콘텐츠로 이동

최철호, 일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향, 2014

원본 파일: 최철호, 일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향, 2014.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

[논 문]

일본행정소송법의제3자의원고적격

요건의개정과재판의동향*

  • 우리나라제도와비교연구를중심으로-

최 철 호**

1)

≪차 례≫

Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 행정소송법시행검정연구회의 검토 Ⅲ. 행정소송법 개정 전의 원고적격 Ⅳ. 행정소송법 개정 후의 원고적격에

관한 규정과 판례의 동향

Ⅴ. 우리나라의 행정소송법상 원고적

격개정 논의 Ⅵ. 우리나라에의 시사점-법관(법원)

의 해석재량과 입법에의 구속 Ⅶ. 결 론

Ⅰ. 서 론

현재 우리나라에서 마련하고 있는 행정소송법 개정안의 주요한 개정내용

중의 하나가 행정소송법 제12조의 원고적격의 요건규정인 법률상 이익에 관

한 규정을 개정하려는 것이다. 이 원고적격 규정의 개정 논의과정과 최종 개

  • 본 논문은 2013년 12월 동아대학교 동계학술대회에서 발표한 발제문을 토론과정에서 지적된 내용을 중심으로 수정보완한 것임 ** 청주대학교 법학과 교수, 법학박사

2페이지

90 東亞法學第62號

정안에 수록된 원고적격 규정에 대한 찬반논의를 서술한 문헌은 상당히 많

다.1) 그런데 우리나라의 행정소송법과 유사한 제도와 내용을 가진 일본은

2004년에 행정사건소송법(이하 행정소송법이라 한다) 제9조의 원고적격 조항

을 개정하여 기존 제9조의 조문은 개정 제9조 제1항으로 옮기고 제2항을 신

설하였는데, 제2항은 제1항의 원고적격의 요건인 법률상 이익을 유지하면

서 행정처분의 당사자가 아닌 제3자(인근주민 등)의 원고적격 유무에 관하여

유연하게 해석해온 판례의 내용을 정형화해서 제3자가 가지는 법률상 이익

의 해석 지침 내지 고려 요소를 입법화한 것이었다.

그러나 이 규정은 제3자의 원고적격의 판단요건이나 기준을 법으로서 명확

하게 규정하는 것은 아니기 때문에 원고적격의 판단을 어디까지 유연하게 해

석하는가는 향후의 재판에 맡기는 것으로 하고 있다.2)

2004년 개정되고 2005년 4월 1일 시행된 일본의 개정행정소송법은 2010년

3월 31일로 시행 후 만 5년을 경과하였다. 개정법 부칙 제50조에는 “정부는

이 법률 시행 후 5년을 경과한 경우에 신법의 시행상황을 검토하여 필요한

경우 그 결과에 기초해서 소요의 조치를 강구하는 것으로 한다”고 규정하였

다. 이 5년 후 검토규정은 국민에게 보다 실효적인 권리․이익을 구제하는

관점에서 구제범위의 확대를 도모하고 심리를 충실히 할 것을 촉진해서 국민

이 알기 쉽게 이용하기 쉬운 구조를 한다고 하는 개정법의 목적달성도를 검

정하려는 것이다.

이와 관련하여 2009년 9월 1일 개최된 제9회 행정법연구포럼에서 “제2차

행정소송제도 개혁의 필요성”이 논의된 적이 있고 일본변호사협회는 2010년

11월 17일 “행정사건소송법 5년후 검토에 관한 개정안 골자”를 제출한 데 이

1) 행정소송법개정안에 대하여는 공청회 자료를 비롯하여 상당히 많은 논문이 발표되었다. 주요한 문헌

을 들면, 김남진, 일본과 한국에서의 행소법개정논의를 보고서, 법률신문 2005. 3. 3;박균성, 항고소송 의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점, 행정소송법개정안공청회;박정훈, 행정소송법 개정의 주 요 쟁점, 공법연구 제31집 제3호, 2003. 3;정하중, 행정소송법의 개정방향, 공법연구 제31집 제3호;석 종현, 행정소송법 개정시안에 대한 의견, 법률신문 2004. 12. 13;이광윤, 행정소송법개정안 비판론에 대한 소견, 법률신문 2005. 2. 17;함인선, 행정소송법 개정안에 있어서의 원고적격의 확대문제, 공법 연구 제33집 제5호;최우용, 일본 개정 행정사건소송법의 주요 내용과 논점, 동아법학 제40호 등을 들 수 있다. 2) 亘理格, 行訴法改正と裁判實務, ジュリスト1310号, 2006, 4. 2頁.

3페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 91

어 2012년 6월 15일 “행정사건소송법 제2차 개정법안3)”을 발표하는 등 최근

까지 다양한 논의가 있었다. 이 제2차 개정법안에서 원고적격과 관련이 있는

사항으로는 현행법 제9조 제1항의 “법률상의 이익”을 “법률상 보호할 만한

이익”으로 변경하는 동시에 동조 제2항의 제3자의 원고적격 요건으로서 “개

별적 이익을 요구하지 않는다”는 해석 지침을 규정하여 원고적격을 확대하자

고 하는 것이다.

본고에서는 2004년 개정된 일본의 행정소송법 제9조 제2항의 제3자의 원고

적격 조항과 관련하여 개정된 법조문이 일본 최고재판소의 판례에 어떠한 영

향을 주었는지에 대하여 대표적인 판례를 중심으로 분석하여 우리나라의 대

법원 판례와 비교검토하고, 그 장단점 등을 도출하여 우리나라에의 시사점을

도출하는 것을 연구의 목적으로 하고 있다.

Ⅱ. 일본의행정소송법시행검정연구회의검토

본고가 2004년 일본의 개정행정소송법을 연구의 대상 및 목적으로 하고 있

는 이유는 전술한 바와 같이 일본 행정소송법개정후 5년이 지나서 검토해야

한다는 개정법 부칙에 따라서 최근에 일본이 검증연구회 및 위원회를 조직해

서 개정법조항의 타당성을 조사하고 있는 것에 착안한 것으로서 과거의 문제

가 아니기 때문이다.

전술한 바와 같이 행정소송법의 일부를 개정하는 법률의 부칙 제50조는

“정부는 이 법률 시행 후 5년을 경과한 경우에 신법의 시행상황을 검토하여

필요한 경우 그 결과에 기초해서 소요의 조치를 강구하는 것으로 한다”고 규

정하고 있고, 이 규정에 근거하여 공익사단법인 상사법무연구회는 그 사업으

3) 행정사건소송법 제2차 개정법안의 주요 내용으로는, １원고적격의 확대, 2. 의무이행소송 및 금지소

송의 요건완화, 3. 집행정지 및 가구제의 요건 완화, 4. 본안심리시 재량심사의 방법을 예시할 것, 5. 행정계획 및 행정입법에 대한 소송 인정, 6. 소송비용․변호사비용의 행정측 부담제도 등의 신설 또 는 개정을 요구하고 있다.

4페이지

92 東亞法學第62號

로서 검증연구회를 조직하여 2010년 12월 16일부터 2012년 7월 20일까지의

기간에 합계 13회 회의를 개최하였다.

검증연구회에서 매회 취급된 논점과 관련한 판례가 사전에 위원에게 성부

되어 그 판례를 소재로 하여 행정소송법 2004년 개정이 그 소기의 목적을 달

성하고 있는지 여부에 대해 검증작업을 하는 형식이었다.4)

이처럼 일본은 2013년 최근까지 2004년 행정소송법 개정이 잘 적용되어 왔

는지 검토해오고 있기 때문에 현시점에서 우리나라에서도 행정소송법개정안

을 마련하고 있는 상황에서 일본의 행정소송법개정의 타당성-특히 제9조 제2

항-을 살펴보는 것은 의미가 있다고 하겠다.

Ⅲ. 행정소송법개정전의원고적격

  1. 원고적격 규정과 해석

원고적격 요건인 법률상 이익에 관한 학설로서는 법의 취지에 한정하는

법률상 보호되는 이익설(통설, 판례) 과 이것에 비판적으로 법의 취지에서가

아니고 이해실태에 착안하는 법적으로 보호할 가치있는 이익설5)과의 대립

이 있었다.

(1) 법률상 보호이익설

통설과 판례의 견해인 법률상 보호되는 이익설은 처분에 의해 권리 내지

법률상 보호되는 이익이 침해되거나 필연적으로 침해될 우려가 있는 자에 원

고적격을 인정하는 것으로서, 행정처분의 근거가 되고 있는 개별법의 요건에

주목하는 이른바 처분요건설적 입장6)에서 다음의 2가지 요건을 충족해야

4) 深澤龍一郞, 改正行政事件訴訟法施行狀況檢證硏究會の論点, ジュリスト2014年冬特輯, 2014. 1. 64-65頁. 5) 原田尙彦, 行政法要論(全訂6版), 學陽書房, 2005, 382頁. 6) 橋本博之, 要說行政訴訟, 弘文堂, 2006, 39頁.

5페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 93

원고적격이 인정된다는 것이다.

첫째는 보호규범의 범위요건으로서 원고가 침해되거나 침해될 우려가

있다고 주장하는 이익이 법률이 보호하는 범위에 들어가 있어야 한다는 요건

인데, 학설은 이에 대해 법률이란 처분의 요건을 정하는 법규범뿐만 아니라

좀 더 넓게 처분의 요건을 정하는 법규범과 목적을 공통으로 하는 관계법령

도 포함한다고 하나7), 기존 판례는 처분의 요건을 정하는 법규범을 처분의

근거법규로 좁게 해석하고 있었다.

두 번째는 개별보호요건으로서 원고가 주장하는 이익이 공익과는 구별

되는 개개인의 개별적 이익으로서 보호되고 있을 것이 요구된다고 한다. 그런

데 두 번째 요건인 개별보호요건에 대해서는 종래부터 그 존재 의의에 대

해 부정적인 견해가 있었는데8), 2004년의 행정소송법 개정에 의해 법률상

이익을 판단할 때의 고려사항으로서 제2항에 “근거가 되는 법령의 규정의

문언에만 의하지 않고”라고 하는 문언이 추가됨으로써 개별보호요건은 폐

기되었다고 보아야 한다는 견해도 있다.9)

(2) 법적으로 보호가치 이익설

이에 대해 법적으로 보호할 가치있는 이익설은 법률상 보호이익설이

개별 실정법의 해석에 의해서만 법률상 이익을 도출하는 것을 비판하고, 침해

받은 이익이 당장 처분의 근거법률에 의해 보호받는 이익이라는 해석이 도출

되지 않더라도 추후 재판을 통해서 보호받을 만한 가치가 있는 것으로 상정

되면, 이를 법률상 이익의 침해로 보아 넓게 원고적격을 인정하려는 견해이

다. 그런데 이 법적으로 보호가치 있는 이익설의 입장에 서더라도 실정법의

입법취지를 완전히 무시하고 원고적격을 확대하는 것이 아니기 때문에 학설

에서는 차이가 분명히 존재하지만 실무 재판례에서는 그 차이는 상당 부분

접근하고 있다고 한다.10)

7) 小早川光郎, 抗告訴訟と法律上の利益・覚え書き, 成田古稀政策実現と行政法, 有斐閣, 1998, 47頁. 8) 小早川光郎, 発言․座談会現代型行政訴訟の検討課題, ジュリスト925号, 1989, 12頁. 9) 越智敏裕, 行政事件訴訟法の改正と環境訴訟の展望, 上智法学論集48巻3号, 2005, 482頁;村上裕章, 行

政訴訟の基礎理論, 有斐閣, 2007, 302頁; 橋本博之, 行政訴訟改革といわゆるオープン․スペース 論, 慶応法学10号, 2008, 18頁등.

6페이지

94 東亞法學第62號

  1. 개정 전의 원고적격에 관한 최고재판소 판례의 흐름

(1) 主婦連ジュース소송11)과 법률상 보호되는 이익설

최고재판소는 부당경품류 내지 부당표시방지법의 규정에 의해 일반소비

지가 향유하는 이익은 공정거래위원회가 동법의 목적인 공정거래라는 공익을

보호하는 결과로서 생기는 반사적 이익 내지 사실상의 이익으로서... 라고 판

시하여 일반소비자의 경우 원고적격의 요건인 법률상의 이익을 가지지 않는

다고 하였다. 최고재판소는 본 판결에서 법률상 이익이 있는 자를 당해 처

분에 의해 자기의 권리 혹은 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 필연적으로

침해될 우려가 있는 자라고 해석하여 법률상 보호되는 이익설을 일관되게

유지하고 있었다. 이 때 법률의 범위에 대해서는 당해 처분을 정한 근거법

규라고 하고, 그 근거법규가 불특정 다수인이 가지는 이익이라고 하더라도

이 이익을 오로지 일반적 공익속에 흡수시켜 버리지 않고 개개인의 개별적

이익으로 귀속시켜서 보호해야 한다고 해석되는 경우에는 이러한 이익도 법

률상 보호되는 이익에 해당한다고 하면서 이 경우에는 소비자가 가지는 이익

은 공익속에 흡수시키지 않고 독립한 개별 이익이라고 볼 수 없다는 취지의

판시를 하고 있다.

이 主婦連ジュース소송의 판결에 의해서 형성된 판례의 기본적 상황은 ①

법률상 보호되는 이익설이 채용되어 있고, ②법률의 범위가 처분의 근거법규

로 한정되어 있고, ③공익과 개별적 이익의 구별론이 채용되어 있어서 개별

보호요건이 필요하다는 3가지 점에 그 특징이 있다.12)

이를 정리하면 행정소송법 개정 전의 최고재판소는 법률상의 이익을 “처분

의 요건을 정하는 구체적인 법률에 의해 개개인의 개별적 이익으로서 보호되

고 있는 이익”으로 해석하고 있었다고 정리할 수가 있을 것이다.

10) 芝池義一, 行政救濟法講義, 有斐閣, 2004, 43-44頁. 11) 主婦連ジュース訴訟最高裁昭和53年3月14日判決등. 과즙음료의 표시방법상 공정경쟁규약의 인정

처분에 대해 일반 소비지와 소비자단체인 주부연맹이 행정소송을 제기한 것인데 이에 대해 일반소 비자의 원고적격이 부정되었다. 12) 芝池義一, 앞의 책, 39頁.

7페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 95

(2) 伊達火力發電所소송과 법률의 합리적 해석에 의한 법률상 이익의 범위

확대

1985년의 伊達火力發電所소송에 있어서 최고재판소는 행정소송법상 원고

적격에서 요구되는 법률상 이익은 행정법규가 개인의 권리 이익을 보호하는

것을 목적으로 행정권의 행사에 제약을 가함으로써 보장되는 권리 이익인데,

행정법규로 행정권의 행사를 제약한다는 것은 행정법규의 명문의 규정에 의

한 제약에 한정되는 것은 아니고 직접 명문의 규정은 없어도 법률의 합리적

해석에 의해 당연하게 도출되는 제약을 포함하는 것이다라고 판시하여 당해

법규가 개개인의 개별적 이익을 보호하고 있는지의 여부는 당해 법규의 해석

을 통해서 도출할 수 있다는 것이다. 이를 근거로 개별적 이익으로서 보호한

다고 하는 취지를 정하는 명문의 규정이 없더라도 법령의 합리적 해석에 의

해 이를 도출할 수 있다는 것이 최고재판소의 입장이었다.13) 기존의 판례의

판시에서는, 공익을 달성하기 위하여 행정청이 규제권한을 행사한 결과 일반

국민에게 돌아가는 이익은 반사적 이익으로 보았는데, 본 판결에서는 개별 구

체적으로 다르겠지만 이를 법률상 이익으로 구성한 것에서 의의를 찾을 수

있다.

(3) 新潟空港소송과 목적을 공통하는 하는 다른 법령의 취지․목적을 고려

-개정 행정소송법 제9조 제2항의 제3요소를 입법화하는 요인-

최고재판소는 원고적격을 판단하는데 있어서 법률상 이익을 법률상 보

호되는 이익이라고 해석하여 종전의 판례와 궤를 같이 하지만 처분의 근거

법령을 해석하는데 있어서 처분의 근거 조문만이 아니라 항공법의 취지, 목적

이나 항공기소음장해방지법까지 포함해서 해석해야 한다는 점에 이 판결의

의의가 있다.

당해 법령을 해석하는 방법으로서는 당해 법규(항공법)의 취지․목적을 고

려하는 것 외에 목적을 공통으로 하는 관련 법령이 있는 경우에는(공공용 비

13) 伊達火力發電所訴訟最高裁昭和60年12月17日判決등;유사 판례로 伊場유적지사건에서의 문화재지

정해제처분을 다툰 사건을 들 수 있다.

8페이지

96 東亞法學第62號

행장 주변의 항공기 소음에 의한 장해의 방지 등에 관한 법률) 그 취지․목적

도 참작해서 그러한 법령으로부터 이루어지는 법체계 안에서 당해 법규를 어

떻게 해석할 수 있는지도 고찰하여야 한다고 판시하였다.14) 즉 본 판결에서

는 당해 법규(항공법)와 관련 법령(공공용 비행장 주변의 항공기 소음에 의한

장해의 방지 등에 관한 법률)을 동시에 고려해야 한다는 것이다.

본 판결에서 최고재판소의 이러한 판시논리는 법률상 이익을 판단하는데

있어서 고려해야 할 요소를 규정한 개정 행정소송법 제9조 제2항의 제3요소

를 입법화하는데 큰 영향을 끼쳤다.

(4) もんじゅ(몬쥬)소송15)과 당해 법령의 취지․목적․이익의 내용 및 성

14) 新潟空港訴訟最高裁平成1年2月17日判決. 일본 운수대신이 1979년 新潟공항을 기점으로 하는 정기

항공운송사업면허를 일본 각 항공사에 부여한 것에 대하여 新潟공항 주변에 거주하는 주민들은 운 수대신이 항공법 제101조 제1항에 반하여 항공운송사업면허를 내줌으로써 발착하는 항공기 소음으 로 건강 내지 생활이익이 침해되고 있음을 이유로 면허에 대한 취소소송을 제기한 사건이다. 최고재판소판결을 요약하면, ①운수대신은 정기항공운송사업에 대해 공공의 복지를 저해하고 있 는 사실이 인정될 때는, 사업 개선 명령의 하나로서 사업 계획의 변경을 명할 수 있는데(법 제112 조), 비행장 주변에 거주하는 사람에게 끼치는 항공기 소음 장해가 항공기의 항행에 기인하는 장애 의 방지를 도모한다는 법 제1조의 목적에 비추어서 공공의 복지를 저해하는 요소라고 할 수 있다. ②공공용 비행장 주변의 항공기 소음에 의한 장해의 방지 등에 관한 법률 제3조에 따라 운수대신 은 공공용 비행장 주변의 항공기의 소음에 의한 장해의 방지․경감을 위해 필요가 있을 때, 항공기 의 항행 방법의 지정할 권한을 가지고 있는데, 동일한 행정 기관인 운수대신이 실시하는 정기항공 운송사업면허 심사는 관련 법규인 이 항공기의 소음에 의한 장애의 방지의 취지를 바탕으로 해야 한다. 이 판결의 평석에 대하여는 北村喜宣, 新潟空港航空運送事業免許處分取消判決, 別冊ジュリスト環 境法判例百選, 2011. 10. 102頁이하 참조. 15) もんじゅ(몬쥬)原子爐訴訟最高裁平成4年9月22日判決. 일본 총리가 ‘핵원료물질, 핵연료물질 및 원

자로의 규제에 관한 법률’에 근거하여 動力爐․핵연료개발사업단에게 福井縣郭賀市에 고속증식로 인 몬쥬 설치허가처분을 한 것에 대하여 郭賀市인근주민들이 총리를 피고로 하여 몬쥬설치허가처 분무효확인소송을 제기한 사건이다(또한 인근주민들은 이와 동시에 動力爐․핵연료개발사업단을 상대로 원자로 건설․운전의 예방적금지소송을 제기한 바 앞의 소송과 병합이 되었다). 최고재판소판결을 요약하면, ①핵원료물질, 핵연료물질 및 원자로의 규제에 관한 법률 제24조 제1 항 3호 소정의 기술적 능력의 유무 및 4호 소정의 안전성에 관한 각 심사에 과오, 누락이 있었을 경우에는 중대한 원자로 사고가 일어날 가능성이 있고, 사고가 일어났을 때는 원자로 시설에 가까 운 주민이 피해를 받을 개연성이 높은데 그 피해는 직접적이고 중대한 것으로 된다. ②핵원료물질, 핵연료물질 및 원자로의 규제에 관한 법률 제24조 제1항 3호 소정의 기술적 능력의 유무 및 4호 소정의 안전성에 관한 각 내용은 이런 원자로 사고 등이 가져오는 재해 피해의 성질을 고려한 다음, 기술적 능력 및 안전성에 관한 기준을 정하고 있는 것으로 해석된다. 동 3호(기술적 능력에 관련된 부분에 한한다.)및 4호가 마련된 취지에 비추어, 각 호가 고려하고 있는 피해의 성질 등을 감안하면 각호는 단지 공중의 생명, 신체의 안전, 환경상의 이익을 일반적 공익으로 보호하려 는데 머무르지 않고, 원자로시설 주변에 거주하면서 사고 등이 가져오는 재해에 의한 직접적이고

9페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 97

질을 고려하여, 처분의 근거법규가 공익뿐만 아니라 개별구체적 이익

까지 보호하고 있다고 판시 -개정 행정소송법 제9조 제2항의 제4요소

를 입법화하는 요인-

1) 법률상 이익의 판단시 당해 법령의 취지․목적․이익의 내용 및 성

질을 고려하여 처분의 근거법규가 공익뿐만 아니라 개별구체적 이

익까지 보호하고 있는 것으로 해석

최고재판소는 ‘핵원료물질, 핵연료물질 및 원자로의 규제에 관한 법률’의

취지 및 각 조항의 각 호가 고려하고 있는 피해의 성질 등에 비추어보면, 각

호의 규정은 단순히 공중의 생명, 신체의 안전, 환경상 이익을 일반적 공익으

로서 보호하려는데 그치지 않고, 원자로시설 주변에 거주하고 있어 이러한 사

고 등이 초래하는 재해로 직접적이고 중대한 피해를 받을 것이 상정되는 범

위의 주민의 생명, 신체의 안전 등을 개개인의 개별구체적 이익으로서도 보호

해야 한다는 취지라고 판시하였다.

이러한 논지는 법률상의 이익을 판단하는데 당해 처분의 근거조항에만 국

한하지 않고 당해 법령의 취지․목적․이익의 내용 및 성질을 고려해서 판단

하여야 한다는 것으로서, 본 판결의 의의가 있다.

2) 공익과 개별적 이익의 엄격구별론 탈피

특히 이 판결에서는 공익과 개별적 이익의 엄격한 형식적 준별론에서 탈피

하여 처분의 근거법률이 공익뿐만 아니라 개인의 개별구체적인 이익도 보호

하는 취지로 해석할 수 있는 이익이라면 법률상 이익이라고 해석해야 한다는

점에서 종래보다 보다 진전한 것이라고 평가될 수 있다.

이러한 판시내용은 법률상 이익을 판단하는데 있어서 고려해야 할 요소를

중대한 피해를 받을 것으로 예상되는 범위의 주민의 생명, 신체의 안전 등을 개개인의 개별적 이익 도 보호해야 하는 것으로 해석해야 한다. 이 판결의 평석에 대하여는 藤原靜雄, もんじゅ事件上告審判決, 別冊ジュリスト環境法判例百選, 2011. 10. 200頁이하;大西有二, 原子爐設置許可と第3者の原告適格, 別冊ジュリスト行政判例百選Ⅱ, 2012. 11. 356頁이하 참조.

10페이지

98 東亞法學第62號

규정한 개정법 제9조 제2항의 제1, 제2 고려요소로서 입법화하는데 큰 영향을

끼쳤다.

Ⅳ. 행정소송법개정후의원고적격에관한규정과판례의

동향

  1. 원고적격 규정

(1) 제3자의 원고적격판단과 고려요소

원고적격에 관하여는 행정소송법 제9조 제1항에 취소소송은 취소를 요구

하는데 있어서 법률상의 이익을 가지는 자에 한해서 제기할 수가 있다라는

기존의 규정을 그대로 유지한 채 제1항으로 옮기고 새로이 제2항을 신설하였

는데, 이 제2항은 행정처분의 상대방이 아닌 제3자의 원고적격 요건에 관한

것으로서 그 내용은 제1항의 법률상의 이익의 유무를 판단하는 기준으로 다

음의 4가지 요소를 고려해야 한다고 규정하고 있다.

즉 제3자의 원고적격의 요건인 법률상 이익을 판단할 때 당해 처분의 근거

가 되는 요건규정의 문언에만 근거하지 말고,

①당해 법령의 취지․목적․이익의 내용 및 성질을 고려하고,

②당해 처분에 있어서 고려되어야 할 이익의 내용 및 성질을 고려하고,

③①을 고려하는데 있어서 당해 법령과 목적을 공통으로 하는 관계 법령

이 있을 때에는 그 취지․목적도 참작하고,

④②를 고려하는데 있어서 침해되는 이익의 내용․성질 및 침해되는 태

양․정도

등을 고려해서 판단해야 된다는 이른바 고려요소를 규정한 것인데 이것에 의

11페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 99

해 제3자의 원고적격이 확대되는 것을 도모하였다.

제3자의 원고적격을 확대하기 위하여 제9조 제2항 고려요소를 추가한 배경

은, 현대행정의 특징이 기존의 행정—상대방이라는 관계가 아니라 행정—상

대방—제3자라고 하는 삼면관계가 상당히 중요한 문제로 부상하고 있기 때문

이다. 특히 제3자가 문제되는 것은 행정처분이 상대방에게 이익을 주는 수익

적 행정행위에 대한 것인데, 예를 들면 원자로발전시설건설허가 등과 같이 상

대방에게 수익을 주는 행정처분이 원자로발전시설이 건설되는 주변지역 주민

이라는 제3자에게는 불이익을 줄 수 있기 때문에 이 제3자의 권리보호의 필

요성이 중요한 과제로 되기 때문이다.

제9조(원고적격)

제1항 처분의 취소의 소 및 재결의 취소의 소(이하 취소소송이라고 한다)는 당해

처분 또는 재결의 취소를 요구하는데 있어서 법률상의 이익을 가지는 자(처분 또 는 재결의 효과가 기간의 경과 그 외의 이유에 의해 없어진 후에도 처분 또는 재 결의 취소에 의해서 회복해야 할 법률상의 이익을 가지는 자를 포함한다)에 한해 서 제기할 수가 있다.

제2항 재판소는 처분 또는 재결의 상대방 이외의 자에 대해 전항에 규정하는 법률

상의 이익의 유무를 판단하는데 있어서는 당해 처분 또는 재결의 근거가 되는 법 령의 규정의 문언에만 의하지 않고 당해 법령의 취지 및 목적과 당해 처분에 있어 서 고려되어야 할 이익의 내용 및 성질을 고려하는 것으로 한다. 이 경우에 당해 법령의 취지 및 목적을 고려하는데 있어서는 당해 법령과 목적을 공통으로 하는 관계 법령이 있을 때는 그 취지 및 목적도 참작하는 것으로 하고 당해 이익의 내 용 및 성질을 고려하는데 있어서는 당해 처분 또는 재결이 그 근거가 되는 법령에 위반해서 이루어진 경우에 침해되는 이익의 내용 및 성질 및 이것이 침해되는 태 양 및 정도도 감안하는 것으로 한다.

(2) 원고적격 개정논의 과정에서의 법률상 이익의 정의

일본에서 원고적격 조항 개정논의 과정에서 원조적격의 요건인 법률상 이

익이 너무 협소해서 일반 국민이 행정소송을 제기하기가 용이하지 않다는

비판이 있어 왔기 때문에 법률상 이익이라는 요건을 대체하기 위하여 行政

事件訴訟檢討會의 전문가 의견수렴과정에서 ‘법적 이익을 가지는 자(芝池義

12페이지

100 東亞法學第62號

一교수)’, ‘법률의 보호범위내에 있고 또한 현실적으로 이익을 침해당하거나

침해당할 가능성이 있는 자(阿部泰隆교수)’, ‘(법적)이해관계를 가지는 자(日

本辯護士協會)’ 등의 용어가 제시되고 이에 대한 많은 논의가 있었지만,16) 결

국 법률상 이익을 가지는 자라는 용어를 그대로 유지하는 것으로 결론을

보았다. 이처럼 법률상 이익을 가지는 자라는 용어가 유지된 이유에 대해서

는 법률상 이익이라는 용어가 ‘법률상 보호받을 가치있는 이익’ 또는 ‘법적으

로 보아 정당한 이익’으로도 해석이 가능하다는 점에서 잘못된 표현은 아니라

는 점17)과 현실적인 문제로써 입법기술상으로 이를 대체할 만한 보다 더 적

절한 ‘법적’ 용어를 찾지 못했다는 점 등이 고려되었기 때문이라고 한다.18)

(3) 행정소송법 제9조 제2항 신설에 대한 견해

제9조 제1항의 법률상 이익을 판단할 때 고려해야 할 고려요소19)를 명문으

로 규정한 제9조 제2항의 제정취지는 종래의 행정소송 실무가 행정소송법의

제규정을 경직적으로 해석하여 국민의 권리구제에 충분한 역할을 하지 못하

였다는 반성을 근거로 해서 행정에 대한 사법 심사의 기능을 강화하여 국민

의 권리 이익의 실효적 구제를 꾀하려고 했다는 것이다.20) 그런데 제9조 제2

항은 종전의 판례에서 형성된 법률상 이익의 정의 내지 요건, 즉 보호되는

이익이 처분의 근거법령에 의해 보호되고 또한 개별구체적인 이익의 침해를

받을 것이라는 기존 요건을 변경하는 취지는 아니고 보완하는 취지라고 할

수 있다.

따라서 제9조 제2항의 규정은 완전히 새로운 해석기준 규정이라기보다는

16) [座談]行政事件訴訟檢討會の‘考え方’をめぐって, ジュリスト1263号, 2004. 3. 15-17頁참조. 17) 위의 [座談]行政事件訴訟檢討會の‘考え方’をめぐって, 12頁참조. 18) 芝池義一, 行政事件訴訟法改正案の解說, 法律時報76卷5号, 2004. 5. 61頁. 19) 전술한 제9조 제2항을 요약하면 다음과 같이 4요소로 할 수 있다. ①법령의 규정의 문언, ②당해

법령의 취지․목적․이익의 내용 및 성질을 고려, ③목적을 공통으로 하는 관계 법령의 취지․목 적도 참작, ④침해되는 이익의 내용․성질․침해되는 태양․정도도 감안해서 판단해야 된다. 20) 塩野宏, 行政訴訟改革の動向一行政訴訟検討会の『考え方』を中心に, 法曹時報56巻3号, 2004. 3.,

543－545頁에서는 이와 같은 견지에서 원고적격에 관한 개정 조항은 행정소송제도를 운용하는 재 판소에 대해서 국민의 권리 이익의 실효적인 구제를 확보하기 위한 법해석에 있어서 열린 공간을 제공한다는 것이 개정 행정소송법의 취지라는 점을 강조하고 그 이유를 행정작용을 규율하는 법률 제정에 대한 행정소송 입법의 특수성으로 설명한다.

13페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 101

종전의 최고재판소의 판례 이론이나 하급심 판례에 나타난 실무의 논지를 입

법으로 반영한 것으로 평가된다. 제9조 제2항이 명문으로 규정되기 전에는 판

례가 이들 요소를 고려하기도 하고, 고려하지 않기도 하는 등 일관성이 없었

으나 이들 요소가 명문으로 규정됨으로써 법원이 법률상 이익을 판결할 때

반드시 고려해야 하므로 그 만큼 원고적격이 인정될 가능성은 넓어졌다고 할

수 있다.

이러한 점 때문에 개정된 행정소송법 제9조 제2항의 원고적격에 관한 조항

은 종래의 행정소송에서 원고적격을 좁게 해석해온 실무를 극복하는 새로운

법해석을 하게 되는 계기가 될 것21), 재판소에 대해 국민의 실효적 권리 구제

를 위한 운용의 폭을 확대할 것22) 등 이라는 긍정적인 평가도 하지만 행정소

송을 이용하는 국민의 시점에서는 이러한 개정만으로는 부족한 점이 있다는

견해23)도 있는 등 다양한 평가가 있었다.

그런데 문제는 제9조 제2항에서 규정하는 법률상 이익을 판단하는데 고려

하여야 할 요소에서, 목적을 공통으로 하는 관련법령이란 무엇인가라고 하는

점과 개별구체적 이익과 일반적 공익의 구별의 기준이 모호하다는 점이다.

행정법규의 취지․목적이라든지 이익의 내용․성질 등을 고려하여야 한다

고 하지만 이들 요소를 고려한 결과 어떠한 결론을 내려야 하는지에 대한 판

단기준은 규정하고 있지 않다는 점은 문제이다.

결국 원고적격에 관한 규정이 전면 개정되지 않고 제2항만 추가한 것에 그

쳐서 이 조항에 의해 원고적격의 판단을 어디까지 유연하게 할 것인가는 결

국 재판 실무에 맡겨져 있다고 할 수 있다.

  1. 小田急高架事業認可處分取消訴訟24)과 개정법의 영향

小田急高架事業認可處分取消訴訟(이하 오타큐소송이라 한다)은 개정법인

제9조 제2항의 고려요소를 적용해서 행정처분의 직접 상대방이 아닌 인근주

21) 本多龍夫, 行政法判例の展開とその課題, 法律時報82卷8号, 2010. 8. 9頁. 22) 曽和俊文, 行政事件訴訟法改正の意義と今後の課題, 法律時報77巻3号, 2005. 3. 27－28頁. 23) 橋本博之, 行政事件訴訟法改正と行政法学の方法, 自治研究80巻8号, 2004. 8. 45－48頁참조. 24) 最高裁大法廷(全員合議)平成17年12月7日判決.

14페이지

102 東亞法學第62號

민인 제3자의 원고적격을 폭 넓게 인정한 판결로 평가되고 있다.

(1) 사실개요

건설대신(당시)은 1994년에 동경도지사에 대해 오타큐(小田急) 오다와라선

의 키타미역 부근에서 우메가오카역 부근까지의 구간(이하 본건 구간)의

연속 입체교차화를 내용으로 하는 도시계획사업의 인가처분(도시계획법 제59

조 제2항. 이하 본건 철도사업인가)을 하였다. 또 건설대신은 동경도지사에

대해 본건 철도사업인가와 동시에 본건 구간의 일부와 관련되는 부속가로의

설치를 내용으로 하는 6개의 도시계획사업의 인가처분(이하 본건 각 부속가

로사업인가)을 하였다. 부속가로는 철도의 연속 입체교차화에 의해 노선 주

변의 주민의 일조가 방해받는 것을 경감하는 것을 주된 목적으로 하고 있었

다.

이러한 도시계획사업의 인가처분에 대해서 노선 주변의 주민이 당해 사업

의 완성에 의해 수인한도를 넘는 소음․진동 피해가 증대하는 것 등을 이유

로 도시계획사업인가처분취소소송을 제기한 사건이다.

본건 소송의 원고들(X1～X4 등)은 모두 본건 철도사업지의 주변지역에 거

주하지만 동사업의 사업지내의 부동산에 대해 권리를 가지고 있지 않았다. 원

고들 중 X2 등은 부속가로사업 II의, 또 X3 등은 부속가로사업 III의 사업지내

의 부동산에 대해 권리를 가지고 있었지만 그 이외의 원고들은 본건 각 부속

가로사업의 사업지내의 부동산에 대해 권리를 가지고 있지 않았다. 또 동경도

환경영향평가조례는 동경도지사에 대해 사업자가 대상사업을 실시하려고 하

는 지역 및 그 주변지역에서 당해 대상사업의 실시가 환경에 현저한 영향을

미칠 우려가 있는 지역으로서 대상사업과 관련되는 관계 지역을 정하지 않

으면 안된다고 하고 있다(제2조 5호, 제13조 제1항-현재 제2조 10호․제49조

제1항). 원고들 중 X1 등, X2 등, X3 등은 본건 철도사업과 관련되는 관계 지

역내에 거주하고 있고 X4 등은 거주하고 있지 않다.

15페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 103

(2) 판지

1) 법률상의 이익을 가지는 자란 당해 처분에 의해 자기의 권리 혹은 법

률상 보호되는 이익을 침해받거나 또는 필연적으로 침해될 우려가 있는 자를

말하는 것으로서 당해 처분을 정한 근거 법규가 불특정 다수자의 구체적 이

익을 오로지 일반적 공익속에 흡수 해소시키는 것에 그치지 않고 그것이 귀

속하는 개개인의 개별적 이익이라고 하여 이것을 보호해야할 것이라는 취지

를 포함한다고 해석되는 경우에는 이러한 이익도 법률상 보호되는 이익에 해

당한다.

2) 도시계획에 관한 도시계획법의 제규정․공해대책기본법․동경도 환경

영향평가조례의 규정을 고려 및 참작하여, 도시계획사업인가와 관련한 규정

(도시계획법 제59조)이 사업지 주변 거주자를 소음․진동 등에 의한 건강 및

생활환경의 피해로부터 방지하는 것도 그 취지 및 목적으로 한다.

3) 소음․진동 등의 피해를 받지 않을 이익은 그 성질로부터 일반적 공익

에 흡수할 수 없는 것이기 때문에, 소음, 진동 등에 의해 건강 또는 생활환경

과 관련되는 현저한 피해를 직접적으로 받을 우려가 있는 개개의 주민에 대

해서는 그러한 피해를 받지 않을 이익을 개개인의 개별적 이익으로 해서 보

호해야할 것이라는 취지를 포함한다고 해석하는 것이 상당하다.

4) 동경도 환경영향평가조례가 정하는 관계 지역에 거주하는 자는 위 3)의

주민에 해당하여 철도사업인가의 취소를 구하는 원고적격을 가진다.

(3) 본판결에 대한 개정 행정소송법 제9조 제2항의 영향

1) 본판결은 개정 행정소송법 제9조 제2항의 4가지 고려요소를 규정

한 취지를 충실하게 반영하여 실질적으로 제3자에 의한 취소소송의 원고

적격의 범위를 확대한 판결이었다는 평가25)가 있는 반면에 기존의 공익

25) 亘理格, 앞의 논문, 3頁.

16페이지

104 東亞法學第62號

과 개별적 이익의 엄격한 구별, 법률상의 이익을 처분의 근거법규에 한정

하고 있다는 점에서 제9조 제2항의 취지가 고려되지 않은 판결이었다는

상반된 평가26)가 있었다.

2) 권리의 소유자 외 사업예정지 바깥에 있는 거주자의 원고적격 인정

본판결은 도로설치사업에서 연도 주변 주민의 원고적격을 부정하고, 사업

예정지내에서 도시계획사업으로 인하여 수용되는 부동산에 대한 권리를 가진

소유자에게만 원고적격을 인정한 대표적인 環狀6號線訴訟의 판결27)을 변경

하여, 도시계획사업인가처분에 대한 취소소송에 있어서 사업예정지내의 수용

될 부동산의 소유자 외에 사업예정지 바깥에 있는 거주자에게도 원고적격을

인정했다는 점에서 의의가 있다.

3) 보호규범(법률) 범위 및 개별보호요건(개별 이익)과 제3자의 원고

적격 인정

본판결은 종래 통설과 판례의 논지인 법률상 보호되는 이익설 중 처분의

근거법률에 의한다는 것을 전제로 개정 행정소송법 제9조 제2항의 해석을 통

해서, 당해 처분의 근거가 되는 행정법규가 제3자의 개별적 권리를 보호하는

취지나 목적이 있는 경우는 그러한 제3자의 이익도 행정소송법 제9조의 법률

상의 이익에 해당하여, 제3자가 당해 행정처분의 취소를 구하는 원고적격을

가진다고 하는 점에서 의의가 있다.28)

4) 처분의 근거조문 외에 당해 법령의 취지․목적․이익의 내용 및 성

질도 고려- 제9조 제2항 제2고려 요소

처분의 근거 법규의 취지 목적을 해석하는데 있어서 처분의 근거규정 뿐만

이 아니라 당해 처분을 정한 법률 전체의 취지를 감안해야한다는 것은 伊達

26) 宇賀克也, 判例評釈, 判例評論574号, 2006, 173頁. 27) 環狀6號線訴訟最高裁平成11年11月25日判決. 본판결의 평석으로서 梶哲教, 最近の重要環境判例, 環

境法研究26号, 2001, 39頁;山下竜一, 平成12年度主要民事判例解説, 判タ臨時増刊1065号, 2001, 354頁 등 참조. 28) 桑原勇進, 原告適格に関する最高裁判例, ジュリスト1310号, 2006. 4. 10頁이하 참조.

17페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 105

火力發電所設置許可處分取消事件에 관한 최고재판소 판결29) 및 新潟空港事

件에 관한 최고재판소 판결30)에도 나타나 있고, 이러한 취지는 개정 행정소

송법 제9조 제2항에도 고려요소로서 명기되었다.

본 판결에서는 철도의 연속입체교차화를 내용으로 하는 도시계획사업에

있어서는 직접적인 근거법률은 도시계획법이지만, “도시계획사업의 인가에

관한 도시계획법의 제규정은 사업에 따른 소음, 진동 등에 의해 사업지 내에

서 토지소유권 등을 가지는 자뿐만 아니라 주변 지역에 거주하는 주민의 건

강 또는 생활환경의 피해가 발생하는 것을 방지하고, 건강하고 문화적인 도시

생활을 확보하고 양호한 생활환경을 보전하는 것도 그 취지 및 목적으로 하

는 것으로 해석된다”고 판시하여 도시계획사업처분의 직접 근거조문 외에 당

해 법령(도시계획법)의 취지․목적․이익의 내용 및 성질도 고려하면 사업지

주변 지역 주민의 환경상의 이익도 도시계획법이 보호하는 개별 구체적인 이

익이라고 판결한 것으로 평가된다.

5) 공익으로 보아 온 생활환경의 이익을 개별 구체적인 법률상의 이익

으로 보호

기존의 もんじゅ(몬쥬)판례 등에서는 생명․신체․건강에 직접적이고 또한

중대한 침해가 미칠 우려가 있는 사례에 한정해서 원고적격을 인정하고 있었

으나 본판결에서는 철도의 연속입체교차화를 내용으로 하는 도시계획사업의

사업지의 주변에 거주하는 주민 가운데 “해당 사업이 실시됨으로서 소음, 진

동 등에 의한 건강 또는 생활환경과 관련되는 현저한 피해를 직접적으로 받

을 우려”가 있는 주변지역 주민은 위 4)에서 언급한 것과 같이 “도시계획 사

업의 인가에 관한 도시계획법의 규정은 사업에 따른 소음, 진동 등에 의해 사

업지 주변지역에 거주하는 주민의 건강 또는 생활환경의 피해가 발생하는 것

을 방지하고, 건강하고 문화적인 도시생활을 확보하고 양호한 생활환경을 누

릴 수 있는 이익”이 있고, 이러한 환경상의 이익은 일반 공익속에 흡수시켜

29) 伊達火力發電所訴訟최고재판소 판결의 상세한 내용에 대해서는 전게주 13) 참조. 30) 정기항공운송사업면허에 대해 항공법 제１조의 취지를 근거로 해서 소음장해의 유무 및 정도도 고

려사항이라고 판시하였다. 전게주 14) 참조.

18페이지

106 東亞法學第62號

버릴 수 없는 개별 구체적 이익이라고 할 수 있다고 한다.

따라서 사업지 주변지역에 거주하는 주민들에게도 동사업의 인가의 취소

를 요구하는 원고적격을 인정했다.

6) 목적을 공통으로 하는 관련법령의 의미와 원고적격-제9조 제2항 제3요

소

처분의 근거 법규 및 당해 처분을 규정하는 법률 전체의 취지 뿐만이 아니

고 목적을 공통으로 하는 관계 법령의 취지 및 목적을 고려하는 것이 필요하

다고 한 것은 新潟공항사건에서의 최고재판소 판결(항공법+공공용공항소음

방지법)이 최초였지만 본건은 新潟공항사건 최고재판소 판결에 이어 최고재

판소가 관계 법령을 원고적격의 유무의 판단에 원용한 사례이다.

당해 처분의 근거법규와 목적을 공통으로 하는 법규의 취지 및 목적을 고

려하라는 요건에 대해서, 본 판결에서는 공해방지계획에 관한 공해대책기본

법의 규정이 도시계획법의 생활환경보전 목적성의 도출에 결정적인 역할을

하고 있다. 본건에서 원고가 주장하는 불이익은 소음 및 진동에 의한 건강 피

해 및 생활환경에의 피해이지만 그것들이 본건 사업인가처분에 대해 구체적

으로 보호되는 이익인 것을 도시계획법의 규정으로부터 바로 도출해내는 것

은 문리적으로 곤란한 점이 있어서 본판결에서는 공해대책기본법의 규정을

단서로서 도출하고 있다.31)

왜냐하면 본 판결에서 도시계획사업의 근거조항은 도시계획법 제13조인데,

이 규정은 도시계획은 공해방지계획에 적합하지 않으면 안 된다고 규정하고,

도시계획의 결정 또는 변경을 할 때에는 위와 같은 공해방지계획에 관한 공

해대책기본법의 규정의 취지 및 목적에 따라 이루어지도록 요구되고 있기 때

문이라는 것이다.32)

31) 공해방지계획은 모든 지역에서 책정되고 있는 것은 아니기 때문에 공해방지계획이 책정되어 있지

않은 지역에 대해서는 이 판결의 논리적 귀결이 그대로 적용되는가 하는 문제는 남아 있다. 32) 椎名愼太郎, 環境行政訴訟の原告適格再論─2004年行訴法改正は不十分である─, 山梨学院ロー․ ジャーナル, 2012. 12., 3頁.

19페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 107

7) 목적을 공통으로 하는 관련법령에 조례를 포함

본판결은 동경도 환경영향평가조례를 관계 법령으로 포함해서 해석하여

사업인가 근거법규의 취지 목적을 도출하고 있다. 환경영향평가 조례에 근거

해서 이루어지는 환경영향평가의 결과를 도시계획결정 시에 고려해야 하는

이상 이러한 조례도 처분에 대해 행정권의 행사에 제약을 부과하는 규범으로

서 관계 법령에 해당한다는 것이다. 법률에 근거하는 처분이 환경에 중대한

영향을 미치는 경우는 지방자치단체의 환경영향평가 조례의 결과를 고려해야

하는 것을 인정한 사례로서 본판결은 중요한 의미를 가지는 것이라고 한다.33)

그런데 이와 관련하여, 환경에 중대한 영향을 주는 도시계획의 결정 또는

변경에 있어서 환경영향평가가 이뤄지고 있으면 그 결과를 고려하는 것은 오

히려 당연한 것이라고 하면서, 본 판결의 사례에서도 도쿄도 지사가 환경영향

평가조례의 결과를 바탕으로 도시계획의 결정 또는 변경을 행하는 것이 도시

계획상으로도 요구된다고 보아야 한다는 것이다.34)

(4) 본 판결의 평가

행정소송법 제9조 제2항은 원고적격 판정시 고려해야 할 요소를 규정한 것

으로 원고적격 여부를 판단하는 요소로만 사용되고, 원고적격의 범위를 어떻

게 설정할 것인가 하는 문제에 대해서는 아무런 규정이 없다.

본 판결에서도 제9조 제2항 제3요소를 적용하여 도시계획사업시행인가처

분의 직접적 근거법률인 도시계획법 외에 관련법령인 공해대책기본법을 적용

하여 도시계획사업지 주변지역 주민에 대하여 원고적격을 인정하였지만, 원

고적격을 어느 범위까지 인정할 것인가에 대해서는 도시계획법 및 그 관련

법령인 공해대책기본법에는 물론 판결이 직접 도시계획의 적합성을 요구한

공해방지계획에도 구체적 범위를 나타내는 규정은 없다.

따라서 본 판결에서는 원고적격을 가지는 사람의 범위를 구체적으로 어떻

게 설정할 것인가 대해서는, 도쿄도 환경영향평가조례의 영향평가대상지역에

33) 宇賀克也, 小田急線連続立体交差事業認可取消請求最高裁大法廷判決, 判例時報1944号, 2006. 12.

172頁. 34) 石崎誠也, 判例評釈, 法政理論39巻, 2007, 702-703頁.

20페이지

108 東亞法學第62號

거주하고 있는지의 여부에 따라 정하고 있다고 한다.35) 즉, 조례의 영향평가

대상 지역이, 대상사업을 실시하려는 지역 및 그 주변지역에서 해당 대상사업

의 실시가 환경에 현저한 영향을 미칠 우려가 있는 지역으로서 도쿄도 지사

가 정하는 지역(이를 관계지역이라 한다)임을 고려해서, 관계지역 내에 거주

하는 사람에게 원고적격을 긍정하고 있다고 한다.36)

또한 본 판결에서, 도시계획사업의 인가처분을 하면서 보호하려고 하고 있

는 이익의 내용 및 성질 등을 고려하면, 도시계획사업의 인가에 관한 도시계

획법의 규정의 취지 및 목적, 규정은 도시의 건전한 발전과 질서 있는 정비를

꾀하는 등의 공익적 견지로부터 도시계획시설사업에 수반하여 발생하는 소

음, 진동 등에 의해 건강 또는 생활환경과 관련되는 현저한 피해를 직접적으

로 받을 우려가 있는 주민에 대해서는, 그러한 피해를 받지 않고 양호한 생활

환경을 누릴 이익을 공익속에 포섭시키지 않고 개인이 누리는 개별적 이익으

로서 보호해야 한다는 취지가 있다고 해석해야 한다.

따라서 도시계획사업이 실시됨으로서 소음, 진동 등에 의한 건강 또는 생활환

경과 관련되는 현저한 피해를 직접적으로 받을 우려가 있는 자는 도시계획사업

의 사업지 내의 토지에 권리를 가지는 자뿐만 아니라 사업지 밖의 주변에 거주

하는 주민이라도 해당 사업의 인가의 취소를 요구하는 법률상의 이익을 가지는

사람으로서 원고적격을 가진다고 판시한 점이 특징이라 평가할 수 있다.

  1. 행정소송법 제9조 제2항의 제1, 제2고려요소와 개별보호요건

(1) 기존 판결에서의 개별보호요건의 불인정의 사유

環狀6號線訴訟에서 원고적격, 특히 개별보호요건(개별적 이익)이 부정된

35) 椎名愼太郎, 앞의 논문, 5頁. 36) 그런데 본 판결에서 환경영향평가조례가 원고적격의 범위를 정하는 근거법령이 되었다는 점에 이

의를 제기하는 견해가 있다. 즉, 본 판결에서 다툼이 된 처분은 건설대신의 처분으로 이는 국가사 무로서 법룰이 적용되는 영역이기 때문에 환경영향평가법을 적용하면 "관계법령" 할 수 있다. 그러 나 자치단체의 사무에 적용되는 환경영향평가조례의 대상사무로 국가사무인 건설대신의 처분을 포 함한다고 하더라도 그 결과가 건설대신의 재량 판단에 있어서 법적으로 영향을 줄 수는 없기 때문 에 과연 본 판결에서 조례가 관계법령이 될 수 있는가에 대해서 의문을 제기하는 것이다. 北村喜宣, 自治力の達人, 慈学社, 2008, 104頁이하 참조.

21페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 109

이유는 도시계획법이 대기오염을 방지함으로써 달성되는 환경이익을 공익속

에 포함시키고 개별구체적인 이익으로서 보호하고 있지 않았기 때문이라고

한다.

(2) 공익으로부터 개별적 이익을 독립하여 개별보호요건 충족

이에 대해 小田急高架事業認可取消訴訟에서는 도시계획에 관한 도시계획

법의 규정과 공해대책기본법 및 동경도 환경영향평가조례의 규정을 참작하

여, 도시계획사업 인가에 관한 법규정이 보호하고자 하는 것에는 “본건 원고

가 주장하는 소음․진동 등에 의한 건강 피해와 생활환경 피해의 방지도 포

함된다”고 한 다음에 그러한 것이 일반적 공익에 흡수 해소되지 못하고 개개

인의 개별적인 이익이 되고 있다고 판시하고 있다. 그 이유로는 소음․진동

등에 의한 피해의 특징(피해가 일정한 지역의 거주자로 한정되는 것, 거리 상

관성이 있는 것), 피해의 정도(현저한 건강 및 생활환경 피해가 생기는 가능

성)를 들고 있다.

즉 처분의 근거 법규의 범위를 정하고(보호범위요건) 그 다음에 그 이익이

그 성질상 개개인의 개별적 이익이라고 할 수 있는지 어떤지를 판단(개별보

호요건)하는 순서로 되어 있다. 환언하면 법의 보호이익의 성질로부터 개별적

이익을 보호하는지의 여부를 판단하는 것인데 이러한 논지는 개정 행정소송

법 제9조 제2항의 규정에 따른 것이라고 할 수 있다.

결국 본 판결에서는 원고적격을 판단하는 요건으로서, 철도사업이 실시됨

으로서 소음, 진동 등에 의한 건강 또는 생활환경과 관련되는 현저한 피해를

직접적으로 받을 우려의 유무가 그 기준이 되고 있는 것이다.37)

  1. 행정소송법 제9조 제2항의 제3고려요소의 목적을 공통으로 한다는 취지

環狀6號線訴訟에서 최고재판소는 도시계획법 제13조 제1항에서는 도시계

획결정과 공해방지계획이 서로 적합해야 한다고 규정하고 있는데, 이러한

37) 森英明, 小田急訴訟大法廷判決の解説と全文, ジュリスト1310号, 2006. 4. 47頁참조.

22페이지

110 東亞法學第62號

취지는 전자가 후자의 방해가 되지 않게 한다는 정도의 적합성만 요구하는

것으로 보았는데38) 이는 오로지 법정계획 상호의 정합을 도모하는 공익 목적

의 요청이라고 본 것이다.

이에 대해 小田急高架事業認可取消訴訟에서는 적합 요청을 정합성의 요청

에 머무르지 않고, 도시계획결정과 공해방지계획이 취지, 목적을 공통으로 하

는 일도 의미한다고 해석하고 있다. 즉 도시계획법이 도시계획결정과 공해방

지계획의 적합을 요청하는 취지는 공해방지계획에 의해 현저한 공해를 방

지하기 위해서 종합적인 시책을 강구한다고 하는 공해대책기본법의 취지 목

적을 근거로 해서도시계획 결정을 실시해야 한다고 한다, 그렇다면 도시계

획 결정에 있어서는 현저한 공해를 방지하는 이익을 항상 중요한 것으로 해

서 고려․형량 해야 될 것이다.39)

  1. 행정소송법 제9조 제2항 신설 후 제3자의 원고적격을 부정한 최고재판

소 판례

東京西徳洲会病院事件40)과 관련하여 의료법에 근거해서 받은 병원의 개설

허가의 취소를 구하는 소송에서, 병원의 개설지 부근의 의료법인이나 의사 등

의 원고적격을 부정했다. 민간 병원에 대한 신규의 개설허가에 대해, 의료법

에 기존의 의료시설개설자의 이익을 고려해서 신규 허가의 여부를 결정하라

는 취지가 있다고 해석하는 것이 곤란하다는 것은 법률상 보호되는 이익설을

그대로 유지하고 있는 개정법 해석상 부득이한 점이 있다고 한다.41) 이러한

논지는 우리나라에서도 신규 허가업자의 허가에 대하여 기존 허가업자의 취

소청구를 다투는 이른바 경업자소송에서 허가의 제한으로 인하여 기존 허가

업자가 향유하는 이익은 반사적 이익으로 보아 원고적격을 부정하고 있는 판

례에서 보이고 있다.

38) 西谷剛, 実定行政計画法一プランニングと法, 計画間調整規定としての適合の意味について，有斐

閣, 2003, 88頁이하 찹조. 39) 山本隆司, 原告適格(1), 法學敎室336號, 2008, 67頁. 40) 東京西徳洲会病院訴訟最高裁平成19年10月19日判決, 判例時報993号, 3頁이하 참조. 41) 野呂充, 原告適格論の再考, 法律時報82卷8號, 2010. 8. 15頁.

23페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 111

  1. 양호한 생활환경을 향수하는 이익을 근거로 하는 주민의 원고적격

(1) 행정소송법 제9조 제2항과 관련하여 주민의 원고적격이 인정된 사례

1) 소음․진동

생활환경과 관련되는 현저한 피해에 대해 원고 적격을 인정한 小田急高架

事業認可取消訴訟의 판결의 취지를 살린 재판례가 최근 많이 나오고 있다. 도

시계획법상의 제１종 저층주거전용 지역내에서의 대규모 자동차 차고를 건축

하는 예외 허가(건축기준법 제48조 제1항)에 대해 소음, 배기가스가 양호한

생활환경에 미치는 영향에 주목해 근린 주민의 원고적격을 인정한 横浜地方

裁判所의 판례42)가 있다.

2) 풍속환경의 악화

주거집합 지역외의 주민에게 파칭코점의 영업소확장승인처분의 취소를 구

하는 원고적격을 인정한 大阪地方裁判所의 판례43)가 있다.

3) 장외차권발매시설설치허가에 대한 문교․의료시설개설자의 원고적

격 인정

사행업인 경륜의 장외차권발매시설인 새틀라이트 오사카소송44)에서는 문

교․의료시설개설자에 대해서는 자전거경기법 시행규칙 제15조 제1항 1호(당

시)가 정하는 학교 그 외의 문교시설 및 병원 그 외의 의료시설로부터 상당

한 거리를 떨어지거나 문교상 또는 보건위생상 현저한 지장을 초래할 우려가

없을 것이라고 하는 허가요건에 주목해서 기존 문교․의료시설이 들어서 있

는 지역에 경륜의 장외차권발매시설이 입지하게 되면 기존 문교․의료시설개

설자가 건전하고 평온인 환경아래에서 원활히 업무를 실시할 수 있는 이익

을 침해받게 되는데 이러한 이익은 행정법규가 사행업인 경륜의 장외차권발

매시설을 규제함으로써 누리게 되는 반사적 이익이 아니고 개별적 이익으로

42) 横浜地栽平成17年3月16日判決, 判自266号, 85頁. 43) 大阪地栽平成18年10月26日判決. 判タ1226号82頁. 44) サテライト大阪訴訟最高裁平成21年10月15日判決, 民集63巻8号, 1711頁이하 참조.

24페이지

112 東亞法學第62號

서 보호되고 있다고 한다.

(2) 행정소송법 제9조 제2항과 관련하여 주민의 원고적격이 부정된 사례

  • 장외차권발매시설설치허가에 대한 주변지역 주민의 원고적격 부정 -

위에서 예를 든 새틀라이트 오사카소송에서는 자전거경기법 제4조 제2항

에 근거하는 경륜의 장외차권발매장의 설치허가에 대해 의료시설개설자를 포

함한 주변 지역 주민이 주변지역의 치안 악화나 교통 피해 등을 이유로 그 설

치허가의 취소를 청구한 사건에서, 의료시설개설자를 제외한 주민의 원고적

격을 부정했다.

문교․의료시설 개설자가 아닌 다른 주민에 대해서는 동4호가 정하는 시

설의 규모, 구조 및 설비 및 이러한 배치는…주변환경과 조화를 이룰 것이라

고 하는 요건은 양호한 풍속 환경을 일반적으로 보호해서 도시환경의 악화

를 방지한다고 하는 공익적 견지에 입각한 규정이라고 하고, 장외시설이 설

치, 운영됨으로서 주변지역 주민 등이 입을 가능성이 있는 피해는 교통, 풍기,

교육 등 넓은 의미에서의 생활환경이며,……이는 즉시 주변지역 주민 등의 생

명, 신체의 안전과 건강이 위협 받거나 그 재산에 현저한 피해가 생긴다고는

예상하기 어려운 것이며... 따라서 이런 생활환경에 관한 이익은 기본적으로

는 공익이고 법령에 분명한 규정이 없는데도 불구하고 당연히 주변지역 주민

등이 이런 피해를 입지 않는 이익을 개개인의 개별적 이익으로 보호하는 것

으로 해석할 수 없다고 하여 원고적격을 부정한 것이다.

이러한 판지에 대해서, 양호한 생활환경을 향수하는 이익에 대해서는 小田

急高架事業認可取消訴訟에서 생활환경을 법률상의 이익으로 판결한 이후 종

래의 최고재판소의 자세가 크게 변화하고 있지 않았고, 행정소송법에 제9조

제2항이 신설된 이후 이 조항에 근거하여 원고적격을 확대한 小田急판결을

따르지 않았다는 점에서 제9조 제2항 신설의 취지를 망각한 판결이라고 하면

서 이는 제9조 제2항이 신설되기 이전의 기존 판례를 답습했다는 비판이 가

해졌다.45)

45) 阿部泰隆, 判例評釈, 判例評論621号, 2010, 166頁;椎名愼太郎, 앞의 논문, 15頁.

25페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 113

Ⅴ. 우리나라의행정소송법상원고적격개정논의

  1. 행정소송법 제12조의 원고적격 규정

우리나라 행정소송법 제12조(원고적격)는 “취소소송은 처분등의 취소를 구

할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”고 규정하여 법률상 이익의 유

무를 원고적격의 요건으로 하고 있다. 이 행정소송법 제12조 원고적격의 요건

인 법률상 이익의 해석을 둘러싸고 권리회복설, 법률상 보호이익설, 법률상

보호가치 있는 이익설, 적법성 보장설로 견해가 나뉘어져 있으나 학계에서의

논의는 주로 법률상 보호이익설과 법률상보호가치 있는 이익설에 맞추어져

있고 이 중 법률상 보호이익설이 다수설이라 할 수 있다.46) 이렇게 보면 우리

나라의 행정소송법상 원고적격 규정 내지 법률상 이익의 해석에 관한 논의는

일본의 개정전의 행정소송법의 원고적격 규정과 법률상 이익의 해석에 관한

논의와 상당히 유사하고 실제로 우리나라의 학설은 일본에서의 학설 논거를

상당 부분 인용하고 있기 때문에 학설의 견해는 그다지 큰 차이가 없다. 그러

나 판례의 견해는 일본의 행정소송법과 같이 굳이 제9조 제2항이 추가규정되

지 않더라도 법률상 이익의 범위 내지 그 보호규범의 범위를 확장해 오고 있

다고 할 수 있다.

  1. 대법원 판례에서의 제3자 원고적격의 확대 경향-법률상 이익의 보호규

범의 범위의 확대-

(1) 판례의 흐름

일본의 최고재판소는 행정소송에 있어서 원고적격의 요건인 법률상의 이

익을 엄격하게 해석하는 경향이 있었다는 점은 전술한 바와 같다. 그리고 일

본에서 행정소송법이 개정되어 제9조 제2항이 추가되었다고 하더라도 최근의

46) 김철용, 행정법Ⅰ, 박영사, 2009, 644-645면;홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2011, 923-924면;박균

성, 행정법강의, 박영사, 2011, 730-732면 등.

26페이지

114 東亞法學第62號

최고재판소 판례가 개정전에 판시하였던 판례와 전적으로 완전히 다르게 판

시하는 흐름이 정착하였다고 단언을 할 수도 없다. 즉, 제9조 제2항이 있기

전에도 기존의 원고적격 요건인 법률상 이익을 판단하는데, 공익과 개별적 이

익의 엄격한 준별을 그대로 유지하면서도 당해 처분의 근거법규의 목적, 취지

를 고려하고, 또한 관련 법령의 규정까지 고려하여 법률상 이익을 판단한 판

례가 있는가 하면, 제9조 제2항이 신설된 이후에도 여전히 개정전의 판례의

논지와 일관하는 판례도 나오고 있는 상황이다.

이에 비하면 우리나라에서는 행정소송에서, 제3자의 원고적격의 요건인 법

률상 이익의 판단에 대해서, 다수의 판례가 그 법률상의 이익의 보호규범을

“처분의 근거규범에 한정되지 않고 관계 법령의 취지, 목적”까지 확대해오고

있다. 이를 일본의 개정행정소송법 제9조 제2항의 “법률상 이익을 판단할 때

고려해야 할 요소”에 따라 검토하면, 제2 고려요소인 “당해 법령의 취지·목

적·이익의 내용 및 성질을 고려”, 제3요소인 “목적을 공통으로 하는 관계 법

령의 취지·목적도 고려”해야 한다는 요소를 이미 반영하고 있다는 의미이다.

이러한 취지의 판례는 이미 주거지역 내에 연탄공장건축허가처분을 연탄공장

이 입지하는 주변지역의 주민이 다툰 사건에서, 처분의 직접적인 근거법규 외

에 관련 법령의 취지와 내용까지 고려하여 법률상 이익을 판단하여 처분의

상대방이 아닌 제3자의 원고적격을 인정해야 한다고 판시47)한 이래 이후에도

여러 판례에서 지지받고 있다.48)

(2) 법률상 이익의 보호규범의 확대-근거법규 외에 관계법규도 고려-

일본 개정행정소송법의 원고적격 규정에서 제3자의 원고적격 요건으로서

법률상 이익을 판단할 때 처분의 근거법률에만 근거할 것이 아니라 관계 법

률도 근거하여야 한다는 것인데(제3요소)49), 이에 대해서 우리나라는 기존에

47) 대판 1975.05.13. 73누96[건축허가처분취소] 48) 대판 1995.09.26. 94누14544[상수원보호구역변경처분등취소] 도시계획법 제12조 제3항의 위임에 따

라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에 관하여는 매장 및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 도시계획법 제12조 뿐만 아니라 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령 역시 그 근거 법률이 된다고 보아야 할 것이므로...

27페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 115

도 이를 반영한 판례가 있었다는 것은 언급한 바 있지만 특히 2006년 새만금

판례에서도 이를 확인하고 있다. 즉, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라

하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우

에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을

받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함

은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구

체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로

가지는 일반적․간접적․추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이

익이 있다고 할 수 없다.50)

이렇게 본다면 우리나라 판례는 일본에서 행정소송법에 제9조 제2항의 “법

률상 이익을 판단할 때 관련 법령의 취지나 내용까지 고려하여 판단하도록”

한 규정을 반영하여 처분의 제3자의 원고적격을 확대한 小田急판결의 논리구

조를 이미 견지해 왔다고 할 수 있다.

  1. 행정소송법개정논의에 있어서의 원고적격규정에 대한 개정논의

우리나라의 경우 판례가 원고적격 판단시 법률상 이익을 처분의 근거법규

외에 관계법규까지 근거해서 도출하고 있기 때문에 굳이 원고적격의 범위를

확대하는 개정을 할 필요성이 없다는 주장이 있었고 결국 개정안에서 현행

규정을 유지하게 되었다.51)

이 때문에 지난 행정소송법논의 당시의 법무부 개정안은 결과적으로 제3자

49) 전게주 19)참조 50) 대판 전원합의체 2006.3.16. 선고 2006두330. 51) 행정소송법의 원고적격에 관한 개정 논의는 일본과 같이 제3자의 원고적격을 판단할 때 고려요소

를 추가하는 것을 넘어서 아예 원고적격의 요건이 “법률상 이익” 자체를 개정하여 “법적으로 정당 한 이익”이라는 요건을 도입하여 원고적격의 범위를 넗히고자 하였던 점에서 일본과는 다르다고 하겠다(물론 일본에서도 법률상의 이익이라는 용어 자체가 너무 협소한 의미라는 점에서 법률상 이익이라는 요건을 대체하기 위하여. 행정사건소송검토회에서 ‘법적 이익을 가지는 자’, ‘법적 이해 관계를 가지는 자’ 등의 용어 내지 요건이 제시되었다는 점은 전술한 바 있다). 우리나라에서 원고 적격 요건인 ‘법률상 이익’을 대체하는 요건으로 ‘법적으로 정당한 이익’이라는 요건이 제시된 바 있는데, 이는 사실상 이익이나 반사적 이익은 포함하지 않는 것을 명백히 하면서, 명예ㆍ신용회복, 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 간접적으로 보호되는 정당한 이익이 있는 경우 등에도 원 고적격을 인정할 수 있는 것으로 해석하여 국민의 권리구제의 폭을 확대하려고 하는 이유에서이다.

28페이지

116 東亞法學第62號

의 원고적격 확대의 방법론에 있어서 입법(개정)을 통한 확대보다는 판례를

통한 점진적 확대 쪽을 선호한 것으로 볼 수 있다고 하면서 그러나 이러한 방

법들은 우회적이어서 국민의 권리구제를 전면적으로 확대하려는 행정소송법

개정 의도와는 부합하지 않다는 견해가 있었다.52)

Ⅵ. 우리나라에의시사점-법관(법원)의해석재량과입법에

의구속

전술한 바와 같이 판례가 제3자의 원고적격 요건인 법률상의 이익을 판단

할 때 그 보호규범의 범위를 ‘당해 처분의 근거 법규’에만 한정하지 않고 ‘관

련 법규에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익’까지 법률상의 이

익이라고 판시하고 있다고 해서 입법의 중요성이 반감되는 것은 아니다.

판례는 개별적 사안에서 구체적 타당성을 검토하여 이를 법률의 해석에 근

거해서 원고적격 유무를 판단하기 때문에 법관(법원)의 재량에 의해서 개별

사안마다 법률상의 이익을 판단할 때 그 보호규범의 범위가 ‘당해 처분의 근

거 법규’로만 될 수도 있고 또는 ‘관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접

적·구체적 이익’까지 될 수도 있어 상당히 유동적이 될 수 있다. 나아가 법관

이 법률상의 이익을 ‘당해 처분의 근거 법규’로만 한정해서 판단하더라도 위

법한 판결이 되지 않을뿐더러 법률상의 이익을 ‘관련 법규에 의하여 보호되는

개별적․직접적․구체적 이익’까지로 판시한 기존의 대법원판례도 어디까지

나 개별구체적인 경우에 내려진 것이어서 이것이 구속적인 것도 아니다.

이런 상황은 국민에 있어서는 법관(법원)의 해석재량에 의해서 법률상의

이익의 보호규범의 범위가 달라져서 원고적격의 범위가 좌우될 수 있기 때문

에 헌법상의 재판청구권의 침해 내지 행정소송법상 원고적격의 인정여부에

따른 행정소송에 있어서의 형평성을 침해할 초래할 우려가 있다.

52) 이희정, 行政訴訟法改正(案) 중 原告適格에 관하여, 고시계, 제52권 제12호 2007. 11, 33면.

29페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 117

따라서 법률상 이익의 보호규범의 범위를 처분의 근거법규에서 관계법규

에서 보호되는 이익으로까지 확대하는 법관의 재량 내지 법원의 해석을 통해

서, 원고적격을 확대하는 것을 기다린다면 자칫 법관(법원)의 행정소송법의

원고적격 규정의 해석재량에 의해 원고적격의 범위가 좌우될 수 있는 점이

있기 때문에 입법을 통해서 법관(법원)의 (해석)재량을 통제하여 일의적으로

판단하도록 하는 것이 바람직하다.

이러한 점에서 일본이 미흡하지만 행정소송법을 개정하여 제9조 제2항에

제3자의 원고적격 유무를 판단할 때 고려요소를 4가지로 정형화하여 입법화

한 것을 통해서 우리는 다음과 같은 시사점을 얻을 수 있을 것이다.

우리나라에서 판례가 비록 원고적격 요건이 ‘법률상의 이익’을 처분의 근거

법규에서 관계법규에서 보호되는 이익으로 까지 확대하고 있다고 하더라도

이는 어디까지나 법관(법원)의 (해석)재량에 의해서 이루어지고 있는 것이기

때문에 개별구체적인 사안마다 다르게 나타날 수 있는 개연성은 충분히 있는

것이어서 제3자의 원고적격 요건을 법률로서 명확히 규정한다면 이러한 법관

(법원)의 (해석)재량에 의해 제3자의 원고적격 범위가 좌우되지 않고 일의적

으로 적용되는 효과를 기대할 수 있을 것이다.

Ⅵ. 결 론

小田急高架事業認可取消訴訟의 판결에서처럼 생활환경에 관한 이익이 행

정소송법 제9조 제2항에 근거하여 제3자의 법률상 보호되는 이익에 해당한다

면 원고적격의 요건이 너무 넓어져버리는 결과가 되어 객관소송이 될 우려가

있거나 나아가 환경권을 다투는 헌법상의 쟁송성의 가능성도 있기 때문에 이

를 적절하게 조정하는 것이 필요하다는 견해가 일부 제기되었다.

이를 위해 주관소송의 구조를 벗어나지 않는 범위내에서 원고적격을 넓히

기 위한 방안으로 고안한 것이 바로 행정소송법 제9조 제2항이라고 하는 형

태로 결론이 난 것으로 생각한다.

30페이지

118 東亞法學第62號

투고일 : 2014. 01. 08. 심사일 : 2014. 01. 19. 게재확정일 : 2014. 01. 29.

앞에서 언급한 바와 같이 생활환경의 이익을 둘러싸고 제3자의 원고적격에

대해 근거 법령에 개별적 이익을 보호하는 것 같은 규정이 없기 때문에 분쟁

이 발생하고 그러한 때에 결정적인 요소가 되는 것은 침해되는 이익의 성질

을 어떻게 평가하는가 하는 것인데 이러한 점이 바로 행정소송법 제9조 제2

항에 규정되어 있는 고려요소라는 것이다.

2004년 행정소송법의 개정으로 제9조 제2항이 추가되었지만 향후 동 조항

을 개정하는 일 뿐만이 아니라 개별 법령을 좀 더 정비해 나간다고 하는 것도

검토하는 것이 필요하다.

현재 우리나라에서도 원고적격 규정의 개정을 포함한 행정소송법개정안이

마련되어 있지만, 우리나라의 경우 현행 행정소송법 제12조의 원고적격 규정

하에서도 행정처분의 제3자인 인근주민 등의 법률상 이익을 폭 넓게 인정하

고 있는 판례가 정착되어 있기 때문에 일본의 판례와 비교해서는 보다 전향

적이라고 할 수 있다. 다만 일본에서 원고적격의 요건인 “법률상의 이익”이라

는 법문언 내지 요건을 개정하지 않고 다만 그 해석지침을 제2항에 입법화한

것에 대한 우리나라에의 시사점은 판례를 통한 원고적격 확대도 중요하지만

이를 입법화하여 법원을 입법에 구속시킨다면 판례에 의해 원고적격의 범위

가 좌우되는 그러한 점은 상당부분 개선될 수 있다는 점을 결론으로 제시한

다.

31페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 119

참고문헌

  1. 국내문헌

김남진, 일본과 한국에서의 행소법개정논의를 보고서, 법률신문 2005. 3. 3.

김철용, 행정법Ⅰ, 박영사, 2009,

박균성, 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점, 행정소송법개정

안공청회.

박균성, 행정법강의, 박영사, 2011,

박정훈, 행정소송법 개정의 주요 쟁점, 공법연구 제31집 제3호, 2003. 3.

석종현, 행정소송법 개정시안에 대한 의견, 법률신문 2004. 12. 13.

이광윤, 행정소송법개정안 비판론에 대한 소견, 법률신문 2005. 2. 17.

이희정, 行政訴訟法改正(案) 중『原告適格』에 관하여, 고시계, 제52권 제12

호 2007. 11.

정하중, 행정소송법의 개정방향, 공법연구 제31집 제3호.

최우용, 일본 개정 행정사건소송법의 주요 내용과 논점, 동아법학 제40호.

함인선, 행정소송법 개정안에 있어서의 원고적격의 확대문제, 공법연구 제33

집 제5호.

홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2011.

  1. 일본문헌

阿部泰隆, 判例評釈, 判例評論621号, 2010.

石崎誠也, 判例評釈, 法政理論39巻, 2007.

宇賀克也, 判例評釈, 判例評論574号, 2006.

宇賀克也, 小田急線連続立体交差事業認可取消請求最高裁大法廷判決, 判例時

報1944号. 2006. 12.

大西有二, 原子爐設置許可と第3者の原告適格, 別冊ジュリスト行政判例百選Ⅱ.

  1. 11.

32페이지

120 東亞法學第62號

梶哲教, 最近の重要環境判例, 環境法研究26号, 2001.

北村喜宣, 新潟空港航空運送事業免許處分取消判決, 別冊ジュリスト環境法判

例百選. 2011. 10.

北村喜宣, 自治力の達人, 慈学社, 2008.

桑原勇進, 原告適格に関する最高裁判例, ジュリスト1310号. 2006. 4.

越智敏裕, 行政事件訴訟法の改正と環境訴訟の展望, 上智法学論集48巻3号, 2005.

小早川光郎, 発言․座談会 現代型行政訴訟の検討課題, ジュリスト925号,

1989.

小早川光郎, 抗告訴訟と法律上の利益․覚え書き, 成田古稀政策実現と行政

法, 有斐閣, 1998.

塩野宏, 行政訴訟改革の動向一行政訴訟検討会の考え方を中心に, 法曹時報

56巻3号. 2004. 3.

芝池義一, 行政救濟法講義, 有斐閣, 2004.

芝池義一, 行政事件訴訟法改正案の解說, 法律時報76卷5号. 2004. 5.

曽和俊文, 行政事件訴訟法改正の意義と今後の課題, 法律時報77巻3号. 2005. 3.

西谷剛, 実定行政計画法一プランニングと法, 計画間調整規定としての適合

の意味について，有斐閣, 2003.

野呂充, 原告適格論の再考, 法律時報82卷8號. 2010. 8.

橋本博之, 要說行政訴訟, 弘文堂, 2006.

橋本博之, 行政訴訟改革といわゆるオープン․スペース論, 慶応法学10号,

2008.

橋本博之, 行政事件訴訟法改正と行政法学の方法, 自治研究80巻8号. 2004. 8.

原田尙彦, 行政法要論(全訂6版), 學陽書房, 2005.

藤原靜雄, もんじゅ事件上告審判決, 別冊ジュリスト環境法判例百選. 2011. 10.

本多龍夫, 行政法判例の展開とその課題, 法律時報82卷8号. 2010. 8.

森英明, 小田急訴訟大法廷判決の解説と全文, ジュリスト1310号. 2006. 4.

村上裕章, 行政訴訟の基礎理論, 有斐閣, 2007.

山下竜一, 平成12年度主要民事判例解説, 判タ臨時増刊1065号, 2001.

山本隆司, 原告適格(1), 法學敎室336號, 2008.

33페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 121

亘理格, 行訴法改正と裁判實務, ジュリスト1310号, 2006. 4.

椎名愼太郎, 環境行政訴訟の原告適格再論─2004年行訴法改正は不十分である

─, 山梨学院ロー・ジャーナル, 2012. 12.

[座談]行政事件訴訟檢討會の‘考え方’をめぐって, ジュリスト1263号. 2004. 3.

主婦連ジュース訴訟最高裁昭和53年3月14日判決.

伊達火力發電所訴訟最高裁昭和60年12月17日判決.

新潟空港訴訟最高裁平成1年2月17日判決.

もんじゅ(몬쥬)原子爐訴訟最高裁平成4年9月22日判決.

環狀6號線訴訟最高裁平成11年11月25日判決.

最高裁大法廷(全員合議)平成17年12月7日判決.

横浜地栽平成17年3月16日判決.

大阪地栽平成18年10月26日判決.

東京西徳洲会病院訴訟最高裁平成19年10月19日判決.

34페이지

122 東亞法學第62號

<국문요약>

일본행정소송법의제3자의원고적격요건의개정과

재판의동향 - 우리나라제도와비교연구를중심으로-

최 철 호

일본은 2004년에 행정소송법 제9조를 개정하여 행정처분을 받은 상대방이

아닌 제3자(인근주민 등)의 원고적격 여부를 판단하는데 고려하여야 할 요소

를 제2항에 입법화하였다. 본 연구는 법개정 이후 일본의 최고재판소가 제9조

제2항의 고려요소를 반영함으로서 법개정 이전보다 제3자의 원고적격을 얼마

나 넓게 인정하고 있는지 검토하는 것인데, 특히 일본의 小田急高架事業認可

取消訴訟에 관한 일본 최고재판소의 판례를 심층 분석하여 동 판례에서 개정

후의 일본 행정소송법 제9조 제2항의 고려요소인 처분의 근거법률의 입법취

지, 목적 및 관련 법령의 입법취지, 목적을 어느 정도 반영하고 있는지를 분석

하였다.

이를 바탕으로 우리나라에서 행정처분의 제3자의 원고적격의 범위에 관한

대법원 판례를 일본의 판례와 비교검토하는데, 우리나라는 행정처분의 제3자

의 원고적격에 관하여 일본의 개정전의 내용과 유사한 규정을 가지고 있지만

이미 대법원에서 제3자의 원고적격을 폭 넓게 인정하는 판결을 하고 있어서

일본과 같은 개정규정이 필요 없다는 내용을 결론으로 제시하고 있다.

주제어: 일본행정소송법 제9조 제2항, 법률상 이익, 제3자 원고적격, 고려요소,

小田急高架事業認可取消訴訟

35페이지

최철호：일본 행정소송법의 제3자의 원고적격 요건의 개정과 재판의 동향 123

Amendment of Prerequisite for Standing to Sue

of a third party in Japanese Administrative

Litigation Act and the Trend of Trial - Focusing on the comparison with precedents of Korea -

Choi Chol-Ho

Japan legislated factors to be considered in making a judgment on the

standing to sue of a third party(a neighborhood resident etc) not the other

party who was given an administrative disposition in the Clause 2 by

amending the Article 9 of the Administrative Litigation Act in 2004. This

study aims to examine how widely Japanese Supreme Court acknowledges

standing to sue of a third party by reflecting considerations of Clause 2 of

the Article 2 before amendment of the act, and makes a comparative

review of the Supreme Court precedents on the scope of standing to sue of

a third party in the administrative disposition in Korea with precedents of

Japan based on the foregoing. Although Korea has a regulation on the

standing to sue of a third party in the administrative disposition which is

similar to Japan’s before amendment, the Supreme Court has already

rendered a verdict that widely acknowledges standing to sue of a third

party, suggesting a conclusion that amendment of regulation like Japan is

considered unnecessary as a conclusion.

Key Words: Clause 2 by amending the Article 9 of the Administrative

36페이지

124 東亞法學第62號

Litigation Act, legal profit, the standing to sue of a third

party, factors to be considered in making a judgment on the

standing, otagyu case of Japanese Supreme Court.