)

and profitable administrative actions (e.g., building permits and social welfare measures),

with the presence of only a few stakeholders in a small space in mind. We must

introduce administrative procedures suitable for licensing with more stakeholders or huge

capital, and to systematically overcome the chronic and pervasive “Street Democracy” in

our society.

Qualitative development of comparative law research must be achieved by more

faithfully considering the differences in institutional context between countries and the

characteristics and constraints of our society.

In addition, in the review and research of precedents, the view should not be made “an

argument that seems very unfair as a coercion of a foreign object” away from the

institutional context or overall facts in which the target judgment is placed. To this end,

it is necessary to supplement the existing dogmatics or contribute to the formation of new

dogmatics by synthesizing, systemizing, and generalizing related precedents by the

“clinical law research method”.

Key Words: Legal dogmatics(‘rechtsdogmatik’), general administrative law, comparative

law research, precedent study, constitutional value