53. 임대주택의 분양전환과 분양가격
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<논문>
임대주택의 분양전환과 분양가격*
1)
金 鐘 甫**
요 약
우리나라는 1960년대 및 70년대의 산업화와 도시화로 인한 폭발적 인구집중에 의해
만성적인 주택부족현상을 경험하였다. 이를 해소하기 위해 약 30년 가까이 주택의
건설과 공급을 촉진하는 정책이 법제화되고 강력하게 추진되었다. 이러한 정책적 흐름 속에서 임대주택법령은 서민들을 위한 복지정책의 일환으로
기능하는 한편 주택의 공급이라는 역할도 동시에 담당해 왔다. 주택건설과 공급을
촉진하는 역할을 하는 주택공급규칙에 의해 임대주택의 공급과정이 규율되는 것은
임대주택법의 주택공급기능을 잘 보여준다. 같은 맥락에서 임대주택을 분양주택으로 전환하는 행위는 법적으로 엄격히 금지된
것을 해제하는 예외적이고 예기치 못한 과정이 아니라 임대주택을 건설할 때 이미
예정되어 있던 것이다. 그리고 분양전환의 예정가격은 임대주택에 입주하고 분양
받고자 하는 임차인들의 가장 큰 관심사 중의 하나이므로 입주자를 모집하는 시점에
상당한 정도 구체화되어 있어야 한다. 오랜 기간 분양전환과 관련된 법령의 규정이 개정을 거듭하였지만 여전히 규정
상호간의 관련성, 각 조항의 적용범위 등이 모두 불분명하다. 이는 근본적으로 건설
임대주택과 매입임대주택을 구별하지 않고 규율하는 현행 법령의 태도에서 기인하는
것이다. 특히 임대주택의 가격을 정하고 있는 부분에 이르면 그 모순은 상당한 정도에
이르러 헌법적 관점에서 조문 전체의 유효성을 의심하게 한다.
그러나 임대주택의 분양전환가격을 산정하기 위한 임대주택법의 규정이 해석하기
어렵고, 위임명령의 한계와 관련한 문제가 있다고 해도, 그것만으로 당해 조항을
무효로 선언하고 새로운 기준을 찾아 나서기는 어렵다. 현행법상으로는 법령의 문제
점을 인식하고 임대주택을 건설하는 사업자의 영리목적, 건설임대주택이 받은 혜택의
정도, 임대의무기간의 경과여부 및 그 장단 등을 종합적으로 고려하여 분양전환의
가격조항을 해석하여야 한다.
주제어: 임대주택법, 임대의무기간, 분양전환, 분양전환승인, 분양전환가격
- 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2013학년도 학술연구비
지원을 받았음.
** 서울대학교 법과대학/법학대학원 교수.
서울대학교 法學 제54권 제3호 2013년 9월 729∼762면 Seoul Law Journal Vol. 54 No. 3 September 2013. pp. 729∼762
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Ⅰ. 임대주택제도의 개관
- 임대주택의 이해를 위한 법적 기초
1) 임대주택의 문제상황
최근 공법에 근거해 공급되는 주택이나 토지의 가액을 둘러싸고 공급자와 매입자
간의 이견이 빈발하면서 소송으로 이어지고 있다. 주택법, 택지개발촉진법 등 전
통적으로 주택이나 토지를 공급하기 위해 제정된 행정법령은 당해 재화의 원활한
공급에 주안점을 두고 그 공급과정의 명확성이나 체계정합성을 고려하는 일은 드물
었다. 이렇게 허술하게 제정되는 공법규정은 특히 주택이나 토지 등의 공급가액에
대한 불분명한 조항을 동반한다.
주택이나 토지의 공급가액을 문제 삼기 시작한 대표적 분쟁사례는 2000년대 초반
부터 택지개발지역의 피수용자들에게 주어진 특별공급을 둘러싼 것이었다. 신도시를
건설하기 위한 택지개발예정지구 등에서 주택을 수용당하는 자에게 재산상의 보상
외에 이주대책의 일환으로 아파트나 택지가 공급되는 것을 특별공급이라 한다. 이렇게
특별공급으로 제공되는 이주자택지나 이주자주택의 공급가격을 둘러싼 이 논쟁은
2011년 두 개의 대법원 전원합의체 판결을 이끌어냈지만,1) 여전히 하급심에서 계속
중이다.
또 다른 하나의 분쟁유형은 임대주택의 공급가액에 대한 소송인데, 임대에 제공
되었던 건설임대주택이 임대기간의 만료로 분양주택으로 전환될 때 가액을 결정하는
기준이 무엇인가에 대한 것이다. 이와 관련해서 한국토지주택공사(LH)가 분양전환
하는 건설임대주택의 가액기준에 관한 대법원 판결이 최근 내려졌다.2) 그러나 임대
주택법의 체계가 모호하고, 가격산정을 위한 근거조항의 해석이 어려워 이 판결만
으로 모든 논쟁이 종결되었다고 보기는 어렵다. 그래서 민간임대사업자의 임대주택
분양전환과 그 가액을 둘러싼 다툼은 불명확한 조항의 해석을 둘러싸고 여전히 현재
진행형이라 볼 수 있다.
생활보상의 일환으로 주어지는 이주대책과 그를 보완하는 특별공급은 ‘공익사업을
1) 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결 등.
2) 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 판결: “대한주택공사가 공공건설임대주택을 건설 하여 임대․분양하려는 민간 임대사업자에게 택지를 공급하는 경우에는 조성원가의 할인가격을 적용하면서, 스스로 개발한 택지 위에 직접 공공건설임대주택을 건설하여 임대․분양하는 경우에는 아무런 제한 없이 조성원가 혹은 그 이상으로 택지비를 산정 하여 무주택 임차인에게 그 비용을 부담시킬 수 있다고 보는 것은 합리적 이유가 없다.”
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위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 토지보상법)의 조문해석에 관한
논쟁의 주제인데, 토지보상법은 조문의 체계도 상대적으로 잘 정비되어 있고 또
오랜 기간 법원과 법률가들에 의해 적용되어 오던 법률이다. 그래서 그에 대한
판례도 상당히 누적되어 있고 법률관계에 대한 각종 학설들도 적지 않게 구축되어
있다.3) 이에 비해 임대주택과 그 관계법령은 행정법학의 대상으로서는 생소한 것
들이고 이에 대한 법적인 연구도 많지 않다. 임대주택법령의 체계도 불분명한 데
더해 당해 법영역에서 사용되는 용어들도 타법들과 잘 맞지 않아 한두 차례의 조
율이 더 필요하다. 이것이 임대주택의 가격 문제를 언급하기 위해 다양하고 기초
적인 개념들이 먼저 검토되어야 하는 이유이다.
2) 주택의 개념
① 건축물의 용도
건축물의 건축에 대해 일반적인 규율을 담고 있는 것은 건축법이며, 건축법은
건축물의 종류를 단독주택, 공동주택, 근린생활시설, 문화 및 집회시설, 판매시설
등 약 20여개로 분류하고 그에 대해 용도를 지정하고 있다(건축법 제2조 제2항).
건축법상 용도는 건축물을 어떠한 목적으로 사용할 것인가에 따라 정해지며 보통
건물을 지을 때 건축주에 의해 선택된다.4) 다만 이렇게 용도가 정해지면 건축허가를
받는 과정에서 건축물의 구조나 피난요건 등이 뒤따라 정해지기 때문에, 건축물의
용도는 건축주의 주관적 의사에 머물지 않고 당해 건축물의 물리적 측면에 대한
객관적인 징표가 된다.
② 용도로서 주택의 뜻
건축물의 한 용도로서 주택이란 주거용 건축물을 말하며, 이는 정주(定住)의 목적
으로 사람이 머물기에 적합한 구조의 건축물을 말한다. 주택은 건축법에 의해 다시
단독주택과 공동주택으로 분류되며(건축법 제2조 제2항) 공동주택은 또 연립주택,
다세대주택, 아파트로 나뉜다(동법시행령 제3조의4 별표 1). 공법의 한 영역으로서
건설법에서 정해지는 건축물의 용도는 건축물에 불가분적으로 결합되어 있는 개념
3) 생활보상에 대한 설명은 金東熙, 行政法 I, 박영사, 제17판(2011), 588면 이하; 金東熙,
行政法 II, 박영사, 제11판(2005), 388면 참조. 토지보상법상의 이주대책과 특별공급에 관한 판례와 학설상의 논의에 관하여 상세히는 김종보, “이주대책의 개념과 특별공급 의 적용법조”, 행정법연구, 제28호(2012. 12), 163면 이하 참조.
4) 건축물의 용도에 대해서는 김종보, 건설법의 이해, 피데스(2013), 48면 이하.
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이고 민사상 거래에 의해 영향을 받지 않는다. 예컨대 판매시설인 건축물이 매매
계약에 의해 소유권이 변동되어도 판매시설로서의 용도는 변하지 않는다. 공동
주택, 단독주택과 같은 용도도 소유자의 변경에 의해 영향을 받지 않고 건축물의
구조와 기능에 의해 객관적으로 확정된다.
③ 건축물의 용도와 임대주택
이런 관점에서 보면 임대주택법에 의해 규율되는 임대주택은 건축법 등에서 말
하는 건축물의 용도와는 전혀 다른 것이다. 임대주택법에 따르면 일반적인 주택을
임대사업자가 임대목적으로 취득하면 임대주택이 되고(매입임대: 제2조 제3호), 또
분양전환(제2조 제6호)에 의해 임차인에게 분양되면 임대주택의 지위를 상실한다
(건설임대). 취득하는 주체의 요건에 따라 임대주택 여부가 결정되고 건축물의
구조나 기능에 변경이 생기지 않는다. 그래서 임대주택법이 임대주택이라는 고유한
용도의 건축물에 대해 규율할 것으로 전제하고 문제에 접근하는 것은 곤란하다.
임대주택이라는 개념은 상당히 유동적인 개념일 수 있다는 의미이다.
④ 주택의 ‘임대’
임대차의 법률관계는 민사법에 규정된 전형계약의 일종이다. 민법에 따르면 임대
차는 당사자일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이
이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(제618조). 다만
민법에서 상정하는 임대차의 대상은 주택에 한정되지 않고 판매시설과 같은 상가도
역시 임대될 수 있으며, 심지어는 토지도 임대될 수 있다. 이런 점에서 임대라는
것은 채권적 성질을 갖는 계약의 일종일 뿐 물건에 전속되어 물건의 성격을 정하는
징표가 되지 못한다.5) 임대라는 개념이 갖는 이러한 특성 때문에 임대주택이 건축
물의 용도가 될 수 없다는 점은 전술하였다.
3) 주택의 공급정책과 임대주택
① 급박한 주거수요
1960년대 및 70년대에는 급격한 산업화와 도시화로 인한 도시의 인구집중에 의해,
도시 내 주택이 항상 부족한 상태였다. 이 시기에는 부족한 주택을 공급하는 것이
5) 郭潤直, 債權各論, 박영사, 제6판(2003), 203면 참조. 이 점에서 건축물의 용도는 임대 차계약을 압도한다고 할 수 있다.
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매우 절박하게 필요한 일이었기 때문에 주택의 건설과 공급을 촉진하는 정책이
법제화되고 강력하게 추진되었다. 공동주택의 건설을 촉진하기 위해 1970년대 주택
건설촉진법(법률 제2409호, 1972. 12. 30. 제정)이 제정되었으며, 건축법도 개정되
면서 공동주택이 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 분화되었다. 1980년대 제정된
임대주택건설촉진법(법률 제3783호, 1984. 12. 31. 제정)도 주택공급을 위한 정책의
일환으로 제정된 것이었다. 이런 과정을 거쳐 건축물 중에서도 ‘주택’은 급박한 주거
수요에 대처하기 위해 법제화된 독특한 용도로 취급되었다.
② 주택건설촉진법과 건축법
주택의 건설을 촉진하는 정책은 ‘주택건설촉진법’의 제정을 통해 가장 강력하게
나타났는데, 주택건설촉진법은 보통 20세대 이상의 아파트를 건설하는 경우를 주된
규율대상으로 했다. 주택건설촉진법은 주택의 건설을 촉진하기 위한 각종 혜택과
함께(건설), 무주택자들에게 주택을 고르게 공급하도록 강제하고(공급), 분양된 주택
단지의 관리를 위한 조항들을 마련했다(관리). 그 외에도 건축법에 일부규정이 추가
되면서 연립주택, 다세대주택이 탄생했으며, 다세대주택의 변종으로 다가구주택이
등장하고, 현재 원룸의 전형이 되는 다중주택도 이 규정을 타고 진화했다. 다만
건축법은 주택을 공급하는 역할을 담당했다 해도 그 기여도에서 주택건설촉진법에
미치지 못했고, 또 주택의 공급이나 관리에 대한 조항이 없었다는 점에서 주택건설
촉진법과 달랐다.
③ 임대주택의 건설촉진
주택건설촉진법이나 건축법을 이용해서 주택의 공급을 촉진하던 시절에 임대주택도
역시 주택건설촉진법을 활용해 다수 건설․공급되었다. 새롭게 건설되는 임대주택의
대부분을 차지하던 임대아파트는 임대의무기간의 장단에 따라 임대아파트로서의
기능과 분양아파트로서의 기능이 혼재했으며, 민간이 건설하는 임대아파트는 대부분
단기간에 분양전환이 이루어졌다.6) 처음부터 분양아파트를 공급하는 것이 주택건설
촉진법이 예정한 전형적인 경우라면, 주택건설촉진법과 임대주택법령의 결합에 의해
건설된 임대아파트는 단기간에 분양아파트로 전환되었다.
6) 김수갑․여경수, 임대주택법의 개선과제, 토지공법연구, 제30집(2006. 3), 509면 표 1; 공공임대주택 정책에 대해 자세히는 김수현, 한국 공공임대주택 정책의 전개과정과 성격, 서울대학교대학원 박사학위논문(1996), 115면 이하 참조.
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이런 점에서 임대아파트는 사회복지정책의 일환으로만 건설되고 공급된 것이라
기보다는 오히려 급박한 주거수요에 대처하기 위한 주택의 공급이라는 기능을 분담한
측면이 더 강하다.7) 특히 국가 등에 의해 건설되는 영구임대나 장기임대주택을 제
외한 대부분의 임대아파트는 단기간의 임대기간을 거쳐 민간에 분양되는 과정이
반복되었다. 이 때문에 임대주택에 대한 공법적 규제의 핵심이 되어야 할 임대
주택의 관리에 관한 조항보다 오히려 분양전환이 주목을 받으면서 임대주택법령에
이에 관한 다수의 조항이 마련되었다.
④ 임대주택과 주택의 경계선
임대주택의 개념을 견고히 하고 이를 주택의 한 용도로 고착시키는 것도 입법적
으로 불가능하지 않다. 일반적인 주택과 확연히 구별되는 영구임대주택을 정하고
임대주택의 구조나 관리 등에 체계적인 조항을 두는 것도 가능하기 때문이다. 그
러나 임대주택법의 체계상 영구임대나 장기임대주택은 그 비율이 높지 않고 분양
전환을 전제로 한 임대주택이 높은 비중을 차지하고 있으므로8) 임대주택과 일반
주택의 경계선을 견고하게 하는 것은 입법적으로 어려웠다. 여기에 더해 임대주택
법의 제정으로 매입임대주택도 임대주택에 속하게 되면서 임대주택의 개념을 분양
주택과 물리적, 유형적으로 구별하는 것이 사실상 불가능해졌다.
- 임대주택의 의의와 유형
1) 임대주택의 뜻
① 임대주택의 개념
임대주택법상 임대주택은 임대 목적에 제공되는 건설임대주택 및 매입임대주택을
말한다(임대주택법 제2조 제2호). 초기 임대주택은 건설임대주택이 원칙이었으며
주택건설촉진법에 의해 사업승인을 받은 경우에 한정되었다. 임대주택법이 제정되
면서 매입임대주택도 임대주택에 포섭되자 임대주택의 범위가 크게 넓어졌다. 이에
따라 임대주택의 개념도 매우 모호해질 수밖에 없었고, 사업자등록기준에 따르면
7) 저소득층을 위한 임대주택의 건설수요가 분양주택의 대량공급과 단기임대주택의 공급 으로 절충되었다. 주택산업연구원, 민간임대주택활성화를 위한 제도연구(1998), 13면.
8) 입주 후 일정기간 경과후에 분양전환되는 유형의 임대주택을 “분양조건부 임대주택”이 라고 부르기도 한다. 주택산업연구원, 민간임대주택 활성화를 위한 수요특성 분석연구 (1996), 12면.
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건축법상 건축허가를 받아 건축된 주택도 (건설)임대주택이 될 수 있다. 임대주택의
개념에 매입임대가 추가된 것은 임대주택의 범위만 넓힌 것이 아니라 임대주택의
개념 전체에 영향을 주었다. 종래 건설임대주택에서 보이던 임대주택의 견고한 개념
징표가 현저히 약화되고 임대주택은 소유자의 양태(임대사업자인지 여부)에 의존
하는 불분명한 개념으로 변질되었다.
② 개념의 주요징표
임대주택의 가장 중요한 개념징표는 등록한 임대사업자가 임대목적으로 보유하는
주택이라는 점이고, 이를 충족하는 한 주택이 아파트이거나 연립주택, 단독주택
인가를 가리지 않는다(임대주택법 제2조 제1호). 임대주택이 되는 시점은 임대사
업자가 소유권을 취득하는 시점이며, 임대주택의 지위를 상실하는 시점도 역시 임대
사업자가 아닌 자가 당해 주택을 취득하는 시점이다. 건설임대주택은 건설 후 분양
전환시까지 임대주택의 지위를 유지하는 것이 원칙이지만, 분양전환이 예정되어
있지 않은 건축법상의 주택 등은 언제 임대주택의 지위가 종료하는지 분명하지 않다.
임대를 목적으로 건설하거나 취득한 주택이면 임대주택으로서의 요건을 충족하며
임대사업자가 임대사업을 하는 주된 목적과 양태 등은 고려되지 않는다. 국가나
지방자치단체, 대한토지주택공사 등 임대사업자의 사업목적과 매입임대주택을 보
유한 민간사업자의 목적이 동일할 수 없지만 이들이 모두 임대주택으로 묶여 구별
되지 않는다.
③ 임대차계약과 임대주택
건설임대주택은 사업승인 후 일정시점이 지나 건물의 형태가 완성되면서 임대
주택의 징표를 보이고, 임대차계약의 유무에 의해 임대주택이 성립하는 것은 아니다.
그러므로 임대주택이 건설된 후 임차인을 선정해서 구체적인 임대차계약을 체결
하지 않거나 일시적으로 임대차계약이 해소된 경우에도 건설임대주택은 임대주택
으로서의 성질을 잃지 않는다. 건설임대주택에 대해 임대차계약을 임대주택의 개념
요소로 보지 않으면 매입임대주택도 역시 임대차계약의 존부를 임대주택의 개념
요소로 보기 어렵다. 임대사업자가 임대목적으로 주택을 취득하면 그것으로 취득된
주택이 임대주택법상의 임대주택에 해당하는 것으로 해석할 수밖에 없다.
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④ 임대주택과 주택의 관계
임대주택법에 의해 규율되는 임대주택은 건설임대와 매입임대주택으로 나뉘고
이들은 각 일정한 범위를 갖는 것이다. 그리고 임대주택에 대응하는 주택은 주택
중 임대주택의 요건에 해당하지 않는 모든 주택을 의미한다. 건설과정에서 이미
분양주택으로 건설되어 일반인이 소유하고 있는 주택, 건설임대주택이 분양전환된
주택 등이 그에 해당한다. 건설임대주택은 상대적으로 일반주택과 잘 구별되지만
매입임대주택은 일반주택을 전제로 이를 매입하는 것이므로 분양주택과 외관상 잘
구별되지 않는다.
<그림 1> 임대주택과 주택의 관계
2) 임대주택의 유형
① 매입임대와 건설임대
매입임대는 이미 건설되고 분양된 주택을 임대사업자가 사후에 매입해서 임대
주택이 되는 경우이고, 건설임대주택은 아직 존재하지 않던 주택을 임대사업자가
최초로 건설하는 경우로 서로 대비된다. 그러나 건설임대주택이 부도 등의 사유로
매각된 후 다시 공급되어도 여전히 건설임대로 취급될 수도 있다는 점에서 그 경계는
상대적이다(부도공공건설임대주택 임차인 보호를 위한 특별법 제10조 제1항). 또
건설임대주택은 건설초기부터 임대주택일 필요는 없고, 사업승인을 받을 때에는
분양주택이라 해도 사용검사 전까지 임대주택으로 전환하면 건설임대주택에 해당
하는 것으로 본다(임대주택법 제2조 제2호 가목).
건설임대주택은 다시 공공건설임대주택과 민간건설임대주택으로 나뉜다. 공공
건설임대주택은 ㈀ 국가 또는 지방자치단체의 재정으로 건설하여 임대하는 주택,
㈁ 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하여 임대하는 주택, ㈂ 공공택지에 주택
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법상 사업계획승인을 받아 건설하여 임대하는 주택을 말하며 이에 해당하지 않으면
민간건설임대주택에 속한다(임대주택법 시행령 제2조 제1호). 공공택지에서 사업
승인을 받는 경우는 국가나 공공기관 뿐 아니라 민간건설사도 있을 수 있으므로
이를 공공건설임대로 부르는 것은 좋은 입법이 아니다.9) 공공택지란 택지개발촉진
법, 도시개발법 등에 의해 조성된 택지를 말하며(주택법 제2조 제5호), 예컨대 택
지개발촉진법상의 택지는 택지개발업무처리지침 제18조와 동별표 3에 의해 임대주
택의 규모에 따라 택지의 공급가액이 낮게 책정된다.
② 장기임대와 단기임대
법령상 장기공공임대주택이라는 개념이 사용되고 있지만(장기공공임대주택 입주자
삶의 질 향상 지원법) 이에 의해 임대기간의 장단이 절대적으로 구별되는 것은 아니
라고 보아야 한다. 임대주택법상 임대기간이 50년, 30년인 임대주택과 10년, 5년인
임대주택이 같이 묶여서 각각 다르게 규율되는 경우가 많아 이를 기준으로 임대
기간의 장단을 구별하는 것이 오히려 합목적적일 수 있다. 분양전환 등 임대주택의
주요 쟁점은 임대기간의 장단에 따라 다른 의미를 가질 수 있다.
③ 영리목적의 건설임대, 공공부문의 건설임대
임대주택은 복지정책의 차원에서 건설되는 측면도 있지만, 주택공급의 일환으로
건설되는 측면도 있다. 특히 5년의 단기 의무기간을 정하고 있는 건설임대주택은
임대주택으로서의 지위보다 분양주택으로서의 기간이 훨씬 길게 예정되어 있고10)
시장에서도 이를 분양주택에 가깝게 인식한다. 주택공급규칙이 임대주택의 임차인
이 된 자를 분양아파트의 당첨자와 동등하게 취급하는 것도 이 때문이다(동규칙
제2조 제13호).
국가, 한국토지주택공사 등 공공부문에서 임대주택을 건설하고 분양하는 것과
영리목적을 지닌 민간의 임대건설사업자가 건설하는 임대주택은 본질적인 면에서
9) 공공주택자금 즉 국민주택기금을 받아 민간이 건설한 주택도 엄밀히 말하면 공공자금 지원 민간주택(publicly assisted private housing)이라 해야 한다. 선진국의 경우 공공주택 이란 공공의 재원으로 건설, 관리되는 공공소유의 공공임대주택을 의미하며, 영국의 공공주택(council housing), 일본의 공영주택(公營住宅) 등이 그 대표적인 예이다. 이중근, 임대주택정책론, 나남출판(2004), 33면.
10) 예를 들어 내용연수가 40년인 아파트(법인세법 시행규칙 제15조 제3항 참조)는 임대 기간 5년간은 임대주택의 지위를 갖지만, 분양전환 이후 35년간 일반주택으로 존속 한다.
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상이할 수 있다. 임대주택법은 이들을 구분하는 경우가 많지만(임대주택법 제21조
제3항 등), 만약 이들을 구별하지 않고 동일한 조항을 두고 있다고 해도 사업자의
영리목적 등은 조문의 적용범위를 정할 때 중요한 기준이 될 수 있다.
- 관련법령의 체계
1) 법령의 연혁
① 주택건설촉진법, 임대주택법
1972년 주택건설촉진법이 제정되고 시행되면서 강남에서 토지구획정리사업으로
대량 공급된 택지상에 아파트들이 건설되기 시작했다. 그리고 1980년대에 이르면
분양주택의 공급제도에 병행해서 임대주택의 건설을 위한 법률이 제정되었으며,
그 명칭은 임대주택건설촉진법이었다. 1994년 임대주택건설촉진법이 폐지되고
임대주택법(법률 제4629호, 1993. 12. 27. 제정)이 시행되면서 임대주택법이 매입
임대주택에 대해서도 규율하게 되었다.
② 국민임대주택법, 보금자리주택법
임대주택건설촉진법과 임대주택법은 임대주택사업을 위해 택지가 우선적으로
공급되도록 정하고 있지만(임대주택법 제10조 등), 이는 다른 법률에 의해 조성된
택지를 공급받기 위한 특례였을 뿐이다. 2003년 제정된 ‘국민임대주택건설 등에
관한 특별조치법’(법률 제7051호, 2003. 12. 31. 제정)은 국민임대주택을 30년 이상
임대기간이 설정된 임대아파트로 정의하면서(동법 제2조), 국민임대주택단지의 조
성을 위한 특례조항을 다수 마련하였다. 임대주택의 건설을 위한 택지를 조성하기
위한 특별법이 별도로 제정된 것이다. 동법에 의해 국민임대주택단지를 지정할
권한이 부여되고(제5조), 심지어 국민임대주택을 위해 개발제한구역을 해제할 수
있는 권한까지 부여되었다(제13조). 다만 동법은 임대주택법의 특별법이라기보다
택지개발촉진법에 대한 특별법적 성격을 더 강하게 띠는 것으로 주택 그 자체에
대한 특별규정을 마련하고 있는 것은 아니었다. 이 법률은 2009년 ‘보금자리주택
건설 등에 관한 특별법’(법률 제9511호, 2009. 3. 20. 전부개정)으로 변경되고 보금
자리주택에 임대주택이 아닌 분양아파트가 포함될 수 있도록 개정되면서(동법 제2조
제1호 나목) 임대주택을 위한 특별법으로서의 성격이나 정당성이 약화되었다.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 739
③ 기타 임대주택 관련법
이상의 법률들 이외에도 임대주택에 대해서는 임대기간 중 임차인을 보호하기
위한 특별법들이 생성되었다. 2007년 제정된 ‘부도공공건설임대주택 임차인 보호를
위한 특별법’(법률 제8252호, 2007. 1. 19. 제정)은 임대사업자가 임대기간 중 부도나
파산이 되었을 때 임차인을 보호하기 위해 제정되었다. 이는 공공이 아닌 다수의
민간 임대사업자가 임대사업을 영위하기 때문에 생긴 법률이다. 또 2009년 제정된
‘장기공공임대주택 입주자 삶의 질 향상지원법’(법률 제9542호, 2009. 3. 25. 제정)은
일정한 요건을 갖춘 주택으로서 30년 또는 50년의 임대기간을 갖는 임대주택을
장기공공임대주택으로 정하고 입주자를 지원하기 위한 법률이다. 이 두개의 법률은
임대주택의 분양전환에 부분적으로 영향을 미칠 수 있지만 그 의미는 제한적이다.
2) 임대주택법의 의의와 내용
① 초기의 임대주택건설촉진법
임대주택의 건설과 공급 등을 정하기 위해 최초로 제정된 임대주택건설촉진법은
임대주택의 건설 등에 대해 완결성을 갖춘 법률은 아니었다. 동법은 독자적인 조항
을 마련하기를 포기하고, 주택건설촉진법에 의한 임대주택의 건설, 공급, 관리에
전적으로 의존했다. 임대주택의 건설절차나 건설기준도 주택건설촉진법에 의존했
으며(동법 제8조) 공급의 측면에서도 임차인을 선정하는 과정에 대해서는 주택
건설촉진법에 의했다(동법시행규칙 제2조). 다만 임대기간이 종료된 후 분양전환
할 때 대상자에 대한 관심을 약간 두고 있었다(동법 시행규칙 제10조 제2항). 동법은
제정 당시 임대주택의 관리에 대해서는 별도의 조항을 두고 있지 않았다.
② 건설임대와 매입임대의 통합
임대주택건설촉진법을 폐지하고 그 자리를 대신한 임대주택법은 주택건설촉진
법에 의해 사업승인을 받아 건설되는 주택만이 임대주택이라는 종래의 입장을 수정
해서, 임대주택에 매입임대주택을 포함시켰다(동법 제2조 제1호). 현행 임대주택법은
임대사업자의 임대사업을 등록하고(제6조) 이를 통제하는 구조를 취하고 있으므로
이론적으로는 임대사업법에 더 가깝게 되었다. 그러나 임대주택법은 건설임대주택에
대해서는 여전히 건설과 공급, 관리에 대한 조항을 담고 있다. 이렇게 혼란스러운
입법은 임대주택법이 상정하는 임대주택의 개념을 통일적으로 파악하기 어렵게 하고,
개별 조항의 적용범위를 불확정하게 한다. 이 때문에 임대주택법의 조항을 적용하기
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740 서울대학교 法學 제54권 제3호 (2013. 9.)
위해서는 당해 조항이 적용될 것이 예정된 임대주택의 범위 또는 유형을 확정하는
작업이 선행해야 한다. 이론적으로는 임대주택법을 임대주택건설법과 임대사업법
으로 분리하는 것이 올바른 입법이다.
③ 건설임대 관련조항
임대주택법에는 여전히 임대주택건설촉진법 시절부터 마련된 건설임대주택에
대한 조항들이 다수 있으며, 이들은 매입임대주택에 적용되기 어려운 것들이다. 예
컨대 분양전환에 관한 조항(제21조 이하), 주택관리에 관한 조항(제28조 이하) 등이
그렇다. 주택관리에 대한 임대주택법 조항은 매입임대와 건설임대를 구별하지 않고
마련되어 있지만(예컨대 제28조) 이 조항들은 매입임대주택에 적용되기 어렵다.
임대주택법은 건설임대주택에 대해서는 임대주택건설촉진법의 태도를 그대로
이어받고 있지만, 제정 이후 구법에서 누락되었던 조항들이 일부 추가되거나 개정
되는 과정이 진행되었다. 예컨대 임차인대표회의 등 분양아파트와 다른 부분에 대
해서만 특칙이 일부 마련되었고(현행 임대주택법 제28조), 분양전환에 대해 섬세한
조항이 완결적으로 마련되었다. 그러나 임대주택 공급을 위한 입주자선정방법 등에
대해서는 여전히 주택법의 하위법령인 주택공급에 관한 규칙(이하 주택공급규칙)에
의존하고 있으며(임대주택법 제9조 및 시행규칙 제2조), 임대주택의 관리에 대해서도
일부 조항을 두고 있을 뿐(제28조 이하) 대부분은 역시 주택법에 의하도록 제도가
운영되고 있다(주택법 제6조).
3) 주택법의 임대주택 관련규정
① 임대주택의 건설
2003년 주택건설촉진법을 폐지하면서 제정된 주택법(법률 제6916호, 2003. 5. 29.
제정)은 주택의 건설, 공급, 관리 전반을 규율하는 법률이다. 건설임대주택에 관해서
임대주택법은 규율내용의 대부분을 주택법에 의존하고 임대주택의 공급, 관리에
대해 일부의 특칙을 정하는 태도를 보인다. 임대주택법이 주택법에 부가해서 주택의
공급에 대해 규율하는 것은 분양전환에 관한 조항이 대표적이다(임대주택법 제21조
등).
주택법은 임대주택의 건설, 공급, 관리에 대해 임대주택법에서 정하지 않은 사항에
대해서는 주택법을 적용하도록 규정하고 있다(주택법 제6조). 임대주택의 건설과
관련해서 주택법은 분양주택의 공급을 정하는 주택종합계획에 이를 포함하도록
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 741
정하고 있고(제7조), 도시개발사업에 의해 조성된 대지 등의 공급특례(제26조),
임대주택을 포함한 주택건설사업계획 승인에서 용적률 등의 완화를 정하고 있다
(제38조의6).
② 임대주택의 공급
주택법에 의해 건설된 주택은 무주택자에 공급되는 것을 원칙으로 하며 이는 임대
주택의 공급에 대해서도 같다(제12조 등). 주택법령은 특히 “일정기간 경과후 분양
주택으로 전환되는 임대주택을 공급받은 자”도 당첨자로 취급한다(주택공급규칙
제2조 제13호). 임대아파트의 입주자는 그것만으로 아파트를 한번 공급받은 자로
취급한다는 의미이므로, 이 조항은 분양전환의 법적 성격을 확인적인 것으로 현저히
약화시키는 기능을 한다.
③ 임대주택의 관리
주택법은 공동주택의 건설 후 이를 관리하기 위한 조항을 다수 마련하고 있으며,
이러한 조항들과 함께 임대주택 관리와 관련된 일반규정들도 추가로 배려하고 있다.
주택법에는 관리주체로 임대사업자가 규정되어 있으며(법 제2조 제14호), 임대
주택에 대한 공동주택관리규약의 특례가 있고(제44조), 임대사업자가 관리소장을
임명하도록 정하고 있다(제55조). 이외 임대주택법에 임차인대표회의 등의 조항이
추가로 존재하므로(임대주택법 제28조 이하) 이들의 결합에 의해 임대주택은 관리
된다.
II. 분양전환의 의의와 종류
- 분양전환의 의의
1) 분양전환의 뜻
임대주택법상 분양전환은 “임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각하는 것”
으로 정의되어 있으며(제2조 제6호), 그 적용범위가 매입임대와 건설임대 모두에
적용될 수 있는 구조로 되어 있다(제2조 제1호). 분양전환은 임대사업자가 기존의
임차인 등에게 임대주택을 매각함으로써 분양주택으로 전환하는 행위를 말한다.11)
주로 임대의무기간이 경과한 후에 분양전환을 통해 임대주택을 분양하는 것이
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통상적이지만, 임대의무기간이 경과하기 전에도 법령이 정하는 사유가 발생하면
분양전환이 이루어질 수 있다.
1984년 제정된 임대주택건설촉진법의 시행령 제6조가 분양제한에 대해 정하면서
제1항에서 임대의무기간을 정하고 그 반대해석으로 임대의무기간을 경과하면 분양
전환이 가능한 것으로 해석되었으며, 제2항에서 부득이한 사유에 의한 임대의무기간
경과 전 분양전환에 대해 규율하고 있었다. 이 당시 분양전환이라는 용어는 사용
되지 않고 분양제한 또는 매각제한이라는 용어가 사용되고, 분양승인대신 분양
계획서의 제출의무가 부여되고 있었다(동시행규칙 제10조).
2) 분양전환과 매매계약
임대사업자 및 임차인의 의사라는 측면에서 보면 분양전환의 과정은 임대사업자가
임대주택의 임대기간 만료 후 또는 만료 전 일정한 사유에 의해 임대주택을 분양
주택으로 변경하겠다는 취지를 임차인 등에게 밝히는 행위와 이에 뒤따르는 임차인
과의 매매계약으로 구성된다. 다만 분양전환이라는 개념 속에 임대인과 임차인의
매매계약을 포함할 것인가는 해석의 문제이다. 분양전환의 개념 자체에 매각이
포함되어 있고, 임대주택법의 조항에서 ‘임차인에게 분양전환하여야 한다’고 정하고
있거나(제21조 제1항) ‘임차인이 분양전환에 응하지 않는 경우’를 상정하고 있는
것을 보면(제21조 제7항) 분양전환에는 매매계약이 포함되는 것으로 보는 것이 자연
스럽다. 분양전환이 임대사업자의 일방적인 행위로만 이해되지 않기 때문이다. 임대
사업자가 분양전환하고 20세대 이상의 임대주택이 남으면 주택공급규칙에 따라
공급하도록 정하고 있는 조항도(동시행규칙 제13조 제5항) 역시 매매계약을 분양
전환의 요소로 보는 근거가 된다.12)
3) 건설임대에 한정되는 분양전환
전통적으로 임대주택은 건설임대주택에 관한 규율을 담고 있었고, 건설임대주택은
11) 이 글에서 이해의 편의를 위해 임대주택에 대응하는 말로 분양주택이라는 표현을 사용 하지만, 이는 주택이 건설되어 공급되는 과정에 한정해서 의미를 갖는 제한적인 용어 이다. 그러므로 이미 시장에 존재하는 주택의 경우에는 임대주택과 분양주택의 양분 법이 잘 맞지 않는다는 점에 유의해야 한다.
12) 대법원 2011. 4. 14. 2010다92919 판결: “아파트를 무주택 임차인 등에게 우선적으로 분양전환한 다음, 남은 세대에 대하여 주택공급에 관한 규칙이 정한 바에 따라 분양 하면 되고, 분양가격을 반드시 분양전환가격과 동일한 가격으로 정하여 분양하여야 할 의무는 없다.”
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 743
주택건설촉진법에 의해 사업승인을 받아 건설된 임대아파트를 의미하는 것이었다.
그 후 임대주택의 범위를 확대하는 과정에서 건축법에 의해 건축되는 주택도 건설
임대주택에 포함되게 되었고, 심지어 매입임대주택에 대해서는 건설과정의 제한조차
존재하지 않게 되었다.
임대주택의 개념이 매입임대를 포함하는 것으로 변경되었음에도 불구하고 임대
주택법은 건설임대주택에만 적용되던 구법시대의 조항을 그대로 존치시키고 있다.
이에 따라 문구상으로는 임대주택법상 분양전환에 관한 조항은 매입임대주택에도
적용될 여지가 생겼다. 그러나 종래 임대주택건설촉진법 시절부터 존재하던 대부
분의 조항들은 그러나 주택법에 의해 사업승인을 받은 건설임대주택에 국한되어
적용되는 것이 원칙이다.
4) 분양전환과 임대전환
임대주택이 분양전환되는 것에 대응해서 이와 반대의 과정으로 분양주택이 임대
주택으로 변경되는 경우를 임대전환이라 부를 수 있다. 매입임대주택은 분양주택을
임대사업자가 임대목적으로 매입하는 경우이므로 매입과 사업자등록 등에 의해 분양
주택이 임대주택으로 임대전환된다. 건설임대주택 중 분양주택이 임대주택으로 변경
되는 과정도 역시 임대전환이라 할 수 있다. 그러나 건설임대주택의 경우를 제외
하고 매입임대주택으로 임대전환되는 과정은 임대주택법의 통제대상이 되지 않는다.
이런 측면에서 매입임대주택이 다시 분양전환되는 것도 임대주택법에 의해 통제되지
않는다고 해석하는 것이 타당해 보인다. 건설임대주택 중 분양주택이 사용검사 전에
임대전환된 경우에는 분양전환에 대해 통제조항이 마련되어 있다.
5) 분양전환의 예정
임대주택법은 임대의무기간을 설정하고 이를 가급적 연장해서 임대주택을 유지
하려는 입장이 아니고, 단기의 임대의무기간과 함께 분양전환을 이미 예정된 것으로
보고 너그럽게 허용하고 있다. 5년 단기의 임대주택 뿐 아니라 사정변경에 의한
사전 분양전환, 합의에 의한 사전 분양전환 등의 경우까지 고려하면 건설임대주택은
이미 분양아파트에 가까운 실질을 갖게 된다. 이런 법제하에서는 임대주택의 입주자
모집시에 분양전환과 관련된 대부분의 사항들이 결정되는 구조를 띨 수밖에 없고,
형식상 임대주택의 지위를 상실시키는 분양전환의 의미는 매우 제한된다.
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6) 입주자모집과 분양전환의 역할 분담
주택공급규칙상 임대아파트의 입주자는 당첨자에 해당하고, 당첨자는 명단관리
대상이 된다는 점에서(주택공급규칙 제22조) 임대아파트에 입주자로 선정된 것은
분양주택을 공급받은 것에 준해서 취급된다. 또 임대주택은 분양전환이 예정되어,
입주자모집공고시에 이미 분양전환시기와 분양예정가격의 산출기준 등 분양전환
조건에 관한 사항 등이 같이 정해진다(주택공급규칙 제8조 제6항 제8호). 임대제공시
임차인의 자격은 또한 공공건설임대주택과 그 외의 경우로 나뉘어 전자의 경우에는
주택공급규칙에 따르고(임대주택법 제20조, 동시행령 제19조 제1항 전단, 동시행
규칙 제12조 제1항), 이렇게 정해진 임차인은 분양전환시에 분양대상자로서 지위를
누린다.
- 임대주택의 분양전환 과정
1) 임대주택의 공급
건설임대주택의 공급은 길고 복잡한 과정을 거친다. 적용되는 법령도 임대주택법
하나에 그치는 것이 아니고 주택법, 주택공급규칙, 임대주택법 등 다양한 법령이
종합적으로 작용한다. 임대아파트를 공급한다는 의미는 좁게는 임차인에게 임대아
파트를 제공한다는 의미이기도 하지만, 종국적으로 분양전환되어 주택시장으로
공급되는 것도 임대주택의 공급일 수 있다.
2) 입주자의 모집
넓은 의미에서 임대주택의 공급은 최초 건설허가로서 주택법상 사업승인(동법
제16조)을 받아 주택공급규칙에 따라 임차인을 선정하는 절차에 의해 시작된다.
주택법상 사업승인을 받은 일반 주택은 주택공급규칙이 정하는 바에 따라 그 공정에
따라 주택을 선분양할 수 있으며(동규칙 제7조), 임대주택도 그와 동일한 시기와
절차에 의해 임차인에게 공급된다. 이 때 주택이 공급될 수 있는 임차인의 자격은
임대주택법이 아닌 주택공급규칙에 의한다는 점에 유의해야 한다(임대주택법 시행령
제19조). 주택의 건설과 공급대상자를 배타적으로 정하고 있는 주택법과 그 하위
법령으로서 주택공급규칙은 임대주택의 임차인 선정행위를 분양아파트의 분양행
위에 준해서 평가한다. 임대사업자는 일반건설사업자와 마찬가지로 임차인을 모집
하기 위해 입주자모집공고안을 작성해서 시장․군수에게 승인받아야 한다(주택공급
규칙 제8조 제1항).
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 745
3) 임대제공과 분양전환
입주자모집의 절차가 완료되어 임차인이 결정되면 임대사업자와 임차인은 임대차
계약을 체결해야 하며, 그 내용에 대해서는 임대주택법이 규율한다. 임대차계약 후
입주가 이루어지고 임대의무기간이 경과하면 임대사업자는 임대주택법이 정하는
바에 따라 분양전환의 절차를 거쳐 임대주택을 임차인에게 분양한다. 임차인과 분양
계약에 의해 분양전환의 절차는 완료되는데, 분양전환이 상호간에 원만하게 협의
되지 않으면 다양한 법적 문제가 발생하게 된다.
- 사전(事前) 분양전환과 일반 분양전환
1) 임대의무기간
임대주택법은 건설임대주택의 임대사업자에게 임대의무기간을 정하고 이 기간
동안 임대아파트를 보유할 의무를 부여하고 있다(동법 제16조 제1항 및 동시행령
제13조 제1항). 이에 따라 국가 등의 재정과 국민주택기금의 관계에 따라 공공성이
높은 임대주택에는 임대의무기간이 50년, 30년의 장기로 정해지고(동법 제16조
제1항 제1, 2호), 임대차계약기간이 10년 이상으로 신고된 임대주택에 대해 10년
(동항 제3호), 기타 임대주택의 경우 임대기간이 5년(동항 제4호, 동법시행령 제13조
제1항)으로 정해져 있다.
2) 일반 분양전환과 사전 분양전환의 뜻
이렇게 정해진 임대의무기간이 경과했는가에 따라 분양전환은 그 임대기간이 모두
경과해서 임대주택으로서의 기능을 다 한 후에 일반에 분양전환되는 경우(일반 분양
전환)와 임대의무기간이 경과하기 전에 예외적으로 일반에 분양전환되는 경우(사전
분양전환)로 나뉜다. 일반 분양전환이 분양전환의 전형적인 경우라면 사전 분양
전환은 임대의무기간에 관한 조항에 위반되는 예외적인 경우이므로 분양전환과
관련된 조항의 해석을 엄격히 하는 것이 원칙이다.
3) 양자의 혼동
사전 분양전환은 일반 분양전환과 달리 임대기간이 경과하지 않은 임대주택을
분양주택으로 전환하는 것이다. 그러므로 이렇게 예외적인 분양전환에 대한 행정
청의 절차적 개입은 일반 분양전환보다 더 강해야 하고, 통제의 내용이나 밀도도
더 조밀해야 한다. 그러나 임대주택법은 일반 분양전환과 사전 분양전환을 원칙과
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예외의 관계로 정해서 양자를 규율하지 않고 각각 전혀 별개의 제도로 취급하고
있다. 이로 인해 초래된 임대주택법의 커다란 오류는 일반 분양전환과 조율하지
않은 채 사전 분양전환이 과도하게 너그럽게 허용되고 있다는 점이다. 그리고 사전
분양전환에 대해 정해진 분양가격 등이 일반 분양전환에 준용되는 기이한 현상이
벌어지고 있다(동법시행령 제13조 제5항, 시행규칙 제9조 제1항 참조). 이로 인해
원칙에는 기준이 없고 예외에만 기준이 있거나 예외에서 설정된 기준이 원칙의 기준
을 전복하는 문제들이 발생하게 된다.
4) 사전 분양전환의 내용과 연혁
사전 분양전환은 법령에 의해 허가에 의한 분양전환, 합의에 의한 분양전환,
근로자를 위한 임대주택의 분양전환으로 다시 세분된다(동시행령 제13조). 사전
분양전환은 다시 그 유형에 따라 승인의 절차와 분양대상자 등에 대한 규율이 각각
달라진다.13) 임대주택건설촉진법도 초기부터 건설임대주택을 전제로 임대의무
기간내 분양전환을 금하고 하위법령에서 일반분양전환과 사전분양전환의 대상자
등에 대해 정하고 있었다(동법 제10조 및 동시행령 제6조 제2항, 동시행규칙 제10조
등). 1994년 제정된 임대주택법에 사전 분양전환의 근거가 된 매각제한 조항(제12조)
과 일반 분양전환의 근거가 되는 조항(제15조)이 모두 법률 차원의 제도로 승격되
었고, 이는 현행 임대주택법으로 그대로 이어지고 있다(현행법 제16조 및 21조).
III. 분양전환의 절차
- 분양전환 규제의 적용범위
임대주택법이 분양전환에 대해 규제하고 있는 내용은 분양대상자, 분양전환의
승인절차, 분양전환의 가격 등이다. 이러한 내용을 규제하기 위해 임대주택법령은
법률, 시행령, 시행규칙에서 다양한 조항을 두고 있는데 이들은 그 적용범위가 불
분명한 약점을 갖는다. 이는 임대주택법이 정하고 있는 임대주택의 개념이 모호해서
이기도 하지만, 분양전환 관련조항이 당해 조항의 적용대상인 임대주택의 범위를
13) 임대의무기간내 매각제한을 정하고 있는 조항은 사전 분양전환만을 규율하는 것은 아니고 제3의 임대사업자에 대한 매각도 제한하고 있지만, 여기서는 분양전환에 한정 해서 살펴본다.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 747
섬세하게 확정하지 못하고 있기 때문이기도 하다.
사전 분양전환을 정하고 있는 곳에서 임대주택법은 건설임대주택을 임대기간의
장단에 따라 모두 나열하고, 심지어는 매입임대주택에 대해서도 임대기간을 설정
하고 있다(법 제16조 제1항). 그리고 법률에서는 이들 전부를 대상으로 임대기간이
지나기 전의 분양전환을 규율하고 있다. 그리고 이를 자세히 규율하는 시행령으로
가면 임대주택의 범위에 대해 특별한 인식이 없이 매입임대주택에도 적용될 가능
성이 있는 조항들이 나타난다(임대주택법 시행령 제13조 제2항 제2호 다목). 이에
비해 일반 분양전환을 정하고 있는 임대주택법의 조항은 특정한 건설임대주택에
한정해서 적용되도록 임대주택의 범위를 확정한다(법 제21조 제1항, 제2항). 그러나
다시 분양전환 승인을 규율하는 조항으로 가면 승인을 면제받는 임대주택, 승인받
아야 하는 임대주택 등의 범위가 다시 모호해진다.
분양전환의 관련조항을 해석할 때 이 조항들이 규제적 성격의 조항이라는 것을
명확하게 이해하고 당해 조항에 해당되지 않는 임대주택은 규제대상이 아니라고
해석하는 원칙을 엄격하게 관철해야 한다. 이렇게 해석하면 분양전환에 대해 임대
주택법이 베풀고 있는 조항의 적용을 받는 임대주택의 범위가 상당히 제한되고,
이에 해당하지 않는 임대주택은 분양전환 관련조항과 무관하게 분양전환을 할 수
있다고 해석하게 된다.
- 분양전환의 대상자
1) 일반 분양전환 대상자
임대주택법은 일반 분양전환과 관련된 조항에서 일정한 임대주택에 한정해서 임대
의무기간이 종료된 후 분양전환할 때 우선 분양전환 대상자를 엄격히 한정하고 있다
(법 제21조 제1항 각호). 여기서 말하는 분양전환 대상자는 건설임대주택이 건설된
후 임대가 시행되는 시점에 입주자를 말하는 것이 아니라, 임대의무기간이 경과한
후의 분양전환 대상자임에 유의해야 한다. 다만 법률에 따르면 분양전환의 대상자가
될 수 있는 자는 일정한 요건을 갖춘 임차인(현재의 거주자)으로 정해져 있으므로14),
14) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결: (분양전환대상자로서) 임대주택법상의 “‘임차인’이란 어디까지나 그 법률이 정한 요건과 절차에 따라 임대주택에 관하여 임대 사업자와 임대차계약을 체결한 당사자 본인으로서의 임차인을 의미하고, 이와 달리 당사자 일방의 계약 목적, 경제적 부담이나 실제 거주 사실 등을 고려한 ‘실질적 의미의 임차인’까지 포함한다고 변경, 확장 해석하는 것은 법률 해석의 원칙과 기준에 어긋 나는 것으로서 받아들일 수 없다.” 같은 취지 대법원 2009. 3. 17.자 2008마1306 결정.
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분양전환에서는 새로운 대상자가 등장하는 것이 아니다. 임대주택법은 임대주택을
기존의 임차인에게 분양전환하는 것을 전제로 무주택요건 등 일정한 추가적 요건을
갖출 것만을 요구하고 있다. 또 임대주택법에는 이에 대한 예외로서 부도, 파산의
경우에는 분양전환당시의 임차인요건만 갖추면 분양대상자가 될 수 있도록 완화하고
있으며(동조 제2항)15), 이에 더해 제1항의 임대주택 중에서 전용면적 85제곱미터를
초과하는 임대주택도 완화대상이다(동항 및 시행령 제22조 제1항).
분양전환 대상자가 규제되는 건설임대주택은 사업승인을 받은 건설임대주택, 주택
기금지원 또는 공공택지를 제공받아 건설된 임대주택으로 정해져 있다. 임대주택
법이 말하는 공공건설임대주택 중 국가나 지방자치단체의 재정으로 건설하는 임대
주택은 대상에서 제외된다. 분양전환에서 대상자를 규제하는 임대아파트의 범위는
한정되어 있지만, 이로 인해 분양전환의 대상이 되는 임대주택도 배타적으로 한정
되는 것은 아니다.
2) 사전 분양전환 대상자
사전 분양전환은 임대기간이 만료되기 전에 분양전환하는 경우로서, 개별적인
조항에 따라 분양대상자가 규율되고 있다. 사전 분양전환은 허가 등을 받아 이루
어지는 경우, 당사자의 합의에 의하는 경우, 근로자를 위한 임대주택을 분양전환
하는 경우로 다시 나뉘고 분양대상자에 대한 통제도 약간 다르다. 허가에 의한 사전
분양전환으로서 국가․지방자치단체․한국토지주택공사 또는 지방공사가 임대하는
임대주택 및 공공건설임대주택을 사전 분양전환할 때에 대상자는 일반 분양전환의
경우와 같다(동시행령 제13조 제4항). 국민주택기금의 융자를 받아 주택이 없는
근로자를 위하여 건설한 임대주택을 시장․군수․구청장의 허가를 받아 분양전환
하는 경우에도 또한 같다(동조 제2항 4호).
합의에 의한 사전 분양전환은 공공성의 정도에 따라 10년 미만의 임대의무기간이
설정되는 임대주택을 전제로(임대주택법 제16조 제1항 참조) 임대의무기간의 2분의
1이 지나 임대사업자와 임차인이 분양전환에 합의한 경우를 말한다. 이 경우 분양
전환 대상자는 임차인이 되는 것이 원칙이지만, 공공건설임대주택은 일반 분양전환
15) 참고판례, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결: “법 제21조 제2항은 임대의 무기간이 지난 공공건설 임대주택에 있어서 임대사업자의 부도, 파산 등의 경우에는 분양전환 당시 해당 임대주택에 거주하는 임차인은 유주택자라 하더라도 이를 우선 분양전환 받을 권리가 있고, 임대사업자는 그 임차인에게 우선 분양전환할 의무가 있 음을 규정한 것으로 해석함이 타당하다.”
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 749
의 분양전환대상자(법 제21조 제1항 또는 제2항)에 해당할 것을 추가로 요구하고
있다.
분양전환 대상자가 통제되는 것은 일정한 공익목적에 의해 정당화 될 수 있지만
일반 분양전환 대상자에 비해 사전 분양대상자의 규제강도가 그리 높지 않은 것은
의문이다. 임대주택의 분양전환과 관련된 실무의 필요를 반영하는 것이라 판단되
지만 논리적으로는 그리 좋은 입법이라 볼 수 없다. 다만 이러한 임대주택법의 태도는
분양전환 대상자의 관점에서 사전 분양전환과 일반 분양전환을 구별할 실익이 별로
없다는 점을 보여준다.
- 분양전환의 승인
1) 분양전환 승인의 뜻
분양전환은 임대주택이 임대주택으로서의 지위를 잃고 일반주택 또는 분양주택이
되는 계기가 된다. 임대사업자 및 임차인의 의사라는 측면에서 보면 분양전환이란
임대사업자가 임대주택을 분양주택으로 변경하겠다는 취지를 임차인 등에게 밝히는
행위와 이에 뒤따르는 임차인과의 매매계약으로 구성된다. 임대주택법은 일정한
분양전환에 대해서는 당사자간의 합의에 더해 임대사업자가 분양전환의 뜻을 밝히기
전에 일정한 내용에 대해 행정청의 승인을 받도록 정하고 있다. 최근 법령의 개정
으로 임차인들도 2/3 이상의 동의를 받아 분양전환을 요청할 수 있도록 되었으므로
(임대주택법 제21조 제5항) 분양전환을 결정하는 것도 임대사업자에 한정되지 않
는다.
분양전환의 승인은 원래 일반 분양전환에 한정되는 것이지만, 넓게는 사전 분양
전환에 대한 허가, 신고, 승인 등 다양한 명칭의 행정처분을 포함하는 것이다. 그러
므로 분양전환의 승인도 그것이 사전 분양전환인가 일반 분양전환인가에 따라
승인의 근거조항, 처분의 명칭과 취지 등이 달라진다. 일반 분양전환은 그것이 특별한
허가나 승인이라기보다는 이미 정해진 행정처분에 따라 이를 용인하는 것에 가깝다.
이에 반해 사전 분양전환은 임대의무기간이 준수되지 못한 것이므로 그에 대한 통제가
무겁게 이루어지는 것이 원칙이다.
분양전환은 승인, 허가 등의 행정처분이 있는 경우와 그렇지 않은 경우로 나뉘
지만, 어느 경우든 분양전환에 의해 임대주택의 지위가 종료되므로 분양전환은 형식적,
객관적으로 존재해야 한다. 따라서 비록 승인 등의 절차가 적용되지 않는다고 해도
행정청의 통제만이 면제될 뿐이며 상대방에 대해 분양전환의 의사를 밝혀야 한다.
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750 서울대학교 法學 제54권 제3호 (2013. 9.)
다만 분양전환 승인을 받는 임대주택에 대해 임대주택법령이 마련하고 있는 규제
내용이 일반적인 임대주택의 분양전환에 모두 적용되는 것이라 보기는 어렵다.
2) 일반 분양전환의 승인
일반분양전환에서 승인의 절차를 정하고 있는 임대주택법의 규정(제21조 제3항)을
평면적으로 해석하면 ① 주택법상 사업승인을 받은 주택으로서 국민주택기금의
자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설한 임대주택(동법
제21조 제1항), ② 임대사업자의 부도, 파산으로 분양전환해야 하는 임대주택, 전용
면적 85제곱미터를 초과하는 임대주택(동법 제21조 제2항, 임대주택법 시행령 제22조
제1항)으로 한정해서 분양전환을 할 때 행정청의 승인을 받도록 정하고 있는 것처럼
보인다.16) 그러나 이 조항을 자세히 검토해보면 위의 두 경우는 서로 배타적인 관계에
있는 것이 아니라 후자가 전자의 부분집합에 불과하다.
임대주택법은 분양대상자를 정하기 위한 조항에 의존해서 분양전환을 승인받아야
하는 경우를 규율하고 있기 때문에, 분양전환 승인의 대상은 분양대상자에 대한
조항의 해석을 전제로 한다. 임대주택법은 분양대상자를 제한하면서 주택기금의
지원을 받거나 공공택지를 분양받아 건설된 공공성이 높은 임대주택만을 한정해서
통제대상으로 삼고 있다(법 제21조 제1항). 그리고 공공성이 높은 임대주택의 경우
에도(법문상 제1항에도 불구하고) 그 예외로 부도 등이 있는 경우 또는 85제곱
미터가 넘는 경우에는 분양대상자 요건을 현재의 임차인으로 완화하고 있다(제2항).
결국 제1항과 제2항은 규율대상을 공공성이 높은 임대주택에 한정하고 있다는
점에서 차이를 보이지 않는다. 분양전환을 규율하기 위한 전체 집합은 공공택지를
공급받았거나 국민주택기금의 지원을 받은 임대주택이고(제1항), 그에 속하는 부분
집합으로서 임대사업자가 파산한 경우 또는 전용면적이 85제곱미터를 초과하는
경우가 있다(제2항). 그러므로 제1항과 제2항에 따라 임대주택을 공급하는 경우
(임대주택법 제21조 제3항)란 제1항에 따라 임대주택을 공급하는 경우를 의미하는
것이 되고 공공택지, 국민주택기금 등의 도움을 받은 임대주택을 분양전환하는 것을
의미할 뿐이다.
국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 등의 임대사업자는 분양전환시 승인이
16) 임대주택법 제21조 제3항은 “제1항 및 제2항에 따라 건설임대주택을 분양전환하고자 하는 경우 임대사업자(국가․지방자치단체․한국토지주택공사 또는 지방공사를 제외 한다)는 (중략) 분양전환에 관한 승인을 신청하여야 한다.”라고 규정하고 있기 때문이다.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 751
면제된다(임대주택법 제21조 제3항). 그러므로 공공성이 높은 임대주택에 한해(동법
제21조 제1항) 그리고 민간임대사업자가 임대주택을 분양전환할 때 분양전환 승인을
받아야 한다. 일반 분양전환의 승인에서 통제되는 내용에 대해서는 시행규칙이 이를
자세히 정하고 있다(동 시행규칙 제13조). 분양전환 승인신청서에 담길 내용은 분양
받기를 희망하지 아니하는 임차인 명단과 그 분양포기확인서, 분양전환가격 산정의
근거서류 등이다.
3) 사전 분양전환에 대한 허가 등
일반 분양전환에 대해 행정청의 승인절차가 마련된 것과 유사하게 사전 분양전환의
경우에도 역시 다양한 행정청의 인허가 조항이 마련되어 있다. 임대주택법은 임대
주택의 임대의무기간을 정하면서(제16조 제1항), 그 기간이 경과하지 않은 경우에도
매각하거나 분양전환할 수 있는 요건을 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임을 받은
대통령령에 따라 사전 분양전환의 대상이 되는 임대주택은 국토부장관의 허가, 일반
분양전환의 승인과 동일한 승인, 시장․군수․구청장의 승인을 받아야 하는 것으로
다시 나뉜다(임대주택법 시행령 제13조 제2항). 임대주택의 종류에 따른 분양전환의
허가 등을 정리하면 다음과 같다.
① 국가․지방자치단체․한국토지주택공사 또는 지방공사가 임대하는 임대
주택의 경우에는 국토교통부장관의 허가
② ①을 제외한 공공건설임대주택의 경우 법 제21조 제3항에 따른 승인
③ ①과 ②를 제외한 임대주택의 경우에는 해당 임대주택이 있는 곳을 관할
하는 시장․군수 또는 구청장의 허가
④ 단기의 임대의무기간을 갖고 있는 임대주택(법 제16조 제1항 제3호 및
제4호에 해당하는 임대주택)으로서 임대의무기간이 절반이상 지나고 임대
사업자와 임차인이 해당 임대주택의 분양전환에 합의한 임대주택은 국토
교통부령으로 정하는 바에 따라 시장․군수 또는 구청장에게 신고(임대
사업자가 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 또는 지방공사인 경우는
제외한다).
⑤ 국민주택기금의 융자를 받아 주택이 없는 근로자를 위하여 건설한 임대
주택(1994년 9월 13일 이전에 사업계획승인을 받은 경우에 한정한다)에
대한 시장․군수․구청장의 허가
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일반 분양전환의 승인에 관한 사항은 시행규칙 제13조가 정하고 있는 것에 비교
해서 사전 분양전환의 허가 등에 대해서는 시행규칙 제7조, 제8조 등이 자세히 정
하고 있다.
IV. 분양전환의 가격
- 주택가격을 산정하는 이유
임대주택은 임대에 제공되는 초기에 임대료 등 임대조건을 정하기 위해 임대
주택의 가격을 산정해야 하고, 또 임대기간이 종료되는 등의 사유로 분양전환될 때
분양전환의 가격을 산정해야 한다. 이처럼 임대주택법은 임대주택의 임대제공을 위한
가격과 분양전환을 위한 가격을 중요한 규율대상으로 보고 이를 상세하게 규율하고
있다.
분양전환 가격에 대한 임대주택법의 규율은 다시 일반 분양전환에 대한 것과 사전
분양전환에 대한 것으로 나뉜다. 이론적으로는 일반 분양전환에서 전환가격을 정
하고 이를 사전 분양전환에 준용하는 방식을 사용하는 것이 더 타당하지만, 실제는
반대로 되어 있다.
임대주택은 임대차계약을 체결할 때 임대료 등의 산정을 위해 주택가격을 정해야
하는데, 임대주택법은 입주자모집당시의 주택가격을 전제로 이자 등을 고려해 이를
산정하도록 하고 있다. 이에 비해 분양전환가격은 건설원가와 분양전환 당시의
감정평가액을 합산해서 그 평균값을 분양가격으로 정하고 있다(임대주택법 시행
규칙 별표 1: 이하 별표 1이라 한다).
- 가격산정의 근거조문
1) 가격기준(별표 1)의 개요
임대의무기간이 5년인 임대주택의 분양전환시 매매가격은 건설원가와 분양전환시
감정평가된 가격의 평균값으로 한다. 이러한 사항을 정하는 사전 분양전환의 가격
기준에 대해 위임받아 제정된 임대주택법 시행규칙 별표1은 일반 분양전환의 가격
기준에도 준용된다. 임대의무기간이 10년인 임대주택은 분양전환 가격의 상한선만이
있을 뿐 구체적 가격기준은 존재하지 않는다. 5년 임대기간의 임대주택 조항을 준용
할 것인가 하는 해석의 문제가 남는다.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 753
건설원가는 입주자모집공고를 할 때 정해서 같이 공고하는 주택가격을 기초로
하는데, 입주자모집공고시에는 아직 건물이 완공되기 전이므로 주택가격은 그
추산액을 입주자모집승인권자가 결정하게 된다. 이에 비해 분양전환시에 이루어지는
감정평가액은 대부분의 요소들이 다 완성된 후 현재의 주택가격을 의미한다. 별표
1의 체계상, 위임법리상의 문제를 별론으로 하면 임대주택법령은 건설원가와 감정
평가액을 산술평균한 가격을 분양전환의 기준으로 정하고 있다.
임대의무기간이 10년인 임대주택은 분양전환가격이 감정평가액을 넘을 수 없고,
의무기간이 5년인 임대주택은 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환당시에 산정한
해당 주택의 가격(산정가격)에서 임대기간 중의 감가상각비를 뺀 금액을 초과할
수 없다(별표 1의 제1호 가목, 나목). 산정가격은 분양전환 당시의 건축비에 입주
자모집 당시의 택지비와 택지비 이자를 더한 금액이다(별표 1의 제2호 다목).
감정평가액은 분양전환시에 전문가에 의해 이루어지는 가격평가이고, 이에 대한
기준도 법령에 상세하게 마련되어 있는 편이므로 이에 대해서는 큰 이견이 생기기
어렵다. 이에 비해 분양전환 가격을 이루는 건설원가라는 개념은 해석상 어려움을
주고 소송에서도 가장 문제가 된다.
2) 사전 분양전환의 가격조항
임대주택법은 분양전환 가격에 대한 규율에서도 역시 임대기간이 지나기 전의
사전 분양전환과 임대기간이 경과한 후의 일반 분양전환의 경우를 나누어 규율하고
있다. 임대의무기간이 지난 후의 일반 분양전환에서 분양전환 가격을 정하고 이를
사전 분양전환이 준용하는 형태여야 하지만, 현실적으로는 그 반대의 규율형태를
보이고 있다.
임대주택법은 임대의무기간을 정하고 그 기간이 경과하지 않아도 임대사업자 간의
매매 등 매각이 가능한 경우와 매각 요건 및 매각 절차 등에 필요한 사항을 대통령
령에 위임하고 있다(법 제16조 제1항, 제3항). 임대주택법 시행령은 전용면적 85제곱
미터를 초과하는 임대주택을 제외한 사전 분양전환의 경우로서 허가에 의한 분양
전환(시행령 제13조 제2항 제2호)과 동의에 의한 분양전환(동조 제2항 제3호)에
적용될 분양전환가격의 산정 기준을 다시 시행규칙에 위임하고 있다(시행령 제15조
제5항). 이를 시행규칙 제9조 제1항이 이어받고, 이는 다시 별표 1로 연결된다.
사전 분양전환의 가격기준을 위임받은 시행규칙 별표 1은 그러나 외관상 일반
분양전환의 가격 기준을 정하고 있는 것처럼 규정되어 있다. 예컨대 제1호에서 임대
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기간의 장단에 따라 금액의 상한선을 달리 정하고 있는 것은 임대기간이 모두
경과된 것을 전제로 규정한 것이다. 또 감정평가금액 기준을 정하면서(제2호 나목)
그 기준이 일반 분양전환의 감정평가기준(시행령 제23조 제2항, 제5항)으로 작동
되는 것을 원칙으로 삼고 있다. 그러나 시행규칙 별표는 사전 분양전환의 가격기준
을 위임받고 있을 뿐이고, 형식상으로는 일반 분양전환의 기준을 위임받은 바 없다.
3) 일반 분양전환의 가격조항
앞서 본 바와 같이 임대주택법에는 사전 분양전환을 정한 조항의 위임에 의해
사전 분양전환되는 임대주택을 위한 분양가격의 기준이 설정되어 있다. 이에 비해
일반 분양전환을 정한 조항과 그 하위의 법령은 돌고 돌아 사전 분양전환의 가격
기준을 준용하는 결론으로 종결된다(시행령 제23조 제8항, 시행규칙 제14조). 그러나
시행규칙 제9조 제1항과 별표 1은 사전 분양전환의 가격에 관한 기준을 위임받았을
뿐, 일반 분양전환 임대주택의 가격기준을 위임받은 것은 아니고 단지 이에 준용
되는 것이다. 엄격하게 해석하면 시행규칙 별표 1은 상위법의 위임 없이 일반 분양
전환의 가격을 정하고 있는 상태로서 무효이다. 물론 실질적인 관점에서 해석하면
별표 1은 사전 분양전환과 일반 분양전환에서 모두 가격기준을 위임받은 것으로
볼 여지도 있는데, 일반 분양전환의 가격기준을 아무런 거리낌 없이 정하고 있는
별표 1의 태도가 이를 잘 대변한다.
임대주택가격을 정한 조항은 사전 분양전환 주택중 85제곱미터 미만에 한해 적용
되는 구조이다. 임대주택법령이 사전 분양전환의 가격에 대해 위임하면서 85제곱
미터를 기준으로 한 것은 사전 분양전환의 가격결정에서는 중요한 기준이 된다.
85제곱미터를 초과하는 경우에는 이 가격기준이 적용되지 않기 때문이다. 그러나
일반분양전환의 경우에는 조문의 해석상 이 예외가 적용될 여지가 없는데, 일반
분양전환의 가격기준에 대한 조항이 사전 분양전환의 가격기준을 준용하는 방식을
사용하고 있기 때문이다. 이와 관련해서 최근 판례들이 일반 분양전환의 법률관계를
판단할 때 사전 분양전환의 넓이 기준이 변경된 것을 관계법령의 개정으로 판단하고
있는 것은 옳지 않다. 일반 분양전환의 대상이 되는 임대주택에 대해서는 법령의
변동이 없기 때문이다.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 755
- 건설원가의 산정방법
1) 건설원가의 의의와 기준시점
① 분양전환의 건설원가
법령상 분양전환을 위한 ‘건설원가’는 ‘최초 입주자모집당시의 주택가격(최초 주택
가격)’에서 이자를 더하고 감가상각액을 뺀 것이다. 분양전환을 위해 가격을 산정
하는 시점은 임대주택의 입주 후 임대의무기간도 경과된 후이므로, 입주자모집 시
점과 상당한 시간적 격차가 있다. 법령은 건설원가를 시간에 의존해 탄력적으로
변화할 수 있는 금액으로 상정하고 초기의 확정금액인 ‘최초 주택가격’에 기간에
따른 이자와 감가상각액을 고려해서 산정하도록 정하고 있다.
② 최초 주택가격을 결정하는 시점
법령은 건설원가의 기준이 되는 최초 주택가격을 상당히 이른 시점인 입주자
모집시에 별도로 정하도록 명하고 있다(동시행규칙 제5조 제1항 제1호). 그러므로
이 시점에 산정되어야 하는 최초 주택가격은 그 당시의 건축비와 택지비를 기준으로
입주자모집승인권자가 모집공고안의 한 항목으로 포함해서 승인하고 고시했던 주택
가격이다(시행규칙 별표 1 제2호의 가목 1)호). 임대주택도 분양아파트와 마찬가지
로 착공과 동시에 또는 1/2 정도의 골조공사가 끝나면 입주자모집을 하므로(주택
공급규칙 제7조 제1항 및 제2항, 별표 2) 입주자모집당시의 주택가격은 아파트가
완공되기 전의 가격이다. 입주자모집당시의 주택가격은 입주자모집당시에 확정되어
변화하지 않지만, 이를 기초로 산정하는 건설원가는 기간의 장단에 따라 이자나
감가상각에 의해 변동될 수 있다.
③ 임대제공의 건설원가
임대주택을 임대제공하려면 임대주택의 가격이 정해져야 하는데, 가격이 정해져야
임대차계약에서 임대보증금과 임대료를 산정할 수 있기 때문이다. 다만 임대주택의
가격이 임대사업자에 의해 일방적으로 결정되거나 또는 임차인과의 합의에 의해
결정되는 경우에도 법령상의 기준 없이 마련되어 있지 않으면 임차인이 부당하게
높은 가격에 임대차계약의 체결을 강제 받을 우려가 있다. 임대주택법은 표준임대
보증금과 표준임대료를 국토부장관이 고시하도록 하고, 임대차계약의 개별 임대보
증금과 임대료가 이를 초과하지 못하도록 정하고 있다(임대주택법 제20조 제1항).
국토부장관이 임대주택의 표준임대보증금과 표준임대료를 산정할 때 임대주택의
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건설원가를 고려해야 하는데, 임대주택의 건설원가는 국토교통부령으로 정하는 산정
기준에 따라 산출한 가격을 말한다(동시행령 제21조 제2항). 국토교통부령으로 정
하는 건설원가의 산정 기준은 별표 1의 제2호 가목을 준용한다(동시행규칙 제9조).
이에 의해 임대제공을 위한 건설원가도 분양전환을 위한 건설원가와 동일한 계산
법에 의하게 된다. 건설원가는 좁게 보면 표준임대료 등을 산정하기 위해 규정된
것이지만, 그 취지상 개별 임대주택의 임대료 산정을 위한 기준도 된다고 보아야
한다.
④ 두 건설원가의 관계
건설원가는 임대주택의 분양전환시에 분양전환의 가격을 산정하기 위해 필요할
뿐 아니라, 임대제공시 임대료의 산정을 위해서도 필요한 개념이다. 법령의 체계상
으로는 전자를 위해 건설원가의 계산방법이 마련되고 후자가 이를 준용하는 방식을
사용하고 있다. 이 양자는 금액과 산정기간 등이 다른 것이므로 동일한 용어를 사용
하고 있다고 해도 동일한 개념이라 볼 수 없고, ‘임대제공을 위한 건설원가’와 ‘분양
전환을 위한 건설원가’가 별도로 계산되고 존재하는 것이라 보아야 한다.
다만 임대제공을 위한 건설원가도 최초 입주자모집당시의 주택가격을 기준으로
시간적 변수를 고려해 산정되는 것이라는 점에서 분양전환을 위한 건설원가와 유사
하다. 특히 양자는 입주자모집당시의 주택가격을 공통으로 사용하고, 단지 기간의
장단에 따라 이자와 감가상각비의 금액을 달리할 뿐이다.
2) 표준건축비와 건축비의 개념
표준건축비는 최초 입주자모집당시의 주택가격을 정할 때 건축비의 추상적 상한을
정하는 것이고, 건축비는 개별 현장에서 구체적으로 정해진다.17) 표준건축비의 또
다른 기능은 별표의 내용에서 잘 보이는 바와 같이 상한선에 해당하는 건축비를
국가에서 정하고, 예외적으로 그 상한선을 넘는 건축비를 허용하기 위한 것이다.
모든 현장에 추상적인 기준으로 작동하는 표준건축비를 상한으로 해서 개별 현장
에서 구체적으로 건축비가 정해지게 되며, 이는 최초 주택가격을 구성하는 요소가
된다. 건축비가 개별 현장에서 구체적으로 정해진다고 해도 이는 실제 건축비를 의미
하는 아니며 추정건축비로서 승인권자가 용인한 건축비를 의미한다.18) 입주자를
17) 이는 국토부장관이 설정하는 표준임대료와 이를 상한으로 개별 임대주택에 대해 정하는 임대료의 관계와 유사하다. 전자는 추상적이고, 후자는 구체적이다.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 757
모집하는 시점은 건설이 완료되어 실제 건축비를 산정할 수 있는 시점보다 훨씬
앞선 시점이기 때문이다. 건축비가 구체적으로 정해지고 이것이 표준건축비를 초과
하는지를 판단하는 시점도 물론 입주자모집공고안을 승인할 때이다. 따라서 별표 1
에서 사용되는 용어로서 건축비는 표준건축비와는 다른 개념이지만, 실제 건축비를
의미하는 것은 아니며 건설이 종료되지 않은 상황에서 계산해야 하는 추정건축비를
의미한다. 물론 표준건축비를 정하고 있는 임대주택법령의 조항은 강행법규이므로,
표준건축비가 정한 상한을 위반한 건축비는 그 한도에서 무효가 된다.19)
최초 입주자모집당시의 주택가격(최초 주택가격)을 산정하기 위한 기초개념으로
표준건축비, 건축비, 택지비 등도 입주자모집당시를 기준으로 정해지고 특별한
사정이 없는 한 변화하지 않는다. 공공건설임대주택의 입주자모집공고에는 “별표 1의
공공건설임대주택 분양전환가격의 산정 기준에 따라 산정한 입주자 모집 공고
당시의 주택가격”(임대주택법 시행규칙 제5조 1호 본문)이 포함되어야 한다. 임대
주택은 입주자모집공고에 입주자모집당시의 주택가격을 별도의 항목으로 포함해야
하고, 그 가격은 별표1의 가격산정기준에 따른다는 의미이다. 그러므로 별표 1에서
정해진 표준건축비와 건축비, 택지비 등(별표 1 제2호 라목)은 이를 근거로 입주자
모집 당시의 주택가격을 계산하는 기준으로 활용된다. 물론 건축비 등도 입주자모
집당시를 기준으로 산정하는 것이다.
3) 분양전환승인과 분양가격
일반 분양전환이건 사전 분양전환이건 임대주택이 분양전환될 때 일정한 경우에는
분양전환에 대해 행정청의 승인 또는 허가 등을 받아야 한다. 이 경우 분양전환을
승인하는 행정청의 처분의 내용에는 분양전환의 가격이 포함되는데, 이에 대한 승인
18) 임대주택법에서 설정된 분양전환의 가격은 다양한 임대주택의 분양전환에 적용을 예정 하고 있는데, 이 또한 법령상 건축비를 실제 건축비로 엄격하게 해석하기 어려운 이 유가 된다. 임대사업자가 분양전환을 받았으나 임차인이 6개월 이상 분양전환에 응하지 않으면 이를 ‘분양전환가격’으로 제3자에게 매각할 수 있다. 분양전환 가격에 임차인 보호를 위해 엄격하게 정해지는 것이라면 임차인이 아닌 제3자에게 매각되는 가격이 분양전환가격이어야 할 이유를 찾기 어렵다.
19) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다73826 판결, “분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대 주택법 등 관련 법령의 규정들이 강행법규인지 여부(적극)”; 같은 취지 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결 등. 이 판결에 대한 평석으로는 민정석, “임대주택법 관련 법령에서 정한 임대주택의 분양전환가격에 관한 산정기준에 위반한 분양계약의 효력”, 정의로운 사법, 사법발전재단(2011), 650면 이하; 오영준, “임대주택 법상 분양전환가격 규정의 강행규정성”, 사법, 제17호(2011. 9), 261면 이하 참조.
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등의 효력을 어떻게 해석할 것인가 하는 점은 논란의 여지가 있다. 생각건대 분양
전환에 대한 승인처분 등은 임대사업자의 분양전환을 허용하는 것이므로 처분성과
공정력이 인정되어야 하지만20), 분양전환의 가격에 대해서까지 공정력을 인정하는
것은 무리이다. 임대주택법에서도 분양전환을 승인하는 행정청이 분양전환가격을
조정할 수 없도록 제한하고 있는데(법 제21조 제4항) 이 또한 승인처분의 효력을
제한적으로 해석하는 근거이다.
결국 분양가격과 이를 전제로 한 매매계약에 대해서는 승인처분의 일부가 ‘강학상
인가’와 같은 기능을 하게 된다. 이러한 해석은 판례와 같이 승인처분의 존재를
그대로 둔 채 법령에 반하는 분양전환가격을 민사적인 측면에서 무효로 판단하는
것을 가능하게 한다.21) 행정청의 승인처분에 담긴 분양전환가격에 이의가 있다고
해서 승인처분의 취소를 구하는 행정소송도 허용되지 않는다고 해석되어야 한다
(소의 이익).
VI. 결 론
임대주택법은 가난한 서민들을 위한 복지정책의 일환으로 임대주택을 규율하고
있지만, 건설임대주택은 다른 한편 주택의 공급이라는 역할도 동시에 담당해 왔다.
주택건설을 촉진하던 시절에 제정된 주택공급규칙에 의해 임대주택의 공급과정이
통제되는 것도 임대주택법의 주택공급기능을 잘 보여준다.
임대주택을 분양주택으로 전환하는 행위는 법적으로 엄격히 금지된 것을 해제하는
예외적이고 예기치 못한 과정이 아니라 임대주택을 건설할 때 이미 예정되어 있었던
것이다. 그리고 분양전환의 가격은 임대주택에 입주하고 분양받고자 하는 임차인
들의 커다란 관심사 중의 하나이므로 이미 입주자를 모집하는 시점에 상당한 정도
구체화되어 있어야 한다. 분양전환의 과정에서 분양전환의 가격이 갑자기 정해지는
것이 아니라는 의미이다.
20) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두19168 판결, “구 임대주택법상 임차인대표회의도 임대주택 분양전환승인처분에 대하여 취소소송을 제기할 원고적격이 있는지 여부 (적극).” 다만 원고적격이 인정되는 경우에도 원고가 분양전환 자체가 아니라 분양 가격에 대해 다투는 경우라면 역시 소의 이익이 없다고 판단해야 할 것이다.
21) 강학상 인가이론에 관하여 상세히는 김종보, “강학상 인가와 정비조합설립인가”, 행정 법연구, 제10호(2003. 10), 325면 이하 참조.
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 759
임대주택법은 법체계에 대한 충분한 연구나 제도의 개선이 없이 필요에 따라
시장의 규제를 위해 개정을 거듭해 왔다. 오랜 기간 분양전환과 관련된 조항들이
개정을 거듭하면서 제도가 개편되었지만 조문들 상호간의 관련성, 각 조항의 적용
범위 등이 모두 불분명하다. 임대주택의 가격을 정하고 있는 부분에 이르면 그 모
순은 상당한 정도에 이르러 조문 전체가 무효가 아닌가 하는 의문이 들 정도이다.
임대주택의 분양전환가격을 산정하기 위한 임대주택법의 기준이 해석하기 어렵고,
형식상 위임조항에 문제가 있다고 해도, 그것만으로 관련조항을 무효로 선언하고
새로운 기준을 찾아 나서기는 어렵다. 다만 관련조항을 적용하는 경우에도 당해
조항의 문제를 인식하고 추가로 임대주택을 건설하는 사업자의 영리목적, 건설임대
주택이 받은 혜택의 정도, 의무기간의 경과여부, 임대의무기간의 장단 등을 고려해서
분양전환의 가격조항을 해석하는 것은 불가피하다.
분양전환가격의 구성요소로서 법령이 정하고 있는 건설원가는 입주자모집당시
승인권자에 의해 승인되고 입주자모집공고의 내용으로 고시된 주택가격을 기초로
산정한다. 물론 건설원가를 산정하는 시점은 분양전환할 때이지만 입주자모집당시
고시된 주택가격을 확정가격으로 해서, 일정기간 동안의 이자 등을 고려해서 정해
진다. 최초 입주자모집당시 주택가격을 산정할 때 건축비와 택지비 등은 물론 법령에
의해 산정되는 것이지만(시행규칙 별표 1의 제2호 라목), 입주자를 모집할 때 한번
산정한 것으로 충분하고 분양전환시 이 가격을 또 다시 산정하는 것은 아니다.
임대주택이 다수 건설되어 많은 무주택자들에게 좋은 조건으로 임대제공되어야
한다는 것과 그들이 그 주택을 저렴한 가격에 분양받을 수 있어야 한다는 것은
동일한 공익이 아니다.
투고일 2013. 8. 7 심사완료일 2013. 8. 27 게재확정일 2013. 8. 30
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임대주택의 분양전환과 분양가격 / 金鐘甫 761
The Conversion Process of Rental Houses and Conversion Pricing
Kim, Jong-Bo*
22)
The Republic of Korea has experienced intense population concentration on the
urban sector in 1960s and 70s because of industrialization and urbanization. The
concentration resulted in chronic shortage of housing, and in response, the Korean
government has formulated and fully implemented policies that stimulate the housing
sector over 30 years.
The government’s effort enabled the Rental Housing Act (hereinafter ‘Act’) to
function as a mean of welfare policies and of the promotion to housing supply. The
supply chain of rental houses is strictly regulated by the Enforcement Rules of the
Supply of Housing Units (hereinafter ‘Rules’), which signifies the housing function
of the Act.
Considering the trend of housing policies, the conversion process of rental houses
to lotting-out housings was not an unexpected and exceptional removal of interdict.
It was rather planned to be done so when rental houses were constructed. Furthermore,
the estimated price for the conversion is a matter of the utmost interest for tenants,
so it should be crystallized to a considerable extent at the time rental business
operators advertise their housings.
Regulations for the conversion process have been repeatedly amended, and yet
relevance and scope of application between regulation clauses are not clearly defined.
Their ambiguities stem from the policymakers’ unconcern for the difference between
rental houses which were constructed for the purpose of rental service and those
which were not. In particular, regulations on conversion pricing are full of contradiction,
- Professor, College of Law/School of Law, Seoul National University.
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invoking questions on the unconstitutionality of the concerning articles.
It is of significance that the interpretation of the rules on the Act regarding
conversion pricing is an exacting task. To boot, the delegated orders (Rechtsverordnung)
of Minister of Land, Infrastructure and Transport has exceeded his/her legal
authority. These discordances do not, however, nullify the whole articles of regulations
by themselves. Therefore, recognizing the inefficiency in formulating a new standard,
the authorities concerned should acknowledge the ambiguities of current regulations.
They should also interpret the regulations on conversion pricing in a way that
comprehensively take into consideration the pursuit of profit by the rental business
operators, the benefit which public rental houses received, and the elapse of rental
commitment period.
Keywords: Rental Housing Act, rental commitment period, conversion process of
rental houses to lotting-out housings, approval of the conversion process,
estimated price for the conversion