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환경과 미래세대, 그리고 효율에 관한 고찰 (1) - 공공신탁이론에서의 신인의무를 매개로

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제74호 2024년 8월 Administrative Law Journal Vol. 74, August 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.08.74.185

환경과 미래세대, 그리고 효율에 관한 고찰 (1)

— 공공신탁이론에서의 신인의무를 매개로 한 원고적격 논의를 중심으로 —*

1)

박 동 열**

국문초록

공공신탁이론(public trust doctrine)은 현세대와 미래세대의 관계에 대한 이론이다. 미국에서 제

기되는 기후소송에서 공공신탁이론이 중요한 논거로 반복하여 등장함은 이러한 연유에서이다.

공공신탁이론은 현세대와 미래세대를 수익자로, 현세대(국가, 소유자 등)를 수탁자로 한다.

신인의무(fiduciary duty)를 부담하는 수탁자는 신탁재산인 자연자원을 보전하면서, 동시에 수익

자인 현세대와 미래세대에게 자연자원의 영속적인 이용이라는 이익을 창출해 주어야 한다. 신

탁재산의 보전은 수익자의 영속적인 이용과 긴밀하게 연결될 수밖에 없으며, 수익자인 현세대

와 미래세대에게 그러한 이용은 보장되어야 한다. 신탁이론은 효율의 관점에서 발달하여 온 이

론이다. 신인의무는 신탁재산의 소극적인 관리에 그치는 것이 아니라 적극적인 관리로 요청되

며, 공공신탁이론은 효율성 심사로 이어진다.

공공신탁이론으로 볼 수 있는 법 이론이나 제도가 우리에게는 존재하지 않는다는 견해도 있

으나, 법원칙이나 이념 차원의 법 원리로서는 충분히 기능하는 것으로 볼 여지가 있을 것으로

보인다. 아시아 국가에서 처음으로 기후대책의 위헌성에 대한 판단이 이루어진 저탄소 녹색성

장 기본법 제42조 제1항 제1호 위헌확인 등 사건(헌법재판소 2024. 8. 29.자 2020헌마389등 결

정)에서, 청구인들은 공공신탁이론과 궤를 같이하는 주장을 개진한 바 있다.

공공신탁이론의 핵심 중의 하나는 수탁자가 신인의무를 제대로 이행하지 못할 때, 이를 강제

하는 것이다. 수익자가 신탁재산을 이용하지 못하게 될 때, 위탁자나 수익자를 보호할 방어기

제가 마련되어야 한다. 수탁자가 신탁재산을 제대로 관리하지 못하여 신인의무를 이행하지 못

한 것을 두고, 수탁자가 단지 공익보호를 못한 것만으로 볼 수는 없다. 수익자인 현세대와 미

래세대의 이용을 해하는 결과를 가져온다면, 위탁자 또는 수익자는 수탁자에게 원상회복이나

손해배상을 구할 수 있기 때문이다. 이는 신탁이론의 본질에 따른 것이고, 그렇다면 위탁자 또

는 수익자에게 일반적･간접적･추상적 이익만이 존재한다고 볼 수는 없다.

  • 본 논문은 拙稿, ｢환경과 미래세대, 그리고 효율에 관한 試論｣, 행정법연구, 제73호, 행정법이론실무

학회, 2024. 3.의 후속연구입니다. ** 변호사, 법학박사(Ph.D. in Law).

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행정법연구제74호 186

수탁자의 신인의무 불이행, 즉 공공신탁이론에서의 신인의무 불이행은 수탁자인 정부나 자연

자원의 소유자가 신탁재산인 자연자원을 보존하면서, 그와 동시에 수익자인 현세대나 미래세대

에게 영속적인 이용을 보장하지 못할 때이다. 신탁재산의 원본인 자연자원의 영구적인 훼손을

가져오거나, 비효율적인 이용을 한 결과 신탁재산의 원본으로부터 창출될 현세대나 미래세대의

영속적인 이용을 해하는 경우가 그것이다.

원상회복이나 손해배상은 신탁재산인 자연자원의 영구적 훼손을 방지하거나, 효율적 이용을

강제하는 방법으로 이루어지고, 신탁재산에의 반환, 즉 신탁재산의 정상화로 종결된다. 수익자

가 아닌, 신탁재산으로의 반환으로 종결된다는 이유로, 수익자가 제기하는 원상회복이나 손해

배상 청구가 그에게 개별적･직접적･구체적 이익을 가져오지 않는다고 할 수는 없다. 이는 다름

아닌 신탁의 본질에 따른 것이기 때문이다. 원고적격의 판단기준인 법률상 이익은 신탁재산의

정상화에 비중이 놓여야 하고, 그것이 핵심적인 기준이 되어야 할 것이다. 신탁재산이 정상화

된다면, 신인의무를 매개로 하여 그 자체만으로 수익자인 원고에게 개별적･직접적･구체적 이익

이 존재하는 것으로 보아야 한다.

우리의 경우에도 공공신탁이론의 이념이나 법 원리가 작동하는 부분이 적지 않은바, 면밀한

법적 검토가 이루어질 필요가 있다. 공공신탁이론으로 취급할 수 있다면, 신탁이론의 본질이나

신인의무를 매개로 하여, 환경 행정소송에서의 원고적격이 대폭 확장될 이론적 토대가 마련될

수 있을 것으로 보인다. 그리고 이는 효율성 심사로 이어질 것이다.

주제어: 환경, 미래세대, 효율, 공리주의, 공공신탁이론, 신인의무, 원고적격, 생태손해

목 차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 공공신탁이론, 미래세대, 그리고 효율

Ⅲ. 공공신탁이론과 사법심사

Ⅳ. 결론

Ⅰ. 들어가며

지속가능한 개발 원칙이 환경법의 기본원칙 중 하나임에는 별다른 이론이 없다. 다만 구

체적인 의미 설정에 있어서 의견이 대립할 뿐이다.1) 지속가능성은 현세대와 미래세대의 균

형 도모를 본질적 내용으로 한다. 지속가능발전 기본법은 이를 명확히 하고 있다.2) 미래세

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 187

대의 문제는 환경법 영역에서 시간이 흐를수록 중요한 문제로 대두된다. 현재 여러 국가에

서 동시적으로 진행되고 있는 미래세대가 제기한 기후소송의 경우가 대표적이다.

공공신탁이론(public trust doctrine)은 현세대와 미래세대의 관계3)에 대한 이론이다. 기후

소송(특히 미국에서 진행되는 기후소송)에서 공공신탁이론이 중요한 이론적 논거로 등장함

은 바로 이러한 연유에서이다. 공공신탁이론은 일반 대중의 영속적인 이용(perpetual use)을

목적으로 특정한 자연자원의 소유자에게 수탁자로서의 의무를 부과하고, 그렇게 신탁된 자

연자원은 일반 대중의 이익을 위해 그 소유자에게 신탁된 것으로 취급한다.4) 공공신탁이론

은 로마법이나 영국법에서 연원을 찾아볼 수 있다.5) 로마법의 신인의무(fiduciary duty)6)와

관련하여, 위탁을 받은 자는 소유자로 인식되기도 하였지만, 실질은 타인의 재산을 소유자

를 대신하여 관리하는 자로 취급되었다.7) 공공신탁이론은 삭스(Joseph L. Sax) 교수에 의

하여 환경 분쟁에 있어 강력한 법적수단으로 자리매김하였는바,8) 최근 진행되고 있는 일련

의 기후소송에서 대기신탁(atmospheric trust)9)10)과 같이 외연을 파격적으로 확대하면서 다

시 부각되고 있다.11)

1) 김홍균, 환경법, 제7판, 홍문사, 2024, 39쪽. 2) 지속가능발전 기본법 제2조 제1호는 ““지속가능성”이란 현재 세대의 필요를 충족시키기 위하여 미

래 세대가 사용할 경제･사회･환경 등의 자원을 낭비하거나 여건을 저하(低下)시키지 아니하고 이들 이 서로 조화와 균형을 이루는 것을 말한다.”, 동조 제2호는 ““지속가능발전”이란 지속가능한 경제 성장과 포용적 사회, 깨끗하고 안정적인 환경이 지속가능성에 기초하여 조화와 균형을 이루는 발전 을 말한다.”고 하고 있다. 3) David Takacs, The Public Trust Doctrine, Environmental Human Rights, and the Future of

Private Property, 16 N.Y.U. Env't L.J. 711, 728 (2008). 4) Susan D. Baer, The Public Trust Doctrine – A Tool to Make Federal Administrative Agencies

Increase Protection of Public Land and Its Resources, 15 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 385, 386 (1988); Joseph L. Sax, The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention, 68 Mich. L. Rev. 471, 475 (1970). 5) Sax, supra note 4, at 475. 6) 오영걸 교수는 fiduciary duty를 “신임의무”로 번역한다(오영걸, 신탁법, 홍문사, 2021, 222쪽). 7) 김병연, ｢신인의무의 연혁적 발전에 관한 소고｣, 신탁연구, 제4권 제1호, 한국신탁학회, 2021. 6, 5쪽. 8) Sax 교수의 업적은 공공신탁이론의 부활(resurrection)로 일컬어질 정도이다(Baer, supra note 4, at

393). 9) Juliana v. United States, 947 F.3d 1159 (9th Cir. 2020). 위 판결 및 대기신탁에 대하여는 Michael

C. Blumm/Mary Christina Wood, “No Ordinary Lawsuit”: Climate Change, Due Process, and the Public Trust Doctrine, 67 Am. U. L. Rev. 1 (2017) 참조.

10) 일찌감치 National Audubon Society v. Superior Court, 658 P.2d 709 (Cal. 1983)에서 공공신탁이

론에서의 대기청정이 고려된 바 있다.

11) Rebecca LaGrandeur Harms, Preserving the Common Law Public Trust Doctrine: Maintaining

Flexibility in an Era of Increasing Statutes, 39 Envtl. L. & Pol'y J. 97, 109 (2015).

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행정법연구제74호 188

공공신탁이론은 항행가능한 수로 등에서의 상업, 항행, 어업 등 일반 대중의 ‘이용’12)을

보호하기 위하여 태동한 것이다.13) 공공신탁이론의 목적은 몇몇 자연자원들을 일반 대중이

‘이용’할 수 있는 상태로 이를 보전함에 있다.14) “깨끗한 자연환경의 향유”는 “깨끗한 자연

환경의 편익을 누리는 것”, “깨끗한 자연환경의 이용”과 동어반복이다. 경제학의 표현을 빌

리자면, 소비에 있어서 경합성(rivalry in consumption)은 있으나 배제성(excludable)이 없는

재화, 즉 공유자원(common resources)인 환경15)이라는 재화의 수요 내지 공급의 문제이다.

공공신탁이론은 환경을 ‘영속적으로 이용’하면서 동시에 환경의 ‘보존’에 대한 이론이지,16)

환경의 ‘이용’을 배제한 채 환경의 ‘보존’만을 위한 이론이라고 보기는 어렵다. 기본적으로

신탁은 경제적 효율의 관점에서 발달하여 온 대표적인 분야이기도 하다.17)

신인의무18)의 측면에서, 공공신탁이론은 효율성 심사로 이어질 여지가 있다.19) 공공신탁

이론의 토대 중 하나는 공리주의(utilitarianism)이다. 공리주의는 효율과 본질적으로 연결될

수밖에 없는 개념임을 고려한다면, 환경 분쟁에 있어서의 효율성 심사는 공공신탁이론에

의하여도 정당성을 부여받을 수 있을 것이다. 환경 분쟁에 있어서 경제적 개념을 도입하는

것은 환경보호의 취지나 실익에 부합하는 것이고, 이를 등한시하는 것은 환경보호의 실익

은 물론 취지 자체를 훼손하는 결과로 이어진다.20)

이러한 문제의식 하에서, 환경과 미래세대, 그리고 효율의 상호관계를 공공신탁이론을 중

심으로 고찰한다. 공공신탁이론에서의 공익의 개념에 대하여 먼저 살핀다. 공익이야말로 공

리주의적 관점에서 효율과 연결될 수밖에 없는 본질적 특성을 가지기 때문이다. 이를 통하

여 공공신탁이론과 효율이라는 개념이 상호보완적으로 작용할 여지가 있음을 논증하면

서,21) 공공신탁이론의 실천적 의미라고 할 수 있는 원고적격의 확대에 있어서 (우리의 법

12) Baer, supra note 4, at 387 note 13.

13) Id. at 390.

14) Id. at 386-387.

15) N. Gregory Mankiw, Principles of economics, 9 ed., Cengage, 2021, 210-211.

16) Baer, supra note 4, at 386-387.

17) 이계정, ｢신탁의 경제적 분석｣, 법조, 제69권 제4호, 법조협회, 2020. 8, 85쪽.

18) 위의 글, 85쪽은 신탁이 “재산이전에 따른 대리비용(agency cost)을 줄이기 위하여 수탁자에게 신인

의무를 부과하”였다고 한다.

19) 환경문제에 대해서는 공법적 규제로서 대응하는 것이 타당하고, 사인간의 이해관계 조절을 위한 사

법의 법리를 끌어들이는 데에는 신중할 필요가 있다는 견해로는 이연갑, ｢신탁법의 관점에서 본 공 공신탁법리｣, 비교사법, 제21권 제2호, 한국비교사법학회, 2014. 5. 참조.

20) Mankiw, supra note 15, at 200.

21) 미국 수리권의 진화에 대한 논의를 살피면서, 효율성을 강조하는 것이 사회 전체의 후생을 높이며,

그러한 측면에서 공공신탁이론과 효율성원칙이 상호보완적으로 작용할 여지가 있음을 잠정적으로

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 189

이론이나 제도에서도 적용될 수 있는) 신인의무의 해석과 연결된 실질적인 논거를 제시하

고자 한다.

Ⅱ. 공공신탁이론, 미래세대, 그리고 효율

  1. 공공신탁이론과 공리주의

1) 우리 법제에서의 공공신탁이론

자연자원의 어떠한 것은 사적으로 사용하기 위해 소유되어서는 안 되며, 일반 대중의 향

유를 위해 일반 대중의 소유로써 관리되어야 한다는 관념이 고대부터 존재해왔고, 이러한

관념은 공공신탁이론으로 연결된다.22)

공공신탁이론으로 볼 수 있는 법 이론이나 제도가 우리에게는 존재하지 않는다는 견

해23)도 존재하나, 법 원칙이나 이념 차원의 법 원리로서는 충분히 기능하는 것24)25)으로 볼

여지가 있을 것으로 보인다.26) 공공신탁이론의 대표적인 판례인 Illinois Central Railroad

Company v. Illinois 판결27)이나 National Audubon Society v. Superior Court of Alpine

Country 판결28)(이하 ‘모노湖 판결’)29)의 결론에 대하여, 우리의 경우에도 충분히 공감하고

살핀 것으로, 拙稿, ｢환경과 미래세대, 그리고 효율에 관한 試論｣, 행정법연구, 제73호, 행정법이론 실무학회, 2024. 3, 199-201쪽 참조.

22) Baer, supra note 4, at 386-387; Takacs, supra note 3, at 711.

23) 조홍식, ｢公共信託理論과 한국에서의 適用可能性｣, 환경법연구, 제19권, 한국환경법학회, 1997. 12,

221쪽.

24) 임채웅, ｢환경보호수단으로서의 신탁에 관한 연구: 공공신탁, 공익신탁 및 국민신탁을 중심으로｣,

법조, 제59권 제3호, 법조협회, 2010. 3, 15-17쪽.

25) 위의 글, 16쪽은 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결(새만금 사건)의 다수의견에

대한 보충의견, 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정(도룡뇽 사건)에서 공공신탁이론의 법 리가 적용될 여지가 발견된다고 한다.

26) 임채웅 변호사는 [가상의 예]로 정부가 국립공원 한라산을 甲기업에 매도한 경우를 들면서, 그 매

도계약이 법원에서 문제된다면 공공질서나 사회상규에 반하는 것으로 효력이 부정될 것이라고 한 다. 임채웅 변호사는 공공질서나 사회상규는 바로 다음 세대를 포함한 국민 전체가 국립공원의 혜 택을 누릴 수 있게 할 국가의 의무, 그리고 그에 협조할 국민의 의무를 의미할 것인데, 그와 같은 의무들이 구성하는 법률관계를 공공신탁으로 파악할 가능성이 존재한다고 한다(위의 글, 14쪽).

27) 146 U.S. 387 (1892). 위 판결에 대한 전반적인 설명으로는 拙稿, ｢물법의 진화와 그 방향: 미국

수리권의 진화와 공공신탁이론의 전개과정을 중심으로｣, 저스티스, 제139호, 한국법학원, 2013. 12, 80-81쪽.

28) 658 P.2d 709 (Cal. 1983). 위 판결의 사안은 다음과 같다. LA시는 모노湖로 흘러 들어가는 5개의

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행정법연구제74호 190

같은 생각을 하는 것은 우리도 공공신탁이론과 유사한 사고(법 논리)를 하기 때문이라는

견해30)에 깊이 공감한다.

아시아 국가에서 처음으로 기후대책의 위헌성에 대한 판단이 이루어진 저탄소 녹색성장

기본법 제42조 제1항 제1호 위헌확인 등 사건(헌법재판소 2024. 8. 29.자 2020헌마389등

결정)31)의 경우를 본다.

청구인들은 “대한민국 헌법 전문은 ‘우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영

원히 확보하는 것’을 대한민국 헌법의 목적으로 다짐하고 있습니다. 이 사건 헌법소원은

우리 헌법이 안전과 행복을 지켜주겠다고 다짐하고 있는 헌법적 보호의 권리주체인 ‘우리

들의 자손’, 즉 앞으로 이 땅에서 계속 살아갈 대한민국의 청소년들, 아들과 딸들, 손녀와

손자 세대가, 위 헌법적 보호의 의무주체인 ‘우리들’, 즉 현재 이 땅을 관리하며 다스리고

있는 대한민국의 어른들, 아버지와 어머니들, 할머니와 할아버지 세대에게 드리는, 절박하

고도 간곡한 헌법적 소원입니다.”라고 하였다.32)

이는 공공신탁이론의 법리와 기본적인 구조가 유사하다. ① 수익자를 ‘우리들’ 및 ‘우리

들의 자손’, ② 수탁자를 ‘우리들’, ③ 신인의무33)를 ‘기후재난을 예방하여, 신탁재산인 깨

끗한 대기를 수익자인 ‘우리들’ 및 ‘우리들의 자손’이 이용할 수 있도록 할 의무’로 볼 여

지가 상당하기 때문이다. 우리의 경우에도 법적 현상을 공공신탁이론으로 파악할 여지가

있는지를 검토할 실익이 있다.34) 공공신탁이론에 따른 주장이 그에 대한 입법이 존재하여

야만 비로소 가능한 것은 아니다.35) 미국의 경우에도 그러하였다. 공공신탁이론만이 아닌

지류 중 4개 지류에 관한 연안권을 구매한 후 구매한 4개의 지류로부터 유수를 전용하여 달라는 허가를 신청하였고, 1940년 같은 내용의 허가를 받았다. LA시는 1941년부터 1985년까지 45년간 연평균 68,100입방피트의 유수를 전용하였다. 이에 모노湖의 수위는 급격히 감소하게 되었다. 그러 한 상황에서, 모노湖의 생태계 파괴를 우려한 민간 환경단체가 모노湖의 호안(湖岸), 하상(河床)과 물은 공공신탁이론의 대상이라면서 유수전용권 사용 등의 금지를 구하였다. 위 판결에 대한 전반적 인 설명으로는 위의 글, 77-78쪽 참조.

29) 모노湖 판결은 미국의 수많은 환경법 판결들을 대표하는 판결 중 하나이다(Michael C. Blumm/

Thea Schwartz, Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water, 37 Ariz. L. Rev. 701, 703 (1995)).

30) 임채웅, 앞의 글, 13-14쪽.

31) 헌법재판소는 ① 저탄소 녹색성장 기본법 제42조 제1항 제1호 위헌확인 사건(2020헌마389), ② 기

후위기 대응을 위한 탄소중립･녹색성장 기본법 제8조 제1항 위헌확인 사건(2021헌마1264), ③ 기후 위기 대응을 위한 탄소중립･녹색성장 기본법 시행령 제3조 제1항 위헌확인 사건(2022헌마854), ④ 제1차 국가 탄소중립 녹색성장 기본계획 위헌확인 사건(2023헌마846)을 병합하여 심리하였다.

32) 헌법재판소 2020헌마389 사건의 2020. 3. 13.자 헌법소원 심판청구서 4-5쪽.

33) 신인의무는 주의의무(duty of care)와 충실의무(duty of loyalty)로 나눌 수 있을 것이나, 공공신탁이

론에서는 굳이 이를 구별할 필요가 없을 것으로 보인다.

34) 임채웅, 앞의 글, 13쪽.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 191

일반적인 신탁에 있어서도, 영미의 실무는 신인의무의 성립요건을 정립하지 않은 채, 법원

에 의하여 신인의무의 토대가 되는 신인관계를 개별적･탄력적으로 인정한다고 한다.36) 나

아가 신인관계의 성립표지에 대한 통일된 견해도 존재하지 않는다고 한다.37)

공공신탁은 공익신탁과는 구별된다. 공익신탁은 공익사업을 목적으로 하는 신탁법에 따

른 신탁으로서, 공익신탁법 제3조에 따라 법무부장관의 인가를 받은 신탁을 말한다.38) 공

익신탁법 제2조 제1호는 공익신탁에서의 공익사업을 규정하는데, 환경보호가 포함되어 있

기에 공익신탁이 환경보호를 위하여 기능할 수는 있다.

2) 공공신탁이론에서의 공익과 효율

공공신탁이론에서의 공공, 즉 공익이란 무엇인가? 공공신탁이론은 미국 일부 주 헌법에

성문화되었다. 가령 펜실베이니아 주 헌법 Article 1. Section 27.이 “펜실베이니아의 공공

의 자연자원은, 앞으로의 세대를 포함하여 모든 사람들의 공통의 재산이다. 주 정부는 이들

자원의 수탁자로서 이들을 모든 사람들의 이익을 위하여 보전하고 유지하여야 한다.”고 규

정한 것이 그것이다. “모든 사람들의 이익(the benefit of all the people)”을 공공신탁에서의

공익으로 보고 있다. 이에 의할 때, 공익은 “공동체의 모든 성원들을 위한 제반 이익들의

총계로부터 도출되는 정책으로 집약된다.”39)

공익은 불확정개념으로서 가치평가의 문제이다. 무엇을 공익으로 볼 수 있는지부터가 문

제된다. 공익이라고 개념 지어진 것 사이에서도 어떠한 공익을 우선할 것인지에 대해 가치

관에 따라 상이한 판단이 이루어질 수밖에 없다. 행정현실에서 정책 형성과 통제의 기준에

관한 다툼이 있을 때, 공익은 궁극적인 기준으로 기능하지만,40) 하급심 법원과 대법원 사

이에서 공익에 대한 상이한 판단이 이루어지는 경우는 빈번하다.41)

35) 위의 글, 13쪽은 공공신탁의 법리를 헌법 등에 선언적으로 포함시키는 것은 가능하나, 구체적･적극

적인 내용으로 입법하는 것은 적당하지 않고, 또한 공공신탁이론을 적용하기 위하여 입법이 필요하 다는 주장은 적절하지 않다고 한다.

36) 오영걸, 앞의 책, 222쪽.

37) 위의 책, 222쪽; 이연갑, 신탁법상 수익자 보호의 법리, 경인출판사, 2014, 96쪽.

38) 공익신탁법 제2조 제2호.

39) 최송화, 公益論, 서울대학교출판부, 2002, 319쪽.

40) 오석홍, 행정학, 제7판, 박영사, 2016, 158쪽. 행정학에서의 공익은 “① 인위적 구성, ② 사익과의

중첩, ③ 사회성･윤리성, ④ 다수이익과의 부합･무차별적 귀속, ⑤ 상황의 영향, ⑥ 갈등의 가능성” 이라는 특성을 가진다고 한다(같은 책, 157-158쪽).

41) 대북전단지 살포 행위를 한 사단법인 자유북한운동연합에 대하여 통일부장관이 법인설립허가를 취

소한 사안에서, 제1심(서울행정법원 2021. 9. 30. 선고 2020구합71710 판결)과 원심(서울고등법원 2022. 12. 8. 선고 2021누63176 판결)은 북한 도발의 위협을 방지한다는 공익과 사단법인 자유북한

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행정법연구제74호 192

공익은 공리주의적인 관점에서 논의되는 경우가 많다. 미국의 경우가 특히 그러하다.42)

영미의 공익론에서 가장 두드러지는 특징 중 하나는 공리주의 경향이다.43) 공리주의의 핵

심은 최대 다수에게 최대 큰 선(善)의 제공이다.44) 공동체 또는 사회 전체적인 선을 강조

하며, 상대적･결과 지향･공동체 지향의 특성을 지닌다.45) 공익은 외부적, 선재적으로 주어

진 것이 아니다. 공익은 국민, 행정부, 국회, 이익집단 등이 참여하는 합의과정을 통해 형

성되고, 민주국가에서의 그것은 합의적 성격을 지닌다.46)

공익론의 핵심은 효율성의 관점과 연결될 수밖에 없다.47) 효율성은 공리주의에 토대하기

때문이다. 공리주의에서 공리부터가 ‘공리(公利)’가 아닌 효용(효율, utility)을 뜻하는 ‘공리

(功利)’이다. 현세대의 행위에 미래세대가 영향을 받게 되고, 그러한 미래세대가 바로 뒷

세대에 그치지 않고, 계속 이어질 수밖에 없는 구조임을 고려한다면, 현세대의 이익을 위한

환경오염은 공리주의 입장에서 정당성을 부여받을 수 없다.48) 공공신탁이론이 전제하는 공

익 역시 효율성과 괴리될 수 없다. 펜실베이니아 주 헌법으로 돌아오면, “모든 사람들의 이

익”을 공공신탁에서의 공익으로 보며, 미래세대를 고려한다. 공리주의의 입장에서 현세대의

이익을 위하여 환경을 오염시키는 것은 허용될 수 없고, 그러한 공리주의적인 입장에서 다

시 효율성의 관점이 대두되는 것이다. 이러한 결론은 공공신탁이론이 헌법이나 법률에 규

정되어 있는지와 무관하다.

경제학적 시각에서 살피면, 이는 보다 분명하다. 환경은 경제학에서 공유자원(common

resources)으로 분류된다.49) 공유자원은 외부효과(external effect)로 인하여 공유자원의 비극

(공유지의 비극)이 발생한다. 재산권이 명확하게 확립되어 있지 않기 때문에 효율적으로 자

운동연합의 기본권 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어난 것으로 볼 수 없다고 보았다. 그러 나 대법원은 사단법인 자유북한운동연합의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 통일부장관이 위 처 분으로 달성하고자 하는 공익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점이 의문의 여지가 없는 경우에 해당하는 것으로 보기 어렵다면서, 원심판결을 파기, 환송하였다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두 30833 판결). 대법원 판결의 취지에 따라, 서울고등법원은 2023. 12. 1. 사단법인 자유북한운동연합 의 승소판결을 선고하였고(서울고등법원 2023. 12. 1. 선고 2023누40696 판결), 이는 확정되었다.

42) 최송화, 앞의 책, 319쪽.

43) 김유환, ｢英美에서의 公益槪念과 公益의 法問題化: 행정법의 변화와 대응｣, 서울대학교 法學, 제47

권 제3호, 서울대학교 법학연구소, 2006. 9, 64쪽.

44) 오석홍, 앞의 책, 144쪽.

45) 위의 책, 144쪽.

46) 위의 책, 160쪽.

47) 최송화, 앞의 책, 319쪽.

48) 김도식, ｢왜 우리는 환경을 보호해야 하는가?｣, 통일인문학논총, 제50집, 건국대학교 인문학연구원,

  1. 11, 112쪽.

49) Mankiw, supra note 15, at 211.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 193

원을 배분하는 기제가 작동하지 않기 때문이다.50) 외부효과는 시장경제가 비효율적으로 작

동하는 사례이다. 환경오염은 시장실패의 대표적인 예이며, 환경에 대한 적절한 소유권을

설정해줌으로써 시장실패를 극복할 수 있다. 적어도 환경 분야에서의 공익이 효율성과 괴

리될 수 없음은 경제학에서의 논의를 볼 때 더욱 분명하다.

3) 공공신탁이론에서의 공리주의와 효율

공공신탁이론은 본래 항행가능한 수로와 그 부대 토지에 대한 일반 대중의 ‘이용’51)에

관한 이익을 보호하기 위한 이론이다.52) 공공신탁이론의 초창기 판결이라고 할 수 있는

Arnold v. Mundy 판결53)에서도 수자원에 대한 일반 대중의 접근과 ‘이용’ 권한이 문제되었

다.54) 공공신탁이론이 신탁재산의 보호를 위하여 그 ‘이용’ 자체를 금지하는 것은 아니

다.55) 일반 대중의 신탁재산에 대한 ‘이용’이 허용되어야 하며, 이를 위하여 수탁자가 신탁

재산의 영구적인 훼손을 하여서는 안 된다는 것이다. 가령 모노湖 판결에서처럼, LA시가

1941년부터 1985년까지 45년간 연평균 68,100입방피트의 유수를 전용하여, 모노湖의 수위

를 급격히 감소시키는 훼손을 하여서는 안 된다. 영구적인 훼손이 존재한다면 일반 대중의

신탁재산의 ‘이용’이 가능하지 않기 때문이다. 이는 공익에 부합하지 않는다. 신탁재산이라

고 할 수 있는 토지와 수역에 대한 (공익의 실질적 침해 없이 처분될 수 있는 자연자원을

제외하고) 신탁목적을 위한 국가의 통제권한이 상실되어서는 아니 된다.56)

결국 공공신탁이론은, 공적인 자연자원에 대한 일반 대중의 ‘이용’을 보호하기 위한 이론

이다. ‘이용’은, 좁은 의미에서의 ‘이용’만이 아닌 장기적･영속적인 ‘이용’이다. 장기적･영속

적인 ‘이용’은 자연자원의 경관이나 생태가 균형이 유지된 상태로 이루어져야 한다. 신탁재

산인 자연자원을 사인이 소유하는 경우에도, 그가 일반 대중의 ‘이용’을 배제하는 배타적

처분을 하는 것은 허용될 수 없다. 일반 대중의 ‘이용’이 불가능하게 되기 때문이다. 자연

자원의 보호는 ‘이용’의 전제인 것이지, ‘이용’과 괴리된 것이 아니다.

공공신탁이론의 선구자인 Sax 교수는 공공신탁이론에서의 신탁재산에 대한 일반 대중의

권리를 절대적인 것이라기보다 다른 사용자들의 (합리적인) 수요를 전제한 것으로 보았

50) Id. at 221-222.

51) Baer, supra note 4, at 387 note 13.

52) Id. at 390.

53) 6 N.J.L. 1 (1821).

54) Baer, supra note 4, at 390.

55) Takacs, supra note 3, at 714.

56) Illinois Central Railroad Company v. Illinois, 146 U.S. 387 (1892), at 453.

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행정법연구제74호 194

다.57) 일반 대중이 주장할 수 있는 권리는 사회에서 ‘필요한(needful)’58) 개발이나 산업화

와 조화를 이루어야 함은 물론이다.59) 공리주의적인 측면에서 논하여지는 공공신탁이론에

서의 권리 개념은 권리자에게 절대적인 보호를 전제하는 일반적인 권리 개념과 차이가 있

다.60) 현세대가 환경을 오염시키는 것은 미래세대를 생각의 범주에 넣을 때, 효율적이지

못하기 때문에 공리주의 입장에서 설득력을 상실한다. 공공신탁이론은 공리주의에 토대를

둔 것이고, 공리주의는 그 개념 본질적으로 효율과 연결될 수밖에 없다.

Sax 교수는 공공신탁이론을 통해, 종전에는 무가치하다고 여겨졌던 것들, 가령 공공재(보

다 엄밀하게는 공유자원)와 같은 것에 대하여 사유재산에 부여되어 있는 것과 같은 경제적

가치가 누적된 것으로 볼 수 있음을 환기시켰으며,61) 신탁재산 소유자(concerted minority)의

산재된 일반 대중(diffuse majority)에 대한 지배를 방지하기 위하여, 수탁자가 공공신탁이론

상의 의무를 위반한 경우 일반 대중이 문제 삼을 수 있는 절차적 권리를 강조하였다.62)63)64)

이는 경제학에서의 애로의 불가능성 정리와 이어질 수 있는바, 별도의 항목에서 살핀다.

  1. 공공신탁이론과 미래세대

공공신탁이론에서 ① 위탁자는 과거세대와 미래세대, ② 수탁자는 현세대(국가, 소유자

57) Joseph L. Sax, Defending the Environment: A Strategy for Citizen Action 162 (1971): Takacs,

supra note 3, at 722 note 61에서 재인용.

58) ‘필요한(needful)’에는 공공신탁이론에서의 수탁자인 정부가 일반 대중에게 부담하는 신인의무가 내

포하는 암묵적인 제한이 내재되어 있다고 한다(Gerald Torres, Who Owns the Sky?, 19 Pace Envtl. L. Rev. 227, 243 (2001)).

59) Sax, supra note 57, at 167: Takacs, supra note 3, at 722 note 62에서 재인용.

60) Takacs, supra note 3, at 722-723.

61) Sax, supra note 57, at 173: Id. at 716 note 27에서 재인용. 다만 여기에서 공공재(public good)는

엄밀하게는 공유자원(common resources)일 것이다.

62) Takacs, supra note 3, at 717.

63) 네덜란드 법원은 시민단체 우르헨다(Urgenda)의 “정부가 설정한 2020년 온실가스 감축 중기목표는

국제수준에 미치지 못하는 수준인바, 이는 국가의 주의의무를 이행하지 못한 것이다.”는 주장을 받아 들였다. 위 네덜란드 법원 판결에 대한 상세한 분석으로는 박시원, ｢기후변화와 인권침해 소송｣, 환 경법과 정책, 제23권, 강원대학교 비교법학연구소, 2019. 9; 배연재, ｢국내 기후변화 소송에서 국제규 범의 역할: 네덜란드 판결을 중심으로｣, 국제법학회논총, 제67권 제2호, 대한국제법학회, 2022. 6. 참조.

64) 우르헨다 사건은 유럽에서 최초로 기본권과 인권을 근거로 승소한 기후변화소송이라고 한다(박시

원, 앞의 글, 57쪽). 한편 아일랜드 환경의 친구들(Friends of the Irish Environment)이 제기한 아일 랜드 국가감축계획(National Mitigation Plan) 소송에서는 “행정계획의 한계와 구체성, 재량의 절차 적 통제, 이해관계자의 참여를 통한 정당성 확보”가 핵심적인 쟁점이었다고 한다(최승필, ｢행정계획 을 대상으로 한 기후변화 소송과 그 법적쟁점: 아일랜드 온실가스 국가감축계획 파기판결과 그 시 사점에 대하여｣, 공법학연구, 제23권 제2호, 한국비교공법학회, 2022. 5, 272쪽).

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 195

등), ③ 수익자는 현세대와 미래세대라고 할 수 있다. 공공신탁이론은 본질적으로 미래세대

를 위탁자와 수익자로 한다. 현세대와 미래세대의 관계 설정을 본질적 내용으로 할 수밖에

없는 구조이다. 흥미로운 것은 ‘앞의 수익자(현세대)’, ‘뒤의 수익자(미래세대)’, ‘그 뒤의 수

익자(그 뒤의 미래세대)’라는 연속된 수익자가 존재하는 점이다. 신탁재산은 ‘앞의 수익자’

는 물론이고, ‘뒤의 수익자’를 위하여, 나아가 ‘그 뒤의 수익자’를 위하여도 신탁이익의 발

생 토대로 기능한다.65)

기후소송,66) 미래세대와 관련한 기후소송에서 공공신탁이론이 중요한 이론적 근거로 등

장함은 이 때문이다. 컬럼비아 로스쿨의 사빈 기후변화법 센터(Sabin Center for Climate

Change Law)에 의하면 현재 미국의 기후소송에서의 청구원인 중 공공신탁이론이 등장하는

사건은 34건이라고 한다.67)

공공신탁이론은 수탁자인 정부에게 신탁재산인 자연자원을 보존할 의무를 부여하고, 일

반 대중의 ‘이용’을 위하여 공하여지는 신탁재산의 양도를 불허한다. 이를 통해, 일반 대중

에게 신탁재산의 영속적인 ‘이용’을 가능하게 한다. 신탁이론의 관점에서 보면, 수익자가

신탁재산으로부터의 영속적인 이익을 얻는 것, 즉 신탁재산의 영속적인 ‘이용’을 목적으로

하는 것이라고 할 수 있다.68) 공공신탁이론이 자연자원의 보존에 초점이 놓인 것이기에 일

반적인 신탁과 배치되는 것은 아닌지에 대한 의문이 있을 수 있으나, 반드시 그러한 것은

아니다. 일반적인 신탁에서도 가장 중요한 것은 장기간 신탁재산을 보전하면서 그로부터

이익을 창출하는 것으로, 신탁재산의 보전이 핵심이며, 수탁자의 임무도 거기에 집중되어

있다.69) 공공신탁이론과 다를 바가 없다. 공공신탁이론에서 신탁재산을 보전하는 것은 수

65) 세대 간에 이어지는 연속된 수익자는 시간을 초월하는 공동선 개념과 연관될 수 있을 것이다. 이에

관하여, 성경의 언약(covenant) 사상이 세대를 뛰어넘는 공동선 개념을 볼 수 있게 한다면서, 그와 같은 공동선 개념이 특히 환경법이나 사회복지법 분야에서 유용하게 활용될 수 있음을 지적하는 견해로는 김대인, ｢성경법(Biblical Law)의 현대적 의미에 대한 고찰: 행정법을 중심으로｣, 법학논 집, 제27권 제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2023. 6, 161-163쪽, 특히 161쪽 주100이 있다.

66) 청소년기후행동의 회원들이 제기한 헌법소원에서는 침해된 권리로 “차세대 청소년들의 생명권, 행

복추구권과 멸종저항권(헌법 제10조 인간의 존엄성과 기본인권 보장), 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 차세대 청소년들의 권리(헌법 제35조 제1항 환경권), 쾌적한 환경조건을 소비하고 있는 성 년 세대와 재난적 환경조건에 직면한 차세대 청소년들 사이의 세대 간 불평등(헌법 제11조 평등 권), 재해를 예방하고 환경재난의 위험으로부터 국민을 보호할 국가의 의무(헌법 제34조 인간다운 생활을 할 권리), 포괄위임금지원칙 위반(헌법 제75조), 환경권의 법률적 보장(헌법 제35조 제2항) 위반, 국가의 기본권보호의무(과소보호금지원칙) 위반 등”을 거시하고 있다(헌법재판소 2020헌마 389 사건의 2020. 3. 13.자 헌법소원 심판청구서 2쪽).

67) https://climatecasechart.com/principle-law/public-trust-doctrine, 최종 방문: 2024. 7. 27.

68) Peter Manus, To a Candidate in Search of an Environmental Theme: Promote the Public Trust,

19 Stan. Envtl. L.J. 315, 327 (2000).

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행정법연구제74호 196

익자의 영속적인 ‘이용’과 긴밀하게 연결될 수밖에 없으며, 신탁재산인 자연자원을 효율적

으로 ‘이용’하는 것은 공공신탁이론의 목적 중의 하나이고, 수익자인 미래세대에게는 그러

한 ‘이용’이 보장되어야 한다.

한편 미국은 기후문제를 기본적으로 법원이 아닌 의회나 정부가 담당해야 할 문제로 인

식하여 왔다. Juliana v. United States 판결70)71)이 대표적이다. 그러나 최근 몬태나 주 지

방법원은 “주 정부가 기후변화를 고려하지 않은 화석연료 정책으로 깨끗한 환경에서 살아

갈 헌법상 권리를 침해하였다.”며 원고(청소년)들 승소판결을 선고하였는바,72) 기존의 패러

다임을 변경한 것으로 보인다.73)

Ⅲ. 공공신탁이론과 사법심사

  1. 공공신탁이론과 생태손해: 프랑스에서의 논의를 중심으로

공공신탁이론에서 미래세대의 권리는 자연 자체가 입은 손해인 생태손해 논의로 자연스

럽게 이어진다.74) 생태손해 배상제도의 이론적 근거 중의 하나가 공공신탁이론이다.75) 가

69) 이연갑, 앞의 글, 418쪽.

70) 947 F.3d 1159 (9th Cir. 2020). 미국 연방헌법에는 명시적인 환경보호 조항이 존재하지 않는다. 이

에 원고들은 “피고들의 행위로 인해 생명, 자유 및 재산에 대한 실질적인 적법절차 권리를 침해당 했고, 피고들이 일반 시민 및 미래세대를 위해 특정한 천연자원을 신탁 관리해야 할 의무를 위반하 였다.”고 주장하였다.

71) 위 판결에 대하여, 본질적으로 정당성의 문제로 보면서, 일반 대중의 대표자이자 신탁재산의 수탁

자인 정부가 수탁자로서의 업무를 수행하지 못하는 경우에 법원에게 이를 강제할 권한이 있는지에 대하여 고찰한 것으로는 Gerald Torres, No Ordinary Lawsuit: The Public Trust and the Duty to Confront Climate Disruption – Commentary on Blumm and Wood, 67 Am. U. L. Rev. F. 49, 54 (2018) 참조.

72) Held v. Montana, 14 August 2023, Montana First Judicial District Court, Lewis and Clark County,

Cause No CDV-2020-307. 위 판결에 대하여는, 주 정부의 불복으로 몬태나 주 대법원이 심리 중이다.

73) 拙稿, 주21, 192쪽.

74) 토마스 베리(Tomas Berry) 신부가 개념을 정립한 ‘인간의 이익이 아닌 지구가 우선시되는 법과 통

치 철학’에 대한 지구법학(Earth Jurisprudence)으로 논의가 확장될 수 있을 것이다. 이에 대하여는 Mary Evelyn Tucker/John Grim/Andrew Angyal, 이재돈/이순 옮김, 토마스 베리 평전: 생태사상의 선구자, 파스카, 2023, 245-255쪽 참조. 또한 토마스 베리의 사유체계 및 지구법학에 관한 개괄적 설명에 대하여는 박태현, ｢인류세에서 지구공동체를 위한 지구법학｣, 환경법과 정책, 제26권, 강원 대학교 비교법학연구소, 2021. 2. 참조

75) 박시원, ｢생태손해배상제도 도입을 위한 협의제도 고찰｣, 환경법연구, 제44권 제1호, 한국환경법학

회, 2022. 4, 199-203쪽.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 197

령 미국 종합환경대응배상책임법(Comprehensive Environmental Response, Compensation,

and Liability Act of 1980)은 공공신탁이론에서의 신인의무를 토대로 한다.76)

생태손해에 대한 각국의 논의 중 프랑스에서의 논의는 특히 흥미롭다. 생태손해에 대한

구제에 있어서 공법과 사법이 협동하는 모습을 보여줄뿐더러, (후술하는) 수익자의 원상회

복 내지 손해배상 청구와 관련하여 적지 않은 시사점을 주기 때문이다. 공법영역의 구체적

인 해결방식이 민사법적 논증과 절충될 수밖에 없음을 보여주는 점에서도 그러하다.

프랑스는 생물 다양성, 자연 및 경관 회복을 위한 2016. 8. 8. 법률 제2016-1087호에 의

해 민법전에 생태손해(préjudice écologique) 규정을 도입하였다. 생태손해는 자연 자체가

입은 손해를 본질로 하는바,77) 프랑스 민법전 제1247조는 생태계의 구성요소나 기능, 인간

이 환경으로부터 누릴 수 있는 집단적 이익(bénéfices collectifs)78)에 대한 무시할 수 없는

침해를 생태손해라고 하고 있다.79) 프랑스 실무에서는 환경에 대한 공법적 구제수단에 한

계가 있어서, 민사상 구제수단이 더 많이 활용되었다는데, 개정 민법전의 생태손해배상 관

련 규정은 공법적 구제수단의 한계를 보완하는 것이라고 한다.80) 공법과 사법의 협동방식

으로 생태손해에 관한 문제를 해결하려는 것으로 평가된다.81) 환경손해에 대하여 공, 사법

이 혼재된 형태로 규율해왔던 것이 프랑스의 전통적인 방식이기도 하였다.82)

프랑스의 대표적인 기후소송은 ① 국사원(Conseil d'État)의 2020. 11. 19.자 및 2021. 7.

1.자 판결과 ② 파리행정법원(tribunal administratif de Paris)의 2021. 2. 3.자 및 2021. 10.

14.자 판결인바,83) 특히 위 ②에서는 생태손해를 다룬 바 있기에 간략히 살핀다.

국사원의 2020. 11. 19.자 및 2021. 7. 1.자 판결은 그랑 쌩드(Grande-Synthe)시(市)와 그

시장이 파리협정 준수를 위한 즉각적인 조치를 취하여 달라는 요청에 관한 정부의 묵시적

인 거부결정에 대한 취소가 문제되었다. 환경단체인 ‘옥스팜 프랑스(Oxfam France)’ 등도

소송에 참가하였는데, 국사원은 정부의 행정입법 조치의 묵시적 거부84)를 월권(excès de

76) 위의 글, 200쪽.

77) 최준규, ｢프랑스 민법상 생태손해의 배상｣, 환경법과 정책, 제23권, 강원대학교 비교법학연구소,

  1. 9, 72쪽.

78) “집단적 이익은 각 개인의 개별적 이익의 총합을 넘어선 개념으로서 어느 누구의 이익이 아닌 일

반적인 이익 내지 공공의 이익을 의미”한다(정다영, ｢환경손해의 공･사법적 구제에 관한 연구: 프랑 스에서의 논의를 중심으로｣, 법과 정책연구, 제19집 제3호, 한국법정책학회, 2019. 9, 608쪽).

79) 최준규, 앞의 글, 93쪽.

80) 위의 글, 106쪽.

81) 위의 글, 107쪽.

82) 정다영, 앞의 글, 573쪽.

83) 한동훈, ｢프랑스 헌법상 환경권 및 기후변화소송｣, 헌법재판연구원, 2022. 3, 42쪽.

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행정법연구제74호 198

pouvoir)으로 보았다.85)

파리행정법원의 2021. 2. 3.자 및 2021. 10. 14.자 판결은 일명 ‘세기의 사건(L'Affaire du

siècle)’이라고 불린다. ‘옥스팜 프랑스’ 등이 1유로라는 상징적 액수를 청구한 것이 화제가

되었다. ‘옥스팜 프랑스’를 기준으로 청구내용을 살피면, 기후변화에 대한 대처와 관련한

프랑스 국가의 과실을 이유로 ① 국가가 정신적 손해배상으로 1유로라는 상징적 액수를 지

급할 것, ② 국가가 생태손해를 이유로 1유로라는 상징적 액수를 지급할 것, ③ 수상 및

관계 장관은 기후변화에 대처하는 영역에서 국가의 의무위반을 종결하거나 기후변화가 초

래하는 영향에 대처할 것, 생태손해를 중단시킬 것 등이었다.86)

파리행정법원은 2021. 2. 3. 생태손해에 대한 금전적 배상청구는 받아들이지 않고, 원상회

복 청구는 받아들이면서87) 생태손해의 악화를 막기 위해 국가에게 명해질 조치들을 결정하

기 위해서 추가 심리를 선언하였다. 그러면서 파리행정법원은 국가는 ‘옥스팜 프랑스’ 등에

게 정신적 손해의 배상으로 각 청구한 1유로를 지급할 것을 명했다.88) 그리고 파리행정법원의

    1. 3.자 판결에 따른 추가적인 심리 끝에 선고된 것이 2021. 10. 14.자 판결이다.89)

이처럼 공법영역의 문제 해결에 있어서 그 구체적인 해결방식은 민사법적 논증과 긴밀한

관련을 가진다. 프랑스의 경우 공, 사법의 혼재가 다른 국가에 비하여 강한 것은 부정할

수 없지만, 우리의 경우에도 정도의 차이가 있을 뿐이다.90) 공공신탁이론은 기본적으로 신

탁이론을 차용한 것이라는 측면에서 민사법적 논증의 중요성은 부정할 수 없고, 더욱이 이

84) 법규 제정행위(l’acte de réglementaire)도 월권소송(le recours pour excès de pouvoir)의 대상이기

때문에 ① 대통령령, 총리령 등에 해당하는 데크레(le décret)나 ② 내무부장관 등의 명령에 해당하 는 아레떼(l’arrêté) 등 특정 행정입법의 위법성도 월권소송으로 다툴 수 있다(박우경, ｢最近(2020) 프랑스 行政判例의 動向과 檢討｣, 행정판례연구, ⅩⅩⅤ-2, 한국행정판례연구회, 2020. 12, 495쪽). 나아가 행정입법뿐만 아니라 행정입법 부작위도 월권소송의 대상으로 인정된다(같은 글, 496쪽).

85) 위 판결에 대한 소개로는 위의 글, 527-528쪽; 한동훈, 앞의 글, 43-49쪽.

86) 한동훈, 앞의 글, 49-51쪽.

87) 참고로 프랑스의 종래 판례는 법관에게 원상회복과 금전배상에 대한 재량권을 허용하여 왔으나,

      1. 법률 제2016-1087호에 의해 민법전에 생태손해 규정을 도입하면서 1차적으로 원상회 복, 2차적으로 금전배상을 하도록 규정하였다(최준규, 앞의 글, 96-97쪽).

88) 한동훈, 앞의 글, 51-52쪽.

89) 파리행정법원의 2021. 10. 14.자 판결의 구체적인 내용은 살피지 않는다. 그 내용은 위의 글, 52-53

쪽에 정리되어 있다.

90) 우리의 경우에도 환경 분야에서 공법과 사법의 융화현상이 나타나고 있음은 주지의 사실이다(이은

기, ｢환경행정판결을 통해 본 공익실현의 명(明)과 암(暗)｣, 행정판례연구, ⅩⅩⅡ-2, 한국행정판례연 구회, 2017. 12, 112-113쪽). 여기에서 한걸음 더 나아가 성경법(Biblical Law)이 법학 내의 학제적 연구에 도움이 될 수 있다는 견해로는 김대인, 앞의 글, 164쪽 주106 참조. 토마스 베리 신부도 종 교와 생태론에 대한 연구에 전념한 바 있다(Mary Evelyn Tucker/John Grim/Andrew Angyal, 이재 돈/이순 옮김, 앞의 책, 238-245쪽).

15페이지

환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 199

논문의 핵심 중의 하나가 신탁이론의 신인의무를 매개로 한 원고적격의 확대라는 점에서

더욱 그러하다.

이 논문에서는 생태손해에 대한 논의보다 신탁이론의 본질, 특히 신인의무를 매개로 한

행정소송의 원고적격 문제와 그와 관련한 심사기준으로서의 효율에 대한 논의에 비중을 두

고자 한다. 그 주된 이유는 우리의 경우에는 원고적격의 인정범위가 협소한 바, 공공신탁이

론에 대한 논의의 가장 큰 실익은 (특히 우리의 행정실무에 있어서) ‘일단’ 원고적격의 확

대에 있기 때문이다.91)

  1. 공공신탁이론과 수익자 보호

공공신탁이론은 영미법상의 신탁이론에 토대한 것으로 현세대와 미래세대를 수익자로 하

면서, 현세대(국가, 소유자 등)를 수탁자로 한다. 신인의무를 부담하는 수탁자는 신탁재산인

자연자원을 보전하면서, 동시에 수익자인 현세대와 미래세대에게 자연자원의 ‘이용’이라는

지속적인 이익을 창출해주어야 한다. 신인의무는 신탁재산의 소극적인 관리에 그치는 것이

아니라 적극적인 관리로 요청된다.92)

모노湖 판결에서, 법원은 수탁자인 “정부의 종전 결정이 공공신탁의 취지를 고려하여 그

당시 적절하게 이루어진 것일지라도, 현재의 상황에 비추어 종전 결정이 타당하지 않다고

판단되면 정부는 그에 기속되지 않고 종전 결정을 변경할 수 있는 권한을 보유하며, 선점

권 하에서 인정된 유수전용권과 같은 어떠한 기득의 권리도 그러한 정부의 권한을 방해할

수 없는 것으로 보았다.”93) 신인의무의 이행이 소극적인 제한을 넘어 적극적인 의무를 지

속적으로 이행해야 하는 것으로 해석한 것이다.94) 이는 신탁재산인 자연자원을 지속가능성

있게 효율적으로 이용하여야 한다는 것과 다른 말이 아니다.

환경은 경제학에서 공유자원으로 분류된다.95) 환경 문제에 있어서 공리주의적 원칙이 지

배하고 있다는 것96)은 일반적으로 받아들여진다. 그리고 ‘적어도’ 영미법상의 공익론은 효

91) 생태손해에 대한 논의는 이론적으로 매우 흥미로운 주제인바, 이에 대하여는 후속 연구의 주제로

삼고자 한다.

92) Baer, supra note 4, at 387; Andrew S. Ballentine, How the Public Trust Doctrine's Fiduciary

Duty Requirement Requires States’ Proactive Response to Promote Offshore Power Generation, 6 Seattle J. Envtl. L. 65, 99 (2016).

93) 拙稿, 주27, 78쪽.

94) 위의 글, 78쪽.

95) Mankiw, supra note 15, at 211.

96) 김도식, 앞의 글, 112쪽.

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행정법연구제74호 200

율의 문제와 직결되는바,97) 공공신탁이론은 신탁재산인 자연자원의 효율적인 ‘이용’의 문제

로 자연스럽게 이어질 수 있을 것으로 보인다.98) 이는 수탁자의 신인의무의 충실한 이행과

다른 것이 아니다.

공공신탁이론의 핵심 중의 하나는 수탁자가 신인의무를 제대로 이행하지 못할 때, 이를

강제하는 것이다. 수익자가 신탁재산을 효율적으로 ‘이용’하지 못할 때, 위탁자와 수익자를

보호할 방어기제가 마련되어야 한다. 공공신탁이론은 효율과 연결될 수밖에 없다. 일견 어

색한 결론일 수는 있어도,99) 환경이 공리주의적 성격을 가진다는 것과 환경 자체가 공유자

원이라는 점에서 도출될 수 있는 결론이다. 이는 자연스럽게 원고적격의 확대로 이어진다.

후술할 경제학적 분석에 의하면, 원고적격의 확대는 더욱 정당성을 부여받게 된다.

  1. 공공신탁이론과 사법심사 확대

1) 애로의 불가능성 정리100)

케네스 애로(Kenneth J. Arrow)101)는 1951년 Social Choice and Individual Values에서

애로의 불가능성 정리(Arrow’s impossibility theorem)를 제시하였다. 애로의 불가능성 정리

는 후생경제학에서의 기본적인 정리가 되었다. 애로가 정의한 이상적인 투표제도의 필요한

속성은 다음과 같다. 사회의 개별 구성원은 가능한 선택에 대해 우선순위를 지닌다. 이상적

인 투표제도에 따라 결정된 선택은 ① 만장일치의 원칙(Unanimity): 모든 사람이 A를 B보

다 좋아하면, 투표에서 A가 B를 이겨야 한다. ② 이행성의 원칙(Transitivity): A가 B를 이

기고 B가 C를 이기면, A가 C를 이겨야 한다. ③ 무관한 대안에서 독립의 원칙

(Independence of irrelevant alternatives): A와 B 사이의 우선순위는 무관한 제3의 대안 C

의 존재에 따라 영향을 받아서는 안 된다. ④ 독재자 부재의 원칙(No dictator): 다른 사람

의 선호와 무관하게 항상 자신의 뜻대로 결정을 내리는 사람이 없어야 한다는 조건에서 이

97) 김유환, 앞의 글, 64쪽; 최송화, 앞의 책, 319쪽.

98) 拙稿, 주21, 199-201쪽은 효율성원칙의 공공신탁이론과의 관계에 대하여 ‘잠정적 논의’이기는 하지

만, 서로 배타적인 관계가 아닌 상호보완적으로 적용될 여지가 있는 양립가능한 관계라고 하였다.

99) 효율이라는 단어가 가지고 오는 느낌이 환경보전보다는 국토개발에 가깝기 때문이다. 이에 대하여

공유자원의 비극을 언급하면서 효율이 자연보호를 위하여 개입되어야 함을 지적한 것으로는 위의 글, 202쪽 주106 참조.

100) 이 부분은 拙稿, ｢행정입법에 대한 사법심사기준으로서의 효율성원칙｣, 연세대학교 대학원 박사학

위논문, 2023. 8, 120-123쪽을 요약하였다.

101) 애로는 이론경제학과 후생경제학에 대한 독창적인 연구로 1972년 노벨경제학상을 수상하였다. 애

로뿐만 아니라, 그의 제자인 에릭 매스킨(Eric Maskin), 로저 마이어슨(Roger B. Myerson), 마이클 스펜스(A. Michael Spence), 조셉 스티글리츠(Joseph E. Stiglitz) 모두 노벨경제학상 수상자이다.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 201

루어져야 한다.102)

애로는 어떠한 투표제도도 이러한 속성들을 만족시킬 수 없음을 수학적으로 증명하였

다.103) 개인들의 선호가 합리적이더라도, 완전성(completeness)과 이행성(transitiveness)을 가

진 합리적인 사회적 선택을 도출하는 방식은 없다. 사회의 후생 수준을 적절하게 평가할

민주적인 선호 체계가 존재하지 않을 수 있다는 것이다.

애로의 불가능성 정리는 선험적 공익이 부존재할 수 있음을 증명한 것으로, 사회적 합의

를 도출하는 입법과정이 가지는 한계점을 지적하고, 동시에 적극적인 사법심사의 필요성을

뒷받침하는 근거 중의 하나로 사용된다.104) 민주주의가 구성원의 후생을 증가시키는 경향

이 있음은 분명하다. 구성원들의 선호 결집에 실패하거나, 지대추구 행위가 조장되는 경우

다수는 사회 후생을 감소시키는 법률을 지지하고, 그와 같은 상황에서 법원은 사회 후생을

감소시키는 법률을 배척함으로서 전체적인 후생을 증가시킬 임무를 담당한다.105)

애로의 불가능성 정리는 입법절차 중시에 방점이 놓일 수밖에 없는바,106) 공익의 의미

내용이 아닌 판단과정 자체가 법적 문제로서 등장한다.107) 공익의 판단과정이 절차적으로

공정하게 이루어질 것이 요청되는 것으로, 절차법적으로 구조화될 것이 요구된다.108)

2) 공공신탁이론과 사법심사의 확대

공공신탁이론의 중요한 특징은 원고적격 확대이다.109) 수탁자인 국가나 소유자가 공공신

탁이론에서의 신인의무를 부담하므로, 수탁자가 신탁재산에 대한 처분 등을 할 때, 재량에

대한 엄격한 통제가 이루어질 수 있다. 앞서 모노湖 판결에서, 수탁자의 신인의무는 소극적

인 제한을 가하는 것을 넘어, 적극적인 의무를 지속적으로 부담함을 살펴보았다. 공공신탁

이론은 논리 필연적으로 사법심사의 확대로 귀결된다.

102) Mankiw, supra note 15, at 454-455.

103) 애로의 불가능성 정리의 증명에 사용된 수학은 경제학원론에서도 다루지 않는 것이 보통이다(Id.

at 455). 이에 수학적 증명에 대하여는 살피지 않는다.

104) Maxwell L. Stearns, The Misguided Renaissance of Social Choice, 103 Yale L.J. 1219, 1225

(1994).

105) Lynn A. Stout, Strict Scrutiny and Social Choice: An Economic Inquiry Into Fundamental Right

and Suspect Classifications, 80 Geo. L.J. 1787, 1822 (1992).

106) 허성욱, ｢공법이론과 공공정책(II): 공공선택이론 관점에서 본 행정재판의 역할｣, 공법연구, 제47집

제2호, 한국공법학회, 2018. 12, 260쪽.

107) 최송화, 앞의 책, 199-200쪽.

108) 위의 책, 199-200쪽.

109) Joseph Regalia, The Public Trust Doctrine and the Climate Crisis: Panacea or Platitude?, 11

Mich. J. Env't & Admin. L. 1, 8 (2021).

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행정법연구제74호 202

공공신탁이론에서 과연 보호하고자 하는 공익이 무엇인지에 대한 특정이 이루어지지 아

니함을 지적하는 견해가 있다.110) (경제학에서) 재산권의 범위가 불명확하게 되는 것이라고

볼 수 있다.111)112) 경제학은 공유자원인 환경에 대한 문제를 해결하는 근본적인 방법 중의

하나로서 재산권의 범위를 명확히 하는 것을 전제하기 때문이다. 개념의 불명확성으로, 경

우에 따라서는 법원의 자의를 인정하는 결과로 귀결될 가능성마저 존재한다.113)114)

그러나 공익은 추상적 이해의 수준에서 하나의 전제로서 받아들일 수 있는 것이 아니다.

어떤 것이 공익인가에 대한 시각의 차이가 존재할 수밖에 없으며, 공익의 의미나 내용에

대한 합리적인 해명이 필요하다.115) 규준적 공익의 절대성이 의심되는 현재 공익에 대한

실증적인 판단은 그러한 판단의 절차법 구조화에 있다.116) 그러한 판단 과정과 절차의 공

정성을 담보함으로써 이를 통해 결정되는 사항이 공익에 적합함을 인정하는 방향으로 공익

의 판단방식이 변화되어 가고 있다.117) 더욱이 환경 행정법 분야는 이익충돌이 복잡한 양

상을 가지기 때문에 공익판단의 절차법 구조화가 절실히 요청된다.118)

한편 공공신탁이론이 기후변화에 대한 대처나 수자원 보호에 효과적이지 못하였음을 지

적하는 견해가 있다.119) 재판 과정에 자주 등장하지만, 공공의 이익을 위하여 효과적으로

기능하지는 못한다는 것이다.120) 분쟁의 실효적인 해결수단으로라기보다는 공정과 정의의

일반원칙으로 언급됨에 그치는 경우가 많음을 지적하고 있다.121)122)

110) Lloyd R. Cohen, Property Law Symposium - The Public Trust Doctrine: An Economic Perspective,

29 Cal. W. L. Rev. 239, 270 (1992).

111) Id. at 271.

112) Barton H. Thompson, Jr., Environmental Policy and State Constitutions: The Potential Role of

Substantive Guidance, 27 Rutgers L.J. 863, 907 (1996)은 모호한 개념으로 재산권자의 반발을 불 러일으킬 수 있음을 지적하는바, 재산권의 범위가 불명확해짐을 지적하는 것과 궤를 같이하는 것으 로 볼 수 있다.

113) Id. at 879.

114) Thompson 교수는 환경정책 등 다양한 상충관계가 존재하는 환경문제에 있어서는 입법부가 문제

해결에 있어 비교우위를 가지는 것으로 본다(Id. at 891-899).

115) 최송화, 앞의 책, 173-174쪽.

116) 위의 책, 209쪽.

117) 위의 책, 209쪽.

118) 위의 책, 303쪽.

119) 가령 Regalia, supra note 109 등이 그러하다.

120) Id. at 6.

121) Id. at 10.

122) Jedidiah Brewer/Gary D. Libecap, Property Rights and the Public Trust Doctrine in Environmental

Protection and Natural Resource Conservation, 53 Austl. J. Agric. & Resource Econ. 1 (2009)은 공공신탁이론의 활용이 효율적이지 못함을 지적한다.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 203

그러나 적어도 원고적격의 확대에 공공신탁이론이 기여한 바를 무시할 수 없고, 더욱이

우리의 경우 제한된 범위에서 환경 행정소송의 원고적격이 인정되고 있음을 고려할 때, 공

공신탁이론의 실질적 의미는 지대하다. 우리의 경우에도 일반 대중은 공공신탁이론에서 수

익자 지위에 있기 때문에 신인의무를 매개로 한 원고적격의 확대 논증이 가능할 것으로 보

이는바, 이에 대하여 살핀다.

  1. 공공신탁이론과 원고적격

1) 원고적격의 문제

법률상 이익구제설을 취하는 것이 통설･판례의 태도123)이어서, 원고적격은 제한된 범위

내에서만 인정된다.

우리의 경우 공공신탁이론이 법 원칙이나 이념 차원에서 받아들일 수 있거나, 기성 법리

에 반영되어 있는 것으로 보더라도, 공공신탁이론의 주요한 특징인 원고적격의 확대와 연

결되지 않는다면, 특히 실무에서 공공신탁이론에 대한 검토가 반감될 것이라는 점은 부정

하기 어렵다. 그러나 (후술하는 바와 같이) 우리의 법제에서도 공공신탁이론은 원고적격의

확대에 실천적으로 기여할 수 있을 것으로 보인다.

2) 서울행정법원 2019. 1. 31. 선고 2015구합13079 판결

환경부장관이 2015. 9. 14.에 한 설악산 국립공원계획 변경처분의 효력이 문제된 서울행

정법원 2019. 1. 31. 선고 2015구합13079 판결124)을 살핀다.125)

30여 년 간 설악산 케이블카 반대운동을 하였지만, 막상 자연환경영향검토 및 환경영향

평가 대상지역 내에 거주하지 않았던 원고 박그림의 원고적격이 문제되었다.

서울행정법원은 “각 법령에 따른 자연환경영향검토 및 환경영향평가에서 ‘동･식물상’ 및

‘자연경관(자연환경자산)’을 검토대상으로 삼고 있다고 하더라도, 이는 ‘수질’, ‘대기질’, ‘소

음･진동’과 같이 평가 대상지역 내 주민들의 개별적･직접적･구체적 이익에 영향을 미치는

것이 분명한 다른 항목들과 달리, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반

123) 법원실무제요(행정), 법원행정처, 2016, 51-52쪽.

124) 위 서울행정법원 판결에 대하여, 원고들의 항소로 서울고등법원 2019누37501로 항소심이 진행되

었으나, 원고들은 항소심 진행 중인 2019. 11. 19.에 소를 취하하였다.

125) 위 서울행정법원 판결과 동일한 사실관계 하에서, 문화재청장이 2017. 11. 24. 양양군수에 대하여

한 국가지정문화재 현상변경허가 취소가 문제되었던 서울행정법원 2019. 5. 3. 선고 2018구합50802 판결(확정)에서도 원고 박그림의 원고적격이 인정된 바 있다.

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행정법연구제74호 204

적･간접적･추상적인 환경상 이익에 불과한 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 동･식

물상이나 자연경관에 관한 환경상 이익이 언제나 일반적이고 간접적･추상적인 이익에 그친

다고 볼 것은 아니고, 그와 같은 환경상 이익이 어떤 개인에게 직접적이고 특별한 정신적

만족감이나 행복감을 부여하여 온 경우라면, 이는 개별적･직접적･구체적 이익의 정도에 이

르렀다고 평가할 수 있을 것이다.”, 원고 박그림은 “‘설악산의 자연경관 보전’ 및 ‘산양 등

설악산에 사는 동･식물의 보호’를 통하여 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에 준하는 특

별한 정신적 만족감이나 행복감을 얻어 왔다고 할 것이므로, 이 사건 처분으로 인하여 수

인한도를 넘는 개별적･직접적･구체적인 정신적 피해를 입게 될 우려가 있다고 인정된다.”

고 판시하여, 원고 박그림의 원고적격을 인정하였다.

위 서울행정법원 판결은 ① ‘수질’, ‘대기질’, ‘소음･진동’을 평가 대상지역 내 주민들의

개별적･직접적･구체적 이익에 영향을 미치는 항목으로 보았고, ② ‘동･식물상’ 및 ‘자연경

관’의 경우에도 경우에 따라 개별적･직접적･구체적 이익에 영향을 미칠 수 있는 항목으로

보았으며, ③ 위 ②와 관련하여 자연환경영향검토 및 환경영향평가 대상지역 외의 주민인

경우에도 원고적격이 인정될 수 있는 것으로 보았다.

위 서울행정법원 판결은, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 그 처분 전과

비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는, 그 처분으로 인

하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증함으로써 그 처분의 취소를

구할 원고적격을 인정받을 수 있다는 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판

결(새만금 사건)의 취지에 따른 것이기는 하다. 그러나 거기에서 한걸음 더 나아가 ‘동･식

물상’ 및 ‘자연경관’의 경우에도, 대상지역 밖의 주민에게 실제로 원고적격을 인정한 판결

이라는 점에서 상당한 의미가 있다. ‘동･식물상’ 및 ‘자연경관’은 공공신탁이론에서 논하여

지는 대표적인 사례이기 때문이다.

3) 수익자 보호의 법리에 따른 원고적격의 해석

대법원은 공익보호의 결과 국민 일반이 공통적으로 가지는 이익을 일반적･간접적･추상적

이익으로 본다. 그런데 어떤 권리가 당해 처분의 근거법규에 의하여 보호되고 있는지가 명

백한 경우는 오히려 드물다. 대부분의 행정법규는 공익 및 사익을 함께 보호하기 위한 것

이기 때문이다.126) 특히 환경 관련 행정법규는 환경보호를 매개로 하여 일반 대중의 보호

를 궁극적인 목표로 하는 경우가 많으므로, 일반 대중이 얻게 되는 이익을 공익보호의 결

126) 법원실무제요(행정), 법원행정처, 2016, 52쪽.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 205

과로만 발생하는 간접적･추상적 이익으로 보는 것은 타당하지 않을 수 있다.

우리의 경우 행정소송의 원고적격 판단에 있어 미국 연방대법원127)과 상이한 기준128)을

가지고 있지만, 공공신탁이론으로 논리를 구성할 수 있다면, 대폭적인 원고적격의 확대가

가능할 것으로 보인다.129) 그 근거는 다음과 같다.

공공신탁이론에서 수탁자가 신탁재산을 제대로 관리하지 못하여 신인의무를 이행하지 못

한 것은 수탁자가 단지 공익보호를 못한 것으로만 평가할 수는 없다. 신탁의 본질상 수탁

자의 신인의무 위반이 수익자인 현세대와 미래세대의 ‘이용’을 해하는 결과를 가져온다면,

위탁자 또는 수익자는 당연히 수탁자에게 원상회복이나 손해배상을 구할 수 있기 때문이

다.130) 참고로 프랑스는 사법적(私法的)으로 생태손해에 대하여 종래 판례는 법관에게 원상

회복과 금전배상에 대한 재량권을 허용하여 왔으나, 앞서 살핀 바와 같이 민법전 개정으로

1차적으로 원상회복, 2차적으로 금전배상을 규정하고 있다.131)132) 자연자원이라는 신탁재산

의 특성상 원상회복이 우선시 되어야 할 것이다. 수익권은 단순한 채권을 넘어서는 강력한

127) 미국은 뉴딜정책을 시행하면서, 독립적인 규제권한을 가진 각종의 행정위원회를 계속 설치할 수밖

에 없었다. 그러한 과정에서, 행정법 법리가 발전하게 되었는데, 행정의 ① 규칙제정 권한은 의회로 부터 입법권한의 일부를 위임받은 것(quasi-legislative power)이며, ② 재결 권한은 의회를 통하여 법원으로부터 법률해석 및 적용권한의 일부를 위임받은 것(quasi-judicial power)으로 보게 되었다. 이에 대하여는 拙稿, ｢규칙제정절차에서의 국민의 참여: 미국의 협상에 의한 규칙제정법의 실패를 중심으로｣, 행정법연구, 제37호, 행정법이론실무학회, 2013. 11, 214-216쪽 참조. 미국 행정소송에서 의 원고적격에 대한 논의는 이러한 배경과 ‘사법의 행정에 대한 간섭의 정도’의 측면에서 살펴야 하나, 논의의 범위를 한정하기 위하여 이에 대하여는 살피지 않는다.

128) 미국 연방대법원은 사실상 피해(injury in fact), 인과관계(causation), 회복가능성(redressability)을 원

고적격의 판단기준으로 하면서, 그 중 사실상 피해를 주된 도구로 하여 원고적격의 인정범위를 조 절한다. 가령 Massachusetts v. EPA, 549 U.S. 497 (2007)에서, 미국 연방대법원은 지구온난화와 관련한 해수면 상승 등의 침해도 이미 발생한 사실상 피해로 보아, 매사추세츠 주의 원고적격을 인 정한 바 있다. 해수면 상승은 한정된 특정 집단에 대한 개별적 피해가 아닌, 일반 대중에 대한 전 체의 피해라고 할 것임에도, 원고적격에서의 사실상 피해로 인정하였던 것이다.

129) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결(새만금 사건)은 환경 공익과 개발 공익 상

호간의 충돌이 이루어진 경우로서, 공공신탁이론이 원용되었다면, 간척사업지 인근 거주민이 아닌 원고나 일반 국민도 간척사업으로 사라질 새만금 갯벌 경관의 감상 등으로 인한 공공적‧환경적 이 익의 향유가 인정될 여지가 발생하여 원고적격 확대에 기여할 수 있었다고 보는 견해가 있다(이은 기, 앞의 글, 101, 104쪽).

130) 공공신탁이론의 해석과 우리 신탁법의 해석이 동일할 수는 없을 것이다. 그러나 신탁의 본질에 해

당하는 위탁자, 수익자, 수탁자의 기본적인 관계는 공공신탁이론에서의 논의라 하여 우리 신탁법의 그것과 다를 수는 없다. 우리 신탁법 규정이 공공신탁이론의 해석이나 적용에 있어서 참고가 될 수 있을 것인데, 수탁자의 원상회복의무 등을 규정한 신탁법 제43조 제1항은 신탁의 본질에 관한 규 정이라고 할 것이다.

131) 최준규, 앞의 글, 96-97쪽.

132) 생태손해 관련 프랑스의 공법적 규제에 대하여는 위의 글, 101-107쪽 참조.

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행정법연구제74호 206

권리이다.133) 그렇다면 위탁자 또는 수익자에게는 일반적･간접적･추상적 이익이 아니게 된다.

원상회복이나 손해배상은 신탁재산의 보전을 위한 것이다. 위탁자 또는 수익자가 이행의

무의 상대방이 되는 것이 아니고, 위탁자 또는 수익자가 이익을 얻어서는 아니 되며, 신탁재

산에 반환되어야 한다.134) 기본적으로 신탁재산 자체의 회복을 목적으로 하는 것으로, 그 구

제를 법원에 구할 수 있는 자에게 개인적 이익의 귀속이 허용되어서는 아니 된다.135) 신탁의

본질상 신탁재산에의 반환, 즉 신탁재산의 정상화로 종결되는 것136)이다. (원고인 수익자가

아닌) 신탁재산으로의 반환이 이루어진다는 이유로, 수익자가 제기하는 원상회복이나 손해배

상 청구에 (행정소송의 원고적격 판단에 있어서의) 개별적･직접적･구체적 이익이 존재하지

않는다고 할 수는 없다. 이러한 구조는 다름 아닌 신탁의 본질에 따른 것이기 때문이다.

우리 대법원은 원고적격의 판단에 있어서 근거 법규를 기본으로 하되, 사익을 보호하는

명문 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 해석상 순수 공익이 아닌 개인적･구체적

이익을 보호하는 취지가 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 취급한

다.137) 그런데 수탁자의 신인의무 위반으로 신탁재산인 자연자원의 원상회복이 이루어진다

면, 그 자체로 법률상 지위에 영향을 받게 되므로 그 처분의 취소를 구할 직접적인 법률상

이익이 있다고 보아야 할 것이다. 원고가 원상회복의 목적물인 신탁재산인 자연자원의 위

탁자 내지 수익자의 지위에 있기 때문이다. 연속된 수익자 중 특정 세대의 수익자가 원고

가 되어 제기하는 소송은 (앞으로 계속될) “불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고

판단되는 경우”138)라고 볼 여지가 있다는 점에서도 원고적격이 인정될 여지가 크다.

권리주장규범성의 개념을 제시하면서, 사인이 ① 행정청의 관련 법규 집행으로 그 자신

이 보호되기만을 기다려야 하는지, ② 아니라면, 자신의 향유이익을 위해 관련 법규를 자신

의 권리를 주장할 수 있는 근거 법규로 삼을 수 있는지를 구별하고, 그 중 ②의 경우에는

133) 이계정, 앞의 글, 92쪽.

134) 이연갑, 앞의 책, 169쪽.

135) 위의 책, 166쪽.

136) 가령 신탁법 제43조 제3항은 이득반환의 경우에 신탁재산에 반환하여야 함을 명확히 하고 있다.

137) 법원실무제요(행정), 법원행정처, 2016, 52쪽.

138) 협의의 소의 이익에 관한 판결이기는 하지만, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018두67152 판결: “행정

처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소에서, 비록 행정처분의 위법을 이유로 무효확인 또는 취소 판결을 받더라도 그 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는 원칙적으로 그 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 다만 원상회복이 불가능하더라도 그 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나, 동일한 소송 당사자 사이에서 동 일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있어 행정처분의 위법성 확인 또는 불분명한 법률문제 에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민 의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다.”

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 207

원고적격을 인정해야 한다는 견해도 있다.139) 공공신탁이론으로 논리 구성할 때에는, 일반

대중은 수익자의 지위에 있기 때문에 자신의 향유이익을 주장할 수 있어서, 위 ②의 경우

에 해당하고, 그 결과 원고적격을 인정받을 수 있을 것이다.

법 경제학적 측면에서, 주인-대리인 이론(principal-agent theory)에 의하면, 신탁관계에 있

어서 ① 주인은 위탁자와 수익자, ② 대리인은 수탁자이다.140) 신탁법이 주인인 수익자에게

강력한 권한을 부여하는 것은 수탁자에 대한 실질적인 감독이 이루어지도록 하기 위함인

바,141) 공공신탁이론에서의 수익자에게 그가 지닌 실질적인 감독방법에서의 핵심이라고 할

수 있는 소제기에 있어서 원고적격조차 인정되지 않는다는 것은 주인-대리인 이론에 비추

더라도 정당화되기 어렵다.

결국 공공신탁이론에서의 원고적격을 판단함에 있어서 원고의 법률상 이익구제라는 것은

신탁재산의 정상화에 비중이 놓여야 하고, 그것을 기준으로 판단하여야 한다. 당해 소송을

통해 원고에게 귀속되는 개별적･직접적･구체적 이익이 존재하는지를 판단함에 있어서, 신

탁재산이 정상화가 된다면, 그 자체로 원고에게 개별적･직접적･구체적 이익이 존재하는 것

으로 보아야 할 것이다.

부차적으로, 원고적격은 법원에 의한 행정통제의 범위를 설정하는 도구로서 기능한다는

점, 공공신탁이론에서의 수탁자(대부분 대한민국일 것이다)의 신인의무는 엄격한 통제가 요

청되는 의무라는 점에서도, 우리의 법제에서도 원고적격을 엄격히 해석할 것은 아닌 것으

로 보인다.

  1. 공공신탁이론과 효율

신인의무의 충실한 이행은 신탁재산의 원본, 즉 자연환경을 보존하면서, 그와 동시에 연

속된 수익자의 영구적인 ‘이용’이라는 수익의 창출이다. 공리주의 원칙이 지배하는 환경142)

영역에서 효율이 도출됨은 앞서 살펴본 바와 같다.143) 리처드 포즈너(Richard A. Posner)는

법원이 효율성(부의 극대화)을, 의회와 행정부는 입법이나 정책을 통해 형평성을 추구할 것

을 제안하였는바,144) 원고적격의 확대 등을 매개로 하는 공공신탁이론과 효율은 양립할 가

139) 정훈, ｢원고적격의 요건으로서 사익보호성에 관한 소고｣, 국가법연구, 제13집 제1호, 한국국가법학

회, 2017. 1, 165-167쪽.

140) 이계정, 앞의 글, 98쪽.

141) 위의 글, 92쪽.

142) 김도식, 앞의 글, 112쪽.

143) 최송화, 앞의 책, 319쪽.

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행정법연구제74호 208

능성이 높다. 애당초 (공공)신탁이론 자체가 경제적 효율의 관점에서 발달한 이론이라는 점

에서 더욱 그러하다.145)

환경 행정분쟁에 있어서의 효율에 대한 심사는 신인의무를 매개로 하는 공공신탁이론에

의하여 정당성을 부여받을 수 있다. 논의의 범주를 넓혀, 환경 헌법분쟁의 경우에는 어떠한

가? 이 경우도 크게 다르지 않을 것이다. 기후소송의 경우처럼, 국가의 기본권보호의무가

쟁점으로 대두될 것이며, 그 경우 심사기준은 국가가 국민에 대한 기본권보호의무를 수행

하는데 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 이행하였는지(과소보호금지원칙)가

핵심이 될 것이기 때문이다. 공공신탁이론으로 논리 구성하는 한 헌법분쟁이나 행정분쟁에

있어서 효율은 핵심적인 요소로 등장할 수밖에 없다.

효율에 대한 심사는 행정목표 달성에 있어서 가장 적은 비용이 지출되어야만 함을 의미

하는 것은 아니다. 가급적 적은 비용이 지출되어야 하겠지만, 유일한 판단기준이 될 수는

없다. 경제학적으로 최적의 비용-편익 구조가 아니더라도, 행정목표의 달성에 있어서 관련

수범자, 이해관계인 등이 만족할 수 있는 수용성(Akzeptabilität)이 확보되고, 합리적인 범위

내에서 객관성이 확보되며, 절차적인 측면에서도 흠결이 없다면 효율에 대한 심사를 통과

한 것으로 보아야 한다.146)

일본의 경우에는 효율성원칙을 행정법의 일반원칙으로 보아야 한다는 견해가 유력하

다.147) 우리의 경우도 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정(4대강 살리기 마

스터플랜 집행정지 사건)에서, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수

안의 반대의견이 효율성원칙을 쟁점화한 이래, 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원

합의체 판결(새만금 사건)은 구 공유수면매립법148)에 터 잡은 공유수면매립처분, 구 농촌근

대화촉진법149)에 터 잡은 사업시행인가처분의 경제성 내지 사업성의 결여로 인한 무효 여

부를 판단한 바 있다.

앞서 살핀 바와 같이, 신탁의 본질상 공공신탁이론을 토대로 한 환경 행정분쟁은 신탁재

산에의 반환, 즉 신탁재산의 정상화로 종결된다. 신탁재산으로의 반환이 이루어진다는 이유

144) Richard A. Posner, Wealth maximization revisited, 2 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol’y 85,

104 (1985).

145) 이계정, 앞의 글, 85쪽.

146) 拙稿, 주21, 195쪽.

147) 사쿠라이 게이코(櫻井敬子), 오하시 요이치(大橋洋一), 우가 카츠야(宇賀克也), 하시모토 히로유키

(橋本博之) 등의 학자. 일본과 독일의 논의에 대하여는 위의 글, 188-190쪽 참조.

148) 1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것.

149) 1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것.

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 209

로, 수익자가 제기하는 원상회복이나 손해배상 청구가 수익자인 원고에게 개별적･직접적･

구체적 이익을 가져오지 않는다고 할 수는 없다. (공공)신탁이론에서의 수익자의 권리는 매

우 강력한 권리이고, 신인의무는 신탁재산의 효율적인 이용과 논리 필연적으로 연결된다는

점에서, 공공신탁이론과 효율은 상호보완적인 관계에 있는 것으로 볼 수 있을 것이다.

Ⅳ. 결론

공공신탁이론에서 신탁재산의 보전은 수익자의 영속적인 이용과 긴밀하게 연결된다. 수

익자인 현세대와 미래세대에게 그러한 이용은 반드시 보장되어야 한다. 효율의 관점에서

발달한 신탁에서, 수탁자의 신인의무는 적극적인 신탁재산 관리로 요청된다. 그에 대한 심

사는 효율성 심사로 이어질 여지가 많다.

우리 법 원칙이나 이념 차원의 법 원리에서도 공공신탁이론을 충분히 발견할 수 있고,

기능하는 것으로 볼 수 있으며, 몇몇 판례에서 이러한 점을 엿볼 수 있다. 아시아 국가에

서 처음으로 기후대책의 위헌성에 대한 판단이 이루어진 저탄소 녹색성장 기본법 제42조

제1항 제1호 위헌확인 등 사건(헌법재판소 2024. 8. 29.자 2020헌마389등 결정)에서, 청구

인들은 공공신탁이론과 궤를 같이하는 주장을 개진한 바 있다.150)

수탁자의 신인의무 이행과 관련하여, 위탁자나 수익자의 권리구제에 대한 논의는 신탁이

론에서 핵심적인 부분이다. 수탁자가 신인의무를 이행하지 못한 것을 두고 단지 공익보호

를 못한 것만으로 볼 수 없고, 그에 대한 위탁자 또는 수익자의 권리구제는 신탁이론의 본

질에 토대한다. 그렇다면 그 권리구제에 있어서 위탁자 또는 수익자에게 개별적･직접적･구

체적 이익이 존재한다고 할 수 있다. 원고적격의 판단기준인 법률상 이익은 신탁재산의 정

상화에 비중이 놓여야 하고, 신탁재산이 정상화된다면, 신인의무를 매개로 하여 그 자체만

으로 수익자인 원고에게 개별적･직접적･구체적 이익이 존재하는 것으로 보아야 한다.

우리의 경우 공공신탁이론의 이념이나 법 원리가 작동하는 부분이 적지 않다. 공공신탁

이론으로 취급할 수 있다면, 신탁이론의 본질이나 신인의무를 매개로 하여, 환경 행정소송

에서의 원고적격이 대폭 확장될 이론적 토대가 마련될 수 있을 것으로 보이며, 이는 효율

성 심사와도 연결될 수 있을 것이다.

(투고일: 2024. 8. 11. 심사완료일: 2024. 8. 19. 게재확정일: 2024. 8. 25.)

150) 헌법재판소의 결정이 2024. 8. 29.에 있었던 관계로 2024. 8. 31.에 게재되는 이 논문에는 헌법재

판소 결정에 대한 평석을 담을 수 없었다.

26페이지

행정법연구제74호 210

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환경과미래세대, 그리고효율에관한고찰(1) 213

Considerations on Environment, Future Generations, and Efficiency (1)

Park, Dongyeol*

151)

The public trust doctrine addresses the relationship between present and future

generations. It designates the current generation (including the state and property owners)

as trustees and present and future generations as beneficiaries. Trustees who bear fiduciary

duties must preserve natural resources and the trust property while ensuring their

sustainable use for the benefit of both present and future generations.

Although some argue that no legal theory or system in our jurisdiction aligns directly

with the public trust doctrine, it is arguable that it functions adequately as a legal

principle or ideological foundation. Arguments consistent with the public trust doctrine are

presented in the climate lawsuit currently before the Constitutional Court.

A trustee's failure to fulfill fiduciary duties, as required by the public trust doctrine,

occurs when the trustee (whether the government or a natural resource owner) fails to

conserve the trust property (natural resources) and ensure its perpetual use for the

beneficiaries — both present and future generations. This failure is evident when natural

resources, as the principal of the trust property, are permanently damaged or used

inefficiently, thus compromising the sustainable use intended for both present and future

generations.

The criterion for determining legal standing, precisely the legal interest remedy, should

prioritize the restoration of the trust property. Judgments should be based on this standard.

If the trust property is restored, it should be recognized that the plaintiffs, as

beneficiaries, have an individual, direct, and concrete interest by the fiduciary duty. This

approach can provide a theoretical basis for expanding standing in our jurisdiction.

Key Words: environment, future generations, efficiency, utilitarianism, public trust

doctrine, fiduciary duty, standing to sue, ecological damage

  • Attorney at Law, Ph.D. in Law.