이원우, 규제개혁과 규제완화

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■ 행정규제

규제개역과 규제왼화

올비른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색

서울대 법대 교수 이 원 우

-------------------------------〔논문요지）-------------------------------

1998년 규제개혁위원회의 설립 이후 규제완화는 양적으로나 질적으로 획기적인 성과를 거두었다. 우리나라는 OECD에서도 규제완화의 모범국으로 인정받고 있다. 그럼에도 불구하고 우리나라의 규제가 합리적이라는 소리는 들어본 일이 없다. 끊임없는 개혁에도 불구하고 성과가 크지 않다면 문제는 개혁의 부족이 아니라 개혁의 방향에

있는 것은 아닌가? 이러한 문제제기가 이 논문의 출발점이다.

현대국가에서 정부규제의 역할이나 기능에 대한 평가를 보면. 학계나 실무계를 막론하고 일반적으로 매우 비판

적인 것으로 보인다. 정부규제는 국민（개인과 기업）의 자유를 침해하고, 시장 메카니즘의 효율성을 떨어뜨려 사회

전체의 비합리성을 증대시키는 중요한 원인으로 취급하는 경향이 있다. 그러나 규제. 경쟁. 자유, 효율. 공익 등

기본적인 관념들 상호관계에 대한 이러한 입장은 재고되어야 한다. 이 글은 이들 상호관계에 대하여 기존의 시각

과는 다른 시각을 제시한다. 규제와 자유, 경쟁，효율, 공익 등의 관계는 관점에 따라 상황에 따라 상대적인 것이

다. ‘시장 = 효율 = 경쟁’이라는 등식이나 ‘정부 = 공익 = 규제’라는 등식은 타당하지 않다. 정부규제를 통해

효율, 경쟁, 자유 등이 촉진될 수도 있으며. 시장이 공익수행의 수단으로 사용될 수도 있다. 효율성과 자유는 공익

과 대립，충돌하는 가치가 아니라 공익의 구성요소이다. 따라서 시장경제에서 규제는 이질적인 요소가 아니며 .

시장경제질서 하에서 규제완화가 필연적으로 요구되는 것도 아니다. 정부규제가 사익에 의해 왜곡되고 공익실현에

실패할 수 있듯이 시장경쟁도 왜곡돼서 효율적 자원배분에 실패할 수 있다. 이러한 관점에서 오늘날 국가사회운영

체계로서 정부와 시장을 대립구도로 보아서는 아니 되며, "정부와 시장의 협력"을 통한 최선의 가버넌스 구축을

추구하여야 할 것이다. 이러한 관점에서 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계에 대한 기존의 이론도 수정되어야

한다.

규제에 대한 비합리적 옹호나 규제완화에 대한 과도한 지지는 규제 또는 규제완화를 그 자체로서 가치 있는 것으

로 파악하는 이데올로기적 태도에 기인하는 것이다. 규제나 규제완화는 헌법과 법에 의해 설정된 공동체질서를

올바로 형성하기 위해 국가가 채택할 수 있는 다양한 임무수행방식 가운데 하나일 뿐이다. 따라서 규제문제를 법

적으로 접근함에 있어서는 이데올로기적 입장에서 벗어나야 한다. 이러한 관점에서 규제든 규제완화든 선택의 문

제이며, 가치중립적인 도구개념으로 이해하여야 할 것이다. 어느 자유 내지 가치를 보호 • 옹호하는 것이 우리 사

회의 합리적 발전을 위해 타당한가를 헌법질서에 비추어 검토하는 것이 관건이지, 규제냐 규제완화냐가 선험적으

로 주어진 규범적 명령일 수는 없는 것이다.

이 글은 이상의 관념을 기본입장으로 하여 우리 규제제도의 문제점을 낮은 규제품질. 낮은 예측가능성. 낮은

집행률과 준수을, 원칙적 금지-에외적 허용에 의한 규제, 이중중복규제, 규제완화의 역설 등 여섯 가지로 나누어

검토하고. 올바른 규제를 위한 법원리를 다시 여섯 가지의 전통적인 법원리（예측가능성과 명확성, 위임입법의 한

계. 비례원칙, 일관성과 통일성, 투명성, 자기책임의 원리）와 여섯 가지의 현대적 규제원리 내지 고려요소（정보전

달 합리화의 원리, 효율성 및 최적화의 원리, 규제 개별화의 원리. 전문성과 신뢰성. 소비자보호, 규제의 세계화）

로 구분하여 제시하고 있다. 마지막으로 규제개혁을 위한 법제도로서 실험조항과 가인가. 사전허가 등의 적극적

활용을 제안하고, 현대 분업화. 전문화 사회의 특성상 자율규제를 더욱 활성화할 것을 제안하고 있다.

검색용주제어 : 규제완화, 규제개혁. 규제. 경쟁. 자유. 공익. 시장주의. 규제주의. 이중규제. 자율규제. 실험조항

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

L 문제제기

현대국가에서 정부규제의 역할이나 기능에 대한 평가를 보면，학계나 실무계를 막론하고 일반적으로

매우 비판적인 것으로 보인다. 정부규제는 국민(개인과 기업)의 자유를 침해하고, 시장 메카니즘의 효

율성을 떨어뜨려 사회 전체의 비합리성을 증대시키는 중요한 원인으로 취급하는 경향이 있다. 규제완화

는 개혁의 대명사처럼 사용되고 있다. 정부의 규모를 축소하고 정부기능을 민간에게 넘겨야 하며 기업

의 자유를 증진시켜야 한다는 주장이 끊임없이 되풀이되고 있다. 정부규제는 억제되고 통제되어야 할

대상이지 증진되어야 할 대상은 아닌 것이다. 경제정책과 관련하여 성장을 강조하는 입장과 분배를 강

조하는 입장의 대립이 뚜렷하게 존재하고 있는 것과는 달리, 규제완화에 대해서는 정파간 대립도 없고

오로지 경쟁만이 존재하는 듯하다. 지난 10년간 국민의 정부와 참여정부도-아니, 과거에 비해서 특히

지난 10년간 더욱 더- 규제개혁이라는 이름 하에 규제완화를 강력하게 추진해왔고, 규제완화의 성과를

개혁의 주요성과 가운데 하나로 내세웠다 n

1998년 규제개혁위원회가 설립된 이후 총규제건수는 당초 10,185건에서 2008년 8월 15일 현재

5,253건으로 현저히 감소되었다. 우리나라는 규제개혁 시스템도 잘 정비되어 있는 것으로 평가받고

있다. OECD 규제관리 시스템지 수 (Regulatory Indicators) 평가에서 우리나라는 최우수그룹으로

분류되고 있다.1 2) 이와 같은 규제완화실적에도 불구하고 우리나라의 규제가 합리적이라는 말은 들어본

일이 없다. 지금도 규제완화만을 전담하는 정부기구가 규제완화를 위한 성과를 내기 위해 불철주야 가

동되고 있지만,3) 규제완화에 대한 요구는 끊이지 않고 있다. 올해 들어선 새 정부는 기존의 규제개혁

이 근본적이지 않고 부족하다고 보고 더욱 강력한 규제완화정책을 추진하려 하고 있다. 그러나 개혁의

부족이 아니라 잘못된 개혁이 문제는 아닌지 되새겨 볼 일이다.

규제완화에 대한 이러한 태도들은 단순히 정치학적 수사에 불과한 것이 아니다. 규제에 관한 학계의

연구도 기존 규제제도의 부당성 내지 문제점을 규명하는 데 초점을 두었지, 규제의 정당성 내지 합리성

을 논증하는 것은 주된 관심사가 아니었다. 학문의 역할이 현실을 비판적으로 분석하고 그 대안을 제시

하는 데 있다는 점에서 이러한 태도는 정당한 것으로 평가될 수 있을 것이다. 그동안의 규제완화 내지

규제개혁의 노력이 불합리한 제도를 개선하여 사회적 진보를 가져오는 데 기여한 것도 사실이다. 불필

요한 행정비용을 감축하고 종래 정부규제보다 효율적이고 효과적인 제도를 도입하는 데 반대할 사람은

없을 것이다. 이러한 관점에서 규제개혁은 지속되어야 하고, 규제완화가 그러한 규제개혁의 일환으로

사용될 수 있을 것이다.

그러나 규제완화가 사회적 합리성을 약속한다는 생각은 검증되지 않은 가설이며 도그마에 불과하다.

규제완화는 종종 새로운 경제적 비효율성이나 사회적 문제를 야기하고，따라서 재규제(reregulation)

의 필요성을 불러일으킨다. Cudahy는 이를 규제와 규제완화 사이의 진자운동(swing of the

1) 실제로 규제완화 정책이 법제도적 뒷받침 하에 강력하게 추진되고. 양적으로나 질적으로 현저한 성과를 보인

것은 국민의 정부가 들어선 1998년 이후라고 할 수 있다. 이에 대해서는 아래 II. 1. 우리나라 규제완화정책의 역사적 전개 참조. 2) 규제개혁위원회, r2007년도 규제개혁백서』. 2008. 25면. 3) 현행 규제개혁 추진체계에 대해서 상세한 내용은 규제개혁위원회.「2007년도 규제개혁백서j. 2008. 26-38 면 참조.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

pendulum between regulation and deregulation)이라고 칭한 바 있다.4)

규제완화는 경쟁파괴적 경쟁을 낳기도 하고, 환경 • 보건 . 안전상의 위험을 노출시키기도 한다. 이러

한 규제완화의 폐해는 규제완화의 세계화에 전도사역할을 하고 있는 미국에서도 다수의 사례들이 보고

되고 있다.5 6 ) 우리나라의 경우 건설산업에 대한 정부개입을 최소화하여 민간의 자율성을 제고함으로써

건설산업의 경쟁력을 향상시킨다는 목표 아래 이루어진 1999년의 건설산업 진입규제완화는 건설산업

의 총체적 위기 내지 건설업붕괴의 위기를 야기하여 2001년 진입규제의 재강화로 회귀한 것도 맹목적

규제완화가 사회경제적으로 얼마나 커다란 위해를 야기하는지를 보여준 예라고 하겠다.6》특히 1990

년대 전반의 금융규제완화는 금융기관의 부실을 야기하여, 1997년 IMF 외환위기의 주범이 되기도

하였으며, 이에 따라 외환위기의 극복과정에서 금융기관에 대한 건전성 규제를 강화하는 입법이 핵심적

인 개혁과제로 인식된 바 있다.7)

우리는 지금까지 줄곧 규제완화의 길을 부지런히 걸어왔다. 가도 가도 터널의 끝이 보이지 않을 때,

지금 우리가 길을 제대로 가고 있는 것인지, 이러한 방향으로 계속 가면 우리가 그리던 정착점에 다다

르게 될 것인지，우리 사회가 더욱 합리적으로 개선될 수 있는 것인지, 그 방향상에 대해 돌아보는 것

은 자연스러운 현상일 것이다. 모두가 규제완화를 향해 달려가고 있는 지금, 규제에 대한 부정적 비판

적인 태도 자체에 대한 재검토야말로 규제개혁정책에 대한 근본적인 비판을 가능하게 하는 학문적 노력

이 될 수도 있을 것이다.

이 글은 이러한 관점에서 먼저 규제개혁 내지 규제완화와 관련해서 당연한 것처럼 받아들여지고 있

는 기본관념 내지 전제들을 비판적으로 검토하여 규제개혁의 올바른 의미를 규명할 것이다. (II) 이러한

기본적인 이해를 토대로 해방이후 현재까지 우리나라 규제개혁정책의 역사를 점검하고 그 의미를 되새

겨 봄으로써.(III) 우리나라의 규제문제의 특성을 도출해내고 이를 해결하기 위한 방안을 제시할 것이

다.(IV.) 마지막으로 올바른 규제개혁을 위해 올바른 규제가 준수하여야 할 법원칙은 어떠하여야 할

것인지를 살펴본 후 규제개혁 내지 규제완화를 위한 구체적인 법제도에 대해 살펴본다.(V.) 다만 규제

개혁을 위한 법제개선방안이나 구체적인 제도개혁에 대해서는 이미 많은 연구가 이루어져 있기 때문

에,8) 여기서는 중복되지 않는 범위 내에서 몇 가지 제도만을 간단히 검토하는 데 그칠 것이다.(VI.)

4) Cudahy, "The Coming Demise of Deregulation", Yale Journal on Regulation, vol. 10, 1993, pp. 1-15. 5) Cudahy, "The Coming Demise of Deregulation". Yale Journal on Regulation, vol. 10, 1993, pp. 1-15. 6) 이에 대하여 상세한 내용은 선정원. “규제개혁과 정부책임”, 『공법연구』. 제30집 제1호. 2001. 12, 377 -401면 참조. 7) 금융규제완화로 인한 금융위기의 도래와 이에 대한 대응으로 금융규제의 강화는 미국과 영국에서도 경험한 바 있다. 이에 대해 상세한 내용은 이원우. “변화하는 금융환경 하에서 금융감독체계 개선을 위한 법적 과제", '■공

법연구j 제33집 제2호, 2005. 2, IV. 1. 참조. 8) 한상우, “규제개혁을 위한 법제개선 추진방향",『법제』, 2008. 6. 33-65면; 최병선/신종원 편. '■시장경제와

규제개혁j, 2002； 선진법제포럼.「기업규제, 어떻게 풀 것인가?』, 2008. 4. 둥 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

n. 규제개혁과 규제완화 정책에 관한 기본관념들의 재검토

규제개혁과 규제완화의 개념

위에서 암시한 바와 같이 규제완화 그 자체는 목적이라고 할 수 없다. 모든 분야에서 규제완화가 현

실적으로 가능하지도 않을 뿐 아니라 바람직하지도 않을 수 있다는 점이 인식되면서, 규제의 양& 감소

하는 것보다 규제의 질을 향상시키는 데로 관심이 이동하게 되었다. 적은 규제(less regulatmn)보다

는 양질의 규제(better regulation)가 규제정책의 목표로 자리 잡게 되었다. 이에 따라 규제완화라

는 용어보다도 규제개혁이라는 용어가 선호되고 있다.

따라서 규제개혁이란 정부규제의 품질을 관리하는 과정이다. 고비용 저효율의 불량규제를 비규제적

인 정책수단 또는 양질의 규제수단으로 전환하는 과정도 여기에 포함되지만, 단순히 여기에 한정되지

않는다. 규제목적의 효율성 뿐 아니라 효과성도 동시에 고려되어야 하며,9 10 ) 투명성, 비례성, 책임성,

일관성 등 규제원리나 규제요건의 충족을 위한 관리도 규제품질의 내용으로 관리되어야 한다.

이런 점에서 규제개혁이 소비자와 근로자의 부담으로 기업의 이익을 보호하는 정책으로 오해받고 있

는 것은 규제개혁에 대한 개념상의 혼란과 정책추진과정에서의 오류로 인한 것이다. “규제개혁 = 규제

완화 = 기업지원”이라는 등식은 규제개혁의 본질에 비추어서도 잘 못된 것이다. 규제개혁을 규제완화로

대치시키려는 시도도 오류지만, 이러한 오해가 존재하는 한 규제개혁 정책집행에 대하여 불필요한 정치

적 반대를 형성하게 되면，진정한 규제개혁에도 장애로 작용한다는 문제가 있다. 따라서 규제가 사적

이익의 추구에 따라 왜곡되는 것(규제에 있어서 포획)과 마찬가지로 규제개혁이 특정집단, 예컨대 대기

업의 이익추구에 의해 왜곡되는 것(규제개혁 내지 규제완화에 있어서 포획)도 경계하여야 할 것이다.

규제와 경쟁

흔히 •시장 V. 정부’, •효율 V. 공익’, ‘경쟁 V. 규제'를 대립 • 충돌관계에 있는 것으로 전제하고 논

의를 전개하는 경우가 많다. 시장은 경쟁을 통해 효율을 추구하고, 정부는 규제를 통해 공익을 추구한

다는 것이다. 여기서 정부의 기능을 중시하는 입장에서는 시장실패로 인해 경쟁을 통한 효율추구에 문

제가 발생한다는 점을 강조하고. 시장의 기능을 중시하는 입장에서는 정부실패로 인해 규제를 통한 공

익달성에 문제가 있다는 점을 강조한다. 전자의 입장에서는 시장실패를 교정하기 위한 규제의 필요성이

중시되는 데 반해, 후자의 입장에서는 정부규제의 실패로 인한 불합리를 교정하기 위해 규제완화의 필

요성이 중시된다.

학설에 따라서는 ① 정부의 명령에 의해 경쟁을 대체하는 것을 규제의 본질로 파악하여 규제와 경쟁

을 대립되는 개념으로 이해하는 입장이 있으며, 이것이 대체로 종래 전통주의적 견해라고 할 수 있

다.1이 이에 따르면 규제와 경쟁은 선택의 문제이며, 어느 경우에 규제를 선택할 것인가가 연구의 핵심

9) 효율성(efficiency)과 효과성(effectiveness)의 개념을 혼동하는 경우가 있지만, 양자는 엄밀하게 구분된 다. 효율성이란 동일한 목적 달성을 위해 상대적으로 저렴한 비용이 소요되거나 동일한 비용으로 더 많은 성과 를 올리는 것을 의미한다. 이에 반해 효과성이란 주어진 목적을 적절하게 달성할 수 있는지에 대한 평가이다.

10) Alfred E. Kahn. 1 The Economics of Regulation : Principles and Institutions 20 (1970).

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

을 이루게 된다. 이 견해에 따르면 규제는 시장경제에서 이질적인 요소로 파악하게 된다. 이른바 “시장

주의자’들은 이러한 전제 하에 정부규제를 철폐하고 시장기능에 의해 자원배분 내지 의사결정이 이루어

지는 시스템을 선호한다. ② 이와는 반대로 시장기능을 불신하고, 시장은 기업, 자본가, 부유층의 이익

을 위한 것으로 파악하여 시장기능을 억제하고 시장에 대한 통제와 규제의 필요성을 강조하는 입장도

있다. 소위 “규제주의자’들이 이러한 부류에 해당한다. ③ 이들 두 입장과는 달리 규제와 경쟁을 선택의

문제로 보지 않고 조화의 문제로 보는 입장도 있다. 규제를 통한 경쟁형성 내지 경쟁촉진, 즉 경쟁을

위한 규제라는 제3의 가능성이 존재하기 때문이다. 여기에는 질서자유주의와 같은 자유주의성향이 강

한 입장으로부터 공화주의 내지 공동체주의에 이르기까지 다양한 이념적 스팩트럼이 존재한다.

발터 오이켄(Walter Eucken)은 시장경쟁의 자유로운 운동이 시장경쟁의 조건 자체를 파괴하는 경

향을 가진다고 보고, 따라서 국가는 이러한 경향을 차단하는 정책으로 시장경쟁질서를 유지하여야 한다

고 하였다.1U 시장경쟁의 조건 자체를 파괴하는 경향이란 독점화와 계급대립의 경향을 의미하는 것이었

다, 따라서 시장경쟁을 유지하기 위해서는 시장권력의 억제 및 수정을 위한 정책과 사회복지정책이 필요

하게 된다. 이러한 국가의 조절적 개입으로 경쟁질서가 유지될 경우에 비로소 시장에서의 자유로운 운동

은 최적 균형을 보장할 수 있다. 시장은 우리 사회 그 자체가 아니라 그 구성요소이므로 시장의 보호는

사회 전체의 맥락에서 이루어져야 한다는 것이다. 시장은 경쟁을 통하여 혁신과 효율을 이루어낸다. 경

쟁은 능력 있는 기업의 승리를 보장하고 무능한 기업을 시장에서 퇴출시킴으로써, 끊임없는 혁신과 효율

을 보장하지만，그 결과 종국적으로는 가장 능력 있는 하나의 기업만이 생존할 수밖에 없게 되며, 이는

필연적으로 사적독점의 폐해를 야기하게 된다. 이것이 근대 서구역사에서 나타난 자유방임주의적 시장경

제의 폐해라는 점은 주지의 사실이다. 이러한 관점에서 시장의 지배와 경제력남용에 대한 국가의 규제와

조정은 시장경제질서를 유지하기 위한 기본전제로서의 성질을 가진다고 보아야 할 것이다.

우리 헌법도 이러한 입장에 입각하고 있는 것으로 해석된다. 우리 헌법 제119조제2항에 따르면 “시

장의 지배와 경제력의 남용방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 규제와 조정을 할

수 있다.” 이 규정은 위에 언급한 오이켄의 관념과 부합하는 것이다. 즉 시장의 지배와 경제력의 남용방

지라는 규제목표는 시장경쟁의 조건을 파괴하는 독점화를 방지하기 위한 것이고, 경제주체간의 조화를

통한 경제민주화란 시장경쟁의 조건을 파괴하는 계급대립의 문제에 대응하기 위한 것으로 이해할 수 있

다. 이 조항 자체가 규제와 경쟁을 대립적인 것으로 이해하지 않고, 오히려 경쟁의 존립을 위해 규제가

필요한 것으로 이해하고 있는 것이다. 가장 대표적인 예가 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘독점규

제법’이라 한다)이다. 이 법률에 의한 규제는 경쟁질서의 전제조건을 마련하는 데 그 목적을 두고 있다.

경쟁과 규제의 상호협력적 관계는 이러한 일반경쟁법에서만 나타나는 것이 아니다. 전문규제 가운데는

이른바 유효경쟁정책을 목적으로 하는 특별경쟁법적 규정이 다수 존재하는바，이러한 규정들도 경쟁의

조건을 창출하기 위한 규제로서의 성격을 지니고 있는 것이다. 요컨대 비록 규제 가운데에는 경쟁과 무

관한 규제도 존재하지만, 경쟁의 전제조건으로서 규제(재산권제도, 계약법제) , 경쟁저해행위로부터 경

쟁보호를 위한 규제, 경쟁형성을 위한 규제 등 경쟁과 밀접한 관계에 있는 규제가 다수 존재한다.12)

11) 이러한 오이켄의 경제이론에 대해서는 Walter Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik. 6. Auf!., 1990, passim. 참조. 12) 규제의 목적에 따른 다양한 규제의 유형에 대하여는 이원우. “경제규제와 공익”,『법학』제47권 제3호, 서울

대학교 법학연구소, 2006. 9. 89-120면 III. 2. '경제규제의 세 가지 차원' 부분 참조. 이에 따르면 경제관

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

이러한 해석의 연장선상에서 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계도 음미해볼 필요가 있다. 상당수

의 학자들이 제1항은 “개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로” 한다는 점에서 자유

와 경쟁을 핵심으로 하는 시장경쟁질서의 원칙을 규정한 것이고, 제2항은 “규제와 조정”을 할 수 있는

근거이므로 시장경제에 있어서 예외에 해당한다고 이해한다.13） 그러나 위에서 본 바와 같이 경쟁과 규

제는 대립되거나 절연된 개념이 아니며, ‘제1항은 경쟁을 제2항은 규제를 규정한 것’으로 보는 분절적

해석은 제2항의 의미내용과 양립할 수 없다. 제2항은 경쟁을 위한 규제를 포함하는 것이기 때문이다.

이러한 관점에서 제119조 제1항과 제2항의 관계는 원칙-예외의 관계로 볼 것이 아니라, 제2항은 제1

항의 전제조건 내지 기반을 규정하는 것으로 이해하는 것이 타당하다.14） 또한 뒤에서 보는 바와 같이

자유와 규제도 서로 대립적 관계로 볼 수 없기 때문에, 제1항은 자유를 제2항은 규제를 규정한 것으로

분리하여 파악하는 것도 옳지 않다.

요컨대 이론적인 측면에서나 실정헌법해석의 관점에서나 경쟁과 규제의 관계는 선택적 대립적 양립

불가능의 관계가 아니며, 상호보완적 성격을 가진 협력적 관계로 파악하여야 할 것이다.

규제와 자유

일반적으로 규제는 자유를 제한하며, 규제완화는 자유의 회복을 가져오는 것으로 생각한다. 그러나

이는 공법관계를 '규제자로서 국가 V. 피규제자로서 국민의 양극적 대립관계로 파악하는 데서 오는 오

류이다. 전통적인 공법이론에서는 규제자로서 행정권 내지 국가권력 V. 피규제자로서 국민이라는 양극

적 대립관계로 공법상 법률관계를 파악하고 이 양자간의 관계의 해결을 위한 법적 문제들만 조명하고자

하였다. 그 과정에서 국가는 권력을 보유한 강자이고 국민은 국가에 의해 자유를 침해받는 약자라는 관

념이 무의식적으로 전제된다. 그리하여 공법학의 최대 목표는 인권보장. 즉 국가권력으로부터 국민의

자유와 권리를 보호하는 것이라고 상정한다. 이런 관념을 전제한다면. 규제는 자유의 억압이며, 규제완

화는 자유의 회복이라고 할 수 있을지도 모른다.

련 규제는 아래의 표와 같이 유형화될 수 있다.

〈규제목적에 따른 경제규제의 유형〉

13） 예컨대 이덕연. 한국헌법의 경제적 좌표,「공법연구』제33집 제2호, 2005. 2, 1-31 면, 특히 12면 이하. 14） 이에 대해서는 이원우. “경제규제와 공익",『법학』제47권 제3호, 서울대학교 법학연구소. 2006. 9, 89 -120면 II. 4. '우리 헌법상 경제질서 : 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계' 부분 참조.

규제목적.기눙 경제영역에서 규제유형

시장의 구성요소 재산권법제

계약법 제

경쟁 일반경쟁규제（소극적 경쟁질서보호）

유효경쟁규제（적극적 경쟁형성규제）

경제적 목적 영업법상 위해（경제적 위

해）방지 및 제거

영업법적 규제 （협의의 경제규제 : 진입규제•사업영역규

제 • 가격규제 • 품질규제 등）

경제성장 * 발전 산업정책적 규제

기술상 위해의 방지 및 제거 기술•안전규제

비경제적 목적 환경보호 환경규제

형평 사회정책적 규제

기타 뎌百—

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

그러나 이러한 전통적인 관념은 다음의 두 가지 관점에서 수정되어야 한다.

⑴ 다극적 관계에서 규제와 자유 : 제3자를 위한 규제와 자유

우선，피규제자인 국민을 이렇게 단순하게 추상적으로 파악해서는 안 될 것이다. 국민이라고 다 같은

국민이 아니기 때문이다. 국민에는 시장지배적 대기업. 중소기업，영세자영업자，소비자, 근로자 등 다

양한 군상이 모두 포함되어 있다. 이들 중에는 국가권력 못지않은 강력한 권력의 보유자도 존재한다.

따라서 오늘날 공법상 문제상황 내지 공법상 생활관계를 법적으로 포착함에 있어서는 이를 다극적 관계

로 파악하여야 할 것이다. 즉 현대규제국가에서의 공법관계는 적어도 ‘규제자-피규제자-규제수익자라

는 3각구도로 파악하여야 그 실체를 올바로 파악할 수 있다. 예컨대 ‘정부-기업-소비자(일반국민)’, ‘정

부＞시장지배력 있는 대기업-대기업과 경쟁하는 중소기업’. ‘정부-기업-근로자’ 등의 관계로 파악하여야

할 것이다. 공법상 생활관계를 이렇게 파악하게 되면 규제와 자유의 관계를 새롭게 이해하게 된다. 소

비자보호를 위한 기업규제는 피규제자인 기업에 대해서는 자유의 제한이지만，소비자에 대해서는 오히

려 자유의 보장을 의미한다. 시장지배적 사업자에 대한 규제는 그와 경쟁하는 비지배적 사업자들의 자

유를 보장하기 위한 것이다. 근로자를 위한 규제는 기업의 자유를 제한하지만, 근로자의 자유를 확대하

는 것이다. 규제는 직접 상대방의 관점에서는 자유의 제한이지만, 다른 한편에서는 자유의 확대로서의

의미를 가진다.

이러한 관점에서 보면，규제란 단순히 자유의 억압이 아니라 대립 • 충돌하는 자유들 사이에 누구의

자유를 보장해줄 것인가의 선택이거나 또는 충돌하는 자유들 사이의 조정으로서의 성질을 가진다. 기업

에 대한 규제를 완화하는 것은 소비자의 자유를 제한할 수 있고, 시장지배적 대기업에 대한 규제의 완

화는 그와 경쟁관계에 있는 다른 기업들의 자유를 제한할 수 있다. 국민들 상호간에 있어서도 일방이

사실상의 권력을 행사할 수 있는 강력한 지위를 가지고 있다면, 이러한 권력에 대한 규제를 통해 다른

국민의 자유를 보호하는 것은 마치 국가-국민의 양극적 관계에서 국민의 자유를 보장하기 위한 노력과

등가적인 자유회복의 의미를 지닌다고 할 것이다.

(2) 공동체이익을 위한 규제와 자유

이와 같이 규제상대방과 규제수익자가 분리되어 서로 대립관계에 있는 경우도 있지만. 공동의 규제

상대방이 곧 규제수익자로서의 성격을 가지는 경우도 있다. 이러한 상황을 설명해주는 이론으로 ‘수인

의 딜렘마’네와 ‘공유지의 비극’이 있다.

공범의 혐의를 받고 있는 두 죄수를 분리심문하면서, 다음과 같은 조건을 제시한다. “네가 자백하고

다른 죄수가 자백하지 않으면, 너는 공소에 대한 증인이 되고 무죄로 석방된다. 네가 자백하고 다른 죄

수도 자백하면 둘 모두 5년형의 유죄를 선고받는다. 만일 네가 자백하지 않고 다른 죄수도 자백하지 않

으면 너희들은 충분한 증거를 확보하고 있는 가벼운 범죄로 기소되어 모두 1년형의 유죄를 선고받는다.

그러나 네가 자백하지 않고 다른 죄수가 자백한다면, 다른 죄수는 석방되고 너는 10년형의 최고형을

선고받는다.” 이 경우 각 죄수가 독자적으로 합리적으로 행동한다면, 최선의 전략은 자백하는 것이

15) ‘죄수의 딜렘마’에 대한 상세한 논의는 이미 상당정도 소개되어 있고 또한 이 글의 범위를 넘어하는 것으로서 생략한다. 이에 대한 다양한 유형의 분석과 사례에 대하여는 김재한,『합리와 비합리의 한국 정치사회』,

1998, 45면 이하 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

다.i6) 그러나 둘 모두 이러한 전략에 따르게 되면, 결국 모두 5년형을 선고받게 된다. 두 죄수 모두를

위해 최선의 선택은 모두 자백하지 않음으로써 1년형만을 선고받는 것이다. 요컨대 각 개인에게 자유

를 보장하여 각자 합리적인 행위를 하게 방치하였을 때，그러한 각 개인의 행위의 합이 사회 전체적으

로 합리적이지 않을 수 있다는 것이다.이러한 경우 법제도를 통한 개입과 규제는, 외형적으로는 개

인의 자유를 침해하는 것으로 보일 수 있지만, 실제로는 개인들이 원하는, 그러나 시장기재를 통해서는

달성할 수 없는 결과를 달성하는 데 도움을 주는 것이다.1이

이와 관련하여 또 하나의 중요한 시사점을 주는 이론으로 이른바 ‘공유의 비극(the Tragedy of

the Commons)'을 들 수 있다. 하딘(Garrett Hardin)은 다음과 같은 경우를 상정한다.19〉누구

의 소유에도 속하지 않는 목초지가 있다. 인근 마을사람들은 이 목초지에서 소를 키우는 목축업을 영위

하고 있다. 마을 사람들은 몇 마리의 소를 키우는 것이 합리적일까? 자유가 부여된 상태에서 구성원 각

자는 자신의 이익을 극대화시킬 수 있는 방법을 합리적으로 모색하게 된다. 가축 1마리를 추가로 보유

하는 것은 플러스 효과(추가가축 매각에 의하여 얻는 금액의 증가)와 마이너스 효과(추가된 1마리 가

축이 소비하는 목초량)를 갖는데, 목초소비에는 비용이 들지 않기 때문에 소의 머리수를 증대시키는 것

이 당사자에게는 언제나 이익이 된다. 이에 따라 각 구성원은 보유가축의 수를 계속 증가시킬 것이며,

이는 한정된 목장 내에서 파국을 야기하게 될 것이다. 결국 구성원 각자는 자신의 이익극대화를 추구하

지만, 이는 구성원 모두에게 파국을 가져다주는 결과가 된다. 여기서도 ‘죄수의 딜렘마에서와 마찬가지

로 각 개인의 합리적 행위의 합이 사희전체적으로 합리적이지 않은 상황이 발생한다. 하딘은 이러한 문

제를 극복하기 위한 방법으로 "상호합의된 강제”가 필요하다고 한다. 목초지를 공유지로 방치한 상태에

서 어떤 형태든 새로운 제한을 도입하는 것은 어떤 식으로든 어느 개인의 자유에 대한 제한을 가져을

것이다. 그러나 상호합의에 의한 강제를 통해 구성원들은 자유를 제한당하는 것이 아니라 진정한 자유

를 획득하게 된다. 하딘에 따르면, 헤겔(Hegel)의 말처럼 자유란 필요성의 인식이다.

(3) 소결론

요컨대 규제와 자유의 관계는 관점에 따라 상대적인 것이다. 규제는 자유의 제한이고 규제완화는 자

유의 회복이라는 관념은 시정되어야 한다. 문제는 대립 • 충돌하는 자유 가운데 어느 자유를 제한하고

어느 자유를 보장하는 것이 우리 사회의 합리적 발전을 촉진할 것인가에 달려 있는 것이다. 물론 이러

한 결정은 민주적 정치적 정책적 결정에 의해 이루어질 것이다.

여기서 다시 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계에 관한 해석론을 검토할 필요가 있다. 앞에서도

잠시 언급한 바 있지만, 제1항은 시장경제의 원칙으로서 자유의 존중을 규정한 것이고, 제2항은 예외

로서 규제를 규정한 것이라는 해석론은 자유와 규제의 이분법적 대립구조를 전제로 한 것이다. 그러나 16 17 18 19

16) 자백했을 때의 기대형량은 2.5년｛(5+0)/2｝이고. 자백하지 않았을 때의 기대형량은 5.5년｛(10 + 1)/21 이

기 때문이다.

17) 죄수의 딜렘마가 적용되는 다양한 사례들에 대하여는 Cass R. Sunstein, After the Right Revolutoin Reconceiving the Regulatory State, 1990, 48면 이하 참조. 18) 이원우. “행정법상 정부규제의 본질",『육사논문집』제38집. 1990. 6. 131-162. 특히 143-156면： Sunstein, After the Right Revolutoin Reconceiving the Regulatory State, 1990, 48면 이하 참조.

19) Garret Hardin, "the Tragedy of the Commons", Science 1968.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

규제가 자유를 제한하는 것으로 단정할 수 없고, 오히려 자유의 보장을 위한 것일 수도 있다는 점을 고

려하면, 이러한 해석은 부당한 것이다.

규제，공익 그리고 효율성

정부는 규제를 통해 공익을 추구하고, 시장은 경쟁을 통해 효율성을 추구한다면, 규제는 효율성과 대

립 • 충돌하는 것으로 이해될 것이다. 아마도 규제는 비효율적이지만, 그러한 비효율을 상쇄할 만한 공

익을 달성하기 때문에 그러한 한도 내에서 정당화되는 것으로 설명할 수 있을 것이다.

그러나 경제규제에 관한 법령들을 살펴보면, 효율성, 능률성. 합리성 등을 규제의 목적으로 채택하고

있는 경우를 어렵지 않게 볼 수 있다.2이 규제와 자유의 상호관계에 관한 위의 논의에서 언급한 바 있

듯이, 자유가 효율성을 보장하지 않으며, 오히려 사회적 비효율의 원인이 될 수도 있다. 이러한 비효율

을 극복하기 위해서 규제-하딘의 말에 의하면 상호합의된 강제-가 필요하게 된다. 이러한 상황에서는

규제가 효율성을 가능하게 하는 수단이 된다. 즉 효율성이 규제목적으로 기능할 수 있다는 것이다.

그렇다면 규제의 목적으로서 공익과 효율성은 어떠한 관계에 있는가? 공익과 효율성은 서로 모순 •

충돌되는 관념인가? 이에 대하여는 다른 글에서 상론한 바 있으므로라) 여기서는 간략히 결론만 제시

하기로 한다.

필자는 헌법상 공화주의 원리는 군주제의 부인이라는 소극적 형식적 의미를 넘어 실질적 내용을 가

지는 실질적 법원리로 파악하며, 이러한 공화주의의 실질적 내용의 핵심에 공익의 원리가 있다고 본

다.22〉따라서 국가는 공익에 부합하게 활동할 헌법적 의무를 부담하고 있다.23〉이러한 공익의 원리는

다양한 내용으로 구성되는데, 합리성의 원칙(Rationalitätsgebot)이 그 주요내용으로 논의되고 있

다.24》그런데 자원의 희소성을 고려할 때, 공익에 봉사하여야 하는 국가는 자신에게 주어진 자원을 낭

비하여서는 아니 된다는 것은 자명하다고 할 수 있다.25》따라서 자원을 비합리적으로 낭비하는 것은

공화주의 원리에서 도출되는 공익의 원리에 반한다고 할 것이다.26〉국가의 활동은 그 목적 내지 목표

와 관련해서 뿐 아니라 목적달성을 위한 수단의 사용에 있어서도 공익에 의해 정당화되어야 한다.

효율성을 공익의 한 요소로 볼 수 있는가에 대하여는 논란이 있을 수 있다. 이에 대하여는 효율성은

수단일 뿐 그 자체가 목적일 수 없기 때문에 가치가 아니라고 보는 입장(Dworkin)27)과 비효율은 부

20) 법제처 종합법령정보센터 현행법령에서 ‘효율’을 주제어로 검색하면 총 3.381건의 조문이, 능률을 주제어로

하면 총199건이 검색된다. 21) 이에 대한 상세한 논의는 이원우, "경제규제와 공익”, 1■법학』제47권 제3호. 서울대학교 법학연구소. 2006. 9, 89-120면, II.의 1. ‘경제영역에서 공익의 의의 • 기능에 대한 입장 : 효율성과 공익의 관계를 중심으로’

및 2. "헌법규범으로서 공익 - 공화주의원리를 중심으로’ 부분의 본문 참조. 22) Isensee, Republik - Sinnpotenzial eines Begriffs, JZ 1981, 8: v. Münch, Staatsrecht I, 5. Auf!., 1993, Rdnr 110; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd 1, 11. Aufl., 1999, § 29, Rdnr 1. 23) 이는 독일연방헌법재판소의 판례이기도 하다. BVerfGE 42. 312, 332. 24) 이에 대한 좀더 구체적인 논의와 관련 문헌에 대해서는 Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997. S. 81 f. 25) 이러한 입장으로는 Posner, Economic Analysis of Law, 4. ed., 1992, p. 27. 26) 독일 라인란트-팔츠 주 헌법재판소도 효율성원칙은 공익의 원리에 근거를 두고 있다고 판시한 바 있다. VerfGH RP, DÖV 1997, 246, 249. 27) Dworkin, "1st Wealth Value?’’, (1980) 9 Journal of Legal Studies 191, pp. 191-208.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

도덕한 것이라며 공익적 가치 중 가장 명확하게 인식할 수 있는 것이 효율성이라며 효율성을 가치로 파

악하려는 입장(Posner)28) 29 사이에 논쟁이 있다.29》효율성을 그 자체로 가치로 보건 아니건, 공익이

라는 것이 구체적인 행정현실에 있서서 지향해야할 지도목표라는 점을 인정하는 한, 효율성만큼 명백한

공익의 요소도 없을 것이다. 효율성만을 유일한 가치로 보는 것이 아니라 형평이나 다른 사회적 목표들

과 함께 고려하는 한，효율성은 공익판단의 중요한 요소라고 할 것이다. 특히 공익과 효율성의 상호관

계를 어떻게 이해할 것인가에 따라 규제의 정당성 판단에 커다란 차이를 가져오게 된다. 첫째, 효율성

을 시장경제를 지배하는 유일한 또는 우선적인 원리로 본다면, 효율성 이외의 다른 목적을 위한 규제는

정당화되기 어려울 것이다. 둘째, 이와 반대로 효율성과 공익을 충돌하는 개념으로 파악하고 공익적 가

치에 우선성을 부여한다면, 공익을 위한 광범위한 규제가 정당화될 것이다. 셋째, 만일 효율성을 공익

의 한 요소로 파악하고 효율성 이외에 다른 공익적 요소와 효율성을 상호 조화되고 형량되어야 할 대등

한 원리로 본다면, 경제규제의 정당성은 효율성과 다른 이익 내지 가치들을 형량하여 평가되어야 할 것

이다.

소결

⑴ ‘대립•모순’이 아닌 ‘긴장•협력관계’로서 ‘규제 V. 자유’

이상의 논의를 종합하면, 이 장의 모두에서 제기했던 질문, 즉 규제와 경쟁, 규제와 자유, 규제와 효

율, 시장과 규제, 공익과 효율 등은 상호 모순 • 충돌하는가 라는 질문에 대한 답은 부정이다. 이들을

대립되는 개념쌍으로 이해되어서는 안 된다. 따라서 ‘시장 = 효율 = 경쟁’이라는 등식이나 ‘정부 =

공익 = 규제’라는 등식은 타당하지 않다. 정부규제를 통해 효율, 경쟁, 자유 등이 촉진될 수도 있으며，

시장이 공익수행의 수단으로 사용될 수도 있다. 효율성과 자유는 공익과 대립 • 충돌하는 가치가 아니라

공익의 구성요소이다. 따라서 시장경제에서 규제는 이질적인 요소가 아니며, 시장경제질서 하에서 규제

완화가 필연적으로 요구되는 것도 아니다. 정부규제가 사익에 의해 왜곡되고 공익실현에 실패할 수 있

듯이 시장경쟁도 왜곡돼서 효율적 자원배분에 실패할 수 있다. 이러한 관점에서 오늘날 국가사회운영체

계로서 정부와 시장을 대립구도로 보아서는 아니 되며, “정부와 시장의 협력”을 통한 최선의 가버넌스

구축을 추구하여야 할 것이다.

(2) 규제완화 논의에 있어서 탈이데올로기화와 법학의 임무

규제나 규제완화 중 어느 하나가 선험적으로 좋을 수는 없다. 그럼에도 불구하고 두 가지 대립되는

시각이 엄연히 존재하고 있다. 한편에는 규제완화로 인한 공공성 파괴를 주장하는 규제주의자(규제옹

호론자)들이 있고, 다른 한편에는 규제완화가 자유의 확대와 효율성을 가져다 줄 것이라고 주장하는 시

장주의자(규제완화론자)들이 있다. 이들은 모두 규제정책에 대해 일정한 이데올로기적 입장을 취하고

있다.

28) Posner, Economic Analysis of Law, 4. ed., 1992, p. 27. 이러한 입장은 공리주의적 정의관에 철학

적 기초를 두고 있는 듯하다. 황경식, 『사회정의의 철학적 기초j . 1987. 129면 참조. Posner의 입장에

대한 깊은 이해를 위해서는 Posner, The Economics of Justice. 1981, pp. 13-115 참조. 29) 이에 대하여는 이원우, “환경규제에 관한 법경제학적 분석”, 서울대학교 석사학위논문. 1988. 20-41 면. 특

히 22-23면 참조.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

규제완화론자들의 가장 큰 문제점은，이들이 대체로 일반론으로서 규제완화에 대한 신념을 근거로,

개별사안의 문제점에 대한 정확한 인식이 부족한 상태에서 규제완화를 강력하게 주장한다는 것이다. 개

별영역이 특수성을 이해하지 못한 상태에서 과도한 규제완화를 주장함으로써 합리적인 규제마저 폐지

하게 될 위험이 존재한다. 특히 이들은 규제개혁을 기업의 이익으로 활용하려고 시도하며, 따라서 규제

개혁의 국면을 활용하여 합리적이고 필요한 규제까지도 폐지하고자 한다. 이들의 논변이 정치적 힘을

취득하게 되면, 규제법규의 과소포함(underinclusion)의 문제가 발생한다. 규제완화론자들은 공공

선택론에 근거하여 규제의 폐해 내지 부당성을 실증적으로 제시하고자 한다.3이 그러나 이들의 실증분

석에 대해서는 여러 반론이 제기되고 있다.3니 때때로 규제가 이익집단의 사익추구행위에 의해 왜곡되

는 사례가 발생한다고 하더라도 이를 근거로 규제의 본질을 사익추구행위로 규정할 수는 없다. 설사 이

익집단이 사익을 추구하려는 경우에도 공개적인 공적 토론과정에서 자신들의 이익을 옹호하기 위한 수

단으로는 공익적 가치에 호소하지 않을 수 없다. 공익적 가치에 의한 정당화 작업이 없이 순수한 사익

추구행위가 정치적 과정을 통과하는 것은 상상하기 쉽지 않다. 따라서 규제는 공익이라는 규범적 계기

에 의하여 만들어진다고 보는 것이 더욱 타당하다고 볼 것이다. 다만 이러한 공익적 계기를 자신들의

이익을 위해 활용하려는 이익집단들의 활동에 의해 왜곡될 수 있으며，이 과정은 포획이론에 의해 설명

될 수도 있을 것이다.32》특히 규제실패는 규제 자체의 오류에 기인한 경우도 있고, 규제 자체는 적절

하지만 규제집행상의 문제로 인하여 발생하는 경우도 있다. 규제 자체가 문제인 경우라면, 폐지 또는

완화를 통한 합리화가 필요하겠지만, 집행상의 문제라면 규제의 철폐는 올바른 해결책이 아니며, 규제

자체는 유지하되 그 집행상의 문제를 해결하여야 할 것이다. 그렇지 않으면 과잉규제완화로 인한 과소

포함의 문제를 야기할 수도 있을 것이다.

공공선택이론은 규제를 사익추구집단의 포획의 결과로 설명하면서，규제의 정당성을 부인한다. 그러

나 공공선택이론은 규제가 포획의 결과일 수 있듯이，규제완화도 포획의 결과일 수 있다는 점을 간과하

고 있다. 규제완화도 마찬가지로 규제이익에 반대되는 이익집단의 사익추구행위에 의해 포획된 결과일

수 있다는 것이다. 실제로 대기업의 로비에 의해 기업에 대한 규제를 완화하는 사례는 적지 않다고 볼

수 있다. 강력하고 집중된 이익과 다양하고 분산된 다중의 이익이 대립되는 경우에는 그것이 규제이건

30) 이러한 입장으로는 Levine/Forrence, Regulatory Capture, Public Interest, and the Public Agenda- Toward a Synthesis, 6 J.L., Econo. & Org. 167, 185 (1990) 참조. 규제를 포획의

관점에서 실증적으로 논증하고, 수요공급의 관계로 설명한 고전적인 문헌으로는 Stigler. The Theory of Economic Regulation, 2 Bell J. Econ. & Mgmt. Sei. 3, 4, 11-12 (1971); Posner, Theories of Economic Regulation, 5 Bell J. Econ. & Mgmt. Sei. 335, 344, 346 (1974): Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, 19 J.L. & Econ. 211, 212 (1976) 등 참조.

이에 대한 소개의 글로는 이원우, “행정법상 정부규제의 본질”. 『육사논문집』 제38집. 1990. 6. 131-162면 참조. 31) 이들 이론의 문제점은 이미 초기부터 지적되어왔다. 이에 대해서는 이미 이원우, "행정법상 정부규제의 본질",

『육사논문집』제38집, 1990. 6. 131-162면 참조. 특히 최근 문헌으로서, 규제에 대한 공공선택이론의 문제점을 실증적으로 분석하고, 행정절차 내지 행정과정론적 입장에서 규제의 공익적 기능을 설명하고 옹호

하는 주장으로는 Croley, Regulation and Public Interests : The Possibility of Good Regulatory Government, 2008 참조, 특히 159-236면에서는 사익을 추구하는 이익집단들의 노력에도 불구하고. 관 료들의 공익적 임무수행에 의해 공익이 어떻게 보호되었는지 구체적인 사례들을 소개하고 있다. 32) 이러한 관점에서 필자는 규제의 본질은 규범적 계기로서 공익추구와 사실적 계기로서 사익추구의 측면을 모두 가지고 있다고 본다. 이러한 결합이론의 상세한 내용에 대해서는 이원우. “행정법상 정부규제의 본질", 1■육사

논문집j 제38집, 1990. 6. 131-162면 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

규제완화이건 포획의 대상이 될 수 있다. 따라서 사익추구에 의한 포획이라는 관점은 규제의 정당성을

부인할 뿐 아니라 규제완화의 정당성도 부인할 수 있는 근거가 된다.

이러한 관점에서 규제든 규제완화든 선택의 문제이며, 가치중립적인 도구개념으로 이해하여야 할 것

이다. 앞에서 언급했듯이 어느 자유 내지 가치를 보호 • 옹호하는 것이 우리 사회의 합리적 발전을 위해

타당한가를 헌법질서에 비추어 검토하는 것이 관건이지, 규제냐 규제완화냐가 선험적으로 주어진 규범

적 명령일 수는 없는 것이다.

규제에 대한 비합리적 옹호나 규제완화에 대한 과도한 지지는 규제 또는 규제완화를 그 자체로서 가

치 있는 것으로 파악하는 이데올로기적 태도에 기인하는 것이다. 규제나 규제완화는 헌법과 법에 의해

설정된 공동체질서를 올바로 형성하기 위해 국가가 채택할 수 있는 다양한 임무수행방식 가운데 하나일

뿐이다. 따라서 규제문제를 법적으로 접근함에 있어서는 이데올로기적 입장에서 벗어나야 한다. 규제에

대한 논쟁에서 이데올로기적 입장을 견지하는 한, 합리적인 대안을 모색하기 위한 토론은 사실상 불가

능하다. 규제를 하기 위해서 규제로 인하여 불합리하게 국민의 자유를 침해하지 않는지 신중하게 심사

하여야 하는 것과 마찬가지로, 규제완화 정책을 형성하고 집행함에 있어서도 규제완화가 공적임무의 방

기를 가져오지는 않는지 심사하여야 한다. 규제로 인하여 피규제자의 기본권이 가능한 한 덜 침해되도

록 배려하여야 하는 것처럼, 규제완화가 규제수익자의 기본권을 침해하지 않도록 하고 규제이후의 공익

성 보장을 담보할 수 있는 장치를 강구하도록 배려하여야 할 것이다. 이러한 관점에서 “규제영향분석”

과 마찬가지로 “규제완화영향분석”도 시행되어야 할 것이다. 공공성확보문제를 소홀히 한 규제완화는

필연적으로 재규제를 야기하게 될 것이고, 시행착오를 반복하게 될 것이기 때문이다.

HL 우리나라 규제완화 정책의 역사적 전개

규제강화기（해방-1979년）

행방 후 우리나라는 당시 일반적인 제3세계국가들과 마찬가지로 자본과 기술이 충분히 축적되지 못해

시장에 의한 경제발전을 기대하기 어려웠다. 더욱이 식민지해방운동과정에서 성장한 사회주의적 이념의

영향이 컸던 것은 물론이고，당시 미국을 비롯한 서구 자본주의 세계에서도 공황극복 과정에서 케인즈류

의 적극적 경제정책이 주류적 입장을 차지하게 되었던 상황이었다. 경제과정에 대한 국가의 주도적 역할

및 적극적 개입의 필요성을 강조하는 간섭주의정책이 경제정책을 지배한 것은 자연스러운 경향이었다.

이러한 상황을 반영하여 건국헌법 이래 유신헌법에 이르기까지 우리 헌법의 경제에 대한 기본적 입장도

경제에 대한 국가의 개입 • 간섭을 정당화하는 데 방점을 두고 있었다. 예컨대 건국헌법은 중요한 자원 •

자연력의 원칙적 국유화（제85조） , 중요한 공공기업의 원칙적 국영 • 공영과 대외무역의 통제（제87조）

등 생산수단의 국유화 또는 사회화를 포함한 국가의 강력한 통제경제체제를 규정하고 있었다.

이러한 국가간섭주의적 경향은 1960년대 이후 경제개발계획에 의하여 추진된 정부주도의 경제성

장 • 발전정책으로 나타나게 된다. 1961년 제3공화국 이후 우리나라의 경제 • 사회 • 문화의 모든 영역

은 정부주도에 의해 운영되었다고 해도 과언이 아니다. 특히 경제영역에서의 정부의 주도적 역할이 당

시에는 효율적이라고 판단되었고, 실제 우리나라 경제발전에 상당한 기여를 한 것도 사실이었다. 따라

서 1970년대까지는 규제완화에 관한 논의가 전면에 등장하기 어려운 분위기였다.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

제1기(■년시987년) : 규제완화도입기

우리나라에서 규제완화에 대한 논의가 활발하게 진행된 것은 1980년대에 들어서이다. 규제완화가

정부차원에서 가시화된 것은 1981년 “성장발전저해요인개선심의 위원회”가 설치되면서였다. 이는

1985년 “성장발전을 위한 제도개선위원화’로 개칭되어 활동하였으며，1981년부터 1986년까지 제도

개선과제 1,434건을 선정하여 연차적으로 개선하였다.

이러한 흐름은 민간경제의 성장이라는 내적 동인도 작용하였지만，당시 미국, 영국，독일 등 주요서

방국가에서 레이건 공화당정권, 대처 보수당정권, 콜 기민련정권 등 보수정권에 의해 추진된 신자유주

의 경제정책의 추진과 그 맥을 함께 하는 것이었다.

제2기(1988년-1992년) : 규제완화확장기

1988년 설치된 “행정개혁위원화’는 “행정개혁에 관한 건의서"를 작성한 바 있으며, 1990년에는 국

무총리를 위원장으로 하는 규제완화위원회가 구성되고 규제완화민간자문위원회가 설치되었다 . 1990년

에는 18개 산업에 대하여, 그리고 1991년에는 10개 산업에 대하여 규제완화 정책이 결정되어 규제완

화 575건, 지방이양 518건, 민간위탁 144건 등 총 1,237건에 대하여 개선조치를 내렸으며, 1992

년에는 1,979건의 개선대상과제를 선정하는 등 이 시기부터 규제완화를 위한 구체적인 제안과 구체적

조치가 본격적으로 이루어지기 시작하였다. 이러한 규제완화정책은 당시 동구권의 몰락과 구소련의 개

방• 개혁이라는 세계사적인 변화로 인해 신자유주의 정책이 주도권을 잡으면서 더욱 강력한 추진력을

받게 되었다.

제3기(1993년-1997년) : 규제완화인프라형성기

이러한 규제완화 정책은 1993년 출범한 김영삼정부가 추진한 세계화정책으로 더욱 가속화되었다. 특

히 WTO 출범에 따른 세계화는 국내 규제체계의 재정비를 강력히 요청하였다. 경제행정규제완화위원회

(1993. 5丄 행정쇄신위원회 (1993. 5.), 기업활동규제심의위원회 (1993. 9.), 행정규제합동심의회

의(1994. 5.) 등의 기구가 규제완화를 위하여 왕성하게 활동을 벌이게 된 것도 이 시기의 일이다.

당시의 규제완화 노력은 규제완화에 관한 일반적인 규율을 담고 있는 법률의 제정으로 제도화되었다.

기업규제완화법(1993. 6. 11.)과 행정규제및민원사무기본법(1994. 1. 7.)이 바로 그것이다. 이러

한 노력으로 규제완화에 적지 않은 성과를 거두었음에도 불구하고 규제의 총랑은 줄어들지 않았으며 규

제완화의 효과가 실질적으로 미미하다는 비판이 지속적으로 제기되었다. 따라서 보다 체계적이고 종합

적인 규제개혁을 추진할 필요성이 강력히 제기되었고, 이를 위하여 “행정규제기본법”이 제정되었

다.(1997. 8. 22.) 이 법은 종래의 행정규제및민원사무기본법에 규정되어 있던 행정규제에 관한 사

항을 분리하여 기존 제도를 확대강화하고，규제개혁기구의 설치, 규제일몰제, 규제영향분석 등 체계적

이고 종합적인 규제개혁체계를 마련하였다. 그러나 이러한 법제도적 정비가 구체적으로 시행되지는 못

하였다.

제4기(1998년一2002년) : 규제개혁시스템정착기

행정규제기본법에 의하여 규제개혁위원회가 설치되어 본격적으로 활동한 것은 국민의 정부 출범 후

인 1998년 4월이다. 이 때부터 현재까지 규제완화 정책은 양적으로나 질적으로나 중대한 진전을 경험

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

하고 있다. 이 시기의 규제완화 실적을 살펴보면, 당초 중앙행정기관 소관 기존규제건수가 11,125건

이었으나, 2002년 말에는 7,724건으로 감소되었다.33 34 35 ) 특히 1998년에는 11,125건 중 5,430건

(48.8%)을 폐지하고, 2,411건(21.7%)을 개선하기로 결정하였다. 이러한 강력한 규제완화 정책의

추진은 당시 외환위기 극복을 위한 대내외적 요청에 따른 것이기도 했다. 한편 5년간 총 1,339개의

법령，4,518건의 신설 및 강화규제를 심사하여 이 중 2,974건(65.8%)을 수용하고, 1,157건

(25.6%)에 대해서는 개선권고, 387건(8.6%)에 대해서는 철회를 권고하였다. 양적으로는 가히 혁

명적이라고 할 정도의 많은 규제완화가 이루어졌다고 할 수 있을 것이다. 이러한 성과는 어떤 OECD

국가와 비교해서도 뛰어난 것으로 평가되고 있다.34》

이와 같은 양적으로 획기적인 규제개혁의 성과 이외에 이 시기의 가장 두드러진 성과는 행정규제기

본법의 본격적 시행을 통해 비로소 규제개혁이 정부의 상설기구와 전담 공무원에 의한 정부기능의 일부

로 자리 잡게 되었다는 것이다. 이 법에 따른 규제심사제도와 상시적인 규제개혁체계의 가동을 통해 규

제완화정책이 지속적으로 추진되어 규제개혁이 행정제도 운용의 일상적 기재로 작동하게 되었다. 그 결

과 규제개혁은 다른 개혁과제와는 달리 개혁기능 자체가 정부 기능의 일부로서 소위 '시스템에 의한 개

혁’으로 틀을 갖추게 된 것이다.

제5기(2003년-2007년) : 규제개혁시스템관리기

이 시기동안 총규제건수는 2002년말 현재 7,724건에서 2007년말 현재 5,114건으로 감소되었

다. 이는 전체 규제건수의 33.8%가 줄어든 것이다. 국민의 정부에서 이미 불필요한 규제의 상당수를

폐지하였다는 점, 동기간 동안 지속적으로 새로운 규제가 신설되어왔던 점 등을 고려하면 이 시기 역시

우리나라 규제완화 정책의 역사에서 적어도 양적으로는 혁신적인 규제완화의 시기였다고 할 수 있다.

그러나 규제완화가 단순히 규제의 수를 감소하거나 규제의 강도를 완화하였다고 성공적이라고 할 수

는 없을 것이다. 규제완화를 규제개혁의 차원에서 파악하고 규제개혁이란 적절한 규제제도의 형성이라

고 본다면, 규제완화로 인하여 구체적으로 사회경제적 생활관계가 어떻게 변화되었느냐에 따라 다양한

평가가 가능할 것이다. 국민의 정부 이래 지속된 규제완화에도 불구하고 규제에 대한 국민의 체감온도

는 변하지 않았다는 비판이 여전히 제기되었다. 이러한 비판에 대한 대응으로 이 시기에는 아래와 같은

중요한 방향전환을 시도하였다. 첫째, 규제품질의 개선을 목표로 설정했다. 규제건수가 아니라 규제의

내용과 절차를 개선하는 것이 중요하다는 인식이 싹트기 시작한 것이다. 둘째，규제개혁에 있어서 수요

자 중심의 제도운영을 강화하였다. 이를 위해 규제개혁의 주체와 대상에 있어서 변화를 가져왔다. 종래

규제개혁 내지 규제완화가 개개의 규제수단 내지 개개 조문을 그 대상으로 하였던 데 반해, 복합덩어리

로서 규제“제도”를 그 대상으로 설정하였다.35》즉 수요자의 생활영역을 중심으로 규제개혁의 대상을

설정하게 된 것이다. 그리고 기업, 연구원 등이 참여하는 민관합동의 규제개혁기획단을 설치하여 이러

한 복합덩어리규제개혁을 수행하게 하였는데，이를 통해 피규제자의 입장에서 규제개혁방안을 마련할

33) 여기에는 신규등록규제건수가 포함된 것이다. 34) OECD, The OECD Review of Regulatory Reform in Korea, 2000. 이 시기의 규제개혁의 성과와

문제점에 대하여 상세한 내용은 김일섭/최병선/김태윤, "김대중 정부 규제개혁 5년의 평가”, 규제개혁위원회.

『2002년도 규제개혁백서』, 2003, 497-515면, 특히 500-509면 참조. 35) 복합 덩어리 규제란 단일한 사항에 대한 개별적 단위규제에 대응하는 개념으로서 하나의 사업에 적용되는 관 련 규제들을 일괄하여 말하는 것이다.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

수 있는 제도적 기반을 형성하고자 한 것이었다.

제6기(2008년- ) : 규제개혁성숙기 V. 과잉규제완화기?

새 정부의 규제완화정책을 아직 평가할 수는 없다. 오히려 이 글의 목적은 앞으로 새 정부의 규제완

화 내지 규제개혁 정책이 성공적으로 수행되기 위한 방향을 제시하는 데 있다. 이를 위해 그동안의 규

제개혁정책의 역사를 반추해보고, 규제관련 새 정부의 정책비전에 나타난 정책방항을 비판적으로 검토

할 필요가 있을 것이다.

분명한 것은 새 정부는 지난 10년간 집권했던 현재 야당에 비해 보수적이고 시장지향적이며 성장지

향적 내지 기업친화적 성격을 가지고 있다. 새 정부의 5대 국정지표 가운데 두 번째 국정지표를 ‘활기

찬 시장경제’로 설정하고, 이를 위한 '과감함 규제개혁’과 ‘제로베이스 규제개혁’을 국정지표의 내용으로

제시하고 있다.36》이러한 국정지표를 강력하게 추진하기 위하여 종래의 규제개혁 추진체계에도 변경을

가하였다. 이에 따르면 대통령 직속의 국가경쟁력위원회를 통해 대통령이 직접 규제개혁 추진상황을 점

검하고, 그 하부조직으로 규제개혁추진단이 실무를 뒷받침하도록 되어 있다.36 37 38 39 )

요컨대 새 정부는 규제개혁을 시장경제활성화의 수단으로 이해하고 있으며, 시장경제활성화를 통한

선진일류국가의 건설을 위해서는 그동안의 규제개혁보다도 더욱 과감한 규제개혁을 추진하여야 하고,

따라서 이른바 ‘제로베이스 규제개혁’이 이루어져야 한다는 것이다.

이러한 새 정부의 규제개혁정책은 그것이 어떠한 비전과 관념 하에 구현되느냐^ 따라 그동안의 규

제개혁정책의 근본적인 한계를 극복하고 한 차원 고양된 규제개혁정책으로 나아가는 규제개혁성숙기로

발전할 수도 있고, 자칫 정치적 요구에 편승된 무절제한 규제완화정책의 집행으로 규제완화의 과잉으로

인한 문제점들을 양산하게 될 수도 있을 것이다.

소결

그동안 규제개혁 내지 규제완화정책의 역사를 검토한 바에 따르면, 다음과 같은 몇 가지 결론을 도출

할 수 있다.

첫째，우리나라는 그동안, 특히 최근 10년간 세계적으로도 비교할 데가 없을 만큼 탁월한 규제완화

의 성과를 거두었다.38〉

둘째, 이러한 국제적 실적은 단순히 규제건수의 감소라는 양적인 측면에서 뿐 아니라 체계적인 규제

개혁 시스템구축이라는 점에서도 평가받고 있다.

셋째, 그럼에도 불구하고 불합리한 규제가 많고 경제적 자유가 지나치게 침해되 있기 때문에 획기적

인 규제완화가 이루어져야 한다는 주장이 계속 제기되고 있다.

OECD에 따르면 규제개혁은 3단계로 진화 • 발전한다.39〉제 1단계는 규제완화단계로서 규제완화와

규제절차의 간소화가 이루어지는 단계이다. 제2단계는 규제품질관리단계라고 하는데, 규제영향분석 및

36) 새 정부의 국정지표 가운데 활기찬 시장경제 규제개혁에 관해서는 제17대 대통령직인수위원회,『백서j. 제1

권, 42-43면, 97_104면 참조. 37) 규제개혁위원회, r2007년도 규제개혁백서j, 2008, 1006-1007면: 규제개혁위원회/국무총리실. “2008

년도 규제개혁추진지침 수정”, 2008. 3. 2-3면. 38) OECD,『OECD 규제개혁보고서 한국 : 규제개혁의 진전』, 2007, 56-57면. 39) 김종석, “규제개혁의 과제와 방향". 1■규제연구j 제8호, 1997, 453-466면.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

규제기획제도가 도입되며，이러한 제도에 근거해서 상대적으로 비규제적 수단 내지 유연한 규제수단을

도입하려는 노력이 제도화된다. 규제등록제나 규제준수율 확보의무의 도입도 이 단계에서 이루어진다.

제3단계는 규제관리단계라고 칭하는데, 이 단계에서는 규제개혁이 개혁과제가 아니라 상시적 통상적

정부기능의 하나로 이해된다. 규제개혁 조직 뿐 아니라 일반규제기관도 규제품질관리 임무를 수행하게

되는 단계이다. 이러한 규제개혁 발전의 3단계설에 따르더라도 우리나라는 이미 제3단계에 도달해 있

는 규제개혁 선진국이라고 할 수 있다. 다만 우리나라의 경우에는 제도상으로는 규제개혁이 상시적 행

정기능의 하나로 이해되고 또 그렇게 집행되고 있음에도 불구하고, 학계나 실무계에서 규제개혁을 시급

한 개혁과제의 하나로 강력하게 요구하고 있다는 점에서 아직 진정한 의미에서 제3단계에 와 있지는

못한 것이 아닐까 한다.

이러한 상황을 개선하기 위해서는 두 가지 다른 측면에서의 접근이 요구된다. ① 우선, 부당한 규제

가 존속하는 한 규제개혁이 지속적으로 이루어져야 한다는 데 이론이 있을 수 없을 것이다. 그런 의미

에서 규제개혁은 통상적이고 상시적인 행정기능의 하나이다. ② 다른 한편으로는 지금까지 규제개혁이

라는 명분아래 진행되고 있는 규제완화가 과도하거나 불합리할 수도 있다는 점이다. 규제가 공익을 보

호한다는 명분 아래 과도하게 이루어져서 규제개혁이 요구되는 것과 마찬가지로, 자유의 신장이라는 명

분 아래 불합리한 규제완화가 이루어지는 경우도 있을 수 있다. 이에 대해서는 앞에서 상론한 바 있다.

IV. 우리나라 규제완화 정책의 문제점과 개선방안

그동안의 연구에 따르면 우리나라 규제는 대체로 아래 1. 〜5.에서 제시하는 다섯 가지의 특수한 문

제점을 내포하고 있다고 한다.4이 필자도 대체로 이러한 다섯 가지 문제점에 대해서는 공감하고 있다.

다만 아래에서 보는 바와 같이 필자는 이들 다섯 가지 문제점도 기존의 논의와는 다른 관점에서 좀더

구체적인 쟁점에 따라 분석을 시도 하고 있다. 특히 필자는 이에 더하여 "규제완화의 역설”이라는 문제

점을 새롭게 강조하고자 한다. 이하에서는 쟁점을 중심으로 간략히 검토하고 상세한 논의는 다음 절에

서 관련 쟁점을 검토하면서 하고자 한다.

낮은 규제품질

우리나라 규제완화정책의 역사적 전개에서 살펴본 바와 같이 그동안 규제건수가 양적인 면에서 획기

적으로 감소되었음에도 불구하고 여전히 규제의 불합리성이 논의되고 있다. 규제가 양적으로는 감소했

지만, 규제의 질은 여전히 낮은 수준에 머물러 있기 때문이다. 따라서 규제개혁이 규제완화의 문제로

축소될 수 없다.

규제문제에 관한 우리나라 논의에서 2000년대에 들어서면서 이 규제품질의 문제가 부각되기 시작 *

40) “규제개혁 추진방향'. 규제개혁위원회, r2000년도 규제개혁백서J. 2001. 5. 27-28면： “규제개혁 추진방

향”. 규제개혁위원회. r2001 년도 규제개혁백서j. 2002. 5, 27-28면: "규제개혁 추진체계 및 추진방향",

규제개혁위원회. r2003년도 규제개혁백서』. 2004. 18-19면: “규제개혁 추진배경과 필요성". 규제개혁위 원회.『2004년도 규제개혁백서丁. 2005. 5, 18-19면: 규제개혁의 목표와 추진원칙. r2005년도 규제개

혁백서』, 2006, 21-22면: 한상우, “규제개혁을 위한 법제개선 추진방향”,「법제j. 2008. 6. 44-45면도 이러한 규제개혁위원회의 분석을 그대로 받아들이고 있다. 신종익, “규제개혁 왜 잘 안되나”. 최병선/신종원 편,『시장경제와 규제개혁』. 2002. 32-33면.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

하였고, 이에 따라 규제의 품질을 높이는 규제개혁이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되고 있다. 그

러나 규제품질의 개념을 어떻게 이해할 것인가에 따라 다양한 입장이 존재한다.

우선 규제품질을 과다한 규제비용 내지 행정비용으로 파악하고 있는 입장이 있다. 특히 현재 규제개

혁실무에서는 주로 이러한 입장에서 규제품질을 논하고 있는 것으로 보인다.4니

이와는 달리 규제품질을 규제원칙 및 규제요건을 어느 정도 충족시키고 있는지 여부에 따라 판단하

는 입장이 있다. 이에 따르면 품질 좋은 규제는 투명성, 비례성. 책임성, 일관성，목표성 등의 원칙을

충족시켜야 하며, 이러한 원칙을 충족시키기 위해서는 폭넓은 대중의 지지, 집행가능성, 쉽게 이해될

것, 정치적 동기에 의해 과잉되지 않을 것, 비의도적 부작용의 최소화, 규제비용과 효과 사이의 균형성

등의 요건을 충족시켜야 한다고 한다.41 42 43 44 45

규제품질을 다층적으로 이해하는 후자의 견해가 타당한 입장이다. 불합리한 규제가 있는 경우 규제

개혁은 위의 요건을 충족하는 적절한 규제의 상태로 되돌리는 것이어야 한다. 문제는 이러한 경우에 적

절한 규제로 조정되지 않고 규제 자체의 폐지에 이르는 경우에 규제되어야 할 위험이 규제되지 않게 된

다는 것이다. 이 경우 아래에서 살펴보는 바와 같이 이른바 규제완화의 역설이 일어날 수 있다.

낮은 예측가능성

규제는 행위기준이며 게임의 규칙이다. 비록 그 기준이 적절치 못하더라도 어떤 사항이 금지되어 있

고 어떤 것은 허용되는지가 명확하면. 그에 따라 계획을 세우고 집행할 수 있다. 그런데 무엇이 금지되

고 무엇이 허용되는지가 불명확하여 예측가능성이 없다면 피규제자들은 행위기준을 설정할 수 없어 아

노미 상태에 빠지게 된다.43》예측가능성문제의 원인으로는 여러 가지를 생각할 수 있다.

첫째, 규제자체가 불명확한 언어로 이해하기 어렵게 설계되어 있을 수도 있다. 이 문제는 규제에 대

한 정보제공을 통해 해결될 수 있다. 예컨대 유권해석，규범해석준칙의 제정 등에 의해 법령상의 불명

확성을 제거할 수 있을 것이다. 근본적으로는 법령의 개정을 통해 규범의 의미를 명확하게 하여야 할

것이다.44)

둘째, 행정청에게 광범위한 재량이 부여되어 있는데, 재량행사의 기준이 명확하게 설정되지 않는 경

우도 예측가능성을 어렵게 한다. 광범위한 재량은 예측가능성을 낮추는 문제를 제기하기도 하지만, 불

필요하게 경직된 규제를 방지하고 구체적 개별적 타당성을 기할 수 있는 장점이 있다. 이러한 유연하고

탄력적인 규제권 행사는 규제의 품질을 향상시킬 수 있다.45〉또한 재량기준의 사전설정을 통해 예측가

능성을 확보해줄 수도 있다.

셋째, 우리나라는 제도개선이 끊임없이 이루어지는 나라이다. 이에 따라 법령과 제도가 매우 자주 개

41) 신종익, “규제개혁 왜 잘 안되나”, 최변선/신종익 편.『시장경제와 규제개혁』, 2002, 32-33면: 규제개혁위 원회.『2007년도 규제개혁백서』, 2008. 1007-1008면 등. 42) 김신, “규제품질의 제고", 최변선/신종익 편.『시장경제와 규제개혁』. 2002. 125-128면. 43) 이러한 문제점을 지적하는 글로는 박대수. "방송통신사업자에 대한 금지행위 규제의 현황과 개선방안", •'경제 규제와 법』창간호, 2008. 5, 91-95. 특히 91. 94-95면. 44) 이러한 문제점에 대한 경제계의 요구로는 예컨대 하성호, “방송통신사업자에 대한 금지행위 규제 개선방안 검토”, r경제규제와 법』창간호. 2008. 5, 103-106면. 45) 김신, “규제품질의 제고”, 최변선/신종익 편,『시장경제와 규제개혁』, 2002, 127면〈표 3-1〉의 목표성의 구체적 내용 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

정되어 심지어는 해당분야 전문가들도 새로운 규제제도의 내용을 숙지하기 어려운 경우가 많다. 제도의

잦은 변경은 제도에 대한 이해를 어렵게 하며, 규제의 불명확성을 야기한다. 따라서 규제의 대상행위,

필요성, 방법 등을 명확히 하고 신중하게 법제화하되，일단 법제화된 규제는 특별한 사유가 없는 한 상

당기간 지속성 있게 유지되어야 한다.

낮은 집행률과 준수을

종래 우리나라의 규제는 엄격하게 집행되지 않는 경향이 있었다. 그 이유 가운데 하나로 규제의 비현

실성이 언급되기도 한다. 지나치게 엄격하고 가혹한 규정이 많아 그대로 집행하는 것이 비현실적이어서

규제기관 스스로 엄격한 집행을 하기 어려운 경우가 있다는 것이다.

규제기준이 지나치게 높게 되면 대부분의 수범자들은 규제규범을 위반하게 되고 따라서 규범과 현실

이 불일치하게 된다. ‘운이 나빠 걸리는 경우’에 제재를 당하게 되지만, 집행률이 낮기 때문에 위험부담

은 현저히 떨어지게 된다. ‘법을 지키면 손해'라는 의식은 이러한 제도적 배경에서 이해될 수 있다. 집

행률과 준수율이 낮은 경우에는 조사대상으로 되는지 여부가 결정적이다. 대부분 위반행위를 해도 집행

되지 않기 때문에 제재되지 않지만, 만일 조사대상이 되면 누구든 위반행위가 드러나서 제재되기 때문

이다. 우리나라 규제실무에서 국세청, 공정거래위원회, 금융위원회, 방송통신위회 등 규제기관의 “조사

그 자체”가 제재로 이해되는 것은 조사 자체로 인한 비용부담이 큰 것도 하나의 이유이지만, 조사대상

이 되면 그것이 바로 제재로 귀결될 확률이 그만큼 높기 때문이다.

이와 같이 집행률과 준수율이 낮으면, 규제의 정당성은 유지되기 어렵다. 예측가능성도 저하되며, 부

패와 행정권한 남용의 고리가 되기도 쉽다. 따라서 현실적으로 집행가능한 규제를 만들고 집행을 철저

하게 하는 것이 규제의 품질을 높이는 방법이 될 것이다.

원칙적 금지-예외적 허용 방식(positive regulation)에 의한 규제

금지되지 않은 것은 허용되는 것이라는 법언은 규제법상 원칙으로 볼 수 있다. 헌법상 자유적 기본권

의 이념이나 경찰법상 행정권발동의 근거 등에 비추어보면, 개인의 자유는 그것이 타인의 권리를 침해

하거나 도덕률에 반하지 않는다면 특별한 정당한 목적을 위해 합리적으로 필요한 범위 내에서 제한되지

않는 한 보장되어야 한다. 규제를 설계함에 있어서도 기본권을 과도하게 제한하지 않으려면 가능한 한

“원칙적 허•§一예외적 금지”(negative regulation)의 방식에 따라야 할 것이다. 특히 법령의 해석상

금지되지 않은 경우에도 행정실무상 명백한 허용규정이 없으면 금지하려는 "원칙적 금지-예외적 허

용”(positive regulation)의 관행을 시정하려면，우선 입법에 의해 이를 명시하여 행정실무의 개선

을 유도하여야 할 것이다.

이중(중복)규제

최근 우리나라 규제실무에서 이중규제 내지 중복규제의 문제가 크게 쟁점으로 대두되고 있다. 주로

공정거래위원회와 금융위원회, 방송통신위원회, 지식경제부 등 전문규제기관 사이에 유사한 권한이 중

복되는 경우가 많은바, 이 경우 복수의 규제기관이 동일사안에 대하여 중복적으로 규제하거나 서로 다

른 기준으로 규제하여 문제가 제기되고 있는 실정이다. 이를 긍정적인 시각으로 바라본다면 치명적인

실수로 인한 규제의 공백을 방지해줄 수 있다는 加外性(redundancy)의 원칙에 따라 하나의 규제당

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

국이 간과하기 쉬운 이슈를 다른 규제기관이 보완해 준다고 볼 수도 있을 것이다. 하나의 규제에 여러

기관이 관련되는 경우 이들은 각자의 관점을 제시하고 서로 경쟁함으로써 전체적으로 올바른 질서가 형

성되도록 협력하여야 할 것이다. 그러나 현실적으로 이러한 규제공백에 대한 보충적 보완장치로서 기능

하기보다는 규제기관 사이의 관할권 다툼으로 나타나는 경향이 있고, 그 사이에서 피규제자는 과잉규제

와 혼란을 겪는 것이 일반적이다.

이 문제에 대해서는 아래와 같은 세 가지 결론을 내릴 수 있다.

첫째. 중복규제의 문제는 원칙적으로 관련법령의 합리적 해석을 통해 해결될 수 있다. 법학방법론의

일반원칙에 따라 법령을 해석적용하면 해결되는 것이 일반적이다

둘째, 행정기관 상호간의 경쟁과 조정은 행정조직 내부에서 이루어져야 하며, 대외적으로 행정은 단

일한 입장을 내세워야 한다. 규제관할권을 두고 발생하는 행정기관 상호간의 대립을 단순히 관할권을

둘러싼 부처이기주의의 문제로만 보아서는 아니 될 것이다. 어느 행정기관에게 권한이 부여되는가의 문

제는 규제의 성격을 어떻게 파악할 것인가의 문제와 관련이 있다. 각 행정기관의 설치목적과 임무에 차

이가 있기 때문이다. 일반경쟁규제기관과 전문규제기관은 그 임무의 성격, 권한행사의 기준 등에서 명

백히 서로 구분된다.46 47 48 ᅵ 규제관할의 배분에 변화가 있으면, 규제의 성격과 내용에도 변화가 초래된다.

각 행정기관은 자신의 고유한 기능에 맞추어 사안을 파악하고 이에 대처하여야 할 것이다. 하나의 사안

에 대하여 여러 행정기관이 관련되는 경우 이들은 각자의 관점을 제시하고 서로 경쟁힘으로써 전체적으

로 올바른 질서가 형성되도록 협력하여야 할 것이다. 그러나 하나의 행정주체를 대표하는 행정기관들이

국민에 대하여 서로 다른 입장을 표시하고 나아가 이를 관철하려는 것은 행정의 단일성 원리(Einheit

der Verwaltung)에 반한다.48〉행정의 단일성이 일반적으로 관철될 수 있는 법원리로서 인정될 수

있는지에 대하여 아직 국내에는 논의가 없으나, 적어도 규제행정기관이 서로 모순되는 규제권한발동으

로 피규제자의 권리를 침해하여서는 아니 된다는 제한된 부분에 대하여는 합의할 수 있을 것이다. 이것

이 국민의 예견가능성과 기대가능성을 내용으로 하는 법치국가원리에 비추어서도 타당하다.49 50 )

셋째 , 일반경쟁규제기관과 전문규제기관 사이에 중복규제가 문제되는 경우에는 전문규제기관이 우선

적 관할권을 가지는 것으로 해석되어야 한다. 이에 대해서는 다음과 같은 근거들이 제시될 수 있다.

① 이러한 입장이 일반경쟁규제와 전문규제의 상호관계, 법해석방법의 일반원칙으로서 일반법과 특

별법의 관계, 독점규제법 제58조의 적용제외조항의 성격 등에 비추어 타당하다.5이

46) 특별법 우선의 원칙, 신법 우선의 원칙 등 일반적인 방법론에 따라 대부분의 문제를 해결할 수 있다. 이에 대해서는 이원우. “우리나라 통신시장에 있어서 전문통신규제기관와 일반경쟁 규제기관의 권한중복 및 개선방

안”, 이원우 편.『정보통신법연구I-통신시장에 있어서 전문규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계』. 2008.5, 646-656면 참조. 47) 일반경쟁규제와 전문규제의 의의. 본질. 기능 등에 대하여 상세한 내용은 이원우. “경제규제와 공익".「법학』

제47권 제3호, 서울대학교 법학연구소. 2006. 9, 89-120면 참조. 48) 이에 대하여 상세한 내용은 Brunn-Otto Bryde, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, WDStRL 46, 1988, 181-216; Görg Haverkade, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem. WDStRL 46, 1988, 217-258 참조. 49) 이에 대하여 상세한 논의는 이원우, "통신시장규제에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계".

『행정법연구』제14호. 2005. 10, 319-345면 참조. 50) 이에 대한 상세한 논의는 이원우. “통신시장에 대한 규제법리의 특징과 행정지도에 의한 통신사업자간 요금관

련 합의의 경쟁법 적용제외”,『행정법연구』제13호, 2005. 5, 155-176면: 이원우，"통신시장규제에 있어

서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계”,『행정법연구j 제14호, 2005. 10. 319-345면 참조.

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〈특집＞ 저스티스 통권 제106호

② 전문규제기관에 의해 특별경쟁법적 규정이 적용되는 영역에 일반경쟁규제권한을 중복적으로 행사

한다는 것은 법리적으로나 행정경제 내지 비용의 측면에서 보아 모두 부당한 것이다. 미국의 경우 우리

와 같은 명시적인 적용제외 조항이 없음에도 불구하고, Trinko 판결* 51） 이후 '규제산업에서 규제기관

이 존재하여 법을 실효적으로 집행하고 있는 경우에는 독점규제법의 집행을 배제함으로써 중복규제의

불합리성을 제거하고 있다.

③ 일부견해에 따르면 일반법인 독점규제법의 해석으로 해결할 수 있는 사안이라면 굳이 특별법에

의한 규정을 두는 것은 불필요하고 과다한 규제를 야기하여 규제의 총랑올 증가시키는 것이라고 한

다.52》그러나 경쟁규제의 일반법인 독점규제법을 확장해석_하는 것이야말로 규제의 총랑을 불필요하게

확대시킨다. 독점규제법의 확대해석은 모든 경제영역에 대한 규제의 강도를 강화시키기 때문이다. 이에

반해 전문규제는 당해 영역의 특정 규율사안에 대해서만 국지적으로 규제밀도를 강화한다. 해당 사업분

야만을 보면 규제가 강화되는 것으로 보이지만，특별법에 의한 규제는 그밖에 일반 경제영역에 대해서

는 아무런 영향을 미치지 않는다는 장점이 있다.

④ 더욱이 일반법의 확장해석은 규제의 명확성원칙을 손상시키는 경향이 있다. 일반법은 상대적으로

추상적 포괄적 개념을 사용할 수밖에 없기 때문이다. 이에 반해 특별법은 당해 영역에서 발생할 수 있

는 사안을 전제로 구성요건을 규정하므로 상대적으로 명확성을 담보할 수 있다. 예컨대 필수설비이론의

경우 독점규제법에서는 시장지배적 지위남용 또는 불공정거래행위로서 거래거절에 근거하여 이를 경쟁

사업자에게 제공하도록 규제하지만 그 구체적인 적용범위가 매우 모호하다. 이에 반해 통신법에서는 특

정사업자에 대하여 구체적인 통신설비의 개념과 범위를 정하여 그 제공의무를 부과하므로 의무의 범위

나 내용이 명확하게 규정된다.

⑤ 이와 관련하여 일반법의 확장해석은 이른바 과잉포함의 문제를 야기한다는 문제점이 있다. 규제

법규의 제정에 있어서는 입법기술상 법규범의 범위와 피규제행위 사이의 부정합이 발생하기 쉽다. 규제

대상을 빠짐없이 규제하기 위해 규제대상을 규율하다보면，규제될 필요가 없는 행위까지도 규제대상으

로 포함되어 불합리한 과잉규제가 발생하게 된다. （이른바 과잉포함 : overinclusion） 반대로 불필요

하게 규제되는 행위들을 배제하여 규율하다보면, 규제되어야 할 행위들이 규율대상에서 제외되어 불합

리한 과소규제가 발생하게 된다. （이른바 과소포함 : underincluskm）5이 일반법을 확장해석하려는

시도는 불명확한 해석방식에 의해 과잉포함을 야기하여 사회적 비용을 증대시키게 된다. 따라서 일반법

은 당해 법규가 명확하게 지시하고 있는 내용으로 한정하여 적용하고, 만일 특별한 규제필요성이 있다

면 당해 영역에 한정하여 적용될 특별규정을 세밀하게 설계하여야 한다. 이것이 비례원칙, 명확성원칙

등 규제원리에도 부합하며, 규제의 품질도 향상시키게 될 것이다. 일반법의 확장해석은 서로 성질이 다

른 사안을 동일하게 규제할 우려가 있기 때문에, 비례원칙에 따른 섬세한 규제를 위해서도 개별적 전문

이러한 입장에 대한 국내 • 외 학계와 실무계의 논의에 대하여 상세한 내용은 이원우 편.「정보통신법연구 Ij . 2008. 5. 참조. 51) Verizon v. Law Offices of Curtis V. Trinko. 540 U.S. 398 (2004). 52) 예컨대 이봉의. “통신시장에서의 금지행위 규제의 문제점과 개선방안”. 『경제규제와 법』, 창간호, 2008. 5, 99-101 면 참조. 53) Isaac Ehrlich/Richard A. Posner, “An Economic Analysis of Legal Rulemaking", Journal of Legal Studies. III(l), January, pp. 257-286, 267-273, in : Ogus ed.. Regulation. Economics and the Law. 2001. pp. 421-427.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

적 규제가 발전해야 하며. 일반법의 확장해석에 의한 규제는 경계하여야 할 것이다.

⑥ 한편 서로 다른 위험이 존재한다면, 이는 외형상 이중규제로 보일지라도 실제에 있어서는 별개의

위험에 대한 별개의 규제로 이해하여야 할 것이다. 그러나 이론적으로는 엄밀하게 다른 위험이 존재한

다고 주장할 수 있으나, 이중규제가 문제되는 많은 사안의 경우 실질적으로는 동일한 위험의 규제에 해

당하는 경우가 많다. 문제가 되는 것은 두 개의 규제가 대부분 중복되는 동일 위험에 대한 규제이고 아

주 미미한 부분에 있어서만 서로 다른 위험을 규제하고 있는 경우이다. 이 때 양자를 별개의 규제로 보

아 중첩적으로 규제할 것인가, 아니면 대부분 중복되므로 이중규제로 보아 중복을 해소할 것인가? 이

때에는 결국 규제의 필요성과 규제의 편익 사이의 비용편익분석이 필요할 것이다. 다른 위험의 존재가

얼마나 중요한 의미를 가지는가에 따라 결론이 달라질 수 있다는 것이다. 약간의 다른 위험이 존재한다

고 하더라도, 이를 위한 중복규제가 가져오는 과잉규제의 피해가 매우 크다면, 어느 하나의 규제는 포

기하는 것이 비례원칙에 부합할 것이다. 비교형량이 결정적인 역할을 할 것이다. 특히 이 때 피규제자

입장에서 규제부담의 총량이라는 관점을 고려할 필요가 있다. 과잉규제보다는 비규제가 타당한 상황이

많다는 것이 비례원칙의 중요한 교훈이라는 사실을 인식하여야 할 것이다.

규제완화의 역설

우리나라 경제규제의 불합리성은 크게 두 가지 측면에서 살펴볼 수 있다. 첫째는 규제기관의 불필요

한 규제가 해소되지 않고 있는 것인데, 이에 대해서는 여기서 다시 상론할 필요가 없을 것이다. 매우

중요한 의미를 가지고 있지만, 흔히 간과되고 있는 문제는, 필요한 규제가 적절히 이루어지지 않거나

필요한 규제가 폐지됨으로써 규제제도의 불합리성이 증대되고 있다는 것이다. 이 두 번째 문제점을 지

적하는 견해는 거의 존재하지 않는 것 같다. 어쩌면 규제완화를 논하면서 필요한 규제를 이야기한다는

것에 의아해할 수도 있을 것이다. 그러나 “불필요한 규제의 존재”와 “필요한 규제의 부재”라는 이 두 가

지 문제는 서로 연결되어 있는 경우가 많다. 특히 우리나라의 경우 이른바 비공식적 행정작용을 매개로

하여 이러한 현상이 강화된 부작용을 일으키고 있다.

왜 불필요한 규제가 해소되지 않을까? 법령의 개정을 통해 규제가 완화된 뒤에도 종래의 규제관행이

지속되는 이유는 무엇일까? 흔히 이를 규제기관의 부처이기주의로 설명하려고 하지만, 그러한 접근으

로는 설명될 수 없는 많은 사례들이 있다. 행정관료의 분파주의가 중요한 한 측면을 이루는 경우도 있

겠지만, 이는 문제의 본질을 오도할 수 있다. 우리나라의 행정실무를 들여다보면, 필요한 규제가 적절

하게 정비되지 않는 한, 불필요한 규제가 지속적으로 창출될 수밖에 없다는 게 필자의 생각이다. 이러

한 경우를 필자는 “규제완화의 역설"이라고 부른다. 즉 규제를 감소시키고 국민의 자유를 확대하기 위

한 목적으로 규제를 완화하지만, 그 결과 오히려 규제의 불합리성이 증대되고 국민의 자유가 더욱 제한

되는 현상을 말한다. 간단히 말해 규제완화의 역설이란 규제완화가 역설적으로 규제를 강화하는 현상을

의미한다.

썬스틴(Sunstein) 교수는 자기파멸적인 규제전략을 “규제의 역설(paradoxes of regulation)"

또는 “규제국가의 역설(paradoxes of the regulatory state)”이라고 칭한 바 있다.54》과잉규제

가 오히려 과소규제의 결과를 낳는다든지, 위험을 제거하기 위해 규제를 하지만 이 규제로 인해 오히려

54) Sunstein, "Paradoxes of the Regulatory State", 57 U. Chi. L. Rev. 407 (1990), in : Sunstein. Free Market and Social Justice, 1997, pp.271-297 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

위험이 증가한다든지, 정보공개의무의 강화가 오히려 정보제공을 감소시킨다든지 하는 사례들이 이에

해당한다. 그러나 규제완화도 역설적으로 규제의 강화를 야기하는 원인이 될 수 있다. 썬스틴 교수의

말을 빌린다면, ‘자기파멸적인 규제완화전략이라고 할 것이다.

정부가 아무리 시장을 규제하려고 해도 시장, 즉 기업은 이들 규제를 회피하기 위해 끊임없이 새로운

출구를 찾아내기 때문에 규제는 실패하게 된다고 한다. 옳은 이야기다. 그러나 반대로 아무리 기업이

규제를 회피하여 편하게 자신의 이익을 추구하려고 하더라도 정부, 즉 규제기관은 끊임없이 이들을 규

제하기 위한 새로운 방식을 창출해낸다. 규제도 규제에 대한 수요와 공급이 만나 창출된다고 보는 법경

제학적 관점을 받아들여 설명한다면.5이 이러한 규제시장에도 일종의 암시장이 존재한다는 것이다.

정당한 규제가 정치적인 이유로 폐지되면 규제목적을 달성하기 위한 편법적인(?) 규제가 이루어지

게 되는데, 이 때 규제의 불합리성은 극에 달하게 된다. 제도의 목적에 부합하지 않는 방식으로 제도가

운용되기 때문이다. 이러한 예는 무수히 많다. 통신서비스에 대한 요금규제를 가지고 있지 않은 나라는

존재하지 않는다. 우리 전기통신사업법에는 요금에 대한 적절한 사후규제수단이 없다. 그러다 보니 과

거 통신위원회는 금지행위를 기형적으로 확장해석해서 사후규제를 하고자 하였고, 구정보통신부는 약

관인가 및 신고제-사실상 인가제로 운영되고 있다•를 이용해 변형적인 요금규제를 하였다. 인가제나 사

실상 인가제로 운영되고 있는 신고제를 정비하려면 적절한 사후규제수단을 확보하여야 하지만, 규제개

혁위원회의 요구에 따라 그나마 존재하던 약관변경명령권(제30조)이 2007년 폐지되었다. 약관변경명

령 권을 확대해서 정상적인 요금규제권한을 부여하고, 금지행위나 약관의 사전규제 제도는 합리화했어야

했다.

규제의 필요성이 존재하고 이론적으로 정당화될 수 있는 한. 행정부는 아무런 죄책감 없이 오히려 사

명감에 기해 불합리한 규제를 만들어낸다. 그런데 일단 불합리한 규제가 만들어지면 비합리성은 확대 •

재생산되는 경향이 있다. 예컨대 필요한 요금규제를 위해 금지행위의 개념이 일단 확장해석-사실 확장

해석의 범위를 넘기 때문에 해석이라고 할 수도 없다-되고 집행되면. 그런 관행은 요금규제 이외의 다

른 영역까지 확대된다. 금지행위의 한계가 불확실해지고 금지할 필요가 없는 행위들마저 금지행위로 규

제를 당하게 된다. 이러한 불합리한 규제에 대응하여 기업은 규제완화를 요구하게 되는데, 이를 기화로

정당한 규제까지 동시에 폐지하라고 한다. 그리고 때로는 그 주장이 받아들여져서 정당한 규제가 폐지

되고, 이에 따라 다른 편법적 규제가 발생하고, 새로운 악순환이 반복된다. 이러한 편법적 규제는 통상

적인 규제에 비해 기업으로서 회피하기도 어려울 뿐 아니라 규제가 부당하게 이루어지더라도 적절한 법

적 구제수단이 결여되는 경우가 많다. 이런 현상이 반복되면 규범과 현실이 괴리하게 된다. 그리고 규

범화되어 있지 않은 비정상적인 관행이 오히려 살아있는 규제규범으로 자리 잡게 되고 공식적인 규범체

계의 외곽에서 현실을 강하게 규율하게 된다. 이른바 비공식적 규범체계가 현실을 규율하게 되는 것이

다.56》규제완화에 대한 강박관념이 양적 규제완화를 강요하고, 이에 따라 비합리적인 규제체계가 형성

되고 있다는 것이다.

55) 규제에 대한 법경제학적 이론에 대하여 상세한 내용은 이원우. "행정법상 정부규제의 본질”.『육사논문집j 제38집. 1990. 6. 131-162면 참조. 56) 비공식적 규범체계가 어떻게 현실을 규율하게 되고 이것이 어떠한 문제를 야기하게 되는지에 대하여는 이원 우, “행정부패 : 행정규제의 부패구조에 대한 법정책적 대응". 김인영 외,「비리와 합리의 한국사회j. 소화, 1999. 5. 24. 213-252면 참조.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

V. 올바른 규제를 위한 법원리

기본방향

규제개혁이 규제의 품질을 관리하여 양질의 규제를 만드는 것이라면. 이는 좋은 규제에 대한 일정한

기준이 전제될 것을 요구한다. 이하에서는 현대 규제국가에서 양질의 규제에 대하여 요구되는 법원칙들

을 구체적으로 검토하고자 한다. 이러한 법원리들은 크게 두 가지 부류로 분류할 수 있다. 하나는 전통

적인 법치주의 원칙에 비추어 요구되는 세부 법원리들이고, 다른 하나는 현대사회의 특성을 반영하여

비교적 최근에 중요성이 강조되고 있는 법원리들이다. 이하에서 제시하는 규제법의 원리들은 모든 영역

의 규제에 공통적으로 요구될 수 있는 일반적 기준을 그 내용으로 하고 있다. 개별 규제영역의 특성에

따라 이러한 법원칙이 요구되는 정도는 상당정도 달라질 수 있으며, 따라서 개별영역별로 규제법의 원

리가 더욱 구체화되어 검토되어야 할 것이다.57〉문제가 된 일반법원리의 취지와 당해 개별영역의 특성

을 고려하여 일반법원리의 요구정도나 내용에 수정이 요구될 것이다.58》

법치주의 확립을 위한 규제의 일반원칙

⑴ 법적 안정성의 보장을 위한 예측가능성과 명확성의 원리

규제는 국민의 행위기준을 설정하는 것이다. 따라서 시장참가자에게 있어서 규제의 예측가능성은 시

장경제 주체로서 자유로운 경제활동을 영위하는 데 필수적이다. 예를 들면 규제의 기준이나 표현이 흠

결 또는 모호하여, 특정 원료나 물질의 허용 한도, 포장 표시의 방법 등을 정확히 파악할 수 없다면 사

업자는 법을 지키고자 하는 의지가 있어도 상시적인 제재가능성의 불안에 시달리게 되고 투자 역시 꺼

리게 된다.59)

일정 기간에 걸친 규제의 필요성을 미리 예측함으로써 잦은 정책 변경을 최소화하는 것도 예측가능

성 보장에 중요한 요소이다. 잦은 정책 변경은 투자유인을 떨어뜨리고, 영세사업자는 법령의 현황을 미

처 파악하지 못하는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 법준수자가 행위시 법의 내용을 미리 예측할 수 있

도록 명확히 법령의 내용을 규정하고 이것을 신뢰하여 이루어진 법 상태의 안정성을 보장해 주는 것이

규제원리로서 중요하다.

규제기준은 사전에 명확하게 제시되어야 하며, 이는 헌법재판소 판례와 행정규제법의 규정에 의해

확인되고 있다. 우리 헌법재판소는 법치국가원리의 한 표현으로서 명확성의 원칙을 강조하면서，만약

57) 예컨대 식품안전규제 영역에서의 규제법 원리 . 방송통신시장규제영역에서의 규제법원리 . 금융규제 영역에서의 규제법원리. 에너지규제영역에서의 규제법원리. 항공운송규제영역에서의 규제법원리. 일반경쟁규제에서의

규제법원리 등 개별 영역의 특수성을 반영하여 수정되고 구체화된 법원리들이 탐구되어야 할 것이다. 예컨대 식품안전규제 영역에서의 위임입법의 한계(구체성과 명확성)에 관한 원리와 금융규제영역에서 위임입법의 한

계에 관한 법리가 동일하게 요구될 수 없을 것이고. 두 영역에서 정보전달 합리화의 원리의 의미나 강도가 동일할 수는 없을 것이다. 58) 이러한 연구의 예로는 이원우. “식품안전규제법의 일반원리와 법제도개선의 과제”. 이원우 편. 1■식품안전법연 구 I』, 2008. 10.(간행예정) ; 이원우. “통신시장에 대한 공법적 규제의 구조와 문제점”. 행정법이론실무학 회,『행정법연구』제11호. 2004. 5. 61-96면 참조. 59) 이러한 문제점에 대해서는 박대수, "방송통신사업자에 대한 금지행위 규제의 현황과 개선방안".『경제규제와 법』창간호, 2008. 5, 91-95, 특히 91. 94-95면; 하성호, "방송통신사업자에 대한 금지행위 규제 개선방안

검토”.「경제규제와 법』창간호. 2008. 5. 103-106면 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

"규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없

다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을

가능하게 할 것”6이이라고 하여 법령에 대한 예측가능성과 법적 안정성 원칙을 강조하고 있다. 또한 행

정규제기본법 제4조 제1항 후단에서 규제는 “구체적이고 명확하게 규정되어야’ 한다고 하고, 제7조 제

1항 제6호에서도 규제영향분석을 함에 있어서 “규제내용의 객관성과 명료성"을 고려하도록 하고 있다.

（2） 법률유보의 원리 - 위임입법의 한계

헌법 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조에 따르면 국민의 권리의무에 관한 제한은 법률에 의

해서만 가능하고, 규율의 본질적인 내용은 법률에 의해 의회에서 정해야 하며, 일정한 사항을 하위 법

령에 위임을 하더라도 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임하도록 하여 법령의 형식에 대한 제한을

두고 있다（의회유보, 포괄위임금지의 원칙）. 현행 행정규제기본법 제4조도 이와 같은 규제법정주의의

원칙을 확인하고 있다.

현재 규제실무를 보면, 규제의 중요한 내용이 신속성, 복잡성 등 기술적인 이유로 고시，예규 등의

행정규칙 형태로 제정되고 있으나, 이는 법규적 효력을 가지는 상위법령에서 제정되는 것이 원칙이 되

어야 한다. 다만 법률에 위임이 있는 경우에는 우리 판례가 이러한 행정규칙의 법규성을 광범위하게 인

정하고 있다.

이처럼 하위 법령에 그 내용을 위임하는 데 있어 엄격한 헌법적 한계가 있는 것은 무엇보다도 권력분

립의 원칙에 따라 국민의 자유와 권리에 관계되는 사항은 국민의 대표기관이 정하는 것이 원칙이라는

법리에 기인한 것이다. 왜냐하면 법령제정과정에서는 이해관계자의 의견수렴을 위한 참여절차, 관계 정

부기관 협의절차, 법제처심의, 기타 행정조직 내의 자체적인 여러 통제절차들을 보장되지만, 고시, 예

규, 지침, 훈령 등 행정규칙에 의한 규제는 이러한 제도적 보장절차가 철저히 보장되지 않아 자의적,

비전문적, 비체계적. 상호 모순적 행정규제가 남발될 위험이 있으며, 이러한 문제발생시 국민의 권리구

제에 어려움이 발생할 우려가 있기 때문이다. 따라서 규제의 전문성과 일관성이 제고될 수 있도록 규제

의 주요한 내용은 법규성이 보장되는 법률. 대통령령 내지 부령에 의해 규율되는 것이 바람직하다.

（3） 규제에서의 합리성의 보장 - 비례원칙（과잉금지의 원칙）

헌법은 정부의 규제시 규제의 내용에 있어 국민의 기본권을 과도하게 침해하지 않도록 비례원칙 내

지 과잉금지의 원칙을 규제의 기본원리로 채택하고 있다.6니

이에 따라 국가는 기본권을 제한할 경우 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어

야 하고（목적의 정당성） . 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며（방법의 적절

성, 수단의 합리성） , 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적 달성을 위하여 설사 적절하다

고 할지라도 가능한 한 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한을 필요 최소한도에 그

치도록 하여야 하고（피해의 최소성）, 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 • 교량

할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다（법익의 균형성）.

이들 원리는 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리이므로 모든 규제에 있어서 준수되어야

60) 헌재 1998. 4. 30. 95헌가 16. 판례집 10-1. 327. 341. 61) 헌재 1992. 12. 24 선고 92헌가8결정.

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

할 주요한 기준이며. 행정규제기본법 제7조 제1항 제1호, 제2호 및 제3호 전단에서도 규제의 필요성,

규제목적의 실현가능성, 규제 외 대체수단의 존재 등을 규제영향분석의 심사대상으로 규정하고 있다.

이 원칙에 따르면, 현재 많은 규제들이 비례원칙에 반하는 규제로 평가될 수 있다. 예컨대 식품안전

규제는 국민의 안전건강관리에 최우선 목적이 있으므로, 식품의 품질을 최상으로 유지하도록 하는 것은

부수적인 목적에 그치는 것이다. 따라서 안전성에 문제가 없다면, 고가고품질 식품보다 저가저품질 식

품의 구매를 선호하는 소비자도 다수 존재하므로, 이는 시장기능에 맡기는 것이 소비자 전체의 후생증

대에도 바람직하다. 따라서 식품안전규제 이외의 품질규제 중에는 불필요한 규제로 분류되어야 할 것들

이 존재한다.（목적의 정당성, 수단의 합리성의 문제）

특히 규제의 편의상 획일적이고 단순한 규제기준을 설정하는 경우. 다양한 현상을 규율할 수 없으며,

입법목적과 무관하게 불필요한 규제를 야기하여 자유를 제한하고 시장의 창의와 혁신을 방해하는 요인

이 된다. 그러므로 다양한 상황에 부합하는 세분화된 규제기준을 설정하여 불필요한 제한을 제거하여야

한다.（규제의 세분화 원칙）

요컨대 규제완화 내지 규제개혁이란 동일한 목적을 달성할 수 있는 다양한 수단 가운데 상대적으로

자유를 덜 침해하는 수단을 선택하거나 또는 불필요한 규제를 폐지하는 것을 의미한다고 볼 수 있다.

즉 목적의 정당성, 수단의 적합성. 필요성, 상당성 등 비례원칙에 부합하지 않는 수단을 제거하는 것이

야말로 규제개혁의 핵심이라 할 것이다.

（4） 일관성과 통일성

규제는 그 기준의 설정이나 집행의 전과정에서 일관성을 유지하여야 한다. 규제의 내용이 서로 모순

되거나 하나의 규제가 지속성이 없으면, 피규제자의 법적 안정성을 보장할 수 없기 때문이다.

주로 규제의 일관성, 통일성이 문제되는 것은 특히 복수의 규제기관이 존재하는 경우이다. 때문에 종

종 복수의 규제기관 상호간에 견해의 차이가 발생할 수 있으나. 이는 행정조직 내부적으로 조정되어야

하며, 국민에 대하여 대외적으로는 단일한 의사로 표명되어야 한다. （행정의 단일성 원칙）62》또한 행정

규제기본법 제7조 제1항 제3호 후단에 따르면. 규제영향분석은 "기존규제와의 중복여부”를 고려하여야

한다.

특히 하나의 사업영역에 대하여 복수의 행정기관이 규제권한을 가지는, 이른바 다원화된 규제운영체

계는 전문성, 통일성, 책임감, 신속성이 결여되는 문제가 있다. 업무중복에 따른 자원의 낭비, 관리의

사각지대 형성으로 인한 규제의 공백, 중복관할로 인한 이중규제, 규제기준 불일치에 따른 규제의 혼란

등의 문제가 발생할 뿐 아니라, 문제발생시 대처가 용이하지 못하고 책임의 소재도 불분명하게 된다.

이는 규제의 통일성 확보와 정보 축적 및 전문성 향상이라는 차원에서 개선이 필요한 것이기도 하며.

수범자의 입장에서 이른바 규제창구의 단일화가 이뤄지게 될 경우 규제준수 비용을 절감하고 규제 사항

의 복잡성을 감축할 수 있는 장점이 있다. 이중규제의 해결방안에 대해서는 앞에서 상론한 바 있다.62 63>

62） 이에 대하여 상세한 논의는 이원우. “통신시장규제에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계”.

『행정법연구』제14호, 2005. 10, 319-345면 참조. 63） 앞의 IV. 5. 부분 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

(5) 투명성의 원리

규제집행에 있어 특히 법령상의 투명성 확보는 시장참여자 모두가 요구하는 바이다. 행정의 투명성

이 높아질수록 행정에 대한 참여와 감시가 용이하게 되고 이는 민주주의의 가치실현에 기여하는 한편

부패의 발생소지도 사전에 차단하는 효과를 가져온다.

투명성의 보장은 기업운영에 대해서도 일반적으로 요구되는 가치이다. 법령에 의해 투명성에 대한

가이드라인이 정해지고 기업이 그 요청을 충실히 따른다면 소비자 입장에서도 시장경제주체로서 합리

적인 행동을 할 수 있는 정보제공의 기초를 얻게 된다.

(6) 자기책임의 원칙

위험을 야기한 자가 이에 대한 책임을 져야 한다는 자기책임의 원칙은 행정법, 특히 규제법의 기본원

리이다. 만일 행위와 책임이 분리된다면. 행위에 대한 유인체계가 작동하지 않아 규제목적을 달성할 수

없고, 형평성에 문제가 생긴다. 그러므로 자기책임을 분명히 한다는 것은 수범자의 책임분배를 명확히

함으로써 규제 위반시 제재의 효과를 적절히 부여하는 것을 의미한다. 예를 들어 현행 식품법상으로는

생산 과정，즉 채취, 제조, 수입, 가공, 사용, 조리, 저장, 운반, 진열 등 과정이 구분되어 규율되고 있

지 않기 때문에, 안전사고 및 피해가 발생한 경우 어느 단계에서 발생한 것인지를 규명하기도 어렵거니

와 적절한 책임을 부여하기도 어렵게 되어 있다. 따라서 단계별 책임소재를 묻는 규제체계를 갖추어 자

기책임성을 강화할 필요가 있다.

현대적 규제원리와 고려요소

(1) 정보 전달 합리화의 원리 : 리스크관리에서 리스크커뮤니케이션으로

현대사회는 위험사회이다. 그런데 그 위험의 내용과 정도에 대한 판단이 불확실한 경우가 많다. 현대

사회에서 이처럼 예측을 가능하게 할 정확한 정보가 불충분한 것은 예외적인 현상이라기보다 오히려 일

반적인 현상이 되고 있으며, 이러한 불확실한 상황에서의 규제 문제, 즉 리스크의 관리가 규제의 핵심

적인 문제가 되고 있다.

정보의 불충분성은 ① 정보가 아직 생산되지 않았거나 불완전한 경우인 진정한 정보의 부재와 ② 생

산된 정보가 있음에도 불구하고 필요한 주체에게 적절히 유통되지 않음으로 인해 정보가 제대로 소통되

지 않는 경우로 나누어볼 수 있다. 현대의 위험규제는 이러한 리스크에 대한 사회적 정보망을 확장시키

는 데 있다. 불확실한 정보로 인해 소비자에게 불필요한 두려움을 증폭시키는 문제나, 반대로 제품의

안전도에 대한 차별적 정보를 제공함으로써 보다 안전한 제품을 소비자가 선택할 수 있도록 정보를 제

공하는 문제 등과 같이 제품정보의 관리 문제(표시정보)가 중요한 의미를 갖게 된다.

(2) 효율성 및 최적화 원리(비용편익분석)

오늘날 효율성은 헌법 및 행정법의 일반원리로 인식되고 있다. 전통적으로 행정은 효율성이 아니라,

효과성 내지 실효성을 목표로 하였다. 즉 정치적 과정을 통해 입법자에 의해 부과된 공적 임무를 그 목

적에 맞게 실현시키는 것이 행정의 과제였고, 그 과정에서 효율성은 부수적으로 고려될 뿐이었다. 그러

나 자원의 희소성에 대한 인식이 확산되고, 특히 공적 임무의 증대로 국가가 자신의 임무수행에 재정적

압박을 받게 되면서, 행정임무수행에 있어서도 효율성이 중요한 지도원리로 승인되게 되었다. 그러므로

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

현대 국가에 있어서는 효율성이 국가운영의 핵심개념으로 승인되어 공공부문의 지도이념으로 받아들여

지게 되었고. 오늘날에는 헌법원리의 구성요소로 인식되고 있다.64》

그러므로 규제가 효율적으로 이뤄져야 한다는 것은 법원리적으로 요청되는 사항이다. 효율성의 원리

에는, 규제가 일정한 목표를 달성하는 데 있어 가장 효율적인 수단을 사용해야 한다는 의미와, 규제 목

표와 그것을 달성하는 수단 간의 관계에 있어서 최적점을 찾아야 한다는 의미 모두가 포함된다. 이에

따라 국민의 건강에 치명적인 영향을 미치는 사항에 대해서는 그것을 최대한 효과적으로 보장할 수 있

는 정책 수단을 강구되어야 하지만, 부수적인 사항에 대해서는 그로부터 발생하는 비용이 과다할 경우

합리적인 조화점을 찾는 것이 효율성 원리에 부합하는 것이다.

규제의 효율성을 위해서는 과학적 증거에 따라 구체적인 판단기준을 수립하는 것이 중요하다. 이를

위해서 비용편익분석제도를 도입하여, 규제가 비례원칙에 비추어 과다한 규제가 되지는 않는지 심사하

여야 한다. 현행 행정규제기본법 제7조 제1항 제4호에 의하면, 행정각부에서는 규제를 신설하거나 강

화하는 경우에 비용편익의 비교분석이 포함된 규제영향분석서를 작성하도록 하고 있다. 효율성은 최소

침해 원칙이라는 비례원칙의 구성원리와 내용적으로 통한다. 비용편익분석은 비례원칙의 적용을 위한

이익형량을 제도화한 것이다. 효율성과 최적화가 목표를 지향하는 행위지도 원리라면 비용편익분석은

이를 구체적으로 실현하기 위한 수단적인 성질을 가지는 제도다.

(3) 규제 개별화의 원리 - 맞춤형규제

공법의 영역은 평등원칙이 지배하며, 차별적 규제는 평등원리에 반하는 것으로 금지된다. 그러나 평

등이란 형식적 획일적 평등이 아니라 실질적 평등을 의미한다. 따라서 규제 대상별로 그 사정에 맞는

최적화된 규제를 하는 것은 평등원리에 부합하는 것이다. 가령 선도기업과 중소기업이 규제준수능력 등

에서 큰 차이가 나는 경우, 이들의 적절한 필요를 고려한 맞춤형 규제를 고려할 수 있다.

이는 궁극적으로는 비례원칙을 구현하면서 행정비용을 절약하는 것이기도 하다. 가령 대기업의 경우

자율규제 능력을 입증한다면 자율규제를 허용함으로써 행정비용을 절약하고, 절약된 예산으로 중소기업

자에 대한 기술지원과 정보제공을 강화하는 것이 규제 원리적으로도 정당화될 수 있다.

(4) 전문성과 신뢰성의 원리

과학기술의 발전으로 복잡해지는 규제체계 속에서 규제판단의 합리성 및 규제기관에 대한 신뢰성을

확보하기 위해서는 규제기관 내지 인력의 전문성을 확보하는 것이 매우 중요하다. 전문규제기관의 존재

의의는 전문성에 있으며. 규제체계의 안정성, 신뢰성, 합리성 등을 보장하기 위한 핵심원리는 전문성의

원리이다.

규제기관에 대한 신뢰를 확보하는 제도적 장치가 존재해야 당해 기구가 불확실한 위험관리에서 사회

적 여론을 유도하는 역할을 담당할 수 있게 된다. 특히 현대과학에서 무오류란 있을 수 없기 때문에 오

히려 검증가능성과 반증가능성이 확보되어야 신뢰성이 보장될 수 있다.

64) 앞에서 검토한 바와 같이 효율성은 공화주의 원리의 구성요소인 공익의 원리에 근거한 법원리이다.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

(5) 소비자 보호 수준의 제고

규제완화가 소비자 보호수준의 저하로 이어져서는 안 된다. 최근 위험관리 및 안전규제 영역에서 국제

적인 추세를 보면, 종래 생산자 중심의 안전관리에서 소비자 중심의 안전관리로 패러다임이 변화하고

있다. 예컨대 식품안전규제의 경우 과거에는 생산장려, 산업육성 및 식품의 양 • 가격 등에만 관심을 갖

던 생산자 중심적인 식품정책에서 소비자 중심의 식품안전에 중점을 둔 정책으로 전환하고 있는 것이다.

(6) 규제의 세계화

헌법 제6조에 따르면 “헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과

같은 효력을 가진다.” 이에 따라 우리나라 법질서 및 이에 근거한 규제체계는 세계화된 국제질서에 편

입되고 있으며, 이에 따라 각종 국내규제기준을 국제기준에 맞추어야 할 필요성이 제기되고 있다. 국제

기준에 비하여 과도한 규제는 국내투자활성화에 장애요소로 작용하고 불필요한 무역분쟁의 원인이 되

기도 한다. 반면에 국내규제가 국제수준에 비하여 미흡한 경우. 예컨대 안전과 환경기준에 대한 기준이

국제적 수준에 미치지 못하는 경우 국내기업의 외국진출에 장애요소가 될 수도 있다. 따라서 국제적 차

원에서 지속적으로 진행되는 규제개혁에 맞추어 규제 내지 규제개혁을 추진할 필요가 있으며, 그 과정

에서 비교법적 연구가 요청된다. 단순히 국제기준에 순응하는 것이 아니라 그 합리성을 받아들이는 것

이어야 하고, 우리나라의 특수성이 존재하는 경우 이를 어느 범위에서 받아들여야 할 것인지에 대한 과

학적이고 합리적인 연구가 필요하기 때문이다.

VI. 규제개혁을 위한 법제도

실험조항과 가인가. 사전허가 등의 활용

규제개혁은 신규시장의 창출을 촉진하도록 규제의 유인체계를 변경하는 것이어야 한다. 새로운 시

장의 창출은 새로운 행위를 전제로 한다. 그런데 현행법령상 예정하고 있지 않은 새로운 유형의 행위에

대해서는 당연히 법령에 규정이 없을 것이므로, 이러한 새로운 행위에 대한 대응방안으로서 두 가지 상

반된 입장을 상정할 수 있다. 하나는 법령이 정비되기까지 당해 행위를 금지하는 방식이고. 다른 하나

는 법령이 정비되기 전에 당해 행위를 잠정적으로 허용하고 법령정비 후 정식으로 행위허가 여부를 결

정하는 방안이다.

새로운 상품의 등장을 촉진시키고 시장의 수요에 대응하는 법시스템을 구축할 필요가 있다는 점에서

는 후자의 방식이 타당할 것이다.

새로운 행위를 관계법령의 정비 이전에 허용하는 수단으로 가인가제도와 실험규정이 고려될 수 있다.

가인가제도란 새로운 행위에 대한 인허가기준이 제정될 때까지 기존의 유사행위에 대한 인허가기준을

활용하여 잠정적으로 인허가를 발급하되. 새로운 인허가기준이 제정되면 이에 따라 본인가 내지 본허가

처분을 내리도록 하는 방식이다. 실험규정은 새로운 행위의 등장으로 인가기준이 없는 경우 일정한 기

간을 설정하여 당해 행위를 허용하고, 행정청은 그 기간 동안 시장의 반응 등을 관찰하여 인허가요건을

제정하고, 그 기간이 지나면 이 인허가기준에 의거하여 새로이 인허가를 받도록 하는 방식을 말한다.

그러나 입법실무는 가인가제도를 점차 축소해 나가는 경향이 있다.65〉

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

자율규제의 확대도입

⑴ 자율규제의 개념 및 유형

최근 규제완화 내지 규제개혁의 새로운 대안으로 자율규제의 도입이 활발하게 논의되고 있다. 최근

우리나라에서는 미국산 쇠고기수입을 재개하는 과정에서 미국 쇠고기사업자단체의 자율규제에 의한 규

제의 실효성이 문제된 바 있다.

자율규제란 법도그마틱적 개념 (rechtsdogmatischer Begriff) 이 아니며, 설명적 개념

(heuristischer Begriff)이다. 자율규제로 논의되는 현상들은 매우 광범위하며, 자율규제를 담당하

는 주체의 법적 지위와 법률관계의 내용에 따라 여러 가지 법도그마틱적 개념으로 분류될 수 있다.6이

자율규제 주체의 법적 지위에 따라 자율규제의 유형은 아래와 같이 구별될 수 있다.

첫째, 자율규제 가운데 가장 공적 특성이 강하고, 강력한 규제권한을 부여하는 방식은 당해 규제임무

를 위한 별도의 법인을 설립하는 이른바 “기능적 자치행정”의 방식이다.67ᅵ 기능적 자치행정의 주체는

자율적인 규범, 즉 자치규칙의 제정권을 가지는 경우가 많다.

둘째, 규제 임무를 수행할 공적 주체를 새로이 설립하지 아니하고. 사인 가운데 당해 임무를 적절히

수행할 자를 선정하여 그에게 공적 임무의 수행을 맡길 수도 있다. 이 경우 공적 규제임무를 수행하는

사인은 다시 두 가지의 경우로 구분된다.68》공법상의 규제권한을 독립적으로 자신의 이름으로 행사하

는 경우를 공무수탁사인(Beliehene)이라 하고，그렇지 아니 한 경우를 행정보조자(Verwaltung

shelfer)라 한다.69》이상의 경우는 입법적 조치든 행정적 조치든 일정한 공적 조치에 의하여 공적 규

제임무를 사인이 수행하게 되며, 이러한 사인의 공적 규제는 일정한 법적 효과를 부여받게 된다.

세 번째로는, 이러한 공적 조치 없이 사인이 순수하게 자발적으로 일정한 행위규제를 하는 경우가 있

다. 예컨대 민간기업 사이에 신사협정을 체결하여 일정한 행위를 금지하는 경우를 상정할 수 있다. 또

는 기업내부의 자율준수 프로그램에 의한 자율규제방식도 있다.

다른 한편 자율규제기관이 만든 규칙 내지 기준의 법적 구속력에 따라 다시 분류가 가능하며, 그밖에

도 자율규제기관의 자율성 정도 내지 감독관청에 의한 개입의 정도에 따라 구별할 수도 있을 것이다.

⑵ 자율규제의 장단점에 대한 평가

이상과 같이 분류기준에 따라 자율규제의 유형이 매우 다양하고 광범위하기 때문에 자율규제에 대해

65) 예컨대 구전기통신사업법 제29조 제4항은 "情報通信部長官은 基幹通信事業者가 새로운 電氣通信役務를 試驗的으로 제공할 필요가 있는 경우에는 第1項의 規定에 불구하고 利用約軟을 假認可할 수 있다.”고 규정하

여 시험적인 새상품에 대한 가인가제도를 두고 있었으나. 2007년 5월 11일 법률 제8425호에 의해 폐지되 었다. 66) 자율규제의 법적 형식에 따른 유형 및 권한범위에 대한 일반론과 특히 우리나라 금융규제에 있어서 자율규제 에 대한 설명으로는 이원우, “변화하는 금융환경 하에서 금융감독체계 개선을 위한 법적 과제”.『공법연구』

제33집 제2호, 2005. 2. IV. 4. (3) 참조. 67) 기능적 자치행정의 의의 및 법률관계에 대하여 상세한 설명은 이원우. "항고소송의 대상인 처분의 개념요소로

서 행정청".『저스티스』제68호. 2002. 8.. 160-199면 참조. 68) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우. “정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰”. •■행정법연구』저佔 호, 1998. 108-136면 참조. 69) 공무수탁사인과 행정보조자의 의의 및 법률관계에 대하여 상세한 설명은 이원우, ••정부기능의 민영화를 위한

법적 수단에 대한 고찰", 1■행정법연구』제3호, 1998. 108-136면 참조.

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〈특집〉저스티스 통권 제106호

서 일률적인 평가를 하는 것은 어려운 일이다.

그럼에도 불구하고 자율규제에 대해서는 다음과 같은 일반적인 논의가 이루어지고 있다.7이

우선 자율규제에 대해서는 자율규제기관의 전문성, 저렴한 감독 및 집행비용, 유연성 등의 장점을 근

거로 해서. 규제비용을 절감하고 규제강도를 완화시키면서 높은 규제효과를 거둘 수 있으므로 적극적으

로 도입하여야 한다는 긍정적 평가가 있다.

그러나 이에 대하여 자율규제는 강제성이 없기 때문에 실효성이 없고. 강제성을 부여하기에는 민주

적 정당성이 홈결되어 있다는 비판이 있다. 또한 비슷한 맥락에서 책임성이 없으므로 실효적 집행을 기

대하기 어렵다는 비판도 있다.

（3） 소결론 : 현대사회에서 자율규제의 중요성

필자는 위에서 언급한 장점 이외에도 특히 다음과 같은 이유에서 자율규제의 도입과 발전을 위한 노

력이 기울여져야 한다고 생각한다.

오늘날 규제의 현실을 보면. 규제와 관련된 중요한 정보는 대부분 피규제기관이 소유하고 있는 경우

가 많다. 피규제자가 규범회피를 위해 노력하는 경우 규제가 무력화될 우려가 존재한다. 따라서 피규제

자의 협력이 없이는 규제실효성이 유지되기 어렵다.

현대사회에서 전문화, 분업화가 진행됨에 따라 자신의 인생에서 중요한 의미를 가지는 의사결정을

스스로 할 수 있는 영역이 계속 축소되고 있다. 반대로 점차 많은 중요한 의사결정이 타인에 의해 내려

지고 지배되는 경향이 있다. 우리는 이제 타인의 의사결정을 믿고 맡기지 않으면 안 되는 사회에서 살

고 있는 것이다. 농경사회에서는 스스로 경작 • 가공 . 소비하던 것들을 이제는 타인의 생산에 맡기게 되

었다. 과거에는 자신의 자금을 직접관리하고 직접 투자하여 금융재산을 관리했지만, 점차 금융시장이

복잡하게 되고 위험이 높아지게 되자 전문가의 투자에 맡기는 간접투자방식에 의존하게 되고 있다. 우

리의 생활이 통신망에 의존하고 있지만, 통신망에서 고장이 발생했을 때 우리는 아무런 조치도 취할 수

없다. 우리 삶의 모든 면에서 자신의 위험에 대한 결정이 타인（주로 사업자）에 의해 수행되는 경우가

증대되고 있다.

특히 중요한 정보（의사결정의 정당성에 관한 정보）는 의사결정자가 보유하고 있기 때문에, 이러한

의사결정을 지배하는 자가 스스로의 위험을 통제하는 것이 가장 확실하고 실효성 있는 방법이다. 식품

의 경우 식품생산자가 식품안전에 관한 결정을 하며, 식품생산 및 제조업자가 생산과정을 통제한다. 따

라서 생산자 스스로 생산과정에서 철저한 안전규제를 행하는 것이 식품안전에서 최선의 방법이다. 아무

리 국가가 규제를 한다고 해도 식품의 생산, 가공, 유통 등 전체 과정을 완벽하게 규제하는 것은 현실

적으로 불가능하다. 각 과정을 통제하고 있는 생산자, 가공업자, 유통업자 등이 각각 자신이 담당하는

과정에서 발생할 수 있는 위험을 철저하게 통제하는 것이야말로 최선의 위험규제인 것이다. 따라서 모

든 과정을 식품생산자가 자율규제를 통해 안전규제의 목적을 달성할 수 있도록 하는 제도가 필요하게

된다. 결국 미래사회에서 위험규제의 실효성을 담보하고 높은 품질의 규제목적을 달성하려면 실효성 있

는 자율규제제도가 확보되어야 한다는 결론에 이르게 된다. 따라서 비록 현재 제도화되어 있는 자율규

70) 이에 대하여는 Ogus, Rethinking Self-Regulation, Oxford Journal of Legal Studies. 15 (1). Spring, pp. 97-108, 특히 pp. 97-100 in Ogus ed.. Regulation, Economics and the Law, 2001. pp. 345-356, 특히 345-348 참조.

384 한국법학원

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규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

제수단이 여러 가지 단점을 가지고 있다고 하더라도，장기적인 관점에서 자율규제의 발전을 위해서는

다양한 방식의 자율규제를 도입하고 새로운 자율규제제도를 적극적으로 개발하려는 시도가 이루어져야

할 것이다.

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Deregulierung und Regulierungsreform :

Rechtspolitische Aufgaben zur Verwirklichung der richtigen Regulierungspolitik

LEE, Won-Woo*

Obwohl in den letzten Jahrzenten in Korea massive Deregulierungsmaßnahmen durchgeführt wurden,

spricht man nicht von der Rationalität der Regulierung. So handelt es sich nicht um das Fehlen der

Regulierungsreform, sondern um die Richtung der Reform.

Heutzutage kann die Tendenz festgestellt werden, die Regulierung an sich negativ bewertet zu

werden. Sie soll die Freiheit beeinträchtigen, Wettbewerb beschränken und die Effizienz reduzieren, was

jedoch bei näherer Betrachtung nicht richtig ist. Diese Werte sind nicht in einem Konfliktverhältnis,

sondern in einem Spannungsverhältnis. Sie könnten sich gegeneinander konfliktieren, aber auch ergänzen

und koordinieren.

Den irrationalen Befürwortern für die Regulierung aber auch den übertriebenen

Deregulierungsforderungen liegen ideologische Vorurteilungen zugrunde, die juristisch nicht begründet

werden können. Regulierungen und Deregulierungen sind politische Alternativen zur Durchführung der

Prof. Dr. of College of Law, Seoul National University

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35페이지

규제개혁과 규제완화 : 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색 / 이원우

öffentlichen Aufgaben, die durch Verfassung und Gesetze ermächtigt worden sind. Sowohl Regulierung als

auch Deregulierung hat als solche keine normative Imperative.

Auf dieser Basis werden die in Korea spezifischen Problemen der Regulierung erörtert, und

verschiedene Rechtsprinzipien für die richtige Regulierung vorgestellt. Schließlich werden als

Rechtsinstitute zur Regulierungsreform die sog. Experimentalklausel und die Selbstregulierung

vorgeschlagen.

Schlüsselwörter: Deregulierung, Regulierungsreform, Regulierung, Wettbewerb, Freiheit, öffentliches

Interesse, Liberalismus, Republikanismus, Interventionalismus, Doppelregulierung,

Selbstregulierung, Experimentalklausel

저스티스 389