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건축행위의 실체적 요건과 건축신고의 제도적 본질

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제76호 2025년 3월 Administrative Law Journal Vol. 76, March 2025

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2025.3.76.223

건축행위의 실체적 요건과 건축신고의 제도적 본질*

1)

박 건 우**

국문초록

이 글은 비교적 최근 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정한 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019

두31839 판결 선고 및 행정기본법이 제정되면서 수리를 요하는 신고에 관한 일반 규정을 새롭

게 도입(동법 제34조)한 이후의 현 시점에서 건축법상 건축신고 제도의 본질과 향후 과제를 검

토하여 보았다.

건축신고의 법적 성질이 수리를 요하는 신고라고 보는 실제적인 이유는 행정청으로 하여금

신고 대상인 건축물의 건축행위에 필요한 실체적 요건의 심사가 가능하도록 하기 위함이었다.

건축신고에 관한 종래의 논의에서 간과되었던 중대한 사실은 우리 건축법제가 건축신고 대상

인 건축물을 건축허가의 전면적인 면제 대상 또는 예외로 구성하고 있지 않다는 점이다. 우리

건축법은 건축신고의 경우에 건축허가라고 하는 실체와 절차 양 측면 모두의 예외로 규정하는

것이 아니라, 적법한 건축신고를 한 경우에 “건축허가를 받은 것으로 본다”라고 규정하여(건축

법 제14조 제1항), 비록 정식의 허가 절차를 거치지는 않지만 실체법적으로는 건축허가가 존재

하는 것으로 의제하고 있다. 따라서 건축허가에 따른 다른 법률상의 인허가의제의 효과(건축법

제11조 제5항)도 건축신고의 경우에 그대로 인정된다(건축법 제14조 제2항). 이는 신고를 허가

의 전면 면제라는 예외로 규정한 것이 아니라 신고 대상 건축물도 건축허가라는 전체 시스템

안으로 끌어들이고 있는 규범 구조이다. 따라서 건축법과 국토계획법의 규정이 건축물이 갖추

어야 할 경찰법상의 실체적 요건과 도시계획법상의 실체적 요건들은 허가 대상과 신고 대상을

가리지 아니하고 “건축물” 모두에 대하여 그 충족을 요구하고 있는 것은 당연한 것이다. 실무

상으로도 건축신고에 따른 건축물 건축은 “신고서 작성 → 접수 → 검토(협의) → 결재 → 신

고필증 작성 → 신고필증 교부”로 이루어지고 있어 건축행정청의 실체법적 요건의 심사를 (당

연하게) 행하고 있다. 건축신고가 자기완결적 신고에 해당한다는 해석은 규제 완화의 이상을

과장하여 건축물의 경찰법적 안전과 도시계획의 기능을 과도하게 침해한 것이었다고 평가할

수 있다.

  • 이 글은 2024. 12. 13. 개최된 한국토지공법학회 제137회 학술발표회에서 필자가 발제한 주제 발표

문을 토대로 작성한 논문임을 밝힙니다. ** 영남대학교 법학전문대학원 조교수.

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이렇게 보면 건축신고는 항상 심사 및 수리를 요하는 신고로서 건축허가와 다를 바가 없다

는 비판이 제기된다. 건축신고는 규제 완화 효과가 없는 ‘거짓 규제 완화’라고 보는 견해도 있

다. 그럼에도 불구하고 현행 법령상 건축신고는 건축허가에 비하여 절차적으로 훨씬 짧은 심사

기간(원칙적으로 5일)을 예정하고 있어 절차의 가속화가 이루어지도록 하고 있고, 실체적으로

도 건축사 등 일정한 자격을 갖춘 자에 의한 의무적 공사감리(건축법 제25조)와 같은 일부 요

건의 면제를 받도록 하는 특례를 정하고 있으며, 항고소송에서 사법심사의 강도도 서로 다를

수밖에 없다. 결론적으로 수리를 요하는 신고로서 건축신고는 상당히 완화된 허가 제도로서 정

식의 건축허가 제도와는 차이를 보인다.

수리를 요하는 신고로서 건축신고의 불가피성과 우리 법제에서 발휘하는 독특한 기능을 이

해하더라도 사인의 공법행위로서 신고라는 법형식과, 방대한 건축경찰법적 요건 및 불확정법개

념으로 구성되는 도시계획법적 요건(특히 인허가의제를 통하여 토지의 건축허용성에 대한 심

사를 포함하는)을 포괄하는 건축행위의 실체법적 요건의 부조화는 여전히 근본적인 문제로 남

아 있다. 일방성을 징표로 하는 신고 제도의 형식 안에서 건축행위로 발생하는 이웃 등 제3자

의 법익 침해 방지에 필요한 절차적 수단을 확보하기 어려운 점도 문제이다. 판례 법리는 일단

건축신고 전반에 대하여 수리 거부의 처분성을 인정하여 쟁송법적으로 권리구제의 가능성을

열어 놓고 있으나, 건축신고의 수리와 관련하여 제3자의 권익이 쟁송을 통하여 보장된 실제 재

판례는 쉽게 발견하기 어렵다. 판례상 건축신고는 자기완결적 신고론과 완전히 결별하여야 할

긴급한 과제를 가지고 있다. 제도적으로는 우선 건축신고의 틀 안에서 이웃 등 제3자의 권익

보호를 위한 절차적 장치를 마련하면서 동시에 정식의 허가 제도와는 차별적인 규제 완화의

효과를 어느 정도 유지하여야 한다는 까다롭고 조화시키기 어려운 과제가 제기된다.

주제어: 건축신고, 건축허가의 의제, 건축행위의 실체적 요건, 완화된 허가, 수리를 요하는 신고,

자기완결적 신고

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 225

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 건축행위의 실체적 요건

Ⅲ. 건축신고 제도의 본질

Ⅳ. 향후 과제

Ⅰ. 서론

｢건축법｣(이하 ‘건축법’)상 건축신고는 행정법 총론과 각론, 쟁송법 전체를 관통하는 매

우 논쟁적인 주제이다. 국내에서 전통적인 종래의 논의는 대체로 건축신고의 법적 성질이

자기완결적(자체완성적) 신고인가 또는 수리를 요하는 신고(수리부신고)인가 라는 실체법적

논의와 건축신고의 수리 또는 그 거부가 항고소송의 대상이 되는 처분이 되는가 하는 쟁송

법적 논의에 집중되었다. 그리고 이는 사인의 공법행위로서 ‘신고’라는 실체와는 잘 어울리

지 않는 총론상 논제와 맞물려 복잡하게 전개되었다.

비교적 최근 대법원은 건설행정법의 영역에서 매우 주목할만한 중요한 판례를 내놓았는

데, 바로 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정한 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839

판결이다. 이 판결에서 대법원은 “건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한

경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유

권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물

의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다”라고 하여 건축허용

성의 개념을 건축행위의 실체적 요건으로 명확히 확인하였다. 이어서 “토지는 그 토지의

용도(지목)에 적합하게 이용되어야 한다. 어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는

해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조

제1항에 따른 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다”라고 하여 토지가 건축용도인

대지가 아닌 경우 개발행위허가로서 토지형질변경허가가 선행되어야 함을 분명히 밝혔다.

이는 토지의 사실상 현상이 건축용에 적합한지 여부와 토지의 법적 지위로서 건축허용성을

혼동하였던 기존의 혼란스러운 판례 상황을 정리한 매우 중요한 판단이라고 할 수 있다.

여기에 더하여 2021년 3월에는 ｢행정기본법｣이 제정되면서 수리를 요하는 신고에 관한

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일반 규정이 새롭게 도입되었다(동법 제34조). 신고에 관한 ｢행정기본법｣의 규정이 입법되

어 시행되고 건축규제에 관한 새로운 대법원 판례가 선고된 현 시점에서 건축법상 건축신

고의 요건과 법적 성질 또는 제도 본질에 관한 종래의 논의가 여전히 타당한지 한 번 점

검해 볼 필요가 있다. 특히 건축이 이루어지는 토지의 건축허용성이라는 개념이 건축신고

제도 운용에 구체적으로 어떠한 영향을 미치는지를 검토할 필요성이 요청된다. 이 글에서

는 위와 같은 문제의식을 가지고 건축신고의 제도 본질을 건축행위의 실체적 요건이라는

측면에서 재점검하여 보고, 향후 제도적 과제를 간략하게나마 일별하여 보고자 한다.

Ⅱ. 건축행위의 실체적 요건

  1. 개관

건축물은 사람이 머무를 수 있는 건축적 시설이다. 토지소유권자는 원칙적으로 법률이

정하는 테두리 내에서 소유권의 행사로서 그 소유 토지상에 건축적 시설을 지어 토지를 활

용할 수 있는 (헌법적) 자유가 있다. 기본적으로 건축행위는 헌법상 보호를 받는 재산권 행

사의 한 유형으로 평가된다. 건축행위는 건축물을 만들어내는 행위이다. 건축행위는 토지의

가치를 증진시키는 동시에 위험을 내포하므로 일정한 제약이 불가피하다. 이에 따라 경찰

법의 관점에서는 사람의 생명, 신체, 재산에 위해를 가할 수 있는 건축행위로 발생할 수

있는 위험을 방지하기 위하여 일반적으로 건축행위를 금지하고 위험방지의 요건을 갖춘 경

우에 (기속적으로) 그 금지를 개별적으로 해제하는 강학상 허가 제도를 도입하게 된다. 이

는 건축경찰법적 의미의 허가이다.

그리고 이와는 별개의 차원에서, 도시의 성장･발전과 함께 집약적 토지 이용이 이루어지

면서, 어떤 땅에 건축을 허용하여도 좋을지 말지를 결정하는 제도적 기능(건축허용성의 결

정), 도시 내에 머무르는 인구를 산정하고 그에 따라 필요한 기반시설을 설치하는 제도적

기능(전문계획), 도시 내의 토지를 쪼개어 개발 내지는 건축허가의 단위로 획정하는 제도적

기능(건축단위의 설정), 도시 내 각 토지에서 허용되는 건축물의 용도와 형태를 정하는 제

도적 기능(용도지역의 지정)이 요청된다. 이런 것들은 강학상 도시계획법이 관장하는 구속

적 도시계획의 역할 또는 기능이다. 도시계획법은 어떤 토지에 건축이 허용되는지 여부를

결정하고, 그 토지에 건축이 허용된다면 어떠한 용도와 형태로 허용될 수 있는지를 미리

계획으로 결정한 뒤에, 그에 부합하지 않는 개별 토지소유자의 건축계획은 건축행위의 허

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 227

가 발급을 거부하는 방식으로 집행된다.

이상과 같이 일반적으로 토지상에 건축물을 만들어내는 건축행위가 허용되기 위한 실체

적 요건은 내용상으로는 크게 건축경찰법적 요건(위험방지)과 도시계획법적 요건(토지의 합

리적 이용)으로 분류하여 볼 수 있다.

  1. 건축경찰법적 요건

건축물은 고정하중, 적재하중(積載荷重), 적설하중(積雪荷重), 풍압(風壓), 지진, 그 밖의

진동 및 충격 등에 대하여 안전한 구조를 가져야 한다(건축법 제48조 제1항). 건축법이 제

정된 제일차적이고 주된 목적은 건축물로부터 발생하는 위험을 방지하기 위한 것이므로 위

험방지요건은 건축허가의 핵심 요건에 해당한다.1) 건축법은 건축물의 구조내력의 기준과

구조 계산의 방법 등에 관하여 필요한 상세한 사항은 국토교통부령으로 정하도록 위임하고

있다(제48조 제4항). 동법의 위임에 따라 제정된 ｢건축물의 구조기준 등에 관한 규칙｣은

건축물의 구조 설계의 원칙으로서 안전성(제4조), 구조부재의 내구성(제5조), 설계하중(제9

조), 기초의 구조기준(제18조 내지 제19조) 등을 규정하고 있다. 건축물의 대지 안전 규정

(건축법 제40조)은 건축물 그 자체에 관한 것은 아니지만 건축물의 위험상황과 불가분적이

므로 건축법에서 규율하고 있다. 그 밖에 건축물에서 발생할 수 있는 화재로부터 인명을

보호하기 위한 방화구획 요건(건축법 제50조 제2항), 내화구조요건(같은 법 시행령 제2조

제1항 제7호), 내부마감재료의 내화기준 요건(건축법 제52조)과 재난상황에서 피난을 용이

하게 하기 위한 목적으로 피난시설을 설치하도록 하는 것도 역시 건축경찰법적 요건이다

(동법 제49조). 예컨대 복수의 층으로 구성된 건축물의 각 층에서 피난층 또는 지상으로

통하는 직통계단 설치 요건(같은 법 시행령 제34조), 높이 31미터를 초과하는 건축물에 대

한 비상용승강기 설치 요건(건축법 제64조) 등이 여기에 해당한다.

  1. 도시계획법적 요건

건축법 제11조 제5항은 건축법의 건축허가를 받은 때 다른 법률에 따른 허가를 받은 것

으로 의제하는 규정을 두고 있는데, 이 때 의제되는 허가 안에는 ｢국토의 계획 및 이용에

관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’)상의 개발행위허가가 있다. 국토계획법 제56조가 정하고 있

는 개발행위허가의 대상이 되는 행위에는 ‘건축물의 건축’이 포함되므로(같은 조 제1항 제

1) 김종보, 건설법의 이해, 피데스, 2023, 55면 참조.

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1호), 건축법상의 건축허가절차에서 건축법상의 허가요건 뿐만 아니라 국토계획법상의 허

가요건, 즉 강학상 도시계획법이 요구하는 건축물의 건축에 대한 허가요건이 동시에 심사

되어야 한다.2) 국토계획법은 건축법과는 달리 건축물의 건축행위를 허가대상과 신고대상으

로 구별하지 아니하고 모두 개발행위허가의 대상으로 규정하고 있음에 유의하여야 한다.

동법이 정하고 있는 개발행위허가의 요건은 다음과 같다. 첫째, 용도지역별 특성을 고려하

여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합하여야 한다. 둘째, 도시관리계획의 내용에

부합하여야 한다. 셋째, 도시계획사업의 시행에 지장이 없어야 한다. 넷째, 주변지역의 토지

이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하

천･호소･습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다. 다섯째, 해당 개발행

위에 따른 기반시설이나 그 설치 계획이 적절하게 갖추어져 있어야 한다(국토계획법 제58

조 제1항). ‘건축물의 건축행위’를 개발행위허가의 대상으로 삼고 있는 국토계획법의 입법

태도가 타당한지는 별론으로 하고, 현행 도시계획법제상 건축물의 건축행위는 그 규모를

불문하고 개발행위허가의 대상이 되므로, 위와 같은 요건을 모두 갖추어야 한다. 따라서 도

시계획으로 지정된 당해 토지의 용도지역(국토계획법 제36조)에 적합한 용도로만 건축물의

건축이 가능하고, 건축이 가능한 경우에도 용도지역에 따라 결정되는 건폐율(동법 제77조),

용적율(동법 제78조) 등 구속적 도시계획에 따른 건축물의 형태에 관한 제한을 받게 된다.

그리고 실정법상으로는 건축법상 건축허가 요건으로 규정되어 있지만 성질상으로는 도시

계획법적 요건을 규정하고 있는 대표적인 제도로3) 도로상의 건축을 금지하는 건축선(건축

법 제47조), 건축물이 건축되는 대지가 도로와 폭 2미터 이상을 접할 것을 요구하는 접도

요건(건축법 제44조)이 있다. 도시계획법상 건축물의 건축이 적법하게 이루어지기 위한 요

건으로서 무엇보다 중요하게 다루어져야 할 요건은 건축허가요건에 선행하는 토지상의 건

축허용성의 존재이다. 이에 대하여는 항을 바꾸어 아래에서 살펴본다.

  1. 건축허용성

가. 개념

도시계획의 기초요소 중 하나는 해당 도시구역에 거주하게 될 인구를 산정하는 것이다.

계획행정청은 예정된 도시 인구에 비례하여 필요한 지역에서 필요한 용량의 도로･공공시설

등 기반시설을 적절하게 확보하여 공급한다. 그러므로 사람이 머물 수 있는 건축물의 수와

2) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조. 3) 김종보, 앞의 책, 78면 참조.

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그 부지가 되는 대지의 수는 도시계획이 관심을 가지고 규율하여야 하는 일차적 규율 대상

중 하나이다.

따라서 도시계획은 계획 구역 내에서 건축이 가능한 토지의 총량 및 건축이 가능한 토

지와 그렇지 않은 토지를 구체적으로 결정하는 기능을 담당하게 된다. 여기에서 도시계획

의 핵심 기능으로서 건축허용성의 결정이라는 개념이 등장한다. 건축허용성은 개별 필지

또는 일단의 토지를 하나의 토지단위(대지)로 상정할 때 그 지상에 건축물을 건축할 수 있

는 공법적 지위이다.4) 통속적으로는 이를 토지의 개발가능성으로 이해한다. 건축허용성은

건축에 대한 공법적 규제에 있어서 매우 중요한 기능을 발휘하고 있음에도, 우리의 현행

도시계획법제는 건축허용성을 개념을 명시적으로 규정하지 않고 있고, 우리나라에서 현재

운용되고 있는 도시계획은 건축허용성을 결정하고 공시하는 기능을 완결적으로 수행하지

못하고 있다. 여기에 건축법에 도입된 인허가의제조항과 같은 복잡한 제도가 추가되면서

실제 건축규제에서 작동되고 있는 건축허용성의 개념과 기능을 이해하는 것은 매우 어렵

다. 이에 따라 건축허가와 건축신고를 막론하고 건축허용성이 존재하는 대지상의 건축행위

와 그렇지 않은 토지상의 건축행위를 구별하지 않은 채로 건축허가가 기속행위인지 재량행

위인지 또는 건축신고의 법적 성질이 무엇인지를 결론짓고자 하는 혼란스러운 논의가 지속

되어 왔다.

일반적으로 건축행위에 대한 공법적 규제로는 가장 먼저 건축법에 의한 건축허가(건축법

제11조)를 생각하지만, 건축허가 이전에 당해 토지에서 건축 자체가 허용된다는 도시계획

적 판단(건축허용성의 결정)이 선행하여야 한다. 즉 건축허용성의 결정은 건축허가에 선행

하는 것이고, 건축허용성 없이는 건축허가도 없다. 건축이 허용된 토지이라야 비로소 그 토

지상에 무슨 건축허가요건이 존재할 수 있다. 건축이 금지된 토지에서는 건축행위가 이루

어지면 안 되기 때문에, 건축허가요건이 있을 수 없고 따라서 건축주의 건축계획이 건축허

가요건에 부합하는지 여부를 따지는 문제가 발생하지 않는다.

우리나라에서 대부분의 도시계획구역에는 도시계획이 직접 건축허용성을 결정하지 못하

는 용도지역제 도시계획이 수립되어 있을 뿐이다. 용도지역제 도시계획은 이미 도시적 토

지 활용이 이루어지고 있는 기성시가지를 계획 구역으로 하여 사후에 수립･결정되면서 구

4) 김종보, 앞의 책, 219면. 현행법상 건축허용성의 개념을 정의하는 규정이 존재하지는 않는다. 다만

건축법의 사전결정제도는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 ‘해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부’에 대한 사전결정을 신청할 수 있다고 규정하고 있어 토지 에 대한 공법상 건축허용성의 개념을 전제로 하고 있고(제10조 제1항 제1호), 같은 법 제12조는 건 축허가권자는 건축허가를 하려면 해당 용도･규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하 는 것이 국토계획법과 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하여야 한다고 규정하고 있다.

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역 내에 이미 존재하는 각종 건축물의 존재(건축적 이용)와 그 밖의 토지의 활용 상태를

거의 그대로 시인하고 받아들이는 형태로 성립한다. 즉 용도지역제 도시계획은 이미 개발

이 이루어진 토지(건축용)의 건축허용성을 부인하거나 또는 건축용 이외의 방법으로 활용

되고 있는 토지에 새롭게 건축허용성을 부여하지도 않고, 기존의 강고한 토지소유권 행사

의 방식을 시인하면서 ‘만약 건축이 허용된다면’ 자신이 분류한 계획 구역별로 지정된 건

축물의 용도와 형태(용적률, 건폐율)의 범위 내에서 건축행위가 이루어지도록 통제하는 가

정적인 규제를 하는 것에 그친다.5)

이처럼 용도지역제 도시계획이 토지의 건축허용성을 직접 결정하지 못하므로, 기성시가

지에서 실제 개별 토지의 건축허용성을 판단하는 일차적 판단 기준의 기능을 주로 담당해

온 것은 토지 활용의 현황을 기준으로 작성된 지목이다. 지목은 토지의 주된 용도(현황)에

따라 토지의 종류를 구분하여 공부에 등록한 것이다.6) 본래 지목은 토지의 용도를 법적으

로 확정하기 위한 목적이 아니라 당해 필지의 이용현황을 반영하여 과세 등의 행정 목적에

활용하기 위한 자료로 작성한 것이었다.7) 그러나 지적이 토지의 현황을 표시하는 유일한

공법적 제도이기 때문에, 행정실무상 도시관리계획이 스스로 건축허용성을 결정하지 못하

는 지역에서는 토지의 건축허용성을 판단하기 위하여 지적에 등록된 지목에 의존하는 것

이외에는 별다른 수단이 없었다.8) 이와 같은 이유로 우리나라의 건축규제는 용도지역제 도

시계획만 수립된 대부분의 기성시가지에서 토지별 건축허용성을 판단하지 못하는 도시계획

의 한계를 지목이 보완하면서 그 기능을 떠안는 방식으로 운용되게 된다.9)

5) 예컨대 용도지역제 도시계획구역 내의 어떤 땅 100 필지가 용도지역제 도시계획에 따라 ‘제1종전

용주거지역’으로 결정되어 있다면, 70퍼센트 이하의 범위에서 지자체 조례가 정하는 건폐율(국토계 획법 제77조 제1항 제1호 가목), 500퍼센트 이하의 범위에서 지자체 조례가 정하는 용적률(동법 제 78조 제1항 제1호 가목) 등 건축이 가능한 건축물의 형태 제한을 받게 되고, ‘단독주택’과 같이 국 토계획법 시행령 별표 2에 규정된 건축물 용도의 목록 내에서 건축이 가능하다는 식의 용도 제한 을 받는다(동법 제76조 제1항). 그러나 이는 가령 그 100필지의 땅 중에서 누군가가 실제로 건축물 을 짓고자 하는 땅의 지목이 ‘대지’이어서 ‘건축이 가능하다면’ 적용되는 건축허가요건이 될 뿐, 용 도지역제 도시계획 자체로 직접 그 100필지의 땅 중 어떤 땅에서 실제로 건축이 가능한지 또 어떤 땅에서는 건축이 불가능한지를 결정해 주지는 않는다. 6) ｢공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣ 제2조 제24호. 7) 지종덕, 지적의 이해, 기문당, 2015, 208면 참조. 8) 김종보, “건축허용성의 부여와 반영”, 서울대학교 법학 통권 제164호, 2012, 165면; 배기철, “한･

일 도시계획법과 지적의 비교연구-건축허용성과 건축단위를 중심으로-” 서울대학교 법학박사학위논 문, 2021, 41면 참조. 9) 관련 판례: 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결. “지목은 (...) 토지소유자의 실

체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 231

나. 개별적인 건축허용성 부여 처분으로서 토지형질변경허가

도시계획이 직접 건축허용성을 결정하지 못하는 지역에서 건축용 토지가 아닌 개별 토지

상에 ‘새롭게’ 건축허용성을 부여하는 기능은 국토계획법에 따른 개발행위허가의 일종인

토지형질변경허가 제도를 통해 수행된다. 국토계획법은 시･도지사, 시장, 군수, 구청장으로

부터 개발행위허가를 받아야 하는 ‘개발행위’의 대표적인 유형으로 토지의 형질변경을 규

정하고 있다(제56조 제1항 제2호). 법령은 형질변경의 개념을 절토(땅깎기), 성토(흙쌓기),

정지(땅고르기) 등 건축물의 대지를 조성하기 위하여 토지의 형상을 물리적으로 변경하는

행위에 한정되는 것처럼 정의하고 있다.10)

그러나 토지형질변경의 주된 기능과 목적은 어디까지나 그 지상에 건축이 허용되지 않는

전(田), 답(畓), 임야 등 건축용 이외의 토지의 지목을 건축이 허용되는 대지(垈)로 변경하

는 것에 있다. 행정청으로서는 토지형질변경허가 절차를 통해 당해 토지에 건축허용성을

부여함으로써 건축물을 건축할 수 있는 상태로 변경해도 좋을지를 최초로 결정하는 것이므

로, 도시계획적 판단이 필수적으로 이루어져야 한다.11) 이에 따라 현행 국토계획법은 일정

규모 이상의 토지형질변경허가에 대하여는 도시계획위원회의 심의를 거치도록 규정하고 있

으며(제59조), 판례 역시 토지형질변경허가에 있어서 도시계획적 요소가 심사되어야 한다는

점을 고려하여 넓은 범위의 재량 -그 실질은 계획형성의 자유에 상응하는-을 인정한다.12)

다. 2019두31839 판결

대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결은 우리 판례상 최초로 건축허용성의 개념을

명시적으로 인정하면서, 건축허용성을 부여받는 처분으로서 토지형질변경허가의 법적 성질

과 기능을 명확히 하고 있다. 이 사건에서 원고는 국토계획법에 따라 농림지역으로 지정된

‘답’에서 돼지 축사 10개 동을 건축하기 위하여 건축법상 건축허가를 신청하였다. 피고 행

정청은 이 사건 축사 건축을 위하여 국토계획법 제56조 제1항에 따른 개발행위허가가 필

요한지 여부를 검토하지 않은 채 건축허가를 발급하였다가 나중에 원고가 개발행위허가를

받지 않았다는 이유로 건축허가를 취소하는 처분을 하였다. 원심은 이 사건 축사의 건축에

대지의 형질변경이 수반된다고 인정하기에 부족하다고 보고 건축허가취소처분이 위법하다

고 판단했다.13) 반면 대법원은 “건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경

10) 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제3호.

11) 김종보, 앞의 논문, 158면; 배기철, 앞의 논문, 59면; 대법원 1990. 11. 27. 선고 90누2000 판결.

12) 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결; 대법원 1994. 4. 12. 선고 93누20825 판결; 대법원

      1. 선고 94누5298 판결 등.

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행정법연구제76호 232

우에만 허용될 수 있”는데, “여기에서 부지 확보란 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건

축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다”(밑줄 : 인용자)고 판시하

고, 지목이 답인 토지에서 축사를 건축하기 위해서는 그 토지의 사실상태가 건축에 적합한

지 여부와 상관 없이 건축허용성을 부여받기 위한 처분으로서 국토계획법상 토지형질변경

허가를 받아야 한다고 하였다.

라. 건축신고와 건축허용성

핵심적인 문제는 건축신고와 건축허용성의 관계이다. 현행 건축법은 일정 규모 이하의

건축물의 건축행위에 대하여는 건축신고를 하면 ‘건축허가를 받은 것으로’ 의제한다(건축법

제14조 제1항). 그리고 건축허가에 관하여 규정하고 있는 건축법 제11조는 건축법에 따른

건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제한다고 규

정하고 있다(건축법 제11조 제5항 제3호). 국토계획법 제56조가 정하고 있는 개발행위허가

의 대상이 되는 행위에는 ‘건축물의 건축’과 ‘토지형질변경’이 포함된다.

따라서 건축허용성이 부여된 바 없는 ‘대지’가 아닌 토지(가령 기성시가지 내에서 지목

이 전, 답, 임야인 토지)에서 건축주가 건축신고의 대상인 소규모 건축물을 짓고자 하는 경

우에 국토계획법상 토지의 형질변경허가를 따로 신청하지 아니하고도 건축법상 건축신고에

따라서 토지형질변경허가를 의제받을 수 있게 된다. 국토계획법에 따른 토지형질변경허가

는 도시계획적 심사와 판단을 필요로 하는 불확정법개념을 요건으로 하는 재량행위(A)인

데, 건축법에 따른 소규모 건축물의 건축신고(a)가 이루어지면 토지형질변경허가가 의제될

수 있도록 함으로써 작은 규제(a)가 큰 규제(A)를 포함하는 형태를 갖게 된다. 이런 문제

상황은 인허가의제를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리 수리를 요하는 신

고라고 판시한 대법원 전원합의체 판결이 나온 실제적인 이유가 된다. 이러한 경우의 건축

신고가 자기완결적인 것이어서 건축주가 신고만으로 건축행위를 개시할 수 있다면, 재량행

위인 토지형질변경허가의 실체적 요건 심사의 기회가 봉쇄되기 때문이다.

13) 서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2018누52480 판결.

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 233

Ⅲ. 건축신고 제도의 본질

  1. 개관

건축신고 제도는 1962년 건축법 제정 당시부터 존재하였다. 제정 건축법 당시에는 소규

모 건축물의 ‘증축’ 또는 ‘개축’에 경우에 한정하여 건축신고의 대상이 되도록 하였고 건축

물을 새로 짓는 ‘신축’에 대하여는 건축허가만을 규정하였다. 1991년 5월 31일의 건축법

전부 개정으로 건축신고에 따라 국토계획법상 개발행위허가까지 발급된 것으로 의제하도록

하는 현재와 같은 형태의 건축신고제도가 확립되었다.

건축신고의 법적 성질에 관한 종래의 논의는 주로 건축행위의 개시(開始) 통제라는 효과

의 측면에서, 신고가 도달한 후로는 바로 건축행위를 개시할 수 있다는 의미로 자기완결적

신고인지 또는 행정청의 수리 이후에야 비로소 적법하게 건축행위를 개시할 수 있다는 의

미에서 수리를 요하는 신고인지에 관하여 논의가 집중되었다. 그리고 동일하게 행위개시의

측면에서 자기완결적 신고는 행정청의 수리와 무관하게 신고가 행정청에 도달하기만 하면

바로 건축주는 건축행위를 할 수 있으므로 건축신고의 수리 또는 그 거부가 건축주의 법적

지위에 아무런 영향을 주지 않기 때문에 처분에 해당하지 않는다는 입론이 가능하였고, 그

와 반대의 입장에서 건축주의 실질적인 법적 불안에 주목하여 처분성을 인정하고자 하는

논의도 있었다. 이를 정리하여 보면 첫번째 논의는 건축신고의 법적 성질이 자기완결적 신

고인가 수리를 요하는 신고인가 라는 실체법의 문제이고, 두번째 논의는 건축신고의 수리

및 그 거부가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는가 라는 쟁송법의 문제이다.

건축신고의 법적 성질과 관련하여서는 2010년 이후로 여러 번의 중요한 제도적 변곡점

을 경험하게 된다. 먼저 2010년의 대법원 전원합의체 판례는 건축신고의 법적 성질이 실체

법적으로 자기완결적 신고인지 수리를 요하는 신고인지를 불문하고 그 거부는 모두 항고소

송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 선언하였다.14) 바로 다음 해인 2011년에는 또 다

른 전원합의체 판결로 인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고라는 판

시를 하여 특히 토지형질변경을 의제하는 건축신고의 경우에는 행정청의 실체적 요건 심사

및 판단이 필요하다는 점을 부각하였다.15) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결과

건축허용성의 법리 정립은 앞서 언급하였다. 비교적 최근에 중요한 입법적 변화들도 나타

났는데, 2021년 제정된 ｢행정기본법｣의 수리를 요하는 신고 규정의 신설과 건축법상 건축

14) 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결.

15) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결.

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행정법연구제76호 234

신고의 수리 및 그 통지를 명시한 2017년의 건축법 개정을 꼽을 수 있다.

  1. 자기완결적 신고론

일반적으로 신고란 시민이 행정청에게 일정한 사항을 알리는 것을 뜻한다.16) 이는 사인

의 행정에 대한 정보제공이라는 측면에 주안이 있다. 이런 시각에서 보면 자기완결적 신고가

원칙적 의미의 신고이고, 수리를 요하는 신고는 실질적으로 허가 제도의 변형된 형태이다.17)

자기완결적 신고론은 일본의 시오노(塩野) 교수의 견해가 국내에 전수된 것이다. 일본 ｢행

정절차법｣상으로 신청과 신고(屆出)는 구별된다. 신청은 그 절차법상 효과로서 행정청에 대

하여 심사의무를 발생시킬 뿐인 반면, 신고는 형식상의 요건을 갖춘 신고가 행정청에 도달

하기만 하면 사인은 법률상 의무를 이행한 것이 된다(일본 행정절차법 제37조). 일본에서

이해하는 신고는 그 실질에 따라 다시 두 가지로 나뉘는데 단순히 사실을 행정청에 통지하

는 사인의 일방적 행위로서 본래적 의미의 신고가 있고, 가령 혼인신고와 같이 행정청이

중혼 여부나 혼인적령 등 일정한 요건을 심사할 것이 예정되어 있는 실질적 의미의 신청이

있다고 한다. 시오노 교수의 견해에 따르면 신청은 서식 등 형식적 요건을 갖추기만 하면

신청서가 행정청에 도달하는 즉시 효력이 발생하므로, 그 신청이 사실에 부합하는지 여부

등과 같은 문제는 근거 법령의 해석의 문제이지 절차법상의 문제는 아니라고 한다. 따라서

신고인은 형식적 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 내려진 신고 불수리처분이나 각하 처분

에 대한 취소소송을 제기할 것이 아니라 직접 신청의 존재 또는 부존재를 전제로 하는 소

송(민사소송 또는 공법상 당사자소송)을 제기하여야 한다.18)

문제는 전통적인 학설과 대법원 판례가 건축신고에 대하여 종래 위와 같은 자기완결적

신고론을 적용하여 왔으나, 이는 우리 건축법상 규제 완화 제도로서 건축신고의 내용적 요

건과 전혀 부합되지 않는다는 것이다. 당장 우리 건축법은 건축물의 건축행위가 허용될 수

있는 건축경찰법적 요건에 관하여, 건축물은 고정하중, 적재하중, 적설하중, 풍압, 지진, 그

밖의 진동 및 충격 등에 대하여 안전한 구조를 가져야 한다(건축법 제48조 제1항)라고 규

정할 뿐, 허가대상 건축물과 신고대상 건축물을 구별하지 아니하고 있다. 즉 건축물이 갖추

어야 할 실체적 요건으로서 건축경찰법적 요건은 허가대상과 신고대상을 불문하고 모두 준

수되어야 한다. 다음으로 도시계획법상 건축행위의 요건에 관하여 국토계획법 제56조는 건

16) 최계영, “건축신고와 인허가의제”, 행정법연구 제25호, 2009. 12. 167면 참조.

17) 최계영, 앞의 논문, 167면.

18) 塩野 宏, 行政法 Ⅰ, 有斐閣, 2024, 340, 341頁.

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 235

축물의 건축행위를 모두 개발행위허가의 대상으로 규정하고 그에 따라 개발행위허가의 요

건을 규정하고 있을 뿐, 이들 요건을 허가 대상과 신고 대상으로 분류하고 있지 않다. 따

라서 도시계획법상으로도 건축물의 건축행위에 대하여 요구되는 요건은 건축행위로 만들어

지는 건축물의 규모와 관계없이 원칙적으로 모두 준수될 것이 요구되고 있다. 여기에 더하

여 건축법상 건축신고가 이루어질 경우 토지의 건축허용성 부여 여부를 결정하는 형질변경

허가까지 있는 것으로 의제될 수 있기 때문에, 토지형질변경허가가 의제되는 경우에는 국

토계획법에 따른 토지형질변경허가의 요건까지 추가적으로 준수되어야 한다(행정기본법 제

24조 제5항).

시오노 교수의 자기완결적 신고에 관한 이론에 따르면 신고를 접수하는 행정청은 법령에

열거된 서식이 갖추어져서 제출되었는지 여부와 같은 신고의 ‘형식적 요건’을 심사할 수

있을 뿐, 신고 대상이 되는 행위의 실체적 요건 또는 내용적 요건은 심사할 수가 없다. 이

이론을 건축신고에 그대로 대입할 경우 건축주가 짓겠다고 행정청에 신고하고 있는 건축물

의 건축계획이 구조적으로 위험하거나(건축경찰법적 요건의 불충족), 구속적 도시계획에 위

반되고 있는 경우(도시계획법적 요건의 불충족)에도 행정청은 이러한 내용을 더 조사하거

나 이를 이유로 건축신고의 수리를 거부할 수 없고 그대로 수리하여야 한다. 물론 이와 같

은 결론은 법률우위의 원칙에 위반된다.

그리고 건축신고에 있어서는 자기완결적 신고론에서 강조하는 이른바 형식적 요건과 실

체적 또는 내용적 요건의 준별이 가능하지도 않다. 가령 우리 ｢건축법 시행규칙｣은 건축신

고시에 제출하여야 할 서식으로서 “건축물의 설계도서 중 건축계획서, 배치도, 평면도, 입

면도, 단면도 및 구조도(구조내력상 주요한 부분의 평면 및 단면을 표시한 것)”, “건축할

대지의 범위에 관한 서류”, “구조도 및 구조계산서”, “건축할 대지의 소유 또는 사용에 관

한 권리를 증명하는 서류” 등을 제출하도록 한다(건축법 시행규칙 별지 제6호). 시오노 교

수의 주장을 건축신고에 그대로 적용한다고 가정할 때, 건축할 대지의 소유권을 증명하는

서류가 위조된 사정이 발견된 경우 행정청은 형식적 요건의 미비를 이유로 건축신고를 거

부할 수 있다는 것일까? 아니면 사실과 다른 신고라고 보아 실체적 요건의 불비에 불과하

다고 보아야 하는 것일까? 비슷한 예를 들어서 타인의 토지를 매수한 사람이 매수한 토지

상에 건축물을 짓고자 건축신고를 하였는데, 건축신고가 수리된 이후 건축주의 귀책사유로

토지 매매계약이 해제된 경우, 건축주가 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 실

체법적으로 상실하였을 뿐, 그 소유권 또는 사용권을 증명하는 ‘서류’ 는 이미 적법하게 제

출되었고 이는 이미 건축신고의 형식상의 문제는 아니므로 행정청은 이런 이유로 이미 행

한 건축신고의 수리를 철회할 수는 없다고 하여야 할까?19) 아니면 이미 제출된 토지소유권

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행정법연구제76호 236

또는 사용권을 증명하는 서류에 ‘사후적으로 형식적 미비’가 발생한 것으로 보아야 하므로

건축신고의 수리를 철회할 사정이 생겼다고 하여야 할까? 이렇게 구체적인 사안에서 아무

런 문제 해결 능력을 발휘하지 못하는 자기완결적 신고론을 건축신고에 적용할 경우 법적

안정성의 확보에 실패하게 된다.

자기완결적 신고론이 건축행정의 영역에서 초래하고 있는 가장 중대하고 심각한 해악은

국민의 생명 및 공공의 안전과 직결되는 건축경찰법의 집행을 저해하는 것이다. 건축주가

신고 서류로 제출한 건축물의 설계도서상 법령이 요구하는 구조내력과 같은 건축 안전상의

요건을 갖추지 못한 것이 확인되는 경우, 행정청은 설계도서가 형식적으로 갖추어진 것은

분명하고 또한 자신은 실체법적인 요건을 심사할 아무런 권한은 없기 때문에 건축신고를

그대로 수리하든지 또는 그냥 간과하여서 건축주가 위법한 건축계획을 실현할 수 있도록

하여야 하는 것일까? 아니면 건축물의 설계도서는 건축신고시에 제출하여야 할 ‘서식’에

포함되어 있기 때문에 행정청은 이러한 설계가 실체적으로 법령을 준수하고 있는지까지도

조사･판단할 수가 있다는 것일까? 만약 후자에 가까운 판단을 내린다면 이런 경우에 유독

행정청이 형식적 요건이 아닌 실체적 요건을 심사할 수 있도록 하는 예외를 인정하는 근거

는 무엇일까? 그리고 그러한 예외는 어떤 경우에 어느 범위까지 인정될 수 있을까? 자기완

결적 신고론은 이런 물음들에 대하여 아무런 대답을 제공하지 않는다.

이처럼 건축신고에서 발생할 수 있는 실제적 문제에 있어서 자기완결적 신고이론은 ‘형

식적 요건’, ‘실체적 요건’이라는 정체가 모호하고 무책임하기까지 한 이분법적 발상으로

건축행정에서 법률우위의 원칙을 파괴하고 상식에 부합하는 일관된 법 집행을 방해한다.

19) 하급심 판례인 의정부지방법원 2021. 12. 16. 선고 2021구합11956 판결은 자기완결적 신고론이 건

축 행정 실무에서 일으키고 있는 혼란을 잘 보여준다. 이 사건에서 피고 행정청은 본문에 제시한 것과 같은 사정으로 건축신고를 한 건축주가 대지의 소유권을 사후적으로 상실한 사정은 이미 수 리한 건축신고를 철회할 사유에 해당하지 않는다는 이유로 토지소유자의 건축신고 수리 철회 신청 을 거부하고 있다. 반면 법원은 정당하게도 “건축법 제14조, 제11조 제11항 제1호, 같은 법 시행령 제11조 제4항, 제9조 제1항, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제1의3호에 의하면, 건축신고를 하려는 사람이 해당 대지의 소유권을 확보하지 못한 경우 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하여 이 를 증명하는 서류를 제출하여야 하는바, 건축법에 따른 건축신고에 있어서 그 대지에 대한 소유권 내지 사용권의 존재는 행정청이 건축신고를 수리함에 있어서 반드시 고려하여야 할 요건이다. 따라 서 건축신고를 한 사람이 대지에 대한 소유권 내지 사용권을 상실하게 되는 경우에는 일응 건축신 고 수리를 철회할 사정변경이 발생한 것이라고 봄이 타당하다.”라고 판시하면서 피고 행정청의 건 축신고 수리 철회 거부처분을 취소하였다(밑줄은 인용자, 이 판결은 양 당사자가 상소하지 않아 그 대로 확정되었다).

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 237

  1. 기존 판례의 재검토

건축허가에 관한 초기 판례 법리인 엄격한 기속행위론은 실제로 건축허용성을 부여할지

여부에 관한 행정의 판단이 필요한 사안에서 도시계획법적 심사를 불가능하게 하거나 곤란

하게 하는 문제점이 있었다면, 이를 극복하기 위하여 등장한 ‘중대한 공익론’도 어떠한 경

우가 건축을 금지할 중대한 공익에 해당하는지에 관한 구체적 기준을 제시하기 어렵고 사

실상 개별적 사안에 대한 법원의 판단에 따라 건축을 허용할지 여부가 결정된다는 점에서

뚜렷한 한계가 있었다. 2019년에 선고된 판결에서 대법원은 (정식의 도로가 아닌) 사실상

통행로로 사용되고 있는 기성시가지 내 지목이 대지인 토지에 대한 단독주택의 건축신고가

반려된 사안에서, 인근 주민의 통행을 막지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 인정되므로

건축신고 반려 처분이 적법하다고 하였다.20) 이 사례는 중대한 공익론에 따라 행정이 수행

하여야 할 도시계획적 판단으로서 건축허용성 결정 기능을 법원의 사법적 판단으로 대체할

수 있는 위험성을 노정한다.21) 그런 점에서 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결은

도시계획의 기능으로서 건축허용성의 개념을 정면에서 인정하고, 건축허용성의 결정과 건

축허가가 각각 서로 다른 법적 성격과 기능을 가지고 있는 제도라는 점을 인식함으로써,

건축허가와 신고에 관한 기존 판례 이론의 난점을 극복하는 하나의 돌파구를 마련하였다고

평가할 수 있다.

현행 국토계획법에 따른 개발행위허가의 대상에는 건축물의 건축과 토지형질변경이 모두

포함되어 있고, 국토계획법상 개발행위인 건축허가는 건축법의 건축허가에 의하여 항상 의

제되는 관계에 있다. 결국 건축허가의 법적 성질에 관한 현재 우리 대법원 판례는 건축허

가가 원칙적으로 기속행위에 해당한다는 입장과 원칙적으로 재량행위에 해당한다는 상반되

는 두 가지 입장으로 분기하여 동시에 전개되고 있다. 향후 전원합의체 판결을 통하여 하

나의 입장으로 정리되든지, 더욱 바람직하게는 국토계획법상 개발행위허가에서 ‘건축물의

건축’은 제외하는 방향으로 입법적 해결이 이루어질 필요가 있다.

상기한 문제는 건축신고 및 그 수리에 관하여서도 공통된다. 대법원 2011. 1. 20. 선고

2010두14954 전원합의체 판결은 건축신고 중 “인허가의제 효과를 수반하는 건축신고”는

수리를 요하는 신고라고 판시하여 마치 인허가의제 효과를 수반하지 않는 (일반적인) 건축

신고가 따로 존재하는 것처럼 표현하고 있으나,22) 국토계획법의 체계상 건축신고로 의제되

20) 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결(건축신고반려처분취소) [공2019하,2267].

21) 참고로 사실상 도로에 대한 현행법의 규정 태도의 위헌성에 대하여는 김종보, “막다른 도로와 손실

보상”, 現代 公法學의 課題: 晴潭崔松和敎授 華甲記念論文集, 박영사, 2002, 925면 이하; 행정청 의 도로지정권 부여 및 손실보상 규정의 입법 필요성에 관하여는 같은 논문, 932면 이하 참조.

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행정법연구제76호 238

는 개발행위허가는 개발행위로서 ‘건축물의 건축’과 ‘토지의 형질변경’ 모두를 포함하고 있

으므로 인허가의제 효과를 수반하지 않는 건축신고란 실제로 존재하지 않는다. 이후의 대

법원 2019두31839 판결에서는 건축허가로 의제되는 개발행위허가란 ‘개발행위로서 건축물

의 건축’과 ‘토지형질변경’의 두 종류가 있고 이 두 개발행위허가의 요건은 항상 심사되어

야 함을 보다 분명하게 판시하고 있다.

  1. 행정기본법의 제정과 건축법의 개정

2021년에는 ｢행정기본법｣이 제정되어 수리를 요하는 신고에 관한 일반규정을 새로 정립

하였다. 동법은 “법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는

신고로서” “법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무

처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한

다”라고 규정한다(제34조). 이 조문이 선언하고자 하는 규범 내용은 대략 다음과 같다: 첫

째, 행정법상의 신고에는 수리를 요하는 신고(수리부신고)와 자기완결적 신고가 있다. 둘째,

수리를 요하는 신고는 행정청이 수리하여야 비로소 효력이 발생한다(그 ‘효력’의 의미가 무

엇인지는 구체적으로 밝히지 않고 있다). 셋째, 신고의 근거 법률에서 신고의 수리가 필요

하다고 명시한 경우에는 수리를 요하는 신고이고, 그렇지 않으면 자기완결적 신고이다. 즉,

신고는 특별한 규정이 없으면 자기완결적 신고인 것이 원칙이다. 넷째, 법률에 비록 신고의

수리가 필요하다고 명시되어 있더라도 그것이 행정기관의 내부 업무 처리 절차의 일환에

불과한 경우에는 자기완결적 신고이다.

이러한 일반 규정의 명문화가 타당한지에 대한 평가는 이 연구의 범위를 넘으므로 논외

로 하고, 현행 법률의 해석상으로는 신고의 근거 법률에 수리를 명시적으로 규정한 경우 -

그것이 내부 업무 처리 절차에 불과한 것이 아니라면 - 수리를 요하는 신고에 해당하는 것

으로 해석된다. 건축신고에 관하여 규정하고 있는 현행 건축법 제14조 제3항은 행정청은

건축신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 처리기간의 연장 여부를 신고인에

게 통지하여야 한다고 규정하고, 건축법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등

이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다고 규정한다. 이 규정은 2017년 4월 18

일의 건축법 개정으로 신설된 것이다. 비록 2017년 건축법 개정과 2021년의 ｢행정기본법｣

제정 이후 토지형질변경허가를 수반하지 아니하는 건축신고의 법적 성질에 관한 명시적인

22) 우미형, “건축신고와 법해석의 한계 –대상판결 : 대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결-”, 법

학연구 제35권 제1호, 충남대학교 법학연구소, 2024. 2.,69면 참조.

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 239

대법원 판례가 나오지는 않았지만, 개정 건축법과 행정기본법의 체제 하에서 건축신고는

법령의 문언상 토지형질변경허가를 수반하는지 여부를 불문하고 모두 수리를 요하는 신고

(수리부신고)에 해당한다.

  1. 완화된 허가제로서 건축신고 제도

건축신고의 법적 성질이 수리를 요하는 신고라고 보는 실제적인 이유는 행정청으로 하여

금 신고 대상인 건축물의 건축행위에 요구되는 실체적 요건의 심사가 가능하도록 하기 위

함이다. 건축신고에 관한 종래의 논의에서 간과되었던 중대한 사실은 우리 건축법제가 건

축신고 대상인 건축물의 건축행위를 건축허가의 전면적인 면제 대상 또는 예외로 구성하고

있지 않다는 점이다. 우리 건축법은 건축신고의 대상을 건축허가라고 하는 실체와 절차 양

측면 모두의 예외로 규정하는 것이 아니라, 적법한 건축신고를 한 경우에 “건축허가를 받

은 것으로 본다”라고 규정하여(건축법 제14조 제1항), 비록 정식의 허가 절차를 거치지는

않지만 실체법적으로는 건축허가가 존재하는 것으로 의제하고 있다. 따라서 건축허가에 따

른 다른 법률상의 인허가의제의 효과(건축법 제11조 제5항)도 건축신고의 경우에 그대로

인정된다(건축법 제14조 제2항). 이는 신고를 허가의 전면적 면제라는 예외로 규정한 것이

아니라 신고 대상인 건축물의 건축행위도 건축허가라는 전체 시스템 안으로 끌어들이고 있

는 규범 구조이다. 따라서 우리 건축법과 국토계획법은 건축주의 건축행위가 법률상 허용

되기 위하여 갖추어야 할 경찰법상의 실체적 요건들과 도시계획법상의 실체적 요건들을 허

가 대상과 신고 대상으로 가리지 아니하고 “건축물” 모두에 대하여 그 충족을 요구하고 있

는 것이다. 실무상으로도 건축신고에 따른 건축물 건축은 “신고서 작성 → 접수 → 검토

(협의) → 결재 → 신고필증 작성 → 신고필증 교부”로 이루어지고 있어 행정청의 실체법

적 요건 심사를 (당연하게도) 행하고 있다.23) 건축신고가 자기완결적 신고에 해당한다는 해

석은 규제 완화의 이상을 과장하여 국민의 생명과 안전을 보호하는 건축경찰법의 임무와

도시기능을 보존하고 유지하는 도시계획의 기능을 무시하거나 침해한 것이었다고 평가할

수 있다.

이렇게 보면 현행법상 건축신고는 항상 행정청의 실체적 요건의 심사 및 수리를 요하는

신고로서 건축허가와 전혀 다를 바가 없다는 비판이 제기된다.24) 건축신고는 규제 완화의

효과가 없는 ‘거짓 규제 완화’에 해당한다고 평가하는 견해도 있다.25) 상당히 경청할 가치

23) ｢건축법 시행규칙｣ 별지 제6호 서식 참조.

24) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결의 반대의견(대법관 박시환, 이홍훈).

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행정법연구제76호 240

가 높은 비판이나 건축신고가 정식의 건축허가와 제도적으로 구별이 불가능하다고 말하기

는 어렵다. 첫째, 현행법상 건축신고는 건축허가에 비하여 절차적으로 훨씬 짧은 심사기간

(원칙적으로 5일)을 예정하고 있어 정식의 허가에 비하여 절차의 가속화가 이루어지도록

하고 있다. 둘째, 실체적으로도 건축사 등 일정한 자격을 갖춘 자에 의한 의무적 공사감리

(건축법 제25조)와 같은 일부 요건의 면제를 받도록 하는 특례를 정하고 있다. 셋째, 항고

소송에서도 건축허가 및 거부와 건축신고의 수리 및 거부는 사법심사의 깊이와 강도가 서

로 다를 수밖에 없다. 결론적으로 수리를 요하는 신고로서 건축신고는 상당히 완화된 허가

제도로서 정식의 건축허가 제도와는 차이를 보인다.

Ⅳ. 향후 과제

  1. 자기완결적 신고론의 완전한 극복

건축법상 신고의 수리 및 통지 규정 신설과 ｢행정기본법｣ 제34조의 도입 이후에도 아직

까지 토지형질변경허가를 의제를 수반하지 아니하는 (가령 지목이 대지인 토지에서의) 건

축신고의 법적 성질을 명시적으로 밝힌 대법원 판결은 선고되지 않고 있다. 현재까지도 대

법원 판례의 입장을 인허가의제를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고, 그 밖의 일반

적인 건축신고는 자기완결적 신고로 소개하는 문헌이 꾸준히 발견된다.26) 그러나 앞서 상

술한 바와 같은 이유로 향후 전원합의체 판결을 통하여 적어도 건축신고의 영역에서 법률

로 표현된 국가이성과 의지를 무시하고 법적 불안정성 및 혼란을 초래하여 온 자기완결적

신고론은 완전히 폐기하는 것이 타당하다.

  1. 존속보장을 제공하지 않는 강력한 규제 완화?

완화된 허가제로서 건축신고는 비교법적으로 유사한 예를 찾기 어려운 우리의 독특한 제

도라고 할 수 있다. 만약 입법자가 전면적 규제 완화를 의도한다면 독일 모범건축법안

(Musterbauordung)의 신고절차(Anzeigeverfahren)와 유사한 제도의 도입을 검토해 볼 수 있

다. 독일 모범건축법안에 따르면 건축신고의 대상은 건축허가 대상에 미치지 아니하는 건

25) 우미형, 앞의 논문, 75면.

26) 박성연, “건축법상 신고제의 법적 문제”, 법제논단, 2024. 5. 23면 참조.

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 241

축물로서 건축주가 행정청에 건축신고를 한 후 일정한 대기기간(Wartezeit) 내에 행정청으

로부터 건축이 금지되지 않거나 미리 건축행정청이 건축개시에 동의한 경우에는 건축행위

를 개시할 수 있도록 한다.

또는 가령 바덴뷔템부르크주의 건축법과 같이 건축신고 제도를 사인에 의한 심사 제도로

대체하는 방안을 검토할 수도 있다. 동법에 따르면 건축주가 건축행위시에 게마인데에 제

출하는 건축서류에는 건축도서(圖書)가 공법상의 규정을 준수하여 작성되었으며 또한 건축

도서 작성자는 필요한 자격을 갖추었음을 심사한 건축주 및 건축도서 작성자의 확인이 포

함되어야 한다. 이는 실체법적 요건의 심사를 사인인 건축주에게 맡기는 형태이다. 게마인

데는 건축서류를 5일 이내에 확인하고 이웃(Angrenzer)에게 그 건축계획을 통지한다. 이웃

은 그 통지일로부터 2주 이내에 건축계획에 대한 의견(우려)을 제출할 수 있다. 건축서류가

게마인데에 제출된 후 이웃이 동의한 경우에는 2주 후에, 그 외에는 1달 후에, 게마인데가

확인하지 않거나 건축행정청이 금지하지 않는 한 건축주는 건축행위를 개시할 수 있다.27)

이러한 유형의 신고 절차는 건축행위가 허용되는 실체법적 요건의 심사를 원칙적으로 사인

인 건축주의 자율적인 심사에 맡김으로써 강한 규제 완화의 효과를 발휘하지만, 행정청에

의한 개별적인 심사와 건축금지의 개입 가능성을 여전히 확보하고 있다는 점에서 행정에

의한 실체법적 요건 심사를 봉쇄하는 극단적인 무규제 형태인 자기완결적 신고론과는 결을

달리한다.

또한 이러한 경우에 신고를 거쳐 이미 이루어진 건축행위의 실체법 위반이 발견되는 경

우 행정에 의한 사후통제의 가능성이 여전히 확보되어 있다는 점에 유의하여야 한다. 자율

적 규제로서의 독일식의 건축신고 제도는 건축신고가 적법하게 이루어지면 건축허가가 있

는 것으로 의제하는 우리 건축법의 제도 설계와는 달리, 신고된 건축행위의 실체적 합법성

에 대해서는 건축행정청으로부터 아무런 견해 표명이 없는 것이다.28) 따라서 독일에서 건

축허가에 대하여서 건축물의 존속보장을 제공하는 이른바 합법화 효과가 인정되는 것과 달

리, 건축신고 그 자체로서는 행정청의 사후적인 철거명령 등을 저지하는 존속보장을 제공

하지 않는다. 우리의 규범 공동체가 건축신고 제도의 운용에 있어서 사인의 철저한 자율

심사를 보장하는 대신, 건축행정청은 신고된 건축물의 존속보장을 제공하지도 않고 신고를

거쳐 이미 이루어진 건축행위에 실체법 규정의 위반이 존재하는 경우에는 철거명령을 저지

할 수 없다는 결론에 합의할 수 있을지는 회의적이다.

27) 이상 독일법제의 내용은 박재윤, “신고제와 제3자 보호”, 행정판례연구 제29-1집, 2019, 49면을

간추린 것임.

28) 김중권, “건축법상의 건축신고의 문제점에 관한 소고”, 저스티스 제34권 3호, 158면 참조.

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행정법연구제76호 242

  1. 제도의 형식과 실질의 괴리 해결

수리를 요하는 신고로서 건축신고의 불가피성과 우리 법제에서 발휘하는 독특한 기능을

이해하더라도 사인의 공법행위로서 신고라는 법형식과, 방대한 건축경찰법적 요건 및 불확

정법개념으로 구성되는 도시계획법적 요건(특히 인허가의제를 통하여 토지의 건축허용성에

대한 심사를 포함하는)을 포괄하는 건축행위의 실체법적 요건의 부조화는 여전히 근본적인

문제로 남아 있다. 현행 건축신고 제도는 수리라는 처분을 통하여 행정청의 실체 요건 심

사 가능성을 확보하고 있지만 비유컨대 잠자리채로 코끼리를 잡는 것과 비슷해서 근본적으

로는 입법적 해결이 필요하다. 일방성을 징표로 하는 신고 제도의 형식 안에서 건축행위로

발생하는 이웃 등 제3자의 법익 침해 방지에 필요한 절차적 수단을 확보하기 어려운 점도

문제이다. 판례는 일단 건축신고 전반에 대하여 수리 거부의 처분성을 인정하여 쟁송법적

으로 권리구제의 가능성을 열어 놓고 있으나, 건축신고 수리와 관련하여 이웃 등 건축주가

아닌 제3자의 권익이 쟁송을 통하여 보장된 실제 재판례는 쉽게 발견하기 어렵다. 앞서 상

세히 살펴본 바와 같은 이유에서 가까운 시일 내에 명확한 판례를 통하여 건축신고의 영역

에서 자기완결적 신고론은 완전히 폐기되어야 한다. 제도적으로는 우선 건축신고의 틀 안

에서 건축행위에 이해관계를 갖는 제3자의 권익 보호를 위한 절차적 장치를 마련하면서 동

시에 정식의 허가 제도와는 차별적인 규제 완화의 효과를 어느 정도 유지하여야 한다는 까

다롭고 조화시키기 어려운 과제가 제기된다.

(투고일: 2025. 02. 28. 심사완료일: 2025. 03. 12. 게재확정일: 2025. 03. 27.)

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 243

참고문헌

  1. 국내문헌

[단행본]

김종보, 건설법의 이해, 피데스, 2023.

지종덕, 지적의 이해, 기문당, 2015.

[학술논문]

김종보, “건축허용성의 부여와 반영”, 서울대학교 법학 통권 제164호, 2012.

김종보, “막다른 도로와 손실보상”, 現代 公法學의 課題: 晴潭崔松和敎授 華甲記念論文集, 박영사,

2002.

김중권, “건축법상의 건축신고의 문제점에 관한 소고”, 저스티스 제34권 3호.

박성연, “건축법상 신고제의 법적 문제”, 법제논단, 2024. 5.

박재윤, “신고제와 제3자 보호”, 행정판례연구 제29-1집, 2019.

우미형, “건축신고와 법해석의 한계 –대상판결 : 대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결-”,

법학연구 제35권 제1호, 충남대학교 법학연구소, 2024. 2.

최계영, “건축신고와 인허가의제”, 행정법연구 제25호, 2009. 12.

[학위논문]

배기철, 한･일 도시계획법과 지적의 비교연구-건축허용성과 건축단위를 중심으로-, 서울대학교 법학

박사학위논문, 2021.

  1. 외국문헌

塩野 宏, 行政法 Ⅰ, 有斐閣, 2024.

22페이지

행정법연구제76호 244

Substantive requirements for building activities and institutional nature of

the notification of building construction

Park Kunwoo*

29)

This article reviewed the nature and future tasks of the notification of building

constructioning system under the Building Act at this point after the Supreme Court

sentenced on July 23, 2020, which explicitly recognized the concept of building

acceptability, and the enactment of the General Act On Public Administration, introduced

a new general regulation on reporting requiring acceptance (Article 34).

The actual reason why the legal nature of the notification of building construction is

considered to be a report requiring acceptance was to enable the administrative agency to

examine the substantive requirements necessary for the construction of the building subject

to the report. What has been overlooked in the conventional discussion on notification of

building constructions is that our building legislation does not constitute a complete

exemption or exception to building permits. The Korean Building Act does not stipulate

that a notification of building construction is an exception to both the substance and

procedure of a building permit, but stipulates that “a building permit is deemed to have

been obtained” when a legitimate notification of building construction is filed (Article 14

(1) of the Building Act). This is not a normative structure that stipulates the report as an

exception to the total exemption from the permit, but draws the buildings subject to the

report into the entire system of building permits. The interpretation that a notification of

building construction falls under a self-complete report can be assessed as an excessive

infringement of the building police law and the function of urban planning by

exaggerating the ideal of deregulation.

A criticism has been raised that notification of building constructions are always reports

that require examination and acceptance and are no different from building permits. Some

view notification of building constructions as ‘false deregulation’ that has no effect of

  • Assistant professor, Yeungnam University Law School

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건축행위의실체적요건과건축신고의제도적본질 245

deregulation. The current laws and regulations require a much shorter examination period

procedurally than building permits, accelerating the process, and establishing special cases

that require exemptions from some requirements, such as mandatory construction

supervision (Article 25 of the Building Act), by persons with certain qualifications such

as architects, and the intensity of judicial review in appeal litigation is inevitably

different. In conclusion, notification of building construction is a fairly relaxed permit

system, which differs from the formal building permit system.

The discrepancy between the legal form of unilateral reporting and the vast substantive

requirements required for building construction remains a fundamental problem. The

current notification of building constructioning system secures the possibility of examining

the substantive requirements of the administrative agency through the disposition of

acceptance, but fundamentally needs a legislative solution. Another problem is that it is

difficult to secure procedural means necessary to prevent infringement of legal interests of

third parties, such as neighbors, caused by construction activities within the form of a

reporting system with unilateral signatures. The court has a task to completely break away

from the self-complete reporting theory. The legislator has a difficult task of establishing

a procedural mechanism to protect the rights and interests of third parties such as

neighbors in the notification of building constructioning system while maintaining the

effect of deregulation different from the formal permit system.

Key Words: notification of building construction, Deemed building permit, substantive

requirements for building activities, relaxed permit, report requiring

acceptance, self-completion report