이희정, 공기업의 행정법적 통제
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사단법인 한국공법학회 Korean Public Law Association 공법연구 제51집 제2호 2022년 12월 Public Law Vol. 51, No. 2, December 2022 DOI http:/doi.org/10.38176/PublicLaw.2022.12.51.2.117
공기업의 행정법적 통제*
1)
이 희 정**
<국문초록>
우리나라의 공기업들은 헌법이 지향하는 복지국가 이념 하에서 국가등 공공주체가 국민의
기본권 실현을 위해 제공해야 할 급부의 대부분을 제공하고 있다 해도 과언이 아니다. 그러
다 보니 이들 공기업이 국가경제에서 차지하는 비중도 매우 높다. 예산, 부채, 고용규모 등의
측면에서 정부에 못지않은 영향력을 미치므로 공기업은 단순히 급부행정의 수단을 넘어 환
경, 노동 등 각종 사회경제정책의 실현에 활용되고 있다.
행정법학상 공기업법은 최근 전통적인 작용법적 관점에서 점차 조직법적 관점에서 접근되
고 있다. 공기업법은 서로 긴장관계에 있는 공공성과 기업성을 조화시키는 것을 목표로 하
나, 최근에는 이에 더하여 공공성의 내용이 복합적이고 정권에 따라 변동하여 일관성마저 없
으므로 그 달성이 더욱 어려운 상태이다. 따라서 공기업의 공공성을 확보하기 위해서는 공기
업 또는 그 구성원들의 일탈행위, 방만경영 등에 대한 통제도 필요하지만, 과도한 정치적 영
향력으로부터 경제주체로서의 자율성을 보호할 수단도 필요하다. 이 글에서는 국가 차원 공
기업에 대한 일반법이라 할 공공기관의 운영에 관한 법률의 내용을 중심으로 공기업에 대
한 행정법적 통제를 공기업제도의 활용에 관한 통제와 공기업의 운영에 관한 통제로 나누어
살펴본다.
국가는 임무 수행을 위한 조직 형식 선택의 자유가 인정되지만, 다양한 임무에 적합한 조직
형식을 선택하기 위해서는 기본권 실현의무 외에도 사회적 시장경제원칙, 직업선택의 자유
등을 고려하여야 하고, 공공기관운영법은 타당성 심사제도를 두고 있다. 또한 공기업은 공
공과 민간의 영역의 경계에 위치하여, 민영화, 공영화, 재공영화 등의 흐름에 따라 각각 다른
의미를 갖는다. 정부의 민영화 관련 정책이 변동함에 따라 공기업은 경영목표 등에 영향을
받게 되므로, 일관된 경영이 어렵게 된다.
공기업의 운영에 관해 공공기관운영법은 2005년 OECD 공기업 가이드라인의 영향을
받아 산업규제와 분리되는 소유자 지위에서의 통제 제도를 통합하고 있다. 그 주된 내용은
- 본 논문은 2022년 12월 3-4일 개최된 제14회 동아시아행정법학회 학술대회에서 발표한 원고 를 수정한 것이다. 발표의 기회를 주신 동아시아행정법학회와 토론을 통해 질문과 고견을 주 신 한국, 대만, 일본의 여러 행정법학자들께 감사드린다. ** 고려대학교 법학전문대학원 교수
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1980년대 이후 발전한 회사법의 최신 이론을 반영한 이사회 중심의 지배구조, 경영평가, 외
부회계법인에 의한 회계감사 등이 포함된다. 그 밖에 국회와 감사원의 통제도 받는다. 그 밖
에 물가 안정에 관한 법률에 의한 공공요금 규제와 조달에 대한 통제 등이 있다.
전반적으로 법제도는 잘 갖추고 있으나, 여전히 실질적인 인사권이 대통령에게 집중되고,
정권에 따라 요구되는 사회적 책임, 경영 기조 등이 달라짐으로써 정치적 영향으로 인한 경
영의 왜곡이 큰 문제이다. 공기업법이 민주적 정권 교체의 환경 변화, 탄소중립을 위한 에너
지믹스정책과 같이 사업의 정책적 선택의 필요성 등을 잘 수용할 수 있도록 원칙과 접근방
식의 변화가 필요하다.
주제어: 공기업, 민영화, 공영화, 기업지배구조, 경영평가, 공공요금
목 차
. 서
. 공기업법의 이론적 기초
. 공기업제도 활용에 대한 행정법적 통제 - 조직형식 선택에
대한 통제 -
. 공기업 운영에 대한 행정법적 통제 - 소유자 지위에서의
통제를 중심으로 -
. 공기업 운영에 대한 행정법적 통제 - 작용법적 통제
. 공기업법의 과제
Ⅰ. 서
2022년도 대한민국 공기업의 현황을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 정부기업예산법
에 따라 정부가 특별회계를 설치하여 직접 운영하는 ‘정부기업’이 우편, 우체국예금, 양
곡관리, 조달사업을 수행하고 있다. 다음, 국가 차원의 공기업으로 공공기관의 운영에
관한 법률에 따라 지정관리되는 공공기관 총 350개가 가스, 전력, 난방, 공항, 항만,
도로, 철도, 수자원관리, 주택개발 등 각종 생존배려서비스와 연기금 관리, 정책연구,
진흥사업 등을 수행하고 있다.1) 그리고 지방자치단체 차원에서는 지방공기업법이 적
용되는 ‘지방공기업’ 총 411개가 상하수도, 도시철도, 지방도로, 주택토지개발, 공공
1) 공공기관의 운영에 관한 법률상 세부유형으로 보면 이는 ‘공기업’ 36개, ‘준정부기관’ 94 개, ‘기타공공기관’ 220개로 나뉜다. 알리오(Alio) 공공기관 경영정보 공개시스템 https://www. alio.go.kr/
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재개발재건축사업 등을, 지방자치단체 출자출연 기관의 운영에 관한 법률이 적용
되는 ‘지방출자출연기관’ 총845개가 의료, 문화, 장학 사업 등을 수행하고 있다.2)
우리 헌법이 지향하는 복지국가 이념 하에서 국가등 공공주체가 국민의 기본권 실현
을 위해 제공해야 할 급부의 대부분을 이 공기업들이 제공하고 있다 해도 과언이 아니
다. 그러다 보니 이들 공기업이 국가경제에서 차지하는 비중도 매우 높다. 2021년 국가
공공기관의 수입지출액은 예산 기준 751조 규모로 2022년 정부 본예산 607조 원보다
144조 원 더 크다.3) 2021년 말 공공기관의 부채는 583조 원으로 정부부채의 절반 규모
에 달하는데 계속 증가하는 추세이다.4) 2022년 정부가 공공기관에 지원하는 예산은
108.8조 원으로, 정부 총지출의 18%를 차지한다.5) 또한 공공기관의 총 고용규모는 44
만 명에 이른다. 이러한 수치들은 공기업이 단지 급부행정의 수단을 넘어 각종 사회경
제정책의 대상이자 해법이 되고 있는 이유를 보여준다. 공기업은 정부가 환경, 노동 등
각종 사회경제정책을 실현하기 위해 행정조직을 동원할 수도, 헌법상 사기업에게 요구
할 수도 없는 역할을 수행한다.
공기업은 공공성을 기업성을 통해 달성해야 하는 복잡한 과제를 갖는다. 더구나 공
공성의 목표는 단일하지 않고 점점 더 다양해지고 있으며, 정권에 따라 변동폭도 커지
고 있다. 따라서 공기업의 공공성을 확보하기 위해서는 공기업의 방만경영 또는 그 구
성원들의 일탈행위 등에 대한 통제도 필요하지만, 과도한 정치적 영향력으로부터 경제
주체로서의 자율성을 보호할 수단도 필요하다. 행정법적 관점에서 공기업법은 이러한
복잡한 규범적 목표에 대응하기 위한 법이론과 정책, 제도를 내용으로 한다. 공기업에
대한 통제는 전체적으로 조직법적 통제에 해당되어, 사인의 권리의무를 명확히 규정하
여 이루어지는 대외적 행정작용법적 규제와는 차이가 있다.6) 또한 그 목표는 기업의
효율적 운영과 성과이므로 행정학, 경영학 등의 연구성과가 참조되어야 하며, 법적 수
단들도 공법과 사법(특히 회사법, 민법, 노동법)의 혼합이 필요하다.7) 이러한 융합(법)
2) 클린아이(cleaneye) 지방공공기관 통합공시시스템 https://www.cleaneye.go.kr/siteGuide/pubCom pGuide.do 3) 국회예산정책처, 2022 대한민국 공공기관, 2022. 4, 5쪽. 4) 알리오(Alio) 공공기관 경영정보 공개시스템 https://alio.go.kr/statistics/financialInfo.do 5) 국회예산정책처, 2022년도 공공기관 예산안 중점 분석, 2021. 10, 6쪽. 6) 지배구조를 통한 통제는 물론이고, 공공기관의 운영에 관한 법률 제50조에 근거한공기업 준정부기관의 경영에 관한 지침은 69개 조문에 이르는 세세한 규율을 담고 있지만 그 내용 은 조직과 정원 관리, 인사 운영, 예산 및 자금운용, 기관장 경영성과협약 등에 관한 것이므 로 역시 조직법적 통제로 볼 수 있다. 일일이 법령의 근거를 필요로 하는 행정처분과 비교하 면 작용(경영활동)상의 자율성이 보장된다. 개별 공기업의 근거법률 - 예컨대 한국전력공사 법-도 주로 조직법적 내용이고, 개별 공기업의 사업에 관한 법률 - 예컨대 전기사업법-은 공기업의 작용에 관한 규율이지만, 공기업의 작용에 대한 근거규정이라기 보다는 기업의 경 제활동에 대한 규제법으로서의 성질을 갖는다.
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적 접근은 공기업이라는 문제영역의 특성뿐만 아니라 관련된 실정법제를 이해하는 데
도 필수적이다.
공기업에 대한 행정법적 통제는 ‘공기업법’의 주요 내용을 이룰 것인데, 그 연구를
위해서는 행정조직법의 외연을 확장하고, 그 작용에 있어서는 행정사법(行政私法)적 접
근 등을 필요로 한다. 이들은 행정법학의 전통적 주제에 비해 연구가 덜 축적되었을 뿐
아니라 공사법 융합의 새로운 관점에서 행정법의 재구성이 필요한 영역이다. 광의의
공기업에는 다양한 임무와 조직형식을 가진 하위 유형들이 존재하고 그에 따라 규율도
달라지므로, 공기업 일반에 적용되는 규율은 제한적이다. 그러나 실정법으로는 공공기
관의 운영에 관한 법률, 지방공기업법과 같이 공기업의 통제에 관한 일반법에 가까
운 것이 존재한다. 따라서 이 글에서는 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관
운영법’이라 한다)에서 채택하고 있는 제도를 중심으로 공기업의 행정법적 통제에 관한
체계를 구성해보고자 한다. (공기업에 관한 전통적인 행정법 이론이나 공기업 통제수단
각각에 대한 본격적인 연구는 이 글의 목적이 아님을 밝혀둔다.) 이하에서는 먼저 공기
업법의 이론적 기초를 간략히 살피고, 행정법적 통제의 쟁점을 (1) 공기업 제도 활용에
대한 통제와 (2) 공기업의 운영에 대한 통제로 나누어 관련되는 주요 법제도 및 최근의
쟁점들을 제시하고자 한다.8)
Ⅱ. 공기업법의 이론적 기초
- ‘공기업’의 개념
이론적 의미의 ‘공기업’의 개념에 대해 공공주체의 주체(소유지배), 목적(공공성의
실현), 수익성(기업성, 영리성)의 3가지 요소를 어디까지 요구할 것인지에 대해 견해가
나뉜다.9) 광의설은 주체만 기준으로 ‘국가 또는 지방자치단체가 경영하는 모든 사업’을
의미한다고 이해하는 견해이고, 협의설은 이에 목적을 추가하여 ‘국가 또는 지방자치단
7) 예컨대 공기업의 노동조합은 민영화 등 공기업 관련 공공정책의 수립실현에 큰 영향을 미쳐 왔고, 노동이사제 도입 등 노동법의 새로운 제도 도입의 장으로 활용되기도 하므로, 공기업의 행정법적 통제에 있어서도 노동법적 시각을 함께 고려하지 않을 수 없다. 이수인, 공기업 선 진화 정책에 대한 노조 대응 - 시장형 공기업을 중심으로 -, 노동연구 제26집, 2013.10; 신재 하, 공공기관 노동이사제도에 관한 법적 과제, 법이론실무연구 제9권 제1호, 2021.2 참조 8) 이 글의 최초 목적은 외국 행정법학자들에게 ‘공기업의 행정법적 통제’에 관한 우리나라의 최근 법제를 체계적으로 소개하고자 한 것으로, 강학상 공기업법 이론의 소개는 최소한으로 제한하였다. 9) 이원우김태오, 제4편 경제행정법, 특별행정법, 김철용 엮음, 특별행정법, 박영사, 2022, 495쪽
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체가 공익 실현을 위하여 경영하는 사업’이라고 보는 견해, 최협의설은 수익성까지 추
가하여 이 사업들 중 일정한 수익성을 가지는 사업만을 공기업으로 파악하는 견해라고
설명된다.10)
법학에서 개념은 다양한 기능을 가지므로, 활용하고자 하는 목적에 따라 적절한 개
념은 달리 구성될 수 있다.11) 대표적으로 기술적(記述的) 개념 (descriptive concept)과
규범적 개념(normative concept)이 있다. 규범적 개념에도 추구하는 가치를 담은 이념형
(理念形)이나, 법의 해석적용의 효율성을 위해 사용할 수 있는 도그마틱적 개념 등이
있다. ‘공기업법’ 연구의 대상을 포섭하거나, 통제가 필요한 대상으로서 ‘공기업’의 범
위를 획정하기 위해서는 현상을 넓게 포섭할 수 있는 기술적 개념이 적절하다. 이미 존
재하는 현상이나 행위들을 공기업의 이념형과 다르다고 ‘공기업’임을 부정한다면, 이론
적 비판을 위해서는 유용할 수 있으나, 개념적 부정이 곧 공기업의 소멸로 이어지지 않
는 한 연구와 통제의 사각지대를 만들 뿐이기 때문이다.12) 따라서 공기업의 일반적 정
의로는 “국가나 지방자치단체 등과 같은 공공주체가 소유 혹은 참여지분을 통해 지배
적인 영향력을 행사할 수 있는 모든 독립적 생산단위”와 같이 임무와 조직형식의 다양
성을 넘어 공기업 현상을 넓게 포섭할 수 있는 정의가 적절하다.13) 한편 ‘공공성’과 같
이 공기업이 지향해야 할 가치를 담은 규범적 개념을 제시하거나14), ‘상업성’의 강약에
따라 공기업의 하위 유형을 정의할 때에는 공공성과 수익성을 개념요소로 포함시킬 수
있다.15)
공공기관운영법에 의해 지정되는 ‘공공기관’의 범주는 정부의 지배력 즉, 주체적
측면만을 기준으로 한다는 점에서 위의 기술적 개념의 공기업과 유사하다. 동법이 국가
의 (산업 규제 권한이 아닌) 소유권에 기초하여 공기업을 통제하는 법이라는 점과 정합
되는 정의이다. 다른 한편 ‘공공기관’의 하위 유형인 공기업 중 시장형 공기업과 준시
10) 최계영, 지방공기업의 법적 쟁점과 과제: 공법적 통제의 문제를 중심으로, 경제규제와 법 제8 권 제2호, 2015. 11, 72쪽.
11) 같은 시각으로, ‘공기업’의 개념은 실정법상 개념이 아니므로 특정한 법률효과가 결부된 것은 아니고, 이러한 학설의 차이는 “개념정의의 기능과 실익을 어디 두느냐의 차이로부터 비롯된 것”이라는 지적은 최계영, 위의 글, 72쪽.
12) ‘공기업’이 다양한 사회경제적 현상을 포괄하기 때문에 이를 하나의 도그마틱적 개념으로 파악 하는 것은 불필요하고 부당하는 견해로는 이원우, 공기업 민영화와 공공성확보를 위한 제도개혁 의 과제, 공법연구 제31집 제1호, 2002. 11. 22쪽.
13) 이원우, 공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제, 공법연구 제45집 제3호, 2017. 2, 281-282쪽. 이러한 개념이 타당한 추가적인 논거로 이원우, 공공주체의 영리적 경제활동에 대한 법적 고찰, 공법연구, 제29집 제4호, 2001.5. 393쪽 참조
14) 법적 통제의 목표를 설정할 때는 공기업이 지향해야 할 목표인 공공성을 개념정의에서 배제할 수 없다 것이라는 견해로는 최계영, 앞의 글, 73쪽.
15) 김대인, 공기업 개념에 대한 재고찰, 행정법연구, 제22호, 2012. 8, 118쪽.
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장형 공기업의 구분은 총수입액 중 자체수입액이 차지하는 비율을 고려함으로써 영리
성을 기준으로 한다. 이러한 개념 정의 또는 기준은 상호 배제하는 것이 아니라 차별적
규율의 필요성을 반영하여 다층적으로 인정될 수 있는 것이다.
- 공기업의 유형
공기업은 법인격 여부, 적용 법률, 고권적정책적 기능과 기업적경영적 기능의 분리
가 예산 또는 조직상으로 이루어지는지 등에 따라 아래와 같은 유형이 있다.16) 이 유
형들은 조직법적 측면을 기준으로 분류한 것이다.
<표 1> 공기업의 이론적 유형
공법형식의 공기업
법인격이 없는 경우
행정기업 (독립성없는 정부부처형식) 자기기업 (예산회계 분리로 재정적 독립성) - 정부기업예산법 정부기업, - 지방공기업법 지방직영기업
법인격이 있는 경우 공법상 단체 (공공조합) 공법상 재단 (공단) 공법상 영조물법인(공사) 사법형식의 공기업상법상 주식회사, 유한회사, 민법상 재단 등
- 공기업법의 규범적 목표
공공성과 기업성은 공기업의 본질적 특징이고, 그 조화와 균형이 공기업법의 규범적
목표이다. 그러한 현실적으로 이는 매우 달성하기 어렵다. 공공성과 기업성의 긴장관계
뿐만 아니라 ‘공공성’의 내용이 복합적이고 변동하여 불명확하기 때문이다.
우선 ‘사업’과 관련된 공공성의 예를 보자. 전기 공급을 담당하는 한국전력공사는
2022년 3분기(7~9월)에도 7조5천억원이 넘는 영업손실을 내며 22조원 가까운 누적적자
를 발표했는데, 그 주된 이유는 석유, 액화천연가스(LNG) 등 발전연료 가격 급등으로
전력구매단가(전력도매가)가 급증했지만 전기요금 인상 억제로 판매가격을 충분히 올
리지 못한 결과라고 한다.17) 급격한 요금 인상을 억제하는 것은 공기업만이 감내할 수
있는 공공성 있는 결정이다. 그러나 생존배려행정에 ‘공기업’이라는 조직 형식을 선택
한 이유(공공성)에는 정치적 책임을 지는 정부조직으로서는 관철하기 어려운 경제적 합
16) 이원우, 앞의 글, 공법연구 제45집 제3호, 2017. 2, 289쪽.
17) 홍국기 기자, 연합뉴스, “한전, 3분기까지 21조8천억원 영업손실 ‘역대 최대’”, https://www.yn a.co.kr/view/AKR20221111075400003, 2022.11.11.
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리성을 확보하여 서비스 공급의 지속가능성을 담보하는 것도 포함된다. 사기업에 맡기
기에는 공공성이 너무 크지만, 서비스의 ‘가격’ 메카니즘을 통해 이용자들이 생산비용
을 고려하여 수요를 결정하도록 해야 전체적인 자원배분의 합리성이 달성되고, 그래야
만 공급이 지속가능할 것이다. 따라서 이 정도의 적자를 계속 세금으로 메우는 것은 최
선의 공공성이 아니고, 에너지 원가를 전기요금에 반영하고, 별도의 에너지복지정책으
로 보완하는 것이 공기업 제도의 공공성을 높이는 결정이라는 주장도 가능하다.(공공성
의 다양성 또는 불명확성) 다른 한편 지난 정부에서 탈원전과 탄소중립정책으로 한전
의 적자가 커졌다는 주장도 논쟁의 대상인데18), 이는 단순한 급부의 제공이 아니라 그
급부를 제공하는 방식이 주요 정책대상일 경우 공기업이 추구해야 할 공공성의 목록이
늘어나며, 정권에 따라 급격히 변동하기까지 함을 보여준다.
다른 한편 사업 이외의 ‘경영’ 측면에서도, 공기업은 경제에서 차지하는 비중이 크다
보니 여러 사회경제 정책을 추진하는 공적 플랫폼으로 기능한다. 지방분권화를 위한 지
방이전, 조달시장에서 사회적 기업 우선구매의무 부과 등이 그 예이다. 공공기관의 사
회적 책임을 강조한 지난 정부에서는 블라인드 채용, 비정규직 근로자의 정규직 전환,
노동이사제 등을 공공기관에 도입하여 시장에서의 변화를 선도하고자 하였다. 최근 민
간기업에도 주주중심주의에서 이해관계자중심주의로 변화하고 ESG를 포함한 사회적
책임이 강조되고 있음을 고려하면19), 공기업이 사회적 정책을 구현하는 공공플랫폼으
로 역할하는 것은 당연하게 보일 수 있다. 그러나 공기업이 국민에게 1차적으로 지는
공적 임무를 수행하는 것과 이해관계자중심주의, 사회적 책임은 긴장관계에 있는 지점
도 있으므로, 이를 공기업의 공공성에 어떻게 포섭할지 고민이 필요하다. 또한 공공기
관의 사회적 책임을 강화하게 될수록 아래에서 볼 민영화 경로로 들어가는 것은 어려
워지고, 공영화, 재공영화의 방향으로 갈 수 있다. 그 중 어느 방향이 타당한가의 문제
와 별도로 ‘공공성’ 자체가 점점 복잡하고 상충되는 가치들로 구성되며 변동성이 높다
면, 공기업이 안정적으로 목표를 세우고 지향하는 것은 더욱 어려워진다.20)
- 행정법학 체계상 공기업법
18) 변문우, 시사저널, ‘한전 적자’ 둘러싼 공방 與 “탈원전 때문” vs 野 “고유가 때문”, 2022. 6.28, https://www.sisajournal.com/news/articleView.html?idxno=241280
19) 신현탁, 미국 회사제도와 자율규제 - ESG 경영이념에 대한 법적 분석 -, 상사법연구 제40권 제2호, 2021
20) “사회적 가치 추구가 법적 형식을 취하지 않고 강제된다면 이는 공기업의 조직형식을 두어 자율성을 보장하려 한 취지에 부정적인 영향을 미칠 수 있다.” 김태호, 공기업의 경제활동과 사회적 가치: 공법학의 관점에서, 경제규제와 법 제12권 제2호, 2019. 11. 215쪽.
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한국 행정법학 체계에서 ‘공기업법’은 공물법과 함께 급부행정법의 일부로 편재된
경우가 가장 많고21), 경제행정법의 일부로 다루어지기도 하지만,22) 행정조직법의 일부
로 편재되어 있는 경우는 찾아보기 어렵다. 그러나 공기업법 이론의 실질적 내용에 있
어서는 ‘사업’적 측면에 초점을 맞춘 행정작용법적 접근과23) ‘조직’적 측면에 초점을
맞춘 행정조직법적 접근으로24) 대별될 수 있다. 전자는 행정법학의 전통적인 접근이고,
후자는 상대적으로 최근에 등장한 접근이다.25) 그런데 ‘작용’, ‘사업’에 초점을 맞출 경
우, 1차적으로는 기업적 자율성 보장이 강조될 것이고, 공공성 확보는 전기사업법, 수
도법과 같이 사업별 전문규제법(sectoral regulation)의 비중이 클 것이며, 공기업과 이용
자와의 관계는 중요하지만 주로 비권력적 작용으로 사법(私法) 관계로 규율되는 경우가
많으므로 공기업 일반에 대한 행정법적 통제로 논의할 내용이 제한적이다. 이에 비해
‘조직’에 초점을 맞출 경우 공기업 일반에 대한 출자자 또는 지분소유자 관점의 통제를
논의할 수 있고, 조직형태의 유형별 논의도 가능하다. 따라서 조직법적 규율의 연구를
강화함으로써 행정법각론, 특별행정법의 한 영역으로 ‘공기업법’을 풍성하게 만들 수
있다.
다만, 회사법 이론을 응용한 지배구조 등 조직법적 규율이 과연 ‘행정법’에서 다룰
‘행정조직법’의 내용이라 볼 수 있는가?26) 기업적 조직 형식을 활용할 때 그 조직 형식
21) 정하중김광수, 행정법개론(제15판), 법문사, 2021, 1137쪽; 김유환, 현대행정법(전정판), 박영 사, 2021, 782쪽.
22) 이원우김태오, 앞의 책, 495쪽에서는 ‘경제행정 조직형식의 다원화’라는 대주제하에서 ‘공기 업에 의한 경제행정’을 소주제로 다루고 있다.
23) 정하중김광수, 위의 책, 1139쪽; 김유환, 위의 책, 782쪽.
24) 이원우, 앞의 글, 285쪽.
25) 김대인, 앞의 글, 104쪽.
26) 이 질문은 학술대회장에서 박재윤 교수가 주셨고, 심사의견 중에도 “독일과 일본에서 전래된 공기업 법리와의 관련성에 대한 연관성을 보완하면서, 행정학적 관점에서 제정된 것으로 보 이는 공공기관운영법이 과연 행정법적 통제로 볼 수 있는지에 대한 분석적인 설명이 추가”되 면 좋을 것이라는 의견이 있었다. 전통적인 공기업 법리와의 관련성은 필자의 연구가 부족하 여 추후 과제로 삼아야 하지만, 잠정적 인식을 말하자면, 전통적인 공기업 법리는 기업형식으 로 국가임무를 수행하는 것이 허용될 수 있는가, 행정법학에서 이를 어떻게 수용하여 자리매 김할 것인가에 초점을 맞춘 것이라면, 공공기관관리법은 이미 공기업의 다양성과 현실적 비중이 너무나 커진 상황에서 그 공공성과 지속가능성을 어떻게 확보할 수 있는지 실용적 방 법론에 초점을 맞춘 것이다. 전자는 외부의 현상을 행정법 내부적 시각으로 해석하고자 하는 것인데, 이는 행정현상과 행정법의 괴리를 더 깊게 할 수 있으므로, 외부의 공기업 현상과 수 단(행정학, 상법 등)을 적극 수용하기 위해 행정법의 확장, 변신이 필요하다. 국가 임무 수행 을 위해 공사법을 도구적으로 파악하여 조합하는 것은 이미 행정법학의 여러 분야에서 이루 어지고 있다. 행정형벌, 행정私法과 같이 행정商法, 행정會社法의 성립을 통해 이러한 수단들 을 행정법적으로 수정재해석하는 것이 필요하다. 공기업의 문제는 행정법만으로도 어렵지만 상법, 기업법 만으로도 충분히 규율할 수 없으므로, 적극적인 융합적 접근이 필요하다. 회사 법 이론이 알맹이가 되더라도, 공공성의 내용을 확정하고 그를 위해 어떤 목적으로 누구의
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 125
에 대한 법이론도 함께 활용하는 것은 자연스러운 일이다. 민간조직의 차용을 ‘사화(私
化)’ 또는 ‘민영화’라 칭한다면, 회사법상 지배구조 이론의 활용은 ‘행정조직법 이론의
私化’로 설명될 수 있다.
이하에서는 우선 공기업의 조직법적 통제를 (1) ‘공기업’이라는 조직형식 선택에 대
한 통제와 (2) 공기업의 운영에 대한 통제로 나눠서 살펴본다. 다음으로 공기업의 작용
에 대한 통제를 살펴본다.
Ⅲ. 공기업제도 활용에 대한 행정법적 통제
-
조직형식 선택에 대한 통제 -
-
공기업 설립에 대한 법적 통제
국가등 공공주체는 임무 수행을 위해 조직형식을 선택할 자유가 인정된다.27) 공공주
체의 임무가 다양해지고 확대되면서 그에 적합한 조직형식을 선택하는 것은 더욱 중요
한 의미를 갖는다. 일반행정조직과 공기업, 그리고 다양한 공기업 유형들에 따라 준거
법률, 조직법적 통제의 방식과 범위, 정도가 달라지기 때문이다. 따라서 그 선택은 완
전한 자유가 아니라 헌법상 국가의 기본권 실현의무, 사회적 시장경제원칙, 직업선택의
자유 등 법원칙들의 구속을 받는다.28) 다만 이 규범들은 사후적 위법성 통제보다는 사
전적으로 합리적 결정이 이루어질 수 있는 법제도를 만드는 방식으로 준수될 수 있다.
특별법에 근거한 공기업의 경우 국회가, 지방공기업의 경우 지방의회가 법률과 조례
제정을 통해 그 설립을 민주적으로 통제한다. 그러나 입법과정에서 실질적 통제가 이루
어지기 위해서는 합리적 판단의 근거자료가 필요하다. 공공기관운영법은 주무기관
장이 법률로 정부가 지원출연하는 공기업을 신설하고자 할 때 법률안 입법예고 전에
기획재정부장관에게 타당성 심사를 요청하도록 하고 있다.(제7조) 또한 공기업준정부
기관이 출연출자기관을 설립하거나 타기관에 출연출자를 하고자 할 경우에는 주무기
관장 및 기획재정부장관과 사전협의하여야 한다.(제51조의2) 그러나 주무부장관이 타당
권한으로 설계할 것인지, 제도의 세부적인 사항을 어떻게 설계할 것인지는 행정법적 논의의 대상이다.
27) 독일의 학설판례로서 ‘행정의 조직형식의 선택자유’가 인용되고, 한국 법제에서도 일반적으로 긍정되고 있다. 이원우, 앞의 글, 285쪽; 김형섭, 지방재정 건전화를 위한 합리적 통제체계의 법 정책적 연구 - 지방공기업에 대한 통제를 중심으로 -, 공법연구 제47집 제3호, 2019. 2, 273쪽.
28) 독일 연방헌법상 규정된 ‘경제성 원리(생존배려적 임무수행에서 가능한 한 경제적으로 수행 하여야 하고, 효율적 조직과 고정된 수단으로 최대한 성과를 달성하여야 한다)’가 우리 헌법에 서도 불문의 원칙으로 인정된다는 견해로 김형섭, 위의 글, 269쪽.
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公法硏究 第51輯 第2號 126
성 심사를 우회하기 위해 의원입법안으로 발의하는 등 한계가 있다고 지적된다.29)
- 공공영역 ･ 민간영역의 경계와 공기업
공기업은 자연히 정부와 시장, 공공과 민간의 영역(역할)을 나누는 경계영역에 위치
하게 된다. 정권의 이념 또는 전략이 공영화, 민영화, 재공영화 등으로 바뀜에 따라 공
기업제도는 상이한 맥락에서 활용될 수 있다. 정부가 민간이 할 수 있는 사업을 공기업
에 맡기는 경우 공영화의 과정으로, 일반행정조직으로 수행하던 임무를 공기업에 맡기
는 경우 민영화 과정으로 볼 수 있다. 따라서 공기업 제도의 활용의 의미는 전후의 맥
락과 조직의 변화과정 속에서 파악할 필요가 있다.
연혁적으로 한국에서 공기업이 활용된 주요 계기는 다음과 같이 다양하다. 첫째, 경
제개발 초기단계에서 민간의 자본조달 및 경영 능력이 취약하여 이를 보완하는 산업정
책으로 공기업을 활용하였다. 이 공기업들은 민간의 역량이 커지면서 점차 민영화되었
다. 둘째, 수도, 전기, 가스, 통신 등 시장실패로 민간에서 공급되지 않는 공공수요를
충족시키고자 공기업을 설립하였다. 이들은 신공공관리론 등의 영향으로 민영화 정책
의 대상이 되었으나, 현재까지 완전한 민영화에 성공한 것은 통신사업이 유일하다. 셋
째, 1980년대 이후 공공부문의 정부 실패를 보완하고자 민간부문의 생산성과 효율성을
벤치마킹하자는 신공공관리론의 영향으로 기존 공기업의 민영화는 물론 책임운영기관
의 설치30) 등이 추진되었다.31)
민영화는 행정기업(정부기업) 자기기업 공사 형태의 공기업 주식회사형태의 공
기업 주식매각을 통한 사기업으로 전환하는 단계적 과정으로 이루어진다.32) 대표적
으로 담배와 인삼을 전매함으로써 세수확보에 기여하고자 했던 전매사업의 조직형식은
1948년 재무부 전매국 전매청(1951) 한국전매공사(1987) 한국담배인삼공사
(1989) KT&G (2002)로 변경되었다. 이에 따라 직원의 신분은 공무원 공사 직원
29) 김도승정명운홍종현, 공공기관 신설 타당성 심사제도 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2013. 12.
30) 책임운영기관의 설치운영에 관한 법률에 따르면, ‘책임운영기관’은 “정부가 수행하는 사무 중 공공성을 유지하면서도 경쟁 원리에 따라 운영하는 것이 바람직하거나 전문성이 있어 성 과관리를 강화할 필요가 있는 사무에 대하여 책임운영기관의 장에게 행정 및 재정상의 자율 성을 부여하고 그 운영 성과에 대하여 책임을 지도록 하는 행정기관”을 말한다. 이는 공공성 이 커서 민영화하기 어려운 업무를 정부 행정기관이 직접 수행하게 위해 고안된 제도로서, 이 중 정부기업예산법의 적용을 받는 ‘책임운영특별회계기관’은 공기업의 일종으로 분류된다. 이 상철, 한국 공기업의 이해, 대영문화사, 2021, 139-142쪽.
31) 이상철, 위의 책, 225-228쪽.
32) 이원우, 공기업 민영화와 공공성확보를 위한 제도개혁의 과제, 공법연구 제31권 제1호, 2002. 11, 43-46쪽.
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 127
사기업 직원으로, 예산은 전매사업특별회계법 기업예산회계법 (예산의 탄력적 운용)
정부투자기관 관리기본법 (예산을 이사회에서 확정하여 독립성 확보) 상법 (일반
기업회계) 으로 점차 기관 운영의 자율성을 높이는 방향으로 변해갔다.33)
공공기관운영법에는 이러한 공사의 경계영역에서의 조직 진화에 관한 규정이 있
다. 기획재정부장관 등이 공공기관이 수행하는 기능의 적정성을 점검하고 기관통폐합
기능재조정 및 민영화 등에 관한 계획을 수립해서 국회 소관 상임위에 보고하도록 하
고(제14조), 주무기관장이 (민영화를 위해) 보유재산 처분을 한국자산관리공사에 위탁
할 수 있는 근거를 마련하였다. 특히 1997년 제정된 공기업의 경영구조개선 및 민영
화에 관한 법률에는 민영화 추진 대상인 공기업이 명시되어 있다. 지방공기업법에
서도 민간경제를 위축시키거나 공정하고 자유로운 경제질서를 해치치 않도록 노력할
것을 ‘경영의 기본원칙’으로 규정하고, 지방공기업을 설치할 수 있는 사업유형으로 “민
간인의 경영 참여가 어려운 사업”을 명시하고 있다. 위 규정들이 조직 진화의 방향을
‘민영화’로만 정하는 것으로 볼 수는 없고, 공공영역과 민간영역의 최적의 경계선을 찾
기 위해 노력하라는 취지로 해석된다.
한국은 공기업을 성공적으로 민영화한 경험도 있었으나, 정권에 따라 민영화 관련
정책의 변동도 컸고, 민영화를 추진하였으나 이해관계자의 반발 등으로 실패한 경우도
다수이다. 지난 정부에서는 공공기관의 사회적 책임을 강조하면서 민영화와는 거리를
두었다. 한편에서는 지방공기업이 지방자치단체의 행정서비스 대행을 독점함으로써 사
업기회를 박탈당한 사인이 소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하고 있다.34) 이와 관련하
여 독일 지방재정법상 자치단체 출자의 보충성 원칙을 한국에도 적용해야 한다는 주장
이 있다.35) 공기업의 다양한 조직형식이 합리적으로 활용되기 위해서는 공사영역의
바람직한 경계에 대한 공법학의 논의도 더 치열해져야 할 것으로 보인다.
Ⅳ. 공기업 운영에 대한 행정법적 통제
- 소유자 지위에서의 통제를 중심으로 -
국가는 공기업에 대한 소유자 또는 지배적 영향력을 가진 자로서, 공기업을 진정한
주인인 국민에게 봉사하도록 하되, 최대한 자율적인 방식으로 이를 수행하게 하여야 한
33) 이상철, 앞의 책, 173-174쪽.
34) 장호진, 지방공기업법 제2조 적용범위의 법적 쟁점 - 대전고등법원 2019.4.25. 선고 2018누 11195 판결을 중심으로 -, 한양법학 제32권 제1집, 2021. 2.
35) 김형섭, 앞의 글, 268쪽; 여영현차재권김혜정, 공기업 정책과 시장: 지방공기업 사업영역을 중심으로 -, 한국지방공기업학회보 제16권 제1호, 2020. 6.
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公法硏究 第51輯 第2號 128
다. 공기업에는 일반행정조직에 의한 통제도, 민간기업에 대한 다양한 통제장치들 - 자
본시장, 경영권시장, 파산위험, 회계법인 등 외부 감사기관, 법원(주주소송) 등-도 적용
되지 않으므로, 이에 상응하는 통제수단을 마련해야 한다.36) 2005년 OECD 공기업 가
이드라인의 영향을 받아 제정된 공공기관운영법은 정부의 사전적직접적정치적 개
입을 줄이고 내부 의사결정구조에 의한 통제와 외부 회계감사, 경영공시, 객관적 기준
에 따른 사후적 성과평가와 인센티브 연계 등의 수단을 도입하였다. 그 방식들은 회사
법에서 차용한 것이지만, 이는 소유자 지위에서의 행정조직법적 통제로 해석될 수 있
다.
- 통제 기관
국가는 공기업에 대해 2중적 지위(책무)를 갖는다. 하나는 공기업을 설립하거나 지분
을 가진 소유권에 기초한 지위이고, 다른 하나는 공기업이 수행하는 임무 또는 경제적
활동을 규제하는 권한에 기초한 지위이다. 각각의 지위에서 공기업을 통제할 관점과 내
용이 다르고, 공기업이 참여한 시장을 규제하는 기관이 공기업의 소유자로서의 지위까
지 겸한다면 규제의 공정성이 담보될 수 없으므로, OECD 공기업 가이드라인은 정부
의 산업규제권한과 소유자로서의 통제권을 명확히 구분하여 행사하도록 하고 있다.37)
공공기관운영법은 공기업에 대한 소유자 관점의 경영통제권을 분리하여 통합적으로
규율하는 법으로서, 기획재정부와 ‘공공기관운영위원회’가 중심적 역할을 맡고 있다.
다만 규제기관으로 역할하는 ‘주무기관의 장’도 일정한 역할을 맡고 있다.38) 그러나 때
로 개별규제법과 공공기관법의 중복 내지 상충이 문제되는 경우도 있다. 금융감독원의
경우 최근까지 공공기관 지정 여부가 논란이 되고 있는데, 금융위원회와 기획재정부의
감독권한의 중복 및 관계 정립이 주요 쟁점이다.39)
36) 천경훈, 공기업 지배구조의 법적 문제: 공공기관운영법의 법리, 현실, 문제점, 경제규제와 법 제8권 제2호, 2015. 11. 10-11쪽
37) OECD 공기업 지배구조 가이드라인의 6개 지침 중 첫 번째 지침(공기업과 민간기업의 공정 한 경쟁이 보장되어야 하고, 공기업 법제가 시장을 왜곡해서는 안된다. 소유자로서의 정부와 규제자로서의 정부를 혼동하여 공기업에 유리한 규제를 만들고 유지해서는 안된다.)과 관련 된다. 천경훈, 위의 글, 12쪽.
38) 주무기관의 장이 임원 임면권한을 갖는 점에 대한 비판으로 송양호, 공기업 지배구조의 개선 에 관한 연구, 경제법연구 제16권 제1호, 2017. 4, 162쪽.
39) 금융감독원에 대한 공공기관 지정관련 국회 정무위원회 의견서, 2018. 1. 18 국회 정무위원회 “금융유설치법 개정안에서 금융감독원에 대한 외부통제장치를 새로 도입하였는데, 공공기관 지정에 따른 기획재정부의 통제는 귬융위 등 복수 부처에 의한 중복규제 문제를 야기하고, 공공기관 지정으로 공공기관법이 우선 적용되므로 금융위설치법이 무력화되고 독립적인 금 융감독기구의 설치라는 법률취지가 퇴색한다는 의견을 내었다.
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 129
공공기관운영법상 ‘공공기관운영위원회’는 공공기관의 신설 심사, 경영공시 및 공
시의무 위반에 대한 인사상 조치, 선임비상임이사 및 임원 임명, 경영지침, 비상임이
사감사의 직무수행실적 평가, 경영실적 평가, 감독의 적정성 점검개선, 기관 통폐합
기능재조정 및 민영화 계획 등에 대한 심의의결권을 갖는 기구로서, 소유권에 기초한
통제권을 통합적으로 행사한다. 이는 국무총리실을 비롯한 관계 행정기관의 차관급으
로 구성되는 정부위원과 기획재정부장관의 추천으로 대통령이 위촉하는 임기 3년의 11
인 이내의 민간위원으로 구성된다. 법제상으로는 공기업의 지배구조가 진일보한 것으
로 평가되지만, 민간위원 전체를 대통령이 위촉하여 정부로부터 독립성 확보를 기대하
기 어려운 점, 운영위원회에 사무국등 집행조직이 없는 점 등으로 인해 실질적 역할은
회의적으로 평가된다.40)
- 통제의 원칙
공기업과 감독기관과의 관계는 권리주체간의 대외적 법률관계와는 다른 조직법적 관
계로, 다양한 형식의 직간접적 감독이 이루어질 수 있고, 이는 공기업의 자율적 경영
을 해칠 수 있다. 공공기관운영법에 따르면, 기획재정부장관과 주무기관장은 공기업
준정부기관의 자율적 운영이 침해되지 않도록 “이 법이나 다른 법령에서 그 내용과 범
위를 구체적으로 명시한 경우에 한정하여 감독”하며(제51조), 이러한 감독의 적정성을
스스로 점검하고 운영위원회의 심의의결을 거쳐 개선에 필요한 조치를 하여야 한다.
이러한 감독의 내용과 범위를 명시한 것이 공기업준정부기관의 경영에 관한 지침이
다. 이에는 조직과 정원 관리, 인사 운영, 임원의 인사, 예산 및 자금운용, 이사회 운영,
기관장 경영성과협약 등에 관한 사항을 정하고 있다. 공기업의 입장에서 보면 ‘경영지
침’에 따른 감독은 사전에 명시적으로 규정한 범위 내에서 이루어진다는 점에서 법치
주의 원칙과 유사한 의미를 갖는다. 경영 전반에 세부적으로 개입하는 규정이 공기업과
준정부기관에 동일하게 적용됨으로써 법치주의의 획일성과 유사한 문제도 예상된다.
- 관리대상 공공기관의 지정
공공기관운영법은 아래의 요건을 충족하는 공기업 중 기획재정부장관이 ‘공공기
관’으로 지정한 경우에만 적용된다. 매년 1월에 동법이 적용될 공공기관을 신규 지정,
지정 해제, 구분 변경 지정하여 고시한다.
40) 김철, 한국 공공기관 지배구조의 민주화 방안: 공공기관운영위원회를 중심으로, 공공사회연구 제2권 제1호, 2012. 2.
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公法硏究 第51輯 第2號 130
-
다른 법률에 따라 직접 설립되고 정부가 출연한 기관
-
정부지원액(법령에 따라 직접 정부의 업무를 위탁받거나 독점적 사업권을 부여받
은 기관의 경우에는 그 위탁업무나 독점적 사업으로 인한 수입액을 포함한다. 이
하 같다)이 총수입액의 2분의 1을 초과하는 기관
- 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가
지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 해당 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을
확보하고 있는 기관
- 정부와 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 기관이 합하여 100분의 50
이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한
행사 등을 통하여 해당 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관
- 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 기관이 단독으로 또는 두개 이상의
기관이 합하여 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지
분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 해당 기관의 정책 결정에 사실상
지배력을 확보하고 있는 기관
- 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 기관이 설립하고, 정부 또는 설립
기관이 출연한 기관
실제로는 위의 요건을 충족하면 공공기관으로 지정될 가능성이 높겠지만, 법문상 기
획재정부장관은 그 밖의 요소를 고려할 다소간의 재량을 갖는다. 예컨대, 공공기관으로
지정되면 공공기관운영법에 따른 강력한 통제의 대상이 되므로 높은 수준의 자율성
이 요구되는 공기업이라면 공공기관 지정이 부적절할 수 있다. 금융감독원의 경우
2007년 공공기관으로 지정되었다가 2009년 금융감독기관의 독립성 강화를 위해 지정
해제되었다. 2017년 채용비리 적발 뒤 재지정요구가 커졌는데, 2022년에 공공기관운영
위원회는 강화된 조건을 부과하고 지정을 유보하되 추진실적이 미흡하면 재지정을 검
토하기로 결정하였다.41) 이는 공공기관운영법에 의한 통제가 모든 공기업에 최선의
통제방식은 아니며, 자율적 통제를 촉구하는 대안적 수단으로 작용할 수 있음을 보여준
다.
공공기관운영법은 공공기관 지정 시에 아래와 같이 세부유형을 구분하여 지정한
다. 자체수입액의 비중과 직원규모만을 기준으로 명시하고 있지만, 결과적으로 공공성
의 유형이나 기업성, 상업성의 정도를 반영한 것과 유사한 결과라고 평가된다.
41) 이현정, 연합인포맥스, 금감원 달라진 위상 공공기관 지정 논란 해소, 2022.01.28. https://new s.einfomax.co.kr/news/articleView.html?idxno=4196393
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 131
<표 2> 공공기관의 운영에 관한 법률상 공공기관의 유형
구분 대상요건 세부구분 세부요건
공기업 직원 정원: 50인이상 총수입액: 30억원 이상 자산규모: 10억원 이상
총수입 중 자체수입 50% 이상 시장형 공기업 - 자산 2조원 이상 - 총수입 중 자체수입 비중 85% 이상 준시장형 공기업- 공기업 중 시장형 이외
준정부기관 공기업이 아닌 공공기관
기금관리형 국가재정법에 따라 기금을 관리하거나 기금의 관리를 위탁받은 준정부기관
위탁집행형 기금관리형 준정부기관이 아닌 준정부기관
기타공공기관
다른 법률에 따라 책임경영체제 가 구축되어 있거나 기관 운영의 독립성, 자율성 확보 필요성이 높은 기관 등
- 지배구조
공공기관운영법은 1980년대 이후 발전한 회사법의 최신 기업지배구조 이론들을 반
영하고 있다. ‘기업지배구조(corporate governance)’란 소유와 경영의 분리로 인한 경영
자와 주주 사이의 이익충돌, 나아가 채권자, 근로자, 소비자 등 기업의 각종 이해관계
자의 상호관계를 관리하기 위해 기업을 지배하는 힘을 여러 주체들에게 배분하고 그
절차와 한계를 획정하는 것을 의미한다.42) 공공기관운영법에 규정된 기업지배구조의
주요 특징은 이사회의 감독기능 중시, 사외이사(비상임이사)의 비중강화, 사외이사로
이루어진 감사위원회 설치, 이사와 감사의 책임과 의무에 관한 규정 준용 등이 포함된
다. 이는 상법상 지배구조와 유사하지만, 기관장이 아닌 선임비상임이사가 이사회 의장
을 맡도록 한 규정이나, 근로자 비상임이사 1인을 의무화한 규정(2022.2. 신설) 등은 일
반 기업에 앞서 도입한 것이다. 공기업이 지배구조의 모범을 보이는 것이 공공성의 일
환으로 요구됨을 보여준다.
그러나 여전히 인사를 통한 정부의 통제가 과도함이 문제로 지적된다. 임명권자인
대통령이 기획재정부장관과 주무기관장을 통해 지배적 영향력을 발휘하여 ‘낙하산 인
사’ 등 기관장과 임원의 정치적 임명의 폐단이 심각하다는 것이다. ‘임원추천위원회’의
추천과 ‘공공기관운영위원회’의 심의의결절차를 거치도록 하고 있지만 실질적 통제에
는 한계가 있다. 이와 관련하여 최근 정권이 교체된 후 공공기관장의 법률상 임기를 보
42) 천경훈, 앞의 글, 10쪽.
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公法硏究 第51輯 第2號 132
장해야 하는지가 큰 쟁점이 되고 있다. 대법원은 2022년 ‘환경부 장관 블랙리스트’ 사
건에서 주무기관의 장이 산하 공공기관의 이사장, 본부장 등 임원들에게 일괄하여 사표
를 징구한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당된다고 유죄판결을 확정하였다.43) 신
정부에서도 이러한 논란은 계속되고 있다. 이는 공기업 운영이 정치체계와 독립하여 경
제적 합리성을 지향하는 것이 본질적, 현실적으로 얼마나 어려운 목표인지를 잘 보여준
다.
- 경영평가
‘경영평가’란 공기업의 구성원이 일정한 기간 동안 주어진 환경 속에서 이룩한 실적
을 사전에 설정된 평가지표에 의해 체계적으로 측정하고, 그 결과를 상여금 지급 등에
반영하여 경영개선을 유도하는 제도이다. 공공기관의 경우 민간 전문가들로 구성된 공
공기업 경영평가단이 평가를 수행하고, 이를 공공기관운영위원회가 심의의결한다. 경
영평가지표는 크게 경영관리에 관한 것과 주요 사업에 관한 것으로 구성된다. 평가결과
는 직원의 성과급 지급의 기준이 되고, 기획재정부장관은 경영실적이 부진한 기관에 대
해 경영개선 계획을 제출받아 이행상황을 점검할 수 있고, 기관장, 상임이사의 해임을
건의할 수 있다. 따라서 경영평가지표는 정부가 공기업정책을 관철하는 효과적인 수단
이 된다. 예컨대, 2022년 6월 신정부가 발표한 경영평가기준에서는 2021년의 ‘일자리
창출(6점), 균등한 기회와 사회통합(4점)’ 지표를 ‘일자리 및 균등한 기회’로 통합하고
배점은 5점을 부여하여 사회적 지표의 배점을 낮추었다. 경영평가가 공기업의 효과적
인 통제수단이 된다는 점은 긍정적이지만, 지표가 자주 변경된다면 자율적인 경제단위
로서의 합리성과 효율성을 희생하게 될 것이다.
- 예산회계
공기업은 유형별로 정도의 차이는 있지만, 정부의 예산으로부터 독립된 재무회계제
도를 통해 자기책임 하에 사업을 수행한다. 공공성과 기업성 모두를 위해 재무적 건전
성과 투명성 확보는 중요하다. 출자자의 지위에서 공공주체는 예산 편성에 대한 경영지
침, 감사원규칙에 따라 선임한 외부 회계법인에 의한 회계감사, 자본금 전입과 이익금
처분 등 자금관리통제, 경영실적평가 등 다양한 재정상 통제수단을 가지고 있다.44)
공공기관의 부채가 지속적으로 증가하면서, 일반적인 방만경영 외에도 정권별 국책
43) 대법원 2022. 1. 27. 선고, 2021도13541 판결.
44) 송옥렬, 공기업의 투명성과 재정건전성에 대한 소고, 경제규제와 법, 제8권 제2호, 2015. 11.
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 133
사업 추진(보금자리주택사업, 세종시 건설, 4대강사업, 해외자원 개발 등), 공공요금 인
상 억제 등이 주요 원인으로 지적되었다.45) 공기업의 부실은 결국 세금으로 책임지게
되므로 이를 국가채무에 포함시켜 그 위험을 적극적으로 관리해야 할 필요가 제기되었
다. 공공기관법상 부채관리제도로는 자산 2조원 이상 또는 정부 손실보전조항이 있거
나 자본잠식으로 고시된 공공기관을 대상으로 한 중장기재무관리계획제도, 신규 투자
사업 및 자본출자에 대한 사전 예비타당성조사제도, 구분회계제도 등이 대표적이다. 그
러나 여전히 그 적용범위가 제한적이고 부채규모는 증가하고 있다.
2022년 6월 신정부가 발표한 공공기관 재무건전성 강화방안에는 기존의 2단계 통
제(경영평가 / 중장기재무관리계획제도) 외에 3단계로 ‘재무위험기관’을 선정하여,
중장기재무관리계획 협의조정 강화, 출자출연 총량관리 등 사업위험 관리 확대,
이자비용 부담 완화 등 경영 효율성 제고를 위해 집중관리하는 제도가 포함되었
다.46)
- 국회에 의한 통제
공기업의 통제 문제를 흔히 ‘대리인-주인’의 관계에 비유하는데, 주인인 국민을 대표
하는 국회는 민주적 통제를 담당하는 중요한 주체이다. 다만 공기업이라는 조직형식이
정치적 합리성보다는 경제적 합리성을 확보하기 위해 선택되는데, 국회의 적극적 통제
가 정치적 합리성을 앞세울 경우 이러한 취지가 달성되기 어려울 수 있다. 국회는 법인
의 설립근거, 공공기관의 서비스에 대한 규제에 관한 입법작용을 함으로써 공기업에 대
한 1차적 통제를 할 뿐 아니라 이후 인사예산회계 질의 및 국정감사에 이르기까지
다양하다. 그러나 이에 대해 가격, 투자, 자금조달 등에 대한 통제는 거의 없고, 질의와
조사로서 공기업의 경영 전반에 대한 간섭적 통제에 그친다는 지적이 있다.47)
- 감사원에 의한 통제
공공기관운영법은 감사원이 공기업준정부기관에 대한 회계감사를 실시할 수 있
고, 그 감사에서 지적된 사항과 처분요구사항 및 그에 대한 조치계획을 감사원에 보고
하도록 하고 있다. 감사원은 회계검사와 직무감찰 뿐 아니라 전반적인 공기업의 정책방
45) 김남철, 공기업의 재정건전성 보장을 위한 법적 방안, 법과 기업 연구 제3권 제1호, 2013. 6, 34쪽.
46) 기획재정부 보도자료, ‘재무위험 공공기관 선정 집중관리제도 도입’, 2022. 6. 3, https://www. korea.kr/news/pressReleaseView.do?newsId=156510239
47) 이상철, 앞의 책, 304쪽
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公法硏究 第51輯 第2號 134
향을 검토하는 정책감사도 한다. 따라서 이는 강력한 공법적 통제수단이지만 경영자율
성을 해칠 가능성도 없지 않다. 특히 4대강 사업, 에너지 사업 등의 예에서 정권 교체
기에 감사원의 공공기관 감사가 기관장 교체를 위한 압박 수단으로 활용된다는 의심이
제기되기도 한다.
Ⅴ. 공기업 운영에 대한 행정법적 통제 - 작용법적 통제
공기업에 대한 작용법적 통제는 주로 사업별 규제법령에 의해 이루어진다. 아래에서
는 공기업의 재무안전성과 밀접한 관련이 있다고 보이는 공공요금통제제도와 이용자,
조달 거래 상대방에 관한 사항을 개관한다.
- 가격규제
공기업이 생산한 재화나 서비스는 국가 경제에서 사회기반이 되거나 생활에 필수적
인 것이며, 나아가 공급이 독점적인 경우도 많으므로 그 가격의 수준과 공급의 형평성
확보를 위한 공법적 규제가 이루어진다. 동시에 독립된 사업주체로 경제활동을 하는 기
업에게 가격 결정은 경영자율성의 기본적 측면이다. 사기업에 대한 소매가격규제는 최
후수단이라는 점을 고려하면, 공기업의 가격규제는 사업의 자율성 확보와 긴장관계에
놓인다. 개별 법령이 있는 경우를 제외하고 공기업의 가격결정에 큰 영향을 미치는 규
제는 물가 안정에 관한 법률에 의한 공공요금규제이다. 각 서비스의 주무부처 장관
이 물가관리 주무부처인 기획재정부장관과 협의하여 결정하며, 기획재정부장관은 원가
산정의 적절성, 소비자 부담, 국민경제에 미치는 효과 등에 관해 전문가에게 자문을 구
할 수 있다. 공공요금은 총괄원가를 보상하는 수준에서 결정한다. 총괄원가는 공공 서
비스를 제공하는 자가 성실하고 능률적으로 경영한다는 전제하에 해당 공공서비스를
제공하는 데에 드는 적정 원가와 해당 공공 서비스의 제공에 사용되는 자산에 대한 적
정 투자 보수를 더한 금액이다.48)
그러나 공기업 요금은 정책수단으로 이용되는 경우가 많다. 실제로 공기업 요금은
전기요금처럼 국가의 저물가정책, 에너지 절약정책에 따라 원가보다 낮은 가격으로 책
정되거나, 지하철요금과 같이 고령자복지를 위해 무상으로 제공하도록 규제된다. 사회
적 목표를 위해 공기업의 적자 운영을 초래하게 될 요금정책 도입이 불가피한 측면도
48) 공기업 요금규제에 관한 상세한 사항은 이상철, 앞의 책, 318-350쪽 참조
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 135
있다. 공기업은 기업으로서 재정 자립을 도모해야 하는데, 장기적으로 대규모 손실을
초래하는 공공요금정책은 공기업 사기 저하, 경영의 비효율성을 가져오는 등 기업성을
훼손한다.49) 더 근본적으로 급부행정에 있어서 일반행정조직이 아니라 공기업 형식을
선택한 취지 - 가격메카니즘을 도구로 한 경제적 합리성 추구-를 훼손할 수 있다. 물론
공기업의 과도한 이윤 추구로 이어져서는 안 되고, 요금인상이 생존배려에 영향을 준다
면 사회복지정책 등으로 보완할 필요가 있다. 공기업의 적자 운영이 초래될 경우 구분
회계를 채택하는 등 투명성 확보로 최소한 책임의 소재를 명확히 가르는 것부터 해야
한다고 지적된다.50)
- 이용자에 의한 통제
국민이 공기업으로부터 제공되는 각종 재화, 서비스를 수급하고 이용하는 법률관계
의 성질에 관해 학설이 나뉜다. 공공성의 목표에 초점을 맞추는 공법관계설, 비권력적
관리작용으로 사인이 경영하는 사업과 동일한 법원리에 의해 규율되어야 한다는 사법
관계설이 있다. 51) 판례도 경우에 따라 공법관계로 보기도 하지만 대부분 私法관계로
본다. 공기업 이용관계는 원칙적으로 기업과 이용자 간 합의에 의해 성립하나, 기업자
가 정형적인 이용조건을 정하고 이용자가 이를 따를 수밖에 없는 ‘부합계약’의 관계인
경우가 많아 해석과정에서라도 이용자의 협상력의 균형을 고려할 필요가 있다. 사법관
계로 보되, 行政私法관계로 보아 기본권 및 행정법의 일반원칙이 적용되며, 부분적으로
계약자유의 원칙이 수정되어 적용된다고 보면 이를 조화시킬 수 있다. 나아가 법령이
행정상 강제징수, 행정소송 등 특별한 규정을 두거나 실정법 전체의 합리적 해석에 의
해 이용관계가 공공성이 있는 경우 공법관계로 보는 것이 타당한 경우도 있다. 공기업
의 형식, 서비스 등의 다양성을 볼 때 이를 절대적, 선험적 범주로 구별하기 보다는 법
형식에 대한 선택의 자유 원칙에 따라 이용규칙의 종류, 사용되는 법형식, 이용규칙의
규율내용, 이용대가의 성질, 쟁송수단 등을 구체적 표지로 하여 개별적으로 파악하는
것이 타당하다.
- 거래상대방에 의한 통제
공공기관도 국가, 지방자치단체와 마찬가지로 공공조달법제의 적용을 받는다. 공공
49) 이상철, 앞의 책, 345쪽
50) 임현, 공기업 재정운영 합리화를 위한 법제도적 개선방안, 토지공법연구 제67집, 2014. 11, 125쪽.
51) 정하중김광수, 앞의 책, 1146-7쪽, 김유환, 앞의 책, 785쪽
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公法硏究 第51輯 第2號 136
기관운영법 제39조 제2항은 공기업, 준정부기관에 대해서는 “공정한 경쟁이나 계약의
적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람법인 또는 단체 등에 대하여 2년
의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”고 규정하고, 기획재정부령
인 공기업준정부기관 계약사무규칙이 적용된다. 이에 비해 ‘기타공공기관’에 대해서
는 법률상 근거규정이 없이 기획재정부 훈령인 기타공공기관 계약사무 운영규정에
의해 입찰참가자격 제한을 하도록 하고 있다. 이러한 제도는 공기업과 거래하는 상대방
의 부정행위를 통제하는 것이지만, 그러한 부정행위 중에는 공기업 구성원들의 부패와
연결될 가능성도 있다는 점을 고려하면 이는 궁극적으로 공기업 구성원들의 일탈행위
에 대한 통제로서의 의미도 갖는다. 그 규율내용은 국가 또는 지방자치단체에 대한 조
달법제( 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 지방자치단체를 당사자로 하는 계
약에 관한 법률)와 차이가 크지 않고52), 공기업과 준정부기관 사이에도 차이가 없어서
공기업의 특성(예컨대 ‘상업성’)을 고려한 보다 탄력적인 규율체계가 필요하다는 비판
이 있다.53) 이는 달리 말하면 공기업의 경영행위 중 일부인 조달행위에 대한 통제가
자율성을 좀더 보장하는 형식으로 개선될 필요가 있음을 의미한다.
한편, 공기업준정부기관 계약사무규칙과 기타공공기관 계약사무 운영규정은 ‘부
령’과 ‘훈령’의 형식상 차이로 인해 법적 구속력 및 그에 따른 공법적 통제 여부, 구체
적으로는 불복절차에 있어서 항고소송의 허용 여부에 대해 논란이 있다. 대법원은 그
규정의 형식상 차이에 근거하여 당해 조치의 법적 성질과 권리구제절차를 달리 보아,
법률상 근거가 있는 공기업과 준정부기관의 입찰참가자격제한조치는 행정소송법상
처분으로 항고소송으로 권리구제를 받을 수 있지만, 기타공공기관의 입찰참가자격제한
조치는 사법상 효력을 갖는 통지행위에 불과하다고 보고 있다.54) 기타공공기관은 시장
형 공기업보다 예산에서 정부지원이 차지하는 비중이 높고, 그 수도 공기업, 준정부기
관의 2배에 달하므로 조달에 관한 규제를 약하게 할 근거가 부족하다. 또한 실제로 약
하게 하고 있지도 않은 상황에서 처분을 받은 자의 공법적 구제의 기회를 제한하는 것
도 정당화되기 어렵다. 따라서 위 훈령을 법령보충적 행정규칙으로 보아 당해 조치에
대한 항고소송을 허용하거나, 더 근본적으로 기타공공기관에 대한 규제도 상위법에 의
해야 한다는 주장이 있다.55) 다양한 유형의 공기업의 공공성과 자율성을 차별화시킬
52) 두 법률의 문언은 ‘명백성’이 요구되는지 여부가 차이인데, 이 요건을 보다 적극적으로 해석 함으로써 그 차이를 실질적으로 확보해야 한다는 취지로 박정현, 공공기관 입찰참가자격 제 한의 법적 성격과 일반적 제재사유 - ‘명백성’ 요건을 중심으로, 인권과 정의 494호, 2020. 12. 235면
53) 김대인, 앞의 글(2011), 210쪽.
54) 대법원 2010. 11. 26. 2010무137 결정
55) 김대인, 앞의 글(2011), 213-214쪽,
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 137
것인지에 대한 논의가 더 필요한 쟁점 중 하나이다.
Ⅵ. 공기업법의 과제
공기업법은 ‘국가기능의 변화에 대응하여, 국가-국민의 관계설정 내지 공동체이익실
현을 위한 조직 및 권한체계를 어떻게 하면 최적화할 것인가?’ 라는 문제에 답해야 한
다. 이상에서 현행 공기업법제의 체계를 개괄적으로 검토하면서 떠오른 향후 연구과제
를 정리함으로써 결론에 갈음하고자 한다.
- 공기업법 원칙의 재검토 : 민주주의의 수용과 법치주의의 강화
정부와 시장, 공법과 사법적 제도가 혼합된 공기업은 때로는 시장적 방법론과 시장
영역의 확장의 맥락으로, 때로는 시장에 대한 공공정책 실현을 위한 교두보로 역할하고
있다. 양자는 맥락에 따라 모두 타당한 목표가 될 수도 있다. 이러한 목표들이 정치적
이념에 따라 모두 타당성을 갖는다면, 장기적으로는 균형을 이룰 것이라는 믿음으로 민
주주의의 불안정성을 수용해야 할 것인가? 그러나 정책의 변동으로 공기업이 지향해야
할 목표가 너무 자주, 근본적으로 변동하면 공기업제도가 그 장점을 발휘하지 못하고
왜곡될 가능성이 크다. 공기업의 지배구조가 정치적 영향력이 투입되는 통로가 되는 경
우, 조직의 구성원들을 지속적으로 통합시킬 공공적 가치와 기업적 가치가 모두 흔들리
게 됨으로써 도덕적 해이로 인한 일탈행위가 더 빈번해질 수 있다. 우리에게 필요한 공
공서비스를 경제적 합리성에 기초하여 지속가능하게 공급하기로 한 취지 역시 중요하
다. 그렇다면 민주주의를 수용하면서도 공기업 제도의 핵심은 유지할 수 있는 방법을
모색해야 할 것이다. 그러기 위해서는 먼저 행정법학상 공기업법의 전제와 원칙 등이
적절한지 재검토가 필요하다.
전통적인 공기업법은 공기업에 맡겨지는 임무가 일반적으로 정치적, 정책적으로 중
립적인 경제적인 것이고, 따라서 공기업은 독립된 생산단위로서 경제적 효율성을 추구
하면 된다고 전제하는 것으로 보인다. 따라서 공기업의 기관장은 정치적 고려 없이 전
문가를 임명하여야 하는 것이 규범인데, 현실에서는 정치적 자리 배분이 이루어져서 규
범과 괴리가 발생한다고 비판된다. 그러나 규범과 괴리된 현실이 반복될 때, 혹시 규범
의 전제가 부정확한 것은 아닌지 재고해보아야 한다. 탄소중립정책 하의 원자력 발전과
신재생에너지의 믹스에 관한 에너지 정책이 한국전력공사의 전력공급방식에 커다란 영
향을 미치는 데서 보듯이, 공기업의 임무 중에는 정치적, 정책적 판단이 밀접하게 관련
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公法硏究 第51輯 第2號 138
되는 것들이 존재한다. 공기업이 중요한 정책적 결정을 구현하는 역할을 담당하는 경우
행정조직의 일부로서의 의미가 더욱 커진다. 물론 시장참여자로서 지속가능한 역할을
위해 경영의 자율성이 필요하지만, 공공성과 자율성의 세부 내용 및 그 균형점은 재검
토되어야 한다.
또한 공기업법이 법치주의에 기반한 안정성을 추구하는 것이 좋은 대안이 될 수 있
지 않을까? 현재의 공기업법은 행정조직법적 통제를 주된 내용으로 하므로, 권한의 분
배만 있고 그 권한의 행사내용에 대한 법적 기준은 그리 많지 않다. 공기업에 대한 행
정법적 통제가 사인에 대한 작용법적 통제의 원리를 보다 많이 채택하는 것을 고려해
볼만하다.
- 공기업 통제기관에 대한 통제
공공기관운영법은 공기업의 자율성을 대폭 신장한 것으로 평가된다. 기업지배구조
로 내부적 통제가 이루어질 수 있는 구조를 만들고, 정부의 직접적 규제 대신 경영평가
등의 제도를 도입하고, 재정건전성 확보를 위한 예비타당성제도, 중장기재정계획 제도
등의 도입으로 정부의 정치적 관여에 대한 견제수단도 마련하였다. 그러나 인사제도를
통한 대통령으로 권한이 집중되어 있는 정도가 크고, 여전히 공기업 운영이 정치적 의
제에 의해 크게 영향 받는다. 따라서 정부의 영향력을 더욱 합리화하고, 공기업이 건전
한 기업으로서 공적 서비스를 지속적으로 제공할 수 있는 독립된 단위로 유지될 수 있
도록 해야 한다.
- 공기업의 공공성과 기업의 사회적 책임의 관계
최근 회사법(기업법)은 주주중심모델에서 이해관계자모델로 변해가며 ESG 경영 등
을 강화하여 사회적 책임을 강화하고 있다. 우리 공기업제도는 회사법상 지배구조에 관
한 이론의 영향을 받았는데, 나아가 ESG 경영의 원칙의 영향을 받을 경우, 이러한 이
해관계자모델이 행정법상 공기업이 지향해야 할 국민적 공익을 우선하는 모델과 갈등
이 생길 여지는 없는지 검토가 필요하다. 결과적 측면에서 행정법적 관점에서 요구되는
공기업의 공공성과 기업법적 관점에서 사회적 책임의 수행은 일치하는 부분이 있을 것
이다. 그러나, 기업법상 ESG 경영의 목표는 궁극적으로 기업의 지속가능성을 위한 것
이지 기업을 넘어 국가공동체 또는 사회공동체의 관점까지 확장되는 것은 아니므로56)
56) 신현탁, 앞의 글, 112면
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 139
이것이 국가나 사회 공동체의 공익에 기여한다 하더라도 양자가 괴리되는 지점이 있을
수 있다. 또한 방법론적 측면에서 행정법상 공익을 확보하는 법제도적 접근과 공기업이
사업과정에서 자율적으로 사회적 책임을 다하는 접근은 차이가 있을 것이다. 정부가 외
부적 관점에서 정의하는 공익과 기업이 내부적 관점에서 정의하는 사회적 책임의 내용
과 구현 방식이 다를 수 있기 때문이다. 후자는 공기업의 자율성을 강화하면서 공공성
을 확보할 수 있는 묘안이 될 수 있을까? 우리 정치 현실상 정부가 공기업에 대한 영
향력을 포기하기는 어려울 것으로 생각되지만, 사기업과 구별되는 공기업 특유의 사회
적 책임을 재정의함으로써 공법적 접근과 사법적 접근의 융합을 도모해 볼 수는 있을
것이다.57)
(논문투고일: 2022. 12. 11, 논문심사일: 2022. 12. 23, 게재확정일: 2022. 12. 23)
57) 박한준, 공공기관 채용의 사회적 책임에 관한 소고: 고졸자와 지역인재 채용에 대한 함의, 재 정포럼 254권, 2017. 8, 22면
24페이지
公法硏究 第51輯 第2號 140
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公法硏究 第51輯 第2號 142
The Legal Issues of Administrative Control of Public Enterprises
Lee, Hee Jung*
58)
In Korea public enterprises have been playing critical role to fulfill the needs of
citizens, which is the task of a nation under the Constitution. Naturally the weight of
public enterprises in the national economy has grown to the level equivalent to the
government. It results that the government is using public enterprises to put a leading
role to accomplish each governments's social policy goals over its function as a
providers of public goods.
The administrative law approach to ‘public enterprises law’ has changed its focus
from ‘business or task’ to ‘organization.’ The law should coordinate the public goals
and enterprise's goals. It becomes more difficult as the substantive contents of public
goals are changing depending on who is the elected political power. The complexity and
instability of the public goals imposed to public enterprises should be reasonably
controlled to let the public enterprise to pursue sustainable strategy. This paper reviewed
the administrative legal control of public enterprises at two points: the choice of ‘public
enterprise’ as an organizational form and the management of public enterprises.
The nation has a discretionary power to choose an organizational form which is
proper for specific task. However the power is subject to the constitutional principles
and fundamental rights including the respects to separateness of public and private areas.
The State-owned Enterprises Act prescribes the Test for Soundness for establishment of
new public enterprises. And the management goals of public enterprises are influenced
depending on the government policy directions about privatization, nationalization,
re-nationalization.
The Act adopted corporate governance devices similar to the recent Corporate Law
under the influence of 2005 OECD guidelines. Totally the Act provided various
supervisory tools including management evaluation, account auditing by exterior experts.
But the power of appointing the members of supervisory committee and the directors is
substantially concentrated on the President and the above supervisory tools can be used
- Professor, School of Law, Korea University
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공기업의 행정법적 통제 / 이희정 143
for political influence on the public enterprises. The public enterprises law should be
reconsidered to accommodate the democratic political environment and the fact that
some public goods has a political nature as well as economic nature like Energy-mix
policy in electricity provision.
Key Words: Public Enterprise, The Act on the Management of Public Institutions,
Privatization of Public Enterprise, Corporate Governance, Evaluation of
Management Performance