37. 정비기반시설의 무상양도
원본 파일:
37. 정비기반시설의 무상양도.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43
1페이지
중앙법학 회 중앙법학 제9집 제2호 2007 년 8월 Chung-Ang Law Association CHUNG-ANG LAW REVIEW Vol. 9, No. 2, August. 2007
整備基盤施設의 無«■渡
The gratuitous conveyance of infrastructure
in Urban and Living Environment Improvement Act.
金鍾甫 • 尹智恩*
Kim, Jong-Bo • Yoon, Ji-Eun
I.서론
도로나 공원 등은 통상 공공시설로 분류되고 우리에게 당연히 주어져 있는 기반
시설로 보이지만，그것들이 설치되는 과정에는 의외로 복잡한 법적 문제들이 산재
해 있다. 공공시설이 설치되는 경우는 그 시설 자체를 목적으로 독자적인 사업이
진행되는 경우와（도시계획시설사업），재건축 •재개발사업，토지형질변경 등과 같이
개발사업에 부수해서 설치되는 경우로 대별된다. 후자의 경우 공공시설의 설치가
주된 목적인 개발사업에 종속된다는 특성이 있지만，동시에 개발사업 대상지의 일
부를 차지한다는 점에서 개발사업의 구성요소라는 측면을 동시에 갖는다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률（이하 국토계획법）은 독자적으로 또는 개발행위
에 부수하여 공적 용도로 사용하기 위해 설치되는 시설을 공공시설이라 부른다（동
법 제2조 13호，제65조，제99조）. 그 중 개발행위에 부수하여 설치되는 공공시설의
개념은 일정한 개발행위 과정에서 폐지되거나 설치되는 시설들의 소유관계를 확정
하는 기능을 한다. 이를 통해 사업대상지내에서 폐지대상인 공공시설이 사업시행자
에게 무상양도 되거나 유상매입 되고 새로 설치되는 공공시설이 행정청에게 귀속
되기 때문이다.
- 중앙대학교 법과대학 교수
** 중앙대학교 법과대학 박사과정
2페이지
144 中失法聲 제9집 제2호
국토계획법이 공공시설의 무상귀속에 관한 일반규정을 두고 있는 것에 준해서,
도시 및 주거환경정비법（이하 도시정비법）은 재개발• 재건축 등 정비사업을 통해
설치되는 정비기반시설의 귀속에 관한 특별규정을 마련하고 있다. 정비기반시설은
공적 용도에 사용된다는 점에서 공공시설과 거의 동일한 개념이지만，시설의 인정
범위가 공공시설보다 좁다. 또한 국토계획법은 무상양도 여부와 무상양도의 범위에
대한 일차적 판단권을 행정청에게 주고 있지만, 도시정비법은 새로 설치되는 정비
기반시설의 범위에서 의무적으로 무상양도 하도록 정하고 있으므로 이점에서도 양
자는 차이를 보인다.
건축주가 대지의 소유권을 확보해야 건축허가를 받을 수 있는 것과 마찬가지로
재건축이나 재개발사업의 시행자는 적어도 사업시행인가의 시점까지 정비사업이
시행될 지역 내에 존재하는 토지와 건축물 등의 소유권을 확보해야 한다. 그러나
사업시행인가의 시점이 되어도 사업대상지내에는 아직 장차 폐지되어야 할 정비기
반시설이 존재하고 그 소유권은 여전히 행정청에 남아 있다.
그러므로 사업시행인가에서 행정청과 사업시행자는 폐지대상인 정비기반시설과
새롭게 설치되는 정비기반시설의 대응관계를 확정할 필요성이 높다. 새롭게 설치되
는 정비기반시설은 당연히 행정청에게 귀속되므로 큰 문제가 없지만，폐지되는 정
비기반시설 중 어느 정도가 무상으로 사업시행자에게 양도되는가 그리고 무상으로
양도되지 않는 부분은 어느 정도의 가액으로 사업시행자가 매입해야 하는가 하는
점이 불분명하기 때문이다.
실무에서는 정비 기반시설의 무상양도에 관한 부관을 사업시행인가의 조건으로
부가하는 것이 보통이다. 무상양도의 부관이 무상양도의 범위와 유상매입될 부분의
가액을 충분히 정하면 부관에 대한 취소소송으로 문제가 해결될 수 있지만，부관이
없거나 부관이 있어도 그 내용이 충분하지 않으면 이를 둘러싼 이견을 해소하는
것이 상당히 어렵다. 우선 법조문 자체가 모호하고 소송의 형태도 선명하게 보이지
않기 때문에 사업시행자의 소송의 통한 권리구제가 쉽지 않은 것이다.
최근 들어 정비사업의 시행자인 조합이 무상으로 양도되는 정비기반시설의 범위
에 대해 다투는 소송이 이어지고 있다. 폐지되는 정비기반시설의 부지가액이 매우
높아져서 사업의 성패를 좌우할 정도에 이르고 있기 때문이다. 가까운 장래에 정비
사업이 시행되고 있는 전 지역，더 나아가 정비사업의 시행을 앞두고 있는 예정구
역에서 정비기반시설의 무상양도에 관한 분쟁이 제기될 것이다. 정비기반시설의 무
상양도와 관련된 법적 쟁점을 해결해야 할 이유도 바로 여기에 있다. 이를 위해 무
3페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 145
상양도의 본질을 이해하는 것에서 출발해서 무상양도의 범위，구체적인 소송의 형
태에 대한 검토가 있어야 한다.
n. 공공시설의 무상양도
- 공공시설의 의의
공공시설의 개념
도시의 구성요소로서 도로, 철도，광장，공원，녹지 등과 같이 도시에 거주하는
사람들이 기본적 생활을 영위하기 위해 필요한 시설을 기반시설이라 한다. 이러한
기반시설의 설치의무는 국가나 지방자치단체가 부담하는 것이 원칙이다시 그러나
재건축 • 재개발과 같은 개발사업이 진행되는 경우에는 조합이나 기타 사업시행자
가 이러한 시설의 설치의무를 지기도 한다.
국토계획법은 이러한 기반시설 중에서 개발행위나 도시계획시설사업에 수반하여
공적 용도로 사용하기 위해 설치되는 시설을 공공시설이라 부른다（국토계획법 제2
조 13호，제65조，제99조）. 그리고 이러한 공공시설의 개념은 국토계획법의 규정을
통해 개발행위 과정에서 폐지되거나 설치되는 시설들의 소유관계를 확정하는 기능
을 한다.1 2）
공공시설의 종류
이러한 공공시설은 도로, 공원，철도，수도 외에 국토계획법 시행령상의 항만，공
항，운하 등의 공공용시설로 구성된다（국토계획법 제2조 13호，시행령 저M조）.3》국
토계획법은 공공시설에 속하는 시설 중 일부를 공공용시설로 구분하고 있지만，양
자 모두 기반시설이라는 점에서는 차이를 보이지 않는다.이
1） 김종보，건축행정범 제3판，학우，2005, 454면.
2） 기반시설을 직접 설치하도록 하는 국토계획법이나 개발사업법 외에도 일정한 부담금을
납부하도록 하는 기반시설부담금에 관한 법률 등이 있다.
3） 기반시설과 마찬가지로 공공시설의 개념을 적극적으로 정의하지 않고, 공공시설에 해당
하는 시설을 열거하는 방식으로 규정하고 있을 뿐이다. 국토계획법상 공공시설에는 도
로，공원，철도，수도，항만，공항，운하，광장，녹지，공공공지，공동구，하천，유수지，방
화설비 등과 행정청이 설치하는 주차장，운동장，저수지，화장장，공동묘지，납골시설 등
이 있다（국토계획법 제2조 13호，시행령 제4조）.
4페이지
146 中失法聲 저19집 저나호
공공시설의 귀속에 관한 규정
공공시설의 귀속에 관한 규정은 국토계획법의 전신인 도시계획법이 19기년 전문
개정되면서 도시계획사업을 시행하는 경우를 규율하기 위해 신설되었다. 이 당시
도시계획사업은 도시계획시설사업 외에도 토지구획 정리사업，재개발사업，일단의
주택지조성 사업 등을 포함하는 개념이었고，공공시설의 귀속에 관한 규정은 오히
려 개발사업에서 주된 의미를 가졌다. 그 이후 토지구획정리사업이나 재개발사업，
일단의 주택지조성사업 등이 도시계획법에서 분리되어 개별법으로 입법되고，개별
법에서 공공시설의 귀속에 대한 규정을 마련함으로써 도시계획법상 공공시설의 귀
속에 관한 규정은 도시계획시설사업만을 적용대상으로 하게 된다. 2000년 도시계획
법이 전문개정되면서 개발행위허가에 관한 절에서 공공시설의 귀속에 관한 규정을
두고, （도시계획사업 전부가 아닌） 도시계획시설사업으로 공공시설이 설치되는 경우
에 이 규정을 준용하도록 하고 있다.5》
개별법과 공공시설
국토계획법외에도 도시개발이나 유형적 시설물의 설치를 목적으로 하는 도시개
발법，도시정비법，택지개발촉진법，주택법 등에도 공공시설의 귀속에 관한 규정이
존재한다.4 5 6》개별법들은 국토계획법의 규정을 전제로 공공시설의 무상귀속에 대해
규정하면서 공공시설의 종류와 귀속에 관한 규정을 모두 준용하는 모습을 띤다. 공
공시설을 별개의 명칭으로 부르거나，그 범위를 달리 정하는 경우가 있지만 그 경
우에도 폐지되는 공공시설이 양도되고 신설되는 공공시설이 귀속되는 법리는 동일
하다.7》따라서 국토계획법상 규정이 일반규정으로 기능한다고 보아도 좋다. 이하에
4） 공공시설과 공공용시설의 분류는 국유재산법상 공공재산과 공공용재산의 구분과 유사
하다. 이에 비추어 보면，국토계획법상 공공시설은 국가나 지방자치단체가 직접 또는
공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 의미하는 것으로 해석될 수 있다（국
유재산법 제4조 제2항，공유재산및물품관리법 제5조 제2항）. 다만 국유재산법이 국가의
소유권을 전제로 관리와 처분 등에 대한 규정을 마련하고 있는 것과 달리 국토계획법
은 설치의 근거법이 된다는 점에서 차이를 보인다.
5） 도시계획시설은 기반시설 중에서 도시계획으로 설치된 것을 말한다（국토계획법 제2조 7 호）. 도시계획결정이라는 일반 공중의 이용에 사용하려는 행정청의 명시적 의사（공용개
시행위）가 존재한다는 점에서 단순한 기반시설과 구분된다.
6） 이 외에 공공시설의 귀속에 대한 규정을 두고 있는 법률로는 기업도시개발특별법，공공
기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법，경제자유구역의 지정 및
운영에 관한 법률，전원개발촉진법，산업입지 및 개발에 관한 법률，유통단지개발촉진
법，도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 등이 있다.
5페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 147
서는 국토계획법을 중심으로 소유권변동의 법리를 살펴보기로 한다.
- 무상귀속과 무상양도의 개념
1） 무상귀속의 개념
개발행위허가와 공공시설의 귀속
일단의 토지의 형상 및 법적 성격을 변경시키기 위해서는 국토계획법상 개발행
위허가를 받아야 한다（국토계획법 제56조）. 만일 도로를 포함하는 일단의 토지의 형
질을 변경하고자 하는 경우라면，개발행위와 함께 기존의 도로를 폐지하고 새로운
도로를 개설해야 한다. 이때 개발행위를 하려는 자가 어떠한 방식으로 폐지되는 도
로의 소유권을 확보해야 하는지，그리고 새로 설치되는 공공시설이 누구에게 귀속
되어야 하는지를 정하는 것이 바로 공공시설의 귀속에 관한 규정이다（소유관계의
확정）.
무상귀속의 개념
이처럼 공공시설의 귀속에 관한 규정은 폐지되는 공공시설의 소유관계와 새로 설
치되는 공공시설의 소유관계를 규율한다. 이 중에서 새로 설치되는 공공시설이 누구
에게 귀속될 것인지가 바로 무상귀속의 문제이다. 국토계획법은 개발행위를 받은 자
가 행정청인지 아닌지를 불문하고 새로 설치되는 공공시설이 그 시설을 관리할 관
리청에 무상으로 귀속되는 것으로 정하고 있다（국토계획법 제65조 제1항，제2항）.
무상귀속의 본질
개발사업에 부수하여 설치되는 공공시설이 행정청에게 무상으로 귀속되는 것은
원인자부담원칙과 수익자부담원칙이라는 이론적 근거와 연결된다. 무상 귀속의 본질
이 개발사업을 시행함으로써 공공시설을 설치할 필요성을 유발한 자 또는 그 시설
을 향유할 자들에게 유형적 시설물을 직접 설치하도록 하는데 있기 때문이다.8）9）
7） 도시정비법은 이러한 시설을 정비기반시설이라 부른다. 또한 도시정비법，국민임대주택
건설 등에 관한 특별조치법，산업입지 및 개발에 관한 법률，유통단지개발촉진법 등은
공공시설（정비기반시설）의 종류를 별도로 규정하고 있다.
8） 박상희，부담금의 법적 성격과 정당화 근거，안암법학（안암법학회），제21권，29-32면.
9） 구도시계획법상 공공시설의 무상귀속에 관한 규정에 대해 헌법재판소는 “이 사건 공공
시설의 무상귀속은 공공시설과 관련한 공적 부담의 형평성을 유지하고，적기에 공공시
설을 확보하며，그 권리귀속관계를 둘러싼 이해관계인들 간의 법적 분쟁을 사전에 예방
6페이지
148 中失法學 제9집 제2호
또한 공공시설의 무상귀속은 개발행위로 인해 발생하는 토지가액의 상승분인 개
발이익을 환수하는 기능을 한다.1아 따라서 기부채납의 부관의 한계로 비례원칙의
준수여부가 문제되는 것과 마찬가지로 무상귀속도 개발사업으로 인해 발생하는 개
발이익의 범위 내에서만 허용될 수 있다.* 10 11）
2） 무상양도의 개념
무상양도의 개념
개발행위자가 새로 설치한 공공시설이 행정청에게 무상으로 귀속되는 것에 대응
하여 무상양도는 개발행위자가 폐지되는 공공시설의 소유권을 어떻게 확보해야 하
는지에 관해 규율한다.
이에 대해 국토계획법은 폐지되는 공공시설이 개발행위허가를 받은 자가 행정청
인 경우에는 •범위의 제한 없이’ ‘귀속’되고（국토계획법 제65조 제1항），행정청이 아
닌 경우에는 ‘새로 설치한 공공시설의 설치비용의 범위 안에서’ 무상으로 이를 ‘양
도’받을 수 있다고 규정한다（국토계획법 제65조 제2항）. 주체에 따라 •귀속’과 ‘양
도’라는 용어를 구분하여 사용하지만，이때의 귀속은 폐지되는 정비기반시설의 소
유권을 대상으로 한다는 점에서 무상귀속과는 구분되는 개념이다.
국유재산법의 예외
공공시설은 국유재산법상 행정재산이기 때문에, 매각하기 위해서는 먼저 그 용도
를 폐지해야 한다（국유재산법 제20조y 이때 매각하는 재산의 가격은 시가를 참작한
예정가격이므로，국유재산법상 잡종재산의 매각에는 유상성이 이미 전제되어 있다
（국유재산법 시행령 제37조）. 국유재산법에 따르면 행정재산의 용도를 폐지한 경우
하기 위하여 사업주체가 공공시설의 무상귀속을 조건으로 사업승인을 받아 그의 비용
부담으로 직접 이를 설치하되，그 소유권을 국가 등으로 귀속하게 한 것으로 수익자부
담금이 공공시설이라는 현물로 변형된 것”이라 판시한 바 있다. 헌법재판소 2003. 8. 21. ■헌가"，20이헌가29（병합）.
10） 개발이익은 일반적으로 다양한 요인으로 인해 상승한 토지가치 증가분을 의미한다. 임
윤수，개발이익환수제도에 관한 연구，법학연구（한국법학회），제21권，2006, 1면.
11） “기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는
도시계획시설기준에관한규칙（1979. 5. 21. 건설부령 제225호） 소정의 적정규모를 초과하 였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사
완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법
을 면치 못한다.” 대법원 1999. 2. 23 선고 98두17845판결.
7페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 149
그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자에게 그 부담한 비용의 범위 안에서 용도
폐지된 재산을 양도할 수 있지만，이 역시 유상성을 전제로 한다는 점에서 다르지
않다. 이러한 논리를 그대로 관철하면 개발행위허가를 받은 자도 종래의 공공시설
을 유상으로 매입하여 소유권을 확보해야 할 것이나，국토계획법은 그에 대한 특칙
으로 ‘무상으로’ 양도할 수 있는 규정을 두고 있는 것이다.
폐지되는 공공시설의 불가분성
국토계획법이 비록 새로 설치하는 비용의 범위 안에서 폐지되는 공공시설이 무
상으로 양도될 수 있다고 정하고 있다 하더라도，새로 설치되는 공공시설의 설치비
용을 초과하는 부분의 소유권 역시 확보해야 하는 점에는 의문이 없다. 건축주가
대지의 소유권을 확보해야 건축허가를 받을 수 있는 것과 마찬가지로 개발사업의
시행자는 원칙적으로 개발사업이 이루어질 일단의 토지 전체의 소유권을 확보해야
하기 때문이다.|2》따라서 사업시행자는 무상으로 양도되는 부분을 제외한 나머지
부분을 유상으로 매입해야 한다. 이러한 의미에서 폐지되는 공공시설을 전체로서
불가분성을 갖는 것으로 평가된다.
- 무상귀속과 무상양도의 절차
관리청의 의견청취
개발행위허가권자（특별시장•광역시장•시장 또는 군수）는 공공시설의 귀속에 관한
사항이 포함된 개발행위허가를 하기 전에 미리 해당 공공시설의 관리청의 의견을
들어야 한다. 관리청이 지정되지 아니한 경우에는 관리청이 지정된 후 준공되기 전
에 관리청의 의견을 들어야 하며，관리청이 불분명한 경우에는 도로•하천 등에 대 *
12） 종래 주택건설촉진법상의 재건축사업은 사업계획 승인의 요건으로，조합이 토지소유권을
확보할 것을 요구하였다（주택건설촉진법 시행령 제34조의4 2호）. 실무에서는 정관에서
조합원이 조합에게 토지소유권을 신탁할 의무를 규정함으로써 신탁등기를 통해 소유권
을 확보하였다. 다만 일부 토지소유권이 확보되지 못한 상태에서도 반대자에게 매도청
구를 한 경우 그 부분의 토지소유권을 확보한 것으로 예외를 인정해주었다. 이러한 규
정에 근거하여 사업계획승인 전에 매도청구소송을 제기하면（매도청구소송의 접수증 제
출） 법령상의 요건이 충족되는 것으로 인정되었다. 이와 달리 도시재개발법상 재개발사
업시행인가의 경우에는 사업시행자가 토지소유권을 확보하도록 하는 규정이 없었다. 논
리적으로는 사업시행자가 정비구역 내 토지소유권을 확보해야 하나，현행 도시정비법
역시 토지소유권의 확보에 대한 규정을 마련하지 않고 있다. 김종보• 전연규，새로운
재건축 • 재개발 이야기，도시개발연구포럼，2006, 538면.
8페이지
150 中失法學 제9집 저12호
하여는 건설교통부장관을，그 외의 재산에 대하여는 재정경제부장관을 관리청으로
본다（국토계획법 제65조 제3항）.
공공시설의 종류 및 토지세목 통지
개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우, 개발행위를 완료하고 준공검사를 받은
이후에 설치한 공공시설의 관리청에 그 종류와 토지의 세목을 통지해야 한다. 행정
청이 아닌 경우 개발행위를 완료하기 전에 설치한 공공시설의 관리청에 그 종류와
토지의 세목을 통지하고，준공검사를 받아야 한다. 준공이 난 경우，준공권자（=개발
행위허가권자）는 준공검사에 대한 내용을 설치된 공공시설의 관리청에 통보하여야
한다（국토계획법 제65조 제5항，제6항）.
귀속과 양도의 시기
공공시설이 설치되면，국토계획법의 규정에 따라 새로 설치된 공공시설은 행정청
에게 무상으로 귀속된다（법률규정에 의한 소유권이전）. 새로 설치된 공공시설이 무
상으로 귀속되는 시기는 설치자가 행정청인 경우와 그렇지 않은 경우가 다르다. 전
자의 경우 해당 시설의 종류와 토지세목을 통지한 날에，후자의 경우는 준공검사를
받음과 동시에 （그 시설을 관리할） 국가나 지방자치단체에 귀속된다.13 14 ） 이러한 무
상귀속은 법률의 규정에 의한 물권변동이기 때문에 등기없이도 소유권이 행정청에
게 원시적으로 귀속된다.써
무상양도의 시기는 이론적으로나 실무적으로나 사업시행인가를 받고 착공신 고를
하기 전에 확보하는 것이 원칙이다. 다만 일부에서는 준공검사 이전까지 양도받을
것을 부관으로 하는 경우도 있으므로 늦어도 준공검사 이전에는 폐지되는 공공시
설 부지의 소유권이 확보되어야 한다. 이러한 점에서 준공검사 이후에 폐지되는 공
13） 대법원 1999. 4. 15 선고 96다24897 판결.
14） “구 도시계획법（1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것） 제83조 제2항은，，행정
청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관
리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며，도시계획사업의 시행으로 인하여
그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및
지방재정법 등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는
범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다."고 규정하고 있으므로，도시
계획사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료（준공검사）와 동시에 당해 공공
시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체
에 직접 원시적으로 귀속된다” 대법원 1999. 4.15. 선고 96다24897 판결.
9페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 151
공시설이 양도되는 것으로 정하고 있는 국토계획법（제65조 제6항）의 조문은 입법의
오류이다. 아마도 새롭게 설치되는 공공시설의 귀속시기와 같은 조항에서 규율하면
서 무상양도의 시기에 관해 착각이 있었던 것으로 보인다. 국토계획법 규정과 같이
무상양도시기를 준공검사 이후로 보면，소유권이 이전된 것을 전제로 준공검사가
발급되는 실무와 정면으로 충돌하기 때문이다.
m. 정비기반시설의 무상양도
- 정비사업과 정비기반시설
정비사업과 정비기반시설
정비사업은 주거환경이 불량하거나 기능적으로 낙후되어 있는 주거지나 도심지
를 정비하기 위해 시행되는 것으로 개발사업의 일종이다（도시정비법 제I조）. 대표적
인 정비사업으로는 재개발사업과 재건축사업이 있다.15 16 》
정비사업이 시행되면 주거용 건축물이나 업무용 건축물 외에 도로나 공원과 같
이 공적용도로 사용될 시설도 함께 설치된다. 도시정비법은 이처럼 정비사업과정에
서 폐지 또는 설치되는 시설을 정비기반시설이라 부른다. 또한 정비기반시설을 설
치할 필요성이 정비사업의 시행으로 인해 비로소 발생한다는 점에서，정비사업의
시행자에게 정비기반시설의 설치의무를 부과하고 있다（제64조 저）1항）.
정비구역 내에 어떤 정비기반시설을 설치할 것인지，또한 얼마나 설치할 것인지
는 정비계획과 사업시행계획에서 정해진다（법 제4조，시행령 제13조，법 제30조）.비
15） 이외에도 주거가 밀집한 지역에서 주거기능을 회복시키기 위한 주거환경개선사업과 도
심의 기능을 회복시키기 위한 도시환경정비사업이 있다（도시정비법 제2조 제1항 2호）.
16） 정비사업은 크게 구역지정，사업시행인가，관리처분인가의 단계로 진행된다. 우선 시 장• 군수가 도시정비법이 정하는 요건을 충족하는 장소를 미리 선정하고，정비계획을
수립하여 시도지사에게 구역을 지정해 줄 것을 신청해야 한다. 이에 따라 정비구역이
지정되면 조합의 설립인가나 사업시행자 지정처분 등을 통해 사업시행자가 정해진다.
이후 사업시행자는 정비사업이 목적하는 건축물，정비기반시설 등을 위한 설계도，설계
도대로 시공하기 위해 필요한 여러 가지 부수적인 계획（예컨대, 이주대책，폐기물처리계
획 등）을 포함하는 사업시행계획을 수립해서 인가를 받아야 한다. 그리고 정비사업을
통해 건축될 건축물의 배분에 관한 사항을 정하는 관리처분계획을 작성하여 인가를 받
으면 기존 건축물을 철거를 시작으로 공사가 진행된다. 공사가 완료된 이후에는 준공검
사，소유권을 이전시키는 이전고시처분 등이 뒤따른다. 절차에 대해 상세히는 김종보，
10페이지
152 中失法學 제9집 저ᄆ호
그리고 국토계획법상 공공시설에 관한 규정을 준용하지 않고 폐지 또는 설치되는
정비기반시설의 소유관계를 규율하기 위한 규정을 별도로 마련하고 있다（도시정비
법 제65조）.
사업시행계획의 내용
사업시행계획의 내용으로 새로 설치되는 정비기반시설의 종류와 규모가 정해짐
으로써 무상으로 귀속되는 정비기반시설과 무상으로 양도되는 정비기반시설의 범
위가 확정된다. 그렇기 때문에 실무에서는 통상 사업시행계획을 인가하면서 폐지되
는 정비기반시설 중 무상양도되지 않는 부분을 유상으로 매입할 것을 조건（법적 성
격은 부담）으로 부가하는 것이 일반적이다.이 ‘새로 설치하는 정비기반시설을 기부
채납하고 무상으로 양도되는 부분을 제외한 기존의 정비기반시설을 착공 전（또는
준공검사 전）까지 유상으로 매입할 것’이라는 부관이 그 전형적인 예이다.
- 정비기반시설의 설치와 특수성
1） 일반
정비사업의 시행자는 정비사업의 시행으로 인해 발생하는 수요에 상응하여 정비
기반시설을 설치해야 한다. 이러한 설치의무는 원인자부담, 수익자부담, 개발이익
환수라는 관점에서 정당화될 수 있다.
정비기반시설의 귀속•양도에 관한 규정은 국토계획법상 공공시설의 귀속 • 양도
와 구조적으로 유사하지만，도시정비법의 경우 귀속의 대상이 공공시설이 아닌 정
비기반시설이라는 점， 정비기반시설의 범위가 국토계획법상 공공시설보다 좁다는
점, 사업시행자를 시장• 군수 또는 주택공사 등과 그들이 아닌 자로 구분한다는
점，무상귀속의 절차와 시기가 사업시행자에 따라 달라지지 않는다는 점 등에서 차
이를 보인다. 무엇보다 가장 강렬한 차이는 도시정비법상 무상양도에 관한 규정이
공공시설의 무상양도에 관한 규정과 다르다는 데 있다. 이하에서는 이해를 돕기 위
해 정비기반시설의 종류를 간단히 정리하고，정비기반시설의 무상양도에 대해 자세
앞의 책, 400면 이하（제4장 개발사업법 참조）.
17》무상으로 귀속되거나 양도되는 정비기반시설이 존재하는 경우 용도가 폐지되는 정비기 반시설과 새로 설치되는 정비기반시설의 종류와 도면 외에도 용도폐지되는 정비기반시
설의 감정평가서와 새로 설치되는 정비 기반시설의 설치비용 계산서가 사업시행계획에
포함되어야 한다（도시정비법 제30조，시행령 제41조 제2항 10호，호）.
11페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 153
히 살펴보기로 한다.
2） 정비기반시설의 종류
공공시설과 정비기반시설
도로나 공원 외에도 상하수도，공용주차장，공동구，녹지，하천 등이 정비기반시
설에 해당한다（제2조 제1항 4호, 시행령 제3조）. 이들은 국토계획법상 공공시설의
일종이지만，항만，공항，운하와 같은 공공시설은 도시정비법상 정비기반시설은 아
니라는 점에서 정비기반시설의 범위가 국토계획법상 공공시설의 범위보다 좁다. 재
개발이나 재건축과 같은 정비사업은 대체로 도시지역 중에서도 주거지역에서，단독
주택이 밀집되어 있거나 공동주택이 노후화된 경우에 시행되는 사업이기 때문에
항만，공항，운하와 같은 기반시설이 정비사업으로 인해 설치될 것으로 기대하기
어렵기 때문이다.
3） 특수한 형태의 무상양도
정비기반시설의 설치와 소유권의 이전
도시정비법은 국토계획법상 공공시설의 귀속에 관한 규정을 준용하지 않고 ‘정비
기반시설 및 토지 등의 귀속’이라는 별도의 조문을 두고 있다. 이에 따르면 시장、
군수 또는 주택공사 등이 사업시행자인 경우 새로 설치하는 정비기반시설이나 대체
되는 정비기반시설은 （시설을 관리할） 국가 또는 지방자치단체에게 무상으로 귀속되
고，기존의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 ‘귀속’된다（제65조 제1항）.비
이와 달리 시장 • 군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자，즉 민간이 사업시행
자인 경우에는 새로 설치하는 정비기반시설은 （시설을 관리할） 국가 또는 지방자치
단체에게 무상으로 귀속되고，기존의 정비기반시설은 ‘새로 설치하는 정비기반시설
의 설치비용에 상당하는 범위 안에서’ 사업시행자에게 무상으로 ‘양도된다’（제65조
제 2 항）.
도시정비법상 무상양도
국토계획법상 무상양도가 행정청의 의사표시（처분）를 전제로 하는 것과 달리，도
18） 주택공사 등이라 함은 대한주택공사법에 의하여 설립된 대한주택공사 또는 지방공기업
법에 의하여 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사를 말한다（제2조 저n항 io호）.
12페이지
154 中史法學 저19집 제2호
시정비법은 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서 폐지되는 정비기
반시설이 사업시행자에게 무상으로 ‘양도된다’고 규정하고 있다. 행정청에게 무상양
도 여부와 무상양도의 범위에 대한 일차적 판단권을 주지 않는다는 점이 가장 큰
특징이다.
판례도 동일한 취지에서 무상양도에 대해 정하는 도시정비법 제65조 제2항이 ‘강
행규정’이라고 판단하고 있다. 다만 강행규정이라는 표현보다는 행정청에게 일차적
판단권을 부여하지 않고 있다는 표현이 이론상 더 적합할 것이다. 이렇게 볼 경우
행정청에게 일차적 판단권을 부여하는 국토계획법의 규정과 그 본질에서 선명한
차이를 보인다.
- 무상양도의 인정범위
기존의 정비기반시설은 신설되는 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서 무상
으로 양도되기 때문에 기존 정비기반시설과 신설 정비기반시설의 가액이 무상양도
의 범위를 결정하는 기준이 된다.19） 도시정비법은 새로 설치되는 정비기반시설의
설치비용의 범위라는 한계만을 두고 있을 뿐 기존 정비기반시설과 새로 설치되는
정비기반시설간의 관련성은 규정하고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 새
로 설치되는 정비기반시설을 한정하려는（무상양도의 범위축소） 해석을 내리고 있다.
따라서 이하에서는 무상으로 양도되는 범위를 제한하는 여러 가지 기준들을 정리
하고, 그 타당성을 검토하기로 한다.
1） 기능대체성
기능대체성의 의미
기능대체성이란 기존의 정비기반시설과 새로 설치되는 정비기반시설이 동일한
종류여야 한다는 것을 의미한다. 기능대체성이 필요하다고 해석하는 경우 도로와
도로，공원과 공원，녹지와 녹지 간에는 무상양도가 인정되지만 도로와 공원，공원
과 녹지 간에는 무상양도가 인정되지 않는다（도로-공원 등 정비기반시설의 종류 문
19） 가액을 기준으로 한다는 점에서 이를 평가식이라 부를 수 있다. 면적을 기준으로 하는
면적식에 대응하는 개념이다. 그러나 실제에 있어 감정평가의 조건（도로나 공원인 경우
지목을 대（位）로 변경한 것을 전제로 감정평가를 함）이나 가격시점（사업시행계획작성시）
이 동일하기 때문에 사실상 면적식과 유사해지는 효과가 있다.
13페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 155
제）. 따라서 새로 설치하는 정비기반시설이 기존의 정비기반시설보다 많다 하더라
도 기능대체성이 갖춰지지 않은 경우 사업시행자는 보다 많은 시설을 설치하고도
폐지되는 정비기반시설의 일부를 유상으로 매입해야 하는 결과가 발생한다.20 21 22 23 》이에
대해 건설교통부는 새로 설치되는 정비기반시설과 기존의 정비기반시설이 기능적
으로 대체되는 경우에만 무상양도를 인정해야 한다는 입장을 보였다.川
다른 법률과의 비교
국유재산법은 ‘행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 사용될 대체시설을
제공한 자에게 그 부담한 비용의 범위 안에서 용도폐지된 재산을 양여’할 수 있다
고 규정하고 있다（국유재산법 제44조 제1항 3호）.22》대체시설이 ‘그 용도에 사용’되
어야 하므로 국유재산법에 의해 잡종재산을 양여하는 경우에는 기능대체성이 요구
된다. 이와 마찬가지로 1971년 도시계획법에 신설된 공공시설의 귀속에 관한 규정
은 새로 설치되는 시설이 기능대체성을 가질 것을 요구했다. 그러다 1999년 도시계
획법이 개정되면서 기능대체성에 관한 문구가 삭제된다. 개정이유서는 기능대체성
을 삭제한 이유가 ‘신•구시설간 기능대체성 요건을 삭제함으로써 사업시행자의 부
담을 경감’하는데 있음을 밝히고 있다.예
연혁적 검토
1976년 도시계획법으로부터 분리된 도시재개발법（도시정비법의 전신）은 제정당시
구도시계획법을 준용하는 규정만을 두고 있었다. 그러다 1995년 현재와 같은 모습
의 규정이 신설된다. 기능대체성이 명시적으로 빠져있음은 물론，‘양도할 수 있다’
는 도시계획법의 규정과 달리 ‘양도된다’는 형식으로 입법되었다. 무상양도의 범위
20） 화곡 재건축조합이 시행한 정비사업에서는 새로 설치할 정비기반시설（도로 9,660.80m2+
공원 4,876.5m2=13,06L6）이 용도폐지되는 정비기반시설（도로 12,155.8m2+공원 905.8m2미
4,537.3） 보다 많았음에도 불구하고 기능대체성의 흠결을 이유로 도로 2495며를 유상으
로 매입할 것을 사업시행인가의 부관으로 부가하였다. 서울고등법원 2006. 12. 19 선고
2005누14662 판결 참조.
21） 건설교통부 역시 ‘정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의
정비기반시설의 무상양도의 범위는 새로이 설치하는 정비기반시설로서 같은 용도의 시
설로 대체되는 경우에 한정’하도록 해석하고 있다（2004. 8. 27. 건교부질의회신）.
22） 공유재산 및 물품관리에 관한 법률의 규정 역시 무상으로 양여할 수 있는 경우를 '그
용도에 갈음할 다른 시설’을 설치하는 경우로 한정한다는 점에서 기능대체성을 요구한
다（동법 제40조 제1항 3호）.
23） 법제처 홈페이지（http://www.moleg.go.kr） 참고.
14페이지
156 中失法學 제9집 제2호
를 행정청이 결정할 수 있도록 하는 경우 실제 무상양도가 원활히 이루어지지 않
는다는 점，그리고 （해당 사업의 성패를 좌우할 수 있는 행정청과의 관계에서） 열악
한 지위에 있는 사업시행자로서는 합리성을 결여한 무상양도 조건이 부가되더라도
이를 따를 수밖에 없다는 점을 고려하여 이를 개선하려는데 그 취지가 있다.
이 외에도 현행 도시정비법상 그 범위를 제한할 법적 근거가 없다는 점에서 기
능대체성은 요구되지 않는 것으로 해석해야 한다. 따라서 새로 설치되는 정비기반
시설의 종류와 무관하게，폐지되는 정비기반시설의 총액과 새로 설치하는 정비기반
시설 설치비용의 총액을 기준으로 무상양도의 범위가 정해져야 한다. 최근 대법원
도 이와 동일한 입장을 취했다.24）
2） 공중의 이용가능성
공중의 이용가능성의 의미
공중의 이용가능성은 새로 설치되는 정비기반시설이 정비사업과 직접적으로 관련
되는 한정된 범위의 사람 뿐 아니라 일반 공중이 이용할 수 있는 상태에 있어야 하
는가의 문제이다. 정비기반시설 종류의 동일성을 기준으로 기능대체성의 유무를 판
단하는 것과 달리 공중의 이용가능성은 시설이용자의 범위가 판단기준이 된다. 정비
기반시설의 설치목적을 고려하면， 공중의 이용가능성이 요구된다고 해석할 수 있
다.25） 이를 근거로 공중의 이용가능성을 요구할 경우 무상양도의 범위를 결정하기
위해서는 신설되는 정비기반시설이 단순히 아파트 입주민만을 위한 것（단지 내）인지
아니면 도시전체의 기능을 고려할 때 요구되는 것인지（단지 외）를 고려해야 한다. 전
자처럼 공중의 이용가능성이 부인되면 그 시설의 설치비용은 신설되는 정비기반시설
의 설치비용에 포함되지 않고，이로 인해 결과적으로 무상양도의 범위가 축소된다，
24） “후단규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용
에 상당하는 범위 내에서’ 무상양도하도록 규정하고 있어 반드시 용도폐지되는 정비기
반시설에 대체되는，즉 같은 종류의 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 무상양도하
라고 한정하고 있지 아니하고, 달리 위 조항의 정비기반시설을 ‘같은 종류’의 정비기반
시설이라고 한정하여 해석할 근거가 없으므로，‘용도폐지되는 정비기반시설’로서 무상양
도되는 범위는 같은 용도로 대체되어 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용으로 한
정할 수는 없다.” 대법원 2007. 7. 12 선고 2007두6663 판결; 대법원 2007. 6. 28 선고
2007두1699 판결 참조.
25） 정비기반시설은 국유재산법상 공용재산 또는 공공용재산에 해당하므로，‘직접 그 공공 용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산’이어야 한다. 따라서 공중의 이용가능성이
개념상 전제되어 있다.
15페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 157
정비기반시설의 설치목적과 정비계획의 수립기준
공중의 이용가능성은 정비구역 내에서 정비기반시설이 어디에 배치되는지와 밀
접하게 관련된다. 아파트 단지 정중앙에 공원이 설치하는 경우，일반이 자유롭게
이용할 것으로 기대하기 어렵기 때문이다. 따라서 공중의 이용가능성은 우선적으로
정비계획이나 사업시행계획을 수립하면서 정비기반시설을 배치하는 기준으로 작동
해야 한다. 예컨대, 정비사업의 일환으로 도로나 공원을 설치해야 하는 경우，설치
될 공원이나 도로가 아파트단지와 명확히 구분되도록 정비계획을 수립하도록 하는
것이 그 예이다（단지와의 경계）.26》이러한 점에 착안하여 일부 자치단체에서 이와
같은 수립지침을 만들어 적용하고 있지만 모든 자치단체에서 통용되고 있는 것은
아니라는 점에서 공중의 이용가능성 문제는 여전히 남는다.
그러나 공중의 이용가능성이 정비계획이나 사업시행계획을 수립기준으로 작동할
수 있는 것과는 별개로 법적 근거 없이 무상양도의 범위를 제한하는 기준이 될 수
는 없다. 아직까지 무상양도와 범위와 공중의 이용가능성에 대해 명시적 판단을 내
리고 있는 판례는 없다.27》
3） 의무적 기반시설의 배제
의무적 기반시설의 의미
새로 설치되는 정비기반시설의 종류와 규모는 정비계획과 사업시행계획의 내용
으로 결정된다. 이때 정비기반시설을 설치에 관한 사항을 결정하기 위해서는 1차적
으로 도시정비법이나 정비사업의 시행을 위해 작성된 지침이 정하는 바에 준수해
야 하고，필요한 경우 기반시설의 설치의무를 부과하는 도로법이나 수도법과 같은
개별법규도 함께 고려해야 한다. 이처럼 도시정비법이 아닌 다른 법률에 의해 설치
의무가 발생하는 시설을 의무적 기반시설이라 부른다.
26） 이를 통해 정비기반시설과 주택법상 복리시설이 구분될 수 있다. 복리시설은 단지 내 주거생활을 보조하기 위해 설치되는 시설일 뿐 공적용도로 사용되는 시설은 아니기 때
문이다. 어린이놀이터, 근린생활시설，유치원，주민운동시설，경로당，상점 등이 주택법
상 복리시설에 해당한다（주택법 제2조 7호，주택건설기준등에 관한 규정 저15조）.
27） “피고는，이 사건 신설될 공원은 이 사건 아파트 단지내 중앙에 위치하여 이 사건 아파
트의 입주민을 위한 공원에 불과하고，신설될 도로는 이 사건 아파트 입주민의 교통편
의를 위한 완화차선의 개념의 도로이며..... 중략 ..... 이러한 경우에는 도시정비법 제65
조 저나항의 적용을 배제해야 한다는 취지의 주장을 한다.” 그러나 법원은 이러한 주장
을 인정할 증거가 없다는 이유로 공중의 이용가능성에 대해 명시적으로 판단하지 않았
다. 서울고등법원 2006. 12. 19 선고 2005누14662 판결 참조.
16페이지
158 中失法聲 제9집 제2호
의무적 기반시설의 배제가능성
의무적 기반시설이 도시정비법상 새로 설치되는 정비기반시설에 포함되는지 여
부는 곧 무상양도의 범위에 관한 문제가 된다. 이에 대해 일부 하급심 판례는 새로
설치되는 정비기반시설의 설치비용에 의무적 기반시설의 설치비용이 제외될 수 있
는 것처럼 판시하거나，28) 의무적 기반시설까지 설치비용에 포함시킬 경우 법률을
준수하는 것만으로 사업시행자에게 부당한 이득이 발생한다는 점에서 이를 제외시
켜야 한다고 판시하기도 했다.2카
이러한 판례는 사업시행자가 새로 정비기반시설을 설치하여 기부채납하는 것을
이유로 용적률을 완화 받으면서 폐지되는 정비기반시설까지 무상으로 양도받는 것
이 과도한 특혜라는 우려에서 출발한다.3이 그러나 이것은 용적률의 완화대상을 잘
못 설정했기 때문에 발생하는 문제로 용적률완화의 기준을 수정하는 계기가 될 뿐
이지，역으로 무상양도의 범위를 제한하는 논리가 될 수는 없다. 또한 실제 의무적
기반시설과 그렇지 않은 시설을 명확하게 구분하기 어렵고，도시정비법 제65조상의
새로 설치되는 정비기반시설의 개념에서 의무적 기반시설이 배제되는 것으로 해석
할 법적 근거가 없다는 점에서 이러한 견해는 채택되기 어렵다. 대법원 역시 동일
한 입장이다.31》
28) “사업시행자가 시장 • 군수 또는 주택공사 등이 아닌 경우는 새로 설치한 정비기반시설
의 설치비용에 상당하는 범위 안에서만 사업시행자에게 무상으로 양도되어 정비기반시
설 설치비용 중 일정한 부분(예컨대，도로법，수도법，하수도법，도시공원법 등에 의한
원인자부담금을 별도로 부과할 수 있는 경우나 다른 법률에 의하여 일정 규모 이상의
정비기반시설을 설치하도록 정하고 있는 경우 등)에 대하여는 무상양도의 예외를 허용
하고 있는 것으로 보아야 하는 점 등을 고려하면..... 후략.” 서울고등법원 2007. 2. 16.
선고 2006누6811 판결.
29) “이 사안에서는 환경영향평가 결과 당연히 설치해야 하는 것으로 판시했다. 환경•교통•
재해 및 인구에 미칠 영향이 큰 사업을 시행하는 정비사업자에게는 사업시행으로 인한
해로운 영향을 최소화하도록 노력할 의무가 부과되고.....중략.....이럴 경우 정비사업자
에게 과도한 특혜를 주는 것이 되어 부당하다.” 서울고등법원 2006. 6. 1. 선고 2005누
24133 판결.
30) 새로 설치하는 정비기반시설 전체를 기준으로 용적률이 완화되는 것이 보통이다. 이로
인해 무상양도가 사업시행자에게 부당한 이득을 허용하는 것이 아니냐는 비판이 제기
되는 것이다.
31) “동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하
게 해석 • 적용되어야 하는 점 등에 비추어 보면，용도 폐지되는 기존 정비기반시설이
사업시행자에게 무상 양도될 수 있는 범위를 정하는 후단규정의 그가 새로이 설치한
정비기반시설이란 전단규정의 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비
기반시설을 가리키는 것으로서 양자는 같은 것으로 보아야 할 것이지，이와 달리 사업
17페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 159
4) 절차위반과 무상양도의 범위
국토계획법상 공공시설과 마찬가지로，정비 기반시설의 무상양도도 법령이 정하는
절차에 따라 진행되어야 한다. 이때 무상양도절차는 개념적으로，폐지되는 정비기
반시설 중 어느 범위까지 무상으로 양도되어야 하는지가 미리 확정되어 있을 것을
전제로 한다. 행정청이 무상양도의 범위에 포함되지 않는다고 판단하는 경우，유상
으로 매각될 뿐 무상양도절차에 관한 규정이 적용되지 않기 때문이다.
따라서 현재 제기된 대부분의 소송처럼 무상양도의 범위에 관해 다툼이 있는 경
우，다툼의 대상이 된 부분의 무상양도 여부가 확정된 이후에야 도시정비법상 무상
양도의 절차가 진행될 수 있다. 그렇기 때문에 일정한 시설이 무상양도의 범위에 포
함되는지 여부를 다투는 소송에서 무상양도 절차를 거치지 않았음을 이유로 무상양
도 될 수 없다고 주장하는 것은 논리적으로 모순되는 것으로 받아들일 수 없다.* 32)
IV. 무상양도와 소송형태
- 폐지되는 정비기반시설의 운명
폐지되는 정비 기반시설의 소유권확보
정비사업의 시행에는 정비구역 내 토지의 소유권을 사업시행자가 확보할 것이
전제되어 있고，사업시행자는 원칙적으로 개별 필지나 건축물 단위로 소유권을 이
전받아야 한다. 그러나 정비사업의 시행으로 폐지되어야 할 정비기반시설은 행정청
의 소유이고，공용폐지되지 않는 한 그 소유권을 이전받기 어렵다는 점에서 도시정
비법은 무상양도에 관한 규정을 마련하고 있다. 정비구역 내에 폐지되는 정비기반
시설이 반드시 존재한다는 점에서，정비기반시설의 설치와 소유권 변동은 정비사업
시행자가 새로이 설치한 정비기반시설 중 관련법에 따라 당연히 그 설치의무가 인정되
는 정비기반시설은 제외되는 것으로 제한적으로 해석할 이유는 없다.” 대법원 2007. 6.
13 선고 2006두11149 판결; 대법원 2007. 6. 28 선고 2007두1699 판결 참조.
32) “정비기반시설의 무상양도 및 무상귀속 여부는 도시정비법 제65조 제2항에 의하여 결정
되는 것이고，도시정비법 제65조 제3항은 인가청으로 하여금 이해관계의 조정을 위하여
미리 관리청의 의견을 듣도록 규정한 것에 불과하므로，피고가 제65조 제3항의 절차를
거치지 아니하였다고 하여 용도폐지되는 정비기반시설이 무상양도의 대상이 되지 아니
한다고 볼 수는 없다.” 대법원 2007. 6. 28 선고 2007두1699 판결.
18페이지
160 中失法學 제9집 제2호
을 진행하기 위한 핵심적 요소이다.
도시정비법은 정비사업의 시행으로 인해 용도가 폐지되는 정비기반시설이 새로
설치하는 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서 무상으로 양도된다고 정하고 있
다（도시정비법 제65조 제2항）. 이 조항을 보충적으로 해석하면 ‘무상으로 양도되지
않는 부분은 유상으로 양도’되어야 하고 사업시행자는 행정청에게 이를 유상으로
양도할 것을 요청할 수 있어야 한다. 따라서 소유권이전의 원인이 무상양도인지 유
상매입인지는 다를 수 있지만 폐지되는 정비기반시설 전체에 대해 사업시행자와
행정청간에 소유권을 이전해야 할 법률관계가 발생하게 된다. 따라서 행정청（구체
적으로 시장 • 군수）은 사업시행인가를 스스로 발급한 후 폐지되는 정비기반시설의
소유권을 이전해야 할 의무를 지게 되고 이에 상응하여 사업시행자에게는 소유권
의 이전을 청구할 수 있는 법적 지위가 부여된다.
입법론-매도청구권의 신설
입법론으로는 사업시행자가 행정청에게 유상으로 매도할 것을 내용으로 하는 형
성권을 명문화하는 방안이 고려될 수 있다. 예컨대，•사업시행자는 새로 설치하는
정비기반시설의 설치비용을 초과하는 부분에 대해 행정청에게 유상으로 매도할 것
을 청구할 수 있다’와 같이 형성권 조항을 두면，사업시행자의 형성권행사로 소유
권이전의 법률관계가 명시적으로 발생한다. 이렇게 형성권으로 매도청구권을 규정
하는 경우, 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 환매권의 행
사와 그 모습이 유사해진다거）
- 정비기반시설의 무상양도와 소송형태
1） 일반
공공시설과 행정청의 판단권
국토계획법은 행정청이 새로 설치하는 공공시설의 설치비용의 범위 안에서 종래 *
33） “공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제3항，같은법시행령 제7조 저II항，제3항
및 토지수용법 제73조 내지 제75조의2의 각 규정에 의하면 토지수용법 제75조의2 저】2
항에 의하여 사업시행자가 환매권자를 상대로 하는 소송은 공법상의 당사자소송으로
사업시행자로서는 환매가격이 환매대상토지의 취득 당시 지급한 보상금 상당액보다 증
액 변경될 것을 전제로 하여 환매권자에게 그 환매가격과 위 보상금 상당액의 차액의
지급을 구할 수 있다.” 대법원 2000.11.28. 선고 99두3416 판결.
19페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 161
의 공공시설을 무상으로 ‘양도할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 행정청은 무상
으로 양도할 공공시설의 범위와 유상매입 부분의 가액을 결정할 수 있는 지위에
있다.34） 이때 무상양도의 범위와 유상매입부분의 가액에 대해 행정청이 사업시행인
가에 부관을 붙이면 이는 상대방에 대해 직접 구속력을 발생시키는 처분의 성격을
갖는다. 따라서 사업시행인가시 유상매입의 부관이 부가되면 부관에 대한 취소소송이
제기될 수 있다. 이때 법원은 무상양도의 범위와 유상매입부분의 가액결정에 대한
행정청의 1차적 판단권이 존재하는 것을 전제로 부관의 위법성을 심사하게 된다.
정비기반시설과 무상양도의 범위
국토계획법상 공공시설의 무상양도와 달리 도시정비법은 새로 설치하는 정비기
반시설의 설치비용의 범위 안에서 종래의 정비기반시설이 무상으로 ‘양도된다’고
규정하고 있다. 따라서 사업시행계획으로 폐지되는 정비기반시설과 새로 설치되는
정비기반시설의 규모가 확정되면 그에 따라 무상양도의 범위가 정해지고，행정청에
게는 무상양도의 범위를 결정할 1차적 판단권이 존재하지 않는다. 이론적으로 엄밀
히 보면 부관을 부가하는 경우에도 무상양도의 범 위를 정 할 수는 없고，유상매입부
분의 가액만을 내용으로 할 수 있을 뿐이지만，만약 이러한 부관이 발급되는 경우
라면 그 처분성을 인정해서 취소소송의 대상으로 할 수 있다는 점에는 의문이 없다.
실무상으로도 정비기반시설에 대해 무상양도의 범위와 유상매입부분의 가액을
내용으로 하는 부관이 사업시행인가의 조건으로 부가된다. 이 경우 기부채납의 부
관만을 다투거나 사업시행인가 전체의 취소를 구하는 형태의 소송이 제기되는 것
이 보통이다.35）
그것이 공공시설이건 정비 기반시설이건 행정청에 의해 명시적으로 무상양도의
범위와 유상매입의 가액을 정하는 부관이 발급되는 경우라면 소송의 방법은 의외
로 간명하다. 이를 취소소송의 대상으로 이론구성하고 법원이 무상양도의 범위와
34） 무상으로 양도할 부분이 확정되면 유상으로 매입할 부분 역시 확정된다는 점에서 유상
매입 범위의 확정은 특별한 의미를 갖지 못한다.
35） 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이지만 행정행위의 상
대방에게 일정한 의무를 부과하는 부담의 경우에는 （다른 부관과는 달리 행정행위의 불
가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이
므로） 독립 쟁송 가능성이 인정되기 때문이다. 김동희，행정법 1（제13판），박영사，2007,
305면; 박윤흔，최신 행정법강의（소》，박영사，2005, 395면; 대법원 1992.1.21. 선고 91누
1264 판결 등.
20페이지
162 中失法學 제9집 제2호
유상매입의 가액에 대해 판단하면 되기 때문이다. 그러나 만약 행정청의 부관이 무
상양도의 범위에 대해서만 정하거나 또는 부관 자체가 존재하지 않는 경우에 사업
시행자에게 어떤 소송의 길을 열어줄 것인가 하는 점은 매우 어려운 문제이다.
2) 부관취소소송
폐지되는 정비기반시설의 불가분성과 부관의 내용
폐지되는 정비기반시설 전체에 대해 사업시행자와 행정청간에 소유권을 이전해
야 할 법률관계가 발생하기 때문에 정비기반시설의 무상양도에 관한 부관은 무상
양도의 범위와 유상매입부분의 가액을 모두 확정해야 한다. 만일 부관이 무상양도
의 범위만을 정하고 유상매입부분의 가액을 정하지 않는다면 폐지되는 정비기반시
설의 불가분성을 이유로 부관의 하자가 인정될 수 있다.
처분성과 공정력
유상매입부관이 부가되는 경우 도시정비법의 규정과 달리 무상양도의 범위를 제
한하는 것이 일반적이다. 이처럼 유상매입의 부관이 법률의 규정에 반하여 발급된
경우 이를 처분으로 보고 공정력을 인정할 것인지 하는 문제가 존재한다. 현재 진
행 중인 소송이 모두 무상양도를 부인하거나 제한하는 유상매입부관에 대한 소송
이라는 점에서 이에 대한 대답은 중요한 의미가 있다.
이러한 부관은 (그것의 적법여부와 무관하게) 국민의 권리와 의무를 변동시키는
효력을 갖기 때문에 행정소송법상 처분의 징표를 갖는다. 판례도 일관되게 무상양
도의 범위를 제한하는 유상매입부관의 처분성을 인정하고，본안판단까지 나아가고
있다. 그러나 유상매입부관의 처분성을 인정해서 취소소송을 허용하는 것은 취소되
지 않은 부관의 공정력을 인정하는 결론을 수반한다. 따라서 무상양도의 범위를 제
한하는 유상매입의 부관이 발급된 이후 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생했다
면，부관에 대해 다툴 수 있는 길은 봉쇄된다. 그렇기 때문에 유상매입부관의 불가
쟁력이 발생한 이후에 무상양도를 신청하는 방식으로 공정력을 우회하는 방법은
허용될 수 없다. 판례도 동일한 이유로 무상양도신청에 대한 거부처분의 취소를 구
하는 소를 각하하였다.36)
36) “제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 개별 법규에서 그 변
경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계 법령의 해석상 그러한 신청권이 인정될
수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권이 있
21페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 I 金鍾甫 • 尹智恩 163
무효인 부관
다만 이와 같은 부관의 하자를 심사함에 있어 하자의 중대성과 명백성이 보다
너그럽게 인정될 여지가 있다. 무상양도의 범위를 제한하는 부관으로 인해 사업비
용이 달라지고，그것이 사업의 성패를 좌우할 수 있다는 점에서 하자의 중대성이
인정될 수 있고, 더 나아가 그러한 유상매입부관의 내용이 도시정비법이나 사업시
행계획과 일치하지 않는다는 점에서 하자가 객관적으로 명백할 수 있기 때문이다.
만일 이러한 유상매입부관의 하자가 단순위법을 넘어 무효로 판단되는 경우라면，
무효확인소송으로 권리를 구제받거나 또는 부관이 존재하지 않는 경우의 권리구제
수단을 동원하면 될 것이다.
3) 당사자소송
당사자소송
부관이 존재하지 않는 것은 행정청이 무상양도의 범위와 유상매입부분의 가액에
대한 I차적 판단권을 행사하지 않았음을 의미한다. 그러나 이 경우에도 개발사업의
취지와 무상양도규정의 해석을 통해 행정청이 폐지되는 정비기반시설의 소유권을
이전해주어야 할 법적 의무를 진다는 점에는 차이가 없다. 따라서 사업시행자는 행
정청에게 폐지되는 정비기반시설 부지의 소유권을 이전해 줄 것을 청구할 수 있다.
행정청의 1차적 판단권과 당사자소송
다만 국토계획법상 공공시설의 경우에는 무상양도의 범위에 대해 행정청의 1차
적 판단권을 주고 있다. 그러나 행정청이 사업시행인가 이후 일정한 시점까지 그
판단권을 행사하고 있지 않다면 이에 대해 법원이 전면적으로 심사할 수 있다고
해석해도 큰 무리는 아닐 것이다.
국토계획법상 무상양도와 달리 도시정비법상 무상양도는 행정청의 1차적 판단권
에서 상대적으로 자유롭다. 무상양도의 범위가 법률규정에 의해 확정되어 있기 때
문이다. 따라서 행정청의 처분을 기다릴 것 없이 행정청을 상대로 소유권이전등기
청구소송을 제기할 수 있다. 이러한 당사자소송에서 법원은 도시정비법의 규정을
기준으로 무상양도의 범위를 확인하고 유상매입부분의 가액을 결정하게 된다.
다 할 수 없다 .....중략..... 원고들에게 이 사건 토지에 관한 무상양도신청권이 인정됨
을 전제로 이 사건 통지가 거부처분에 해당한다는 원고들의 상고이유 주장은 독자적인
견해에 불과한 것으로 받아들일 수 없다.’’ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결.
22페이지
164 中失法學 저19집 저나호
거부처분취소소송의 한계
이론적으로는 부관이 존재하지 않는 경우 사업시행자에게 무상양도를 신청하고，
그에 대한 거부처분을 다투게 하는 방법도 고려해 볼 수 있는 하나의 가능성이다.
그러나 거분처분에 대한 취소소송은 종국적이지 않다는 점에서 무상양도에 관한
분쟁을 해결하는 수단으로는 미흡하다는 단점이 있다. 거부처분에 대한 취소소송에
서 승소하더라도 （거부처분의 위법성만 인정될 뿐） 무상양도의 범위와 유상매입부
분의 가액은 여전히 확정되지 않기 때문이다.
보충적 의미의 당사자소송
이 외에도 무상양도의 범위와 가액을 확정하는 형태의 부관취소소송에서 사업시
행자가 승소하여 부관이 취소된 경우나 무효인 경우에는 보충적으로 당사자소송의
제기가 가능해진다.
V. 결론
- 공공시설과 정비기반시설 개념의 기능
공공시설이나 정비기반시설은 주거생활을 비롯한 각종의 활동을 영위하기 위해
반드시 존재해야 하는 시설로, 일정한 비율로 이미 설치되어 있다. 또한 기존의 공
공시설 등을 포함하여 일정한 지역 전체를 대상으로 진행되는 개발사업의 특성상
불가피하게 기존의 공공시설 등은 폐지되고，폐지되는 시설을 대체하여 새로운 시
설들이 설치된다. 이때 폐지되는 공공시설 등과 새롭게 설치되는 공공시설 등의 상
호대응관계와 소유권 변동을 규율하기 위해 공공시설 등의 개념이 정해지고，그에
따른 ‘법작 효과’가 규율된다.
- 폐지되는 정비기반시설의 불가분성
폐지되는 정비기반시설은 유상，무상을 불문하고 불가분적 일체로 평가되어야 한다.
23페이지
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 165
- 무상양도의 범위
폐지되는 공공시설은 무상양도의 범위를 행정청이 1차적으로 판단하지만，도시정
비사업에 의해 폐지되는 정비기반시설은 무상양도의 범위가 법률로 정해지고 행정
청이 이에 기속된다. 이에 따라 정비기반시설의 무상양도의 범위는 기능대체성，공
중의 이용가능성 등에 의해 영향 받지 않는다는 것이 최근 대법원의 입장이며，이
는 지지되어야 한다.
- 취소소송과 당사자소송
무상양도의 범위 및 유상매입부분의 가액을 부관으로 부가하는 경우라면 그 처
분성이 인정되어 취소소송의 대상이 된다. 그러나 행정청이 별도의 부담을 붙이지
않은 경우라면 폐지되는 정비기반시설 전체에 대한 당사자소송으로 분쟁이 해결되
어야 한다.
주제어: 공공시설(public facilities), 정비기반시설(infrastructure in Urban and Living
Environment Improvement Act), 무상양도(gratuitous conveyance), 취소소송
(withdrawal litigation), 당사자소송(litigati야! between parties)
24페이지
166 中失法學 제9집 제2호
참고문헌
I.국내문헌
김동희，행정법 1（제13판），박영사，2007
김종보，건축행정법 제3판，학우，2005
김종보 • 전연규，새로운 재건축 • 재개발 이야기，도시개발연구포럼，2006
김철용，행정법 1（제9판），박영사，2006
박윤흔，최신 행정법강의（上），박영사, 2005
25페이지
Abstract
整備基盤施設의 無償讓渡 / 金鍾甫 • 尹智恩 167
The gratuitous conveyance of infrastructure in Urban and Living Environment Improvement Act.
Kim, Jong-Bo • Yoon, Ji-Eun
Infrastructure such as roads and parks is built for the public use. It's considered that
it has been in existence, but in the process of building, there are complex legal
problems.
In Act on Planning and Use of National Territory, It's called public facilities that are
built singly or included in development The public facilities which are built in course
of development belong to the administration. In a response to that, developer has to
acquire the ownership of abolished public facilities.
As the gratuitous conveyance of public facilities is regulated by Act on Planning and
Use of National Territory, there are special provision for that of infrastructure in Urban
and Living Environment Improvement Act. The infrastructure in Urban and Living
Environment Improvement Act and public facilities are similar both used by public but
the difference is infrastructure in Urban and Living Environment Improvement Act is
fewer than public facilities. And unlike Act on Planning and Use of National Territory
which there is judgment on range of the gratuitous conveyance, in Urban and Living
Environment Improvement Act it*s decided by provision. So ordinarily in development
plan the range of gratuitous conveyance and the price of the rest are determined.
If there is collateral conditions that developer should acquire part of abolished public
facilities gratuitously and the rest onerously, he can sue for a cancel of the conditions.
26페이지
168 中失法學 제9집 제2호
But if there are not those conditions or the conditions are inadequate, conflicts between
developer and the administration are hardly resolved.
To solve this problem, the following conclusions could be drawed. Unlike in Act on
Planning and Use of National Territory, in Urban and Living Environment Improvement
Act the range of gratuitous conveyance is fixed by provision and administration is
bound by that. Consequently, alternative use facility and possibility of public use have
no influence on the range of gratuitous conveyance of infrastructure in Urban and
Living Environment Improvement Act
Concerning means of suit, if there is collateral conditions that developer should
acquire part of abolished public facilities gratuitously and the rest onerously, he can sue
for a cancel of the conditions. And if there are not those conditions, the conflict have
to solved by litigation between Parties.