박종희, 윤재왕, 판례의 법형성적 기능과 한계, 2013
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고려대학교법학연구원 고려법학제70호2013년9월
- 191 -
판례의법형성적기능과한계
- 서울행정법원2012.11.01. 선고2011구합20239,
2011구합26770 판결(병합)에대한비판적검토-
1) 박종희․윤재왕*
▶목차◀ Ⅰ. 문제의소재
Ⅱ. 대상판결의진행과정과서울행정법원
의판결의주요내용
-
대상판결의진행과정
-
서울행정법원의판결의주요내용
Ⅲ. 서울행정법원판결의기본관점및그에
대한평가
-
서울행정법원판결의기본관점
-
서울행정법원판결의기본관점에대
한비판적검토
Ⅳ. 법원의법형성적기능의이론적토대와
가능한전제요건및그한계
-
판결의의미와법률구속
-
해석과법형성
-
법형성의한계
Ⅴ. 서울행정법원의법형성작용에대한비
판적검토및사실관계의평가에대한
재검토
- 근로계약당사자이외에노무공급계
약당사자를포함하여노조법상근로
자를파악한법원판단의타당성
- 사안에있어서근기법상근로자해당
성여부에관한판단의재검토
Ⅵ. 맺음말
I. 문제의소재
근로자개념은노동법의핵심적인주요개념중의하나이다. 이에관
해서는비단우리나라뿐만아니라외국에서도오랜논쟁의대상이었다.1)
비교법적관점에서보았을때논의의중심에는두가지중요한전제가자
- 고려대학교법학전문대학원교수 ** 고려대학교법학전문대학원교수 1) 강성태, 누가근로자인가, 2000, 대구대출판부, 9면이하참조.
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192 판례의법형성적기능과한계
리하고있다. 그중하나는근로자개념을파악함에있어이를전체법체
계내의모든근로자의미에통일적으로적용되는표지(혹은징표적요소)
를추출하는관점에서접근할것인지가그것이며, 다른하나는근로자를
판단함에있어이를개념론적관점에서접근․파악할것인지아니면유형
론적관점에서접근․파악할것인지의방법론적인다툼이그것이다.2) 근
로자개념을전체법체계내에서통일적으로파악할것인지의여부는입
법자의사를고려하여입법상태에따라결정될문제이다. 왜냐하면핵심
개념을어떻게규정하고핵심요소를입법내에정할것인지의여부는전
적으로입법자의소관이기때문이다. 또한근로자판단을개념적관점에
서접근․판단한다는것은판단의기초를이루는표지들이고정적이어서
변화하는외부환경적요인을쉽게탄력적으로수용하기어려운단점이
있는반면, 유형론적접근방식을취할경우는외부변화에탄력적으로접
근할수있지만그판단이정형적이지못하고경우에따라서는자의적판
단에노출될가능성이있다.
우리나라의경우헌법과노동관련개별법령에서각각근로자란용어
를사용하고있다. 이중헌법에서는별도의정의규정을두고있지않으나
(헌법제32조제1항, 제33조제1항및제2항), 개별법령에서는각기근로
자개념에대한개별적인정의규정을두고있다. 따라서우리나라에서는
일차적으로근로자개념을각법령에서정하는정의규정의해석론에서출
발해야한다. 그렇지만개별법령에서사용하는근로자의의미와그범주
는헌법에서사용하는근로자의미와범주와의관계를무시하고규정되거
나해석되어질수는없다. 이렇게본다면근로자개념을둘러싼논쟁의
두쟁점에서우리나라의경우는개별법령에서규정하는개별정의규정의
해석에서출발하여야하며, 개별법령에서규정하고있는정의규정은당해
법령의목적과취지에따라상이하게규정될수있는특징을갖는다.3)
2) 박종희, 근로기준법상근로자개념, 노동법학제16호, 2003.6, 76면이하; 강성태, 특수고 용관계와근로기준법상근로자판단, 노동법학제11호, 2000, 35면이하; 유성재, 목적론적 개념형성방법에의한근로자성판단, 법조제53권제2호, 2004, 50면이하참조; 김상호, 비정규직근로자보호를위한기본방향, 안암법학제17호, 2003, 153면이하참조. 3) 김소영, 특수고용관계에있는근로자들의노동법적문제, 사회변동과사법질서(김형배
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박종희․윤재왕 193
그런데근로기준법(이하근기법으로약칭함)상근로자개념을해석함
에있어학계와판례는법령에규정된정의규정에서출발하는외형을갖
추면서도실제적으로는종속성이란별도의핵심요소를창출하고는그종
속성의유무를가지고유형론적으로판단하는구조를취하고있다.4) 1994
년대법원이근기법상근로자개념을판단함에있어유형론적판단의징
표들을정형화한이후부분적으로학계의많은비판을받게되자,5) 2006
년에는학계의비판중일부를수용한새로운판단유형을제시하였다.6)
그리고노동조합및노동관계조정법(이하노조법으로약칭함)상근로
자개념과관련해서는실업자도이에해당하는지가논의의중심을이루었
었고,7) 그밖의노조법상근로자는당연히근기법상근로자들을전제하는
것으로파악하였을뿐, 근로관계당사자가아닌다른계약유형당사자에
게도노조법상근로자지위를인정할것인가하는적극적인논의는거의
없었다.8)
교수정년퇴임기념논문집), 2000, 259면이하, 263면이하; 김재훈, 특수형태근로조사자 에관한법적보호방안, 노동법연구제13호, 2002 하반기, 150면이하; 대법원2004. 02.27. 선고2001두8568 판결참조. 4) 이에대한비판적고찰로는박종희, 근로기준법상근로자개념, 73면이하; 조임영, 근로계약의본질과근로자개념, 노동법연구제15호, 2003. 하반기, 177면이하참조. 5) 이에는큰틀에서인적종속성이아닌경제적종속성의관점에서비판하는입장과 대법원이설시한징표적요소들에대한개별적검토를통한비판등이있었다. 이에 관해서는강성태, 특수고용관계와근로기준법상근로자성판단, 45면이하참조. 6) 대법원1994.12.09. 선고94다22859 판결; 대법원2006.12.07. 선고2004다29736 판결. 7) 임종률, 노동법, 2013, 44면; 김재훈, 특수형태근로종사자에관한법적보호방안, 156면 이하참조. 다만학설중에는근로계약관계당사자가아니라하더라도노동조합에의 가입내지협약자치를할수있는근로자범주에포함되어야하는것으로보는입장도 있다(김형배, 노동법, 2013, 777면). 단체협약은근로자들의집단적취업관계에대하여 근로자들의보호를위한일정한일반기준을설정하는제도이기때문에근로자와해당 사용자사이의관계가반드시근로계약의체결이라는법형식에의하여연결되어있을 필요가없다는이유에서그와같은결론에이르고있으나, 이는항운노조조합원을 염두에둔것으로근로자성에대해서는인정하면서단지조합원과하역회사간의법률 관계가근로관계가아닌다른형식으로성립하고있는경우를염두에두면서전개한 논지로일반화하기에는곤란한점이많다. 8) 최근에들어와서근기법상근로자개념과노조법상근로자개념을분리하고특수형태 근로종사자는이들양법에서의근로자성여부가독립적으로다루어지는것이바람직 하다는견해가제시되기도하였다(도재형, 특수형태근로종사자보호를위한입법․정 책적개선방안, 2013.3.국회입법조사처/복지노동포럼(의원연구단체) 공동세미나발표
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194 판례의법형성적기능과한계
그런데최근하급심이원고의법적지위와관련하여근로기준법상근
로자는아니지만, 노조법상근로자에는해당한다고판단한판결을내렸
다.9) 이는한편에서는근로기준법상근로자개념과노조법상근로자개념
을서로구분하여보는입장이어서형식적인견지에서는문제가없는해
석인것처럼보인다. 특히근기법과노조법상근로자개념을직접대비시
키면서판단한것은아니지만예전에도대법원이노조법상근로자개념을
판단하면서근기법의근로자개념판단과는다른관점에서접근한적이
있었다.10) 그러나이와같은해석이상당한지에대해서는검토가필요하
다. 나아가과연현행법체계내에서근기법상근로자개념과노조법상
근로자개념의내용을달리파악하더라도서울행정법원이취하는바처럼
구분하는것이가능한지에대해서는의문의여지가있다.
이하에서는이런문제의식을전제로대상판결의진행과정을살펴보고
(Ⅱ), 하급심판결에서기초로삼은판단의기본관점을분석․검토하고자
한다(Ⅲ). 특히이부분과관련해서는하급심판결이취한이원적분리취
급이방식이법원이할수있는해석의범주내에해당하는것인지, 그렇
지않고법형성적기능을행사한것인지, 만약후자라면그타당성을어
떠한조건위에서수용할수있을것인지를방법론적관점에서살펴보기
로한다(Ⅳ). 그런다음하급심판결의타당성여부를노동법체계내에서
검토해보기로한다(Ⅴ).
자료집, 11면이하). 이견해는이하에서검토할서울행정법원의입장과같다. 9) 서울행정법원2012.11.01. 선고2011구합20239, 2011구합26770 판결(병합). 10) 대법원2004.02.27. 선고2001두8568 판결(동판결에서대법원은원심판시내용을원용 하면서“… 근기법은현실적으로근로를제공하는자에대하여국가의관리․감독에 의한직접적인보호의필요성이있는가라는관점에서개별적노사관계를규율할목적 으로제정된것임에반하여, 노조법은노무공급자들사이의단결권등을보장해줄 필요성이있는가라는관점에서집단적노사관계를규율할목적으로제정된것으로 그입법목적에따라근로자의개념이상이하게정의하고있는점… 등을근거로 노조법…에서말하는근로자에는특정한사용자에게고용되어현실적으로취업하고 있는자뿐만아니라일시적으로실업상태에있는자나구직중인자도노동3권을보장 할필요성이있는한그범위에포함”되는것으로판단하였다).
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박종희․윤재왕 195
Ⅱ. 대상판결의진행과정과서울행정법원의판결의주요내용
- 대상판결의진행과정
1) 사안의개요
학습지교사로근무하던원고들은2000.11.20.에설립신고증을교부받
은전국학습지산업노동조합에가입․활동하여오던자이며, 그중일부는
1999.11.9.에○○교육교사노동조합으로설립하고설립신고증을교부받아
오던중위학습지산업노동조합이결성되자○○교육지부로변경한지부
에소속된자들이다. 이들은학습지교육상담교사로업무를수행하면서1
년단위로위탁사업계약을반복하여체결해왔다. 그리고○○교육지부는
회사와1999년부터2006년까지수차례단체협약을체결하여왔다. 그러던
중2007년○○교육지부가회사와‘2007년단체협약’을체결하였는데, 위
협약내에는최근3개월동안의회원가입률에따라지급률을높이는것으
로수수료율을변경하는내용이포함되었다. 동협약을시행하자이전달
과유사하게근무한일부학습지교사의경우새로운실적창출이되지않
자임금이삭감되는결과가초래되면서조합원들이체결된단체협약에반
발하게되고, 이에집행부는사퇴하기에이르렀다. 새로이구성된집행부
가새로운단체교섭을요구하자회사는이에불응하였고, 지부측에서는
그후이를요구하는집회를지속적으로개최하였다. 2008.10.31.에회사는
단체협약의해지를통지하고그이후로도교섭요구에계속불응하였다.
집회를계속하던과정에원고들은명예훼손과관련하여가처분을, 그리고
회사의다른직원들에대한폭행을이유로유죄판결을받았다. 이러던중
회사는원고들에대해2010.9.-10, 사이에위탁사업계약서에기재된해지
일자에따라위탁사업종료를통지하였다. 그런후에회사는2010.10.경부
터원고들과수차례면담하면서학습지노조에가입하여운영비를계속납
부하는경우에는위탁사업만료시재계약을하지않겠다고통보하였으나
그럼에도불구하고원고들은학습지노조에서탈퇴하고그회비납부를중
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196 판례의법형성적기능과한계
지하겠다는의사를밝히지않았다.
원고들은2011.1.18. 서울지방노동위원회에부당해고및부당노동행위
구제신청을하였다.
2) 당사자의주장내용
원고들은자신들이형식적으로는위탁사업계약을체결하였지만실질
적으로는회사의지휘․감독을받으면서학습지상담교사로서의업무를
수행하여왔기때문에근기법상근로자에해당하고, 따라서다른정당한
이유가없는상태에서자신들과의계약관계를일방적으로종료한것은부
당해고에해당한다고주장한다. 아울러노조탈퇴를종용하면서이를이
유로계약해지한것은불이익처분에해당하며, 노동조합을와해시키기
위한목적에서이루어진것이어서부당한지배․개입에해당한다고주장
하였다.
이에대해회사측은원고들은개인소득자로근기법상근로자가아니
어서자신들이부당해고의당사자로서적격이없으며, 원고들이가입한
노동조합또한근로자성이부인되는학습지교사들을조합원으로하여조
직된단체이어서노조법상노동조합에해당하지않으며, 그에따라부당
노동행위구제신청당사자의지위도갖지않는다고주장하였다.
3) 서울지방노동위원회및중앙노동위원회의판단
a) 부당해고와관련하여서울지방노동위원회는, ①신청인(원고)들이
지급받는것은업무실적에따른수수료일뿐이며이를기본급이나수당
등근로의제공에대한대상적성격의금원을지급받는것으로볼수없
는점, ②취업규칙등의적용을받는근로자들과달리출·퇴근이나업무
수행시간을자유롭게정할수있는점, ③학습지교사의업무태만, 비위행
위에대해서징계등제재를할수단이마련되어있지않은점, ④신청
인(원고)들은업무위탁계약서를작성하고근로소득세가아닌사업소득세
를납부하며지역의료보험에가입되어있는점, ⑤회사가신청인(원고)들
이수행하는업무에어느정도관여하고있다하더라도이는이사건회
사의대외적이미지와고객확보및유지를위한필요최소한도에그치는
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박종희․윤재왕 197
것으로볼수있는점, ⑥2007년단체협약의내용도사용종속관계에있
는근로자의지위가아닌업무수탁을전제로하는규정이대부분인점
등을종합적으로고려할때이사건신청인들을피신청인과의사용종속
관계하에서근로를제공한근로기준법상근로자로인정하기는어렵다고
판단하였다.
이에신청인들은불복하여중노위에재심신천을하였다. 재심판정에
서중앙노동위원회는①개인별수금실적에따라수수료를지급받을뿐
기본급등고정급이정해져있지아니한점, ②출퇴근이나업무수행시간
에관해정해짐이없는점, ③위탁업무의수행과정에서구체적이고직접
적인지휘․감독을받고있지아니한점, ④회사의일반직원은취업규칙
의적용을받고있음에반하여원고들은위탁계약서내용을적용받고있
는점등을기초로사용종속관계에서임금을목적으로근로를제공한근
기법상근로자로볼수없다고판단하였다.
이에원고학습지교사들은중노위재심판정에불복하여행정소송을
제기하였다.
b) 부당노동행위와관련하여서울지방노동위원회는, 본사건의노동
조합이노조법상행정관청에신고되어있기는하지만노조법상노동조합
은근로자를가입대상으로하고근로자가아닌자의가입을허용하는경
우는노동조합으로보지않고있어결국근로자가아닌자를조직대상으
로하는이사건노동조합은노조법상근로자들로구성된적법한노동조
합으로보기어렵기때문에부당노동행위구제신청을제기할적격이없다
고판단하였다.
이에대한재심판정에서중앙노동위원회는, 학습지교사인신청인(원
고)들이받는수수료를임금으로보기어려운이들을사용자와사용종속
관계하에서임금을목적으로근로를제공하는노조법상근로자로볼수
없는점, 이사건노동조합은이사건학습지교사들로구성되어있거나
이사건근로자들의가입을허용하여노조법제2조제4호라목과예시된
판례에비추어노조법상노동조합에해당한다고보기어려운점을고려
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할때신청인(원고)들과이사건노동조합은부당노동행위구제를신청할
당사자적격이없는것으로판단하였다.
이에원고학습지교사들은중노위재심판정에불복하여행정소송을
제기하였다.
- 서울행정법원의판결의주요내용
a) 먼저부당해고와관련하여서울행정법원은원고학습지교사들을
근기법상근로자로볼수있는지에관하여다음과같이판단하였다. ①2
차에걸친면접과합격자를대상으로실시하는입사실무교육에의참가,
그리고업무에종사할장소가사무국장및단위조직장에의해결정되는
점, ②매주3회지국장이주재하는조회(월요일) 또는능력향상과정교육
(수요일과금요일)에참가하여회사영업방침, 업무지침등을전달받거나
신규교재가출간되는경우신규교재에대한교육등을받았던점, ③
회사의교재를가지고표준화된방식으로회원들을지도하도록업무내용
을정하고있는점, ④지국에는학습지교사들의책상, 의자, 사물함등이
비치되어있고, 학습지교사들은참가인(지국장)과사이에체결한위탁사업
계약에따라겸업을할수없는점, ⑤매월말일회원리스트와회비납
부여부관련자료를제출하고정기적으로회사홈페이지에진도상황및
평가결과, 회비수납상황등을입력하며, 2~3달에1회정도집필시험을보
며아울러월별회원카드를나누어작성하게하고일부에서는그내용을
확인하고지시를하는점등에비추어보면원고학습지교사들이회사에
상당히종속적인관계에서일정한노무를제공하여온점이인정된다고
보았다.
b) 그러면서도행정법원은①학습지교사들이받는월1회수수료는
업무의내용이나시간과관계없이기존회원의유지및신규회원의모집
등객관적으로나타난위탁업무이행실적에따라그지급액이결정되어
학습지교사상호간에도수수료에큰차이가있을뿐만아니라동일한학
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박종희․윤재왕 199
습지교사가매월지급받는수수료도그실적에따라달라지는점, ②일
반직원과는달리학습지교사들에대하여는위탁계약시약정한업무지침
을적용하여위탁사업계약을종료시킬수있을뿐회사의복무규율을위
반한학습지교사를징계할수없는점, ③원고학습지교사들이위탁업
무를수행하고그보수로소정의수수료를지급받는내용으로서위임계
약의성질이존재하는것으로볼수있는점, ④통상매주3회오전에
출근하여지국장이주재하는조회(월요일) 또는능력향상과정교육(수요일
과금요일)에참가케는하였지만이를준수하지않더라도제재나불이익
을주지않는점, ⑤매주조회또는능력향상과정교육에의참여는위탁
자가위탁업무의원활한수행을위하여독려하는행위로볼여지가있
는점, ⑥위탁업무를수행한후에는수행과정에서이탈할수있고, 업무
수행장소도주로학습지회원의주거등으로되어있는점, ⑦학습지
교사는사업자등록을한후사업소득세를납부하며개별적으로지역의료
보험에임의로가입하고있는점등을감안할때, 학습지교사는회사와
의관계에서어느정도는종속적인지위에서노무를제공하고는있으나
학습지교사들의주된노무인교육상담과학습지도의상대방은학습지회
원이고, 이러한노무는이사건위탁사업계약에따라제공되는것으로서
학습지교사들은그에대하여회사로부터소정의수수료를지급받는다고
볼수있으며, 회사에게직접제공되는일부노무는부수적으로수행되
는것에불과하므로, 원고들이임금을목적으로종속적인관계에서회사
에근로를제공하는근로기준법상의근로자에해당한다고보기어렵다고
판단하였다.
c) 나아가노조법상부당노동행위와관련하여원고학습지교서들이
노조법상근로자에해당하는지여부에관해서는, 근로기준법은‘현실적으
로근로를제공하는자에대하여국가의관리․감독에의한직접적인보
호의필요성이있는가’라는관점에서근로계약에기초한개별적노사관계
를규율할목적으로제정된것인반면에, 노조법은‘노무공급자들사이의
단결권등을보장해줄필요성이있는가’라는관점에서집단적노사관계
10페이지
200 판례의법형성적기능과한계
를규율할목적으로제정된것으로서그입법목적에따라근로자의개념
을상이하게정의하고있다는점과,11) 일시적으로실업상태에있는자나
구직중인자도노동3권을보장할필요성이있는한그범위에포함된다는
점12)을판단의기초로삼았다. 이에따라①회사와학습지회원에게노무
를제공한후회사로부터받는수수료를유일한수입원으로하여생활하
는자이고, 학습지교사들이제공하는‘학습지지도’라는노무제공은학습
지회사의운영에불가결한요소라는점, ②회사는신규학습지교사들을
상대로입사실무교육을실시하고, 사무국장및단위조직장을통하여신규
학습지교사들을특성단위조직에배정한후관리회원을배정하는점, ③
학습지교사는회사가제공하는교재를가지고표준화된방식으로회원들
을지도하도록업무내용을정하고있고, 회사의교재와홈페이지등을통
하여제공하는교육내용및지국장을통하여지시하는내용에따라업무
를수행하고있는점, ④학습지교사들은위탁업무의수행과정에서필요
한책상, 의자등설비를회사로부터제공받아사용하고있고, 제3자를통
하여그업무를대행하게할수없는점, ⑤학습지교사들은매월말일
지국장에게회원리스트와회비납부여부등을확인한자료를제출하고
정기적으로회사의홈페이지에로그인하여, 회원들의진도상황과진단평
가결과및회비수납상황등을입력하며, 2~3달에1회정도집필시험을
치르게하며, 일부지국의경우회원카드를작성케하고지국장이정기적
으로그내용을확인한다음회원들의진도상황등과관련한지시를하고
있는점, ⑥원고인학습지교사가가입한단체가고용노동부로부터설립
신고증을교부받고일정기간동안단체협약을체결하는등고유한활동을
계속해왔으며원고들은이러한노조에조합원가입하여전임자등의활
동을수행해온점등을고려하면원고학습지교사들은자신들의노무제
공의대가인수수료만으로생활하면서업무수행의과정에있어서상당한
정도의참가인의지휘·감독을받는사람들로서노조법제2조제1호에서정
한‘기타이에준하는수입에의하여생활하는자’에해당한다고봄이타
11) 대법원2004.2.27. 선고2001두8568 판결. 12) 대법원2004.2.27. 선고2001두8568 판결참조.
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박종희․윤재왕 201
당하고, 대등한교섭력의확보를통한노동자보호라는노조법의입법취
지를고려할때참가인의사업에편입되어조직적·경제적종속성이안정
되는학습지교사들에게비록근로기준법상의근로자성이인정되지않더라
도노조법상근로자성을인정할필요성이있다고판단하였다.
이를토대로원고학습지교사들이부당노동행위구제신청주체가될
수있음을인정하고, 그에따라부당노동행위중 제81조제1호및제4호
의불이익취급과지배개입에해당하는것으로판단하였다.
Ⅲ. 서울행정법원판결의기본관점및그에대한평가
- 서울행정법원판결의기본관점
a) 위사안의원고학습지교사에대해노동위원회에서는근기법상근
로자및노조법상근로자에해당하지않는것으로판단하였지만, 서울행
정법원은근기법상근로자는아니라하더라도노조법상근로자에는해당
하는것으로판단하면서결론을달리하였다. 노동위원회가취한기본입
장은근기법상근로자와노조법상근로자는동일한개념적기초위에서
있음을전제로하였다. 즉실업자의경우를제외하고는현재취업활동을
하고있는자중에는근기법상근로자(근로계약체결당사자)에해당하는
경우에만노조법상근로자개념에도해당하는것으로본것이다. 이에반
해서울행정법원은근기법상근로자에포함되지않는도급또는위임계약
의당사자인취업활동자라하더라도계약상대방의사업에편입되어계약
의무를이행하는가운데조직적·경제적종속성이인정되는경우에는노조
법제2조제1호에서정한‘기타이에준하는수입에의하여생활하는자’
에해당하는것으로보았다. 이에대한논거로는①근기법과노조법은
그입법목적에따라근로자의개념을상이하게정의하고있다는점, ②
노조법상의근로자(‘직업의종류를불문하고임금·급료기타이에준하는
수입에의하여생활하는자’)는근기법상의근로자(‘직업의종류와관계없
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202 판례의법형성적기능과한계
이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자’)보다넓은개
념으로서특정기업에대한귀속을전제로하지아니하고, ‘고용이외의
계약유형’에의한노무공급자까지도포섭할수있다고보이는점(대법원
1993.5.25. 선고90누1731 판결참조), ③근기법상의근로자에해당하는지
여부는근로자가‘사업또는사업장’에‘임금을목적’으로‘종속적인관계’
에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하지만,
노조법상의근로자에해당하는지여부는반드시위와동일한기준으로판
단하여야하는것은아니고, ‘노무를공급받는자에의하여노무공급계약
의내용이일방적으로결정되었는지여부’, ‘노무를공급하는근로자가노
무를공급받는자의사업에불가결한요소로편입되었는지여부’ 등을주
된평가요소로고려하여근로자와노무를공급받는자사이에‘사용종속
관계’가인정되는지여부에따라이를판단할수있다고보이는점. ④현
대사회의복잡성에따라업무의개별화와특수화가추진되면서특정사업
주의사업이나사업장과관련하여자신의일정한용역을제공하고, 그에
대한대가를수령하는1인사업주내지특수형태근로자가나타나게되었
는데, 경제적약자인이러한노무공급자들에게도위에서언급한주된평
가요소를고려하여일정한경우집단적으로단결하여노무를제공받는자
와대등한위치에서노무제공의조건등을협상할수있도록하는것이
헌법제33조의취지에도부합하는것으로보이는점등을들었다. 즉헌
법제33조의노동3권주체인근로자범주에는근로계약당사자뿐만아니
라그이외의다른노무공급계약당사자들도포함되는것으로해석한것
이다.
이를노동위원회가판단한결과와대비하여차이점을정리하면근기
법상근로자의개념범주보다노조법상근로자개념범주가더넓은것은
분명하지만그것이양적인차이에불과한것인지, 아니면질적인차이까
지도포함한것인지가문제의쟁점이다. 이를위해서는기본적으로헌법
제33조의구조와체계그리고동조항이전체헌법내에서가지는의미와
기능에대한검토가필요하다.
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박종희․윤재왕 203
- 서울행정법원판결의기본관점에대한비판적검토
a) 우리나라경제질서는자본주의시장경제질서를근간으로하면서
일정한조건하에서시장경제에대한국가의개입을허용하는체제를취
하고있다. 이같은시장주의경제질서는기본권편에규정된사회구성원
상호간의일상적인활동영역은국가의통제나개입없이자율적으로형성
하는영역으로설정되었다는것을의미함과동시에, 이러한사회적영역
에서의일상적인활동또한그기초가기본권에연유하는것임을확인하
는것이다. 이러한시장경제질서는시장에참여하는자의판단과결정을
존중하여자율적으로작동되는것을기본으로한다. 그런데이같은자율
적인판단과결정의토대는경제활동주체간의대등성이다. 이러한대등
한당사자간에자율적인거래가바로사적자치인것이다. 그러나현실의
시장은이러한사적자치의기초를이루는대등성전제가갖추어지지못
한경우가있다. 이를수정하여대등한관계로회복하게하는한도에서
국가는적정한수준에서의시장개입이가능한것이다. 그런데국가의시
장개입은두영역으로구분하여살펴볼수있는데, 그중하나가바로
노동시장인것이다. 당사간의대등성이확보유지되지못하는노동시장에
서의자본과노동의관계를국가의개입이전에당사자에게스스로조
절․규율할수있는기회를갖도록한것이노동기본권을보장하게된연
유인것이다. 즉최저근로조건의법정화를통한생존권보장을바탕으로
국가의개입대신보장된집단적자치의틀에서적정한근로조건을자율
적으로도출할수있도록보장하는것이다. 이를규율하는법영역을노동
법이라칭한다. 이와는달리다른시장영역에서는이같은집단적자율조
정기능을헌법이담보해주고있지않다. 이영역에는시장원리의전제
조건이유지되지않은한, 국가의직접적인개입이바로작동하게된다.
불공정한거래에대한규제, 독과점에대한규제등을통해거래당사자
간에대등한자율관계가실질적으로작동될수있도록하며, 이러한규율
영역을경제법이라부른다.13)
13) 이때경제법이란기능설의관점에서“국민경제전체를정당하게질서지우기위한
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204 판례의법형성적기능과한계
서울행정법원이판단기초로삼고있는것은비단근로계약뿐만아니
라노무공급관계에놓여진다른법률관계의경우도그것이종속적인관계
에놓여지는한집단적자치영역법리가적용된다는것이다. 여기서관건
이되는것은과연우리노조법이헌법이설정한집단적자치원리가지
배하는대상에근로계약이외의노무공급계약유형도포함하는것으로입
법되었는지의여부이다. 헌법에서는근로자개념을스스로정의한바가
없다. 그리고노동기본권이적용되는대상에대해서도명시한바가없다.
단지이를구체화시키는것은입법자의몫이다. 그렇기때문에입법자는
한편에서는노동기본권의취지에따라집단적자치를구현할수있는구
체적인틀을만들입법형성의무를부담함과동시에그것이헌법의취지에
반하지않도록해야하는입법형성의무를동시에부담하는것이다.14) 만
약입법자가노조법을제정하면서그대상과적용범주를일정한범주에
한정하였다면노조법의해석도그러한입법자의입법의도에따라야한다.
만약해석을입법자의입법의도를뛰어넘어해석하는것은사법부본연
의역할과기능을넘어서는것이다.
b) 헌법상노동기본권은제32조와제33조두개의조문이다. 이들규
정들은상호보완관계를통해전체적인노동법체계를형성하는것으로이
해할수있다. 즉제32조제3항은시장경제질서를전제로노동시장에참
가하는당사자들이합의하는최저근로조건을법정화하여보호하려는것
이다. 이를근거로제정된법률들이근로기준법을위시한개별적근로관
계법이다. 헌법제33조는개별적근로관계법에의해보장되는최저근로조
건을바탕으로대등한당사자지위의회복을통해적정한근로조건의형
성을가능케하는집단적자치시스템을보장한것이다. 그러므로전체
노동법체계는개별적근로관계법과집단적노사관계법양자가일체를이
법규범과법제도의총체”라는의미로사용하고자한다. 경제법이란용례의의미와 그적절성에관해서는이기수․유진희, 경제법, 2012, 7면이하; 정호열, 경제법, 2012, 8면이하참조. 14) 헌재1998.02.27, 94헌바13․26, 95헌바44(병합) 참조.
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박종희․윤재왕 205
루면서구성하는것으로이해함이상당하다.
그렇다면예컨대근기법과노조법에서규정하고있는각각의근로자
개념은헌법제32조와헌법제33조에서규정하고있는근로자의미와어
떤관계에있는것인가? 헌법은실정법률의상위에존재하면서실정법
률의정당성기초를제공하는관계에선다. 이러한상위헌법과하위법
률이라는도식관계를전제한다면, 비록근로자라는동일한표현을사용하
였지만헌법상근로자의의미에포섭되는외연은하위법률에서규정하고
포섭하는근로자의외연보다적어도같거나크다는것이논리적으로당연
히인정될수있을것이다.15)
그리고헌법제32조는제1항에서근로의권리, 근로자의고용증진과
적정임금의보장등의표현을사용하고있으며, 제2항에서는근로의의무
를, 제3항에서는근로조건의기준을, 제4항에서는여자의근로가고용, 임
금및근로조건에있어서부당한차별을받지않을것을특별히규정하고
있다. 그리고제33조제1항은근로조건향상이라는목적을위하여근로자
에게노동3권을보장함을규정하고있다. 이렇게본다면헌법제32조와
제33조의근로자는‘근로’, ‘고용’, ‘임금’, ‘근로조건’ 등과같은본질적요소
들을내포하는범주를예정하고있음을알수있다. 특히이중에서근로
자의고용증진이란표현과, 근로조건의향상이란표현에서는현재고용된
자에한정한의미로서가아니라고용을전제로하는전체근로자집단의
의미를, 그리고근로함에있어서의조건으로는가장전형적인것이임금
을상정하고있는것으로볼수있다. 그렇다면헌법은노동기본권에서
15) 노동3권주체인근로자의의미에관하여우리의헌법재판소가뚜렷이판단한바는 아직없다. 다만사립학교교원들의노동3권주체성에관한판단(헌재1991.07.22. 89헌가106)에서나타나있는소수견해중에는이와관련한언급들이있다. 즉한입장 은“우리헌법은근로3권의향유주체를‘근로자’로명시하고있는데다른기본권이 대부분‘모든국민’을그향유주체로하고있는점과대비해볼때적어도그범위가 ‘모든국민’보다좁은것이명백하지만적극적으로그개념정의를하고있지는않기 때문에헌법의위임을받은하위법률에의거하여그개념을파악할수밖에없는것”으 로보아야한다고하면서근로기준법등을함께고려하여근로자에해당하기위해서 는적어도“근로를제공”할것을본질적인요소로제시하고있다(김양균재판관의 견해).
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206 판례의법형성적기능과한계
근로자란적어도자신의노동력제공을통해생계의원천인수입을획득
하는직업활동을하고있거나하려는자를의미하는것으로볼수있다.
이를다시말하면근로의의사를가진집단전체를상정한것으로볼수
있다. 이러한근로자범주에는연혁적으로보더라도근로계약관계를형성
하는혹은하고자하는근로자를대상으로규정된것으로봄이상당하다.
이러한헌법상근로자개념을이어받아입법자는근기법과노조법에서각
각근로자개념을정의한것이다.
c) 우리나라헌법을제정할당시심의과정에서제17조와제18조(현
재의제32조와제33조에상응하는규정)의취지에대해“제17조에서는
… 근로조건에관해서는기업자와근로자간의자유로운고용계약에맡
기어버리지아니하고국가의법률로써근로조건의기준을정해서근로
자를보호하는그런체계를취한것이올시다. … 제18조에는… 근로자
는고용계약으로들어갈때에다만개인으로서기업으로서기업자와계
약을할뿐만아니라단체를만들어서단체교섭을할수있으며그단체
교섭으로써근로자의지위를보호할수있게된것이올시다”로설명한
기록이있다.16) 이에의하면분명헌법상근로자란고용계약의당사자를
전제한것임을알수있으며, 고용계약관계인근로조건에대해보호입법
을통한보호와더불어집단적인대등성을통한적정근로조건의확보를
보장하는형태로노동기본권을도입한것으로볼수있다.17) 이를기초
16) 헌법제정회의록, 103～104쪽(이흥재, 노동법의제정과전진한의역할, 서울대학교출 판문화원, 2010, 49면에서재인용) 17) 다만같은회의록에서헌법제18조에대한심의과정에서근로자에는농민들도포함되 는지에대한질문에대해유진오당시전문위원은“이18조의‘근로’라는말은도회의 노동자를상대로쓴것”이라고하면서“농민이라하더라도농민조합을만든다든지 하는권리는역시제18조에의해서보장”된다고답변한것이외에는별다른논의가 없었던것으로나타나는바(이흥재, 위의책, 68-72면), 농민도포함된다는답변에 대해당사자와당시국회의원모두가이에대해이의를제기하지않았다는점과더불 어기본권주체를인민으로할것인지국민으로할것인지에대해서는격론을벌였지 만근로자라는용어에대해서는별다른이의를제기하지않았다는점(유성재․강성 태․조성혜․이정, 노동법60년사연구, 고용노동부정책연구보고서, 2012, 23면각주 28)을어떻게판단․평가해야할것인지의어려움이남는다.
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박종희․윤재왕 207
로근기법과노조법이만들어졌으며, 근기법이제2조제4항에서근로계
약의정의를두어제1호의근로자를근로계약당사자임을전제로, 노조
법제2조는제1호에서근로자개념만두고있을뿐이를근로계약당사
자로서근로자임을분명하게제시하고있지는않지만근기법을통해보
호받는최저근로조건을바탕으로자신들의적정한근로조건으로의유지
또는개선을도모하도록협약자치시스템을구제적입법으로형성한것이
다.18) 그럼에도불구하고근로계약당사자가아닌다른노무공급계약당사
자를노조법상근로자범주에포함하여해석하는것은이러한헌법제정시
전제하였던의사및이에기초하여제정한노조법제정의입법자의사를
뛰어넘는해석이된다.
d) 이런관점에설경우사회적약자를근로자란관념으로설정하고
이들에게노동법을적용하겠다는것이아니라, 근로관계를형성하는당
사자를근로자로표현하고이들이형성하는법률관계에대해보호하려고
제정한것이노동관계법인것이다. 그렇기때문에근로계약관계당사자
를전제로노동관계법이제정되었으며, 이들범주이외의다른계약관계
당사자에게도노동법의보호원리를적용케할것인가는해석의문제가
아니라헌법적가치를실현하는입법자의의사와결단에달려있는문제
이다. 이는결사권의향유주체를단결권의향유주체와구별하며, 결사권
에는목적의제한이없으나단결권은근로조건의향상이란목적에제한
을두고있다는점에서도그의미성을임의적으로확대해석할수없는
것으로볼수있다. 노조법상근로자개념은분명근기법상근로자개념
정의규정과는구별된다. 그러나서울행정법원이판단하듯이‘그밖의수
입에의해생활하는자’의의미가임금을전제로하는범주와다른제3
의범주를지칭한것으로는볼수없다. 오히려기존의학설에서는이
부분을일시적인실업상태에있는자도노조법상근로자에해당함을밝
18) 물론노동3권의집단적관계에서근로자를근로계약당사자임을연계시키지않고 규정한이유는근로의의사를가지고는있으나일시적인실업상태에처한자도집단 적노사관계활동주체로인정하기위함으로볼수있다.
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208 판례의법형성적기능과한계
히기위한것으로이해하였다.19) 서울행정법원이노조법상근로자판단
에는‘고용이외의계약유형’에의한노무공급자까지도포섭할수있다
고하면서대법원판결을원용하였지만, 대법원은노조법상근로자를타
인과의사용종속관계하에서노무에종사하고그대가로임금등을받아
생활하는자를말하며타인과의사용종속관계에있는한당해노무공급
계약의형태가고용, 도급, 위임, 무명계약등어느형태이든상관없다고
판단한것은, 근기법상근로자개념을판단함에있어형식이민법상의
고용계약인지또는도급계약인지에관계없이그실질에있어종속적인
관계에서근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 이때의종
속적인관계판단요소로여러가지를제시하면서종합적고려를설시한
것과하등다를바가없다. 사용종속관계가인정된다면이는실질에있
어근로계약관계로파악하여야한다는기본입장을표현한것에다름아
닌것이다. 그러므로서울행정법원은근로계약관계가아닌다른계약관
계에서도사용종속관계가인정된다고보는것인지, 근기법에서는형식에
도불구하고실질을가지고판단하겠다는기본관점이왜노조법에서는
실질이아닌형식에따라판단해야한다는것인지에대한충분한논거를
설정하지않고판단한것이다. 이점에서서울행정법원은원용한대법원
판결을잘못이해한것이다.
e) 비교법적관점에서근로계약이정립되는연혁과정을살펴볼경우,
근로계약(혹은고용계약)이독자적인전형계약으로의모습을갖추기시작
한것은근대산업혁명이후임노동자계층이대량으로발생된이후의일
이다. 그이전까지는고용계약은전형적인계약유형으로다루어지지않고
19) 김치선, 노동법강의, 1986, 292면; 심태식, 노동법개론, 1981, 137면; 박상필, 한국노동 법, 1989, 395면. 노조법상근로자에는실업자도포함되는것으로이해해야함에따라 사용종속성이요건에서배제되어야한다는주장이있을수있다{菅野和夫(이정역), 日本勞動法, 2007, 466면이하참조}. 그러나노조법에서의종속성표지를현재종속적 관계를형성하고있어야함을의미하는것이아니라향후에도종속적인관계에서 임금을목적으로하는직업활동을할것을예정하는추상적인관점에서의종속성을 의미하는것으로이해할수있다.
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박종희․윤재왕 209
임대차내지용익임대차또는매매의관념을빌어규율되었다.20) 그러나
사회적으로보호가필요한임노동자계층이확산되면서별도의전형계약유
형으로고용계약이도입되었고, 고용계약과별도의근로계약이란계약유
형도논의되면서양자를이분적으로구분하는입법방식21)과양자를근로
계약으로통합하는입법방식22)의두가지형태로발전하였다. 그러나전
자의입법방식을취하더라도근로계약은고용계약의일부분을이루는것
뿐이며, 이러한고용계약은다른도급이나위임계약과는구분되는별개의
전형계약으로자리잡고있다. 그리고근로자란용어는고용계약혹은근
로계약체결일방당사자를의미하는것으로정착되었다.
f) 이상의내용을종합하면노동관계법은헌법상노동기본권보장취
지를존중하여그와합치되는관점에서제정되어야하며, 관련규정의해
석도이러한취지에따라행해져야한다. 헌법규정의표현방식과헌법제
정당시의심의과정등을고려하면근로계약당사자(또는현재실업중에
있는자로서잠재적당사자)를노동기본권향유주체인근로자로상정하였
으며, 실정법률인노조법에서도이같은내용에따라근로자개념이해
석․적용되는것으로봄이상당하다.
그렇다면서울행정법원이취한해석은이러한관점과어긋나는것으
로평가된다. 이를어떻게이해하고평가하여야하는가? 해석의관점을
넘어선다면이를법형성적기능의일환으로이해하여야하는가하는의문
들이제기된다. 이를위해우선법원의법형성적기능과그한계에대한
일반이론적검토와서울행정법원판단에대한구체적이고종합적인평가
를각각항을바꾸어살펴보기로한다.
20) 박종희, 근로기준법상근로자개념, 86면이하참조. 21) 이는주로독일과오스트리아의입법방식이라할수있다. 22) 이는프랑스, 이태리, 네델란드등에서찾아볼수있다.
20페이지
210 판례의법형성적기능과한계
Ⅳ. 법원의법형성적기능의이론적토대와가능한전제요건
및그한계
- 판결의의미와법률구속
민주적헌법국가의권력분립원칙에따르면입법은법률을제정하고,
사법은법률을구체적사례에적용하는기능적분할을당연한전제로받
아들여야한다. 즉, 법을창조하는것은전적으로입법의몫이고, 사법은
법을창조하는것이아니라, 법을적용하기만해야한다는사실은법치국
가의상식에속한다. 그러나이상식은현실적으로완벽하게관철되기어
렵다. 무엇보다언어를매개로구성된법률은언어그자체가안고있는
불확실성때문에구체적사례에봉착하여법적용자의해석과정을거칠때
에만비로소그의미를확인할수있다.23) 따라서법적용자인법관은언
어기호의의미를펼쳐내는해석을통해자신이판결해야할구체적사례
에 법률을적용할것인지를판단해야하는과제를담당하고, 이점에서
추상적일반성을특징으로하는법률을구체적이고개별적인사안에연결
시키는창조적, 생산적작업은법관에의한법발견활동의필수적요소가
된다. 다른한편현대사회의복잡성이증대하면서법률을제정할당시입
법자가전혀예상하지못한생활사실이법관의구체적결정의대상이되
는경우가증대하면서, 법관이법률에기초하여법을발견할수없는상
황이빈번해진다. ‘재판거부금지’라는명령하에있는법관으로서는이러
한상황에서도결정을내리지않을수없지만, 법률이구체적사례에대
해대답하고있지않는경우(이른바법률의흠결) 과연무엇을기준으로
결정을내리고또한결정의근거를어떤식으로제시할것인지의문제는
현대의모든법체계가겪고있는숙명에해당한다. 다시말해법관의법
률구속이라는헌법적원칙(헌법제103조)의이념과사법부의현실사이에
23) 법적논증의이러한언어구속성및그에따른한계에관해서는U. Neumann, Sprache und juristische Argumentation, in: C. Bäcker/M. Klatt/S. Zucca-Soest, Sprache - Recht - Gesellschaft, 2012, S. 129ff. 참고.
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박종희․윤재왕 211
는어느정도괴리가있을수밖에없다는점을인정하지않을수없다.24)
하지만이러한이념과현실사이의괴리로부터곧바로사법부에게법
률을주재하는지배자의역할을할수있는백지위임장을부여한다는결
론이도출되는것은당연히아니다. 법관의독립이라는또하나의헌법원
칙은법관의자의를보장하는것이아니라, - 역사적, 이론적관점에서-
‘구속을통한독립’이라는역설적관계25) 속에있다. 다시말해법관의독
립은법률에대한구속을통해실현되며, 그구속의정도와한계는다시
법질서내에서정당화과정을거쳐야한다. 즉, 법률구속을통해독립성을
확보하는사법부스스로구속의정도, 범위, 한계를확정하는것은권력분
립원칙에반한다. 그렇기때문에사법부의법률구속또는법률유보의관
철은자기통제(Selbstkontrolle)가아니라타자통제(Fremdkontrolle)의메
커니즘을필요로한다. 이통제메커니즘은크게두가지이론적차원에서
논의할수있다. 첫째, 헌법이론의차원에서법관의판결의한계를확정할
수있다. 이차원은이미앞에서지적한권력분립원칙의구체화와관련된
다. 둘째, 법관과법률사이의관계에관련된방법론적논의의차원에서
법률의해석및해석과구별되는판결활동사이의경계설정을통해판결
의형태를구별하고, 각영역에서준수되어야할방법적규칙에비추어
통제메커니즘을작동시키는방식이다. 물론이두가지차원은상호배타
적인것이아니라, 각차원에서어떠한결론을도출하는가에따라다른
차원의논의의방향도서로달라지는유기적관계에있다. 그렇지만이상
형(Idealtypus)의관점에서볼때에는, 첫번째차원이법관의권한에관
24) 이는오늘날의권력분립이론의공통된견해이다. 법관은‘법률의입’이라는몽테스키 외의유명한표현은역사적배경속에서만이해할수있는특정한정치적이념일 뿐, 이를완벽하게현실로옮겨놓을수없다는점은누구나인정한다. 권력분립이론의 틀속에서사법부의위상과의미에관해서는Ch. Möllers, Die drei Gewalten : Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, europäischer Integration und Internationalisierung, 2008, S. 100f., 136f. 참고. 또한몽테스키외의사법관에 대한이해와관련해서는윤재왕, “법관은법률의입?” - 몽테스키외에대한이해와 오해, 안암법학제30권, 2009, 109면이하참고. 25) 이점을역사적, 헌법이론적, 방법론적관점에서탁월하게분석하고있는D. Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, 1975 참고.
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212 판례의법형성적기능과한계
련된문제가우선이라면, 두번째차원은법관이법률을다루는방법에
관련된문제가우선한다.26) 그렇지만어느차원이든입법과사법의구별
이갖는헌법적, 방법론적의미에집중되어있다는점에서사법에의한
통제가아니라, 사법에대한통제라는상위의인식관심에기초하여궁극
적으로법관의판결의법적정당성에대한논의라는점에서는아무런차
이가없다.
아마이지점에서이논문의대상이되는행정법원의판례가노동법
도그마틱의관점에서볼때, 근기법과노조법상의‘근로자’ 개념을‘해석’
한것이아니라, (헌법을포함한) 법률상의근로자개념을새롭게정립하
여사실상법률을제정하는입법을한것이라는비판적고려와헌법적및
방법론적사법통제메커니즘이서로맞닿게된다는점을확인할수있다.
(전통적의미의) 법철학과구별되는법이론이나법학방법론의입장에서는
하나의법질서전체의정당화또는정당성을문제로삼기보다는, 법의궁
극적실현단계인법관의판결에훨씬더집중하기때문에, 구체적인판례
는실정법도그마틱을넘어법이론적및법학방법론적논의의대상이된
다. 이렇게구체화된법철학은도그마틱적고려와는별개로판결이제시
한논증에대한분석을통해판결에서원용된논거들이방법론적규칙에
부합하는지를검토하고, 판례가취하는방법적입장을법학방법론과논증
이론이체계화한규칙에비추어성찰하고비판하는과정을거쳐야한다.
하지만이를위해서는두가지전제조건이충족되어야한다. 첫째, 법관들
의판결이어떠한방법적고려에기초하고있는지를최소한으로나마밝히
고, 동시에그러한규칙들이최고법원의판결을통해어느정도정형화된
모습을갖추어야한다. 둘째, 판례에대한도그마틱적분석또한일정한
26) 두차원의구별및그의미그리고여타의논의차원에관해서는Ch. Bumke, Einführung in das Forschungsgespräch über die richterliche Rechtsarbeit, in: ders.(Hg.), Richterrecht zwischen Gesetzesrecht und Rechtsgestaltung, 2012, S. 1ff., 4f.; M. Jestaedt, Rechtsprechung und Rechtsetzung - eine deutsche Perspektive, in: W. Erbguth/J. Masing(Hg.), Die Bedeutung der Rechtsprechung im System der Rechtsquellen: Europarecht und nationales Recht, 2005, S. 25ff., 38 참고.
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박종희․윤재왕 213
방법론적기준을메타이론으로정착시켜야한다. 다시말해법실무와학
계의방법론적성찰이전제되어야한다. 유감스럽게도- 필자들이보기에
- 우리현실에서는이러한전제조건이충족되어있지않은채, 커다란논
란의대상이되는몇몇판결에비추어일회적이고일시적인방법논의에
그치고있는것같다.27) 조금은첨예화해서말하자면, 실무는방법적성찰
이결여된상태에서법적결정에대한논증의무를충분히이행하지않는
반면,28) 학계는방법론적성찰이없이상당히판례실증주의적또는판례
추수적경향이강화되고있는것으로보인다. 이러한현실적문제때문에
법관의판결의의미와한계에대한아래의간략한고찰은일단우리와같
이대륙법계국가인독일에서전개된방법론적논의에서구사되는전문용
어들을채용하게된다. 그렇기때문에문제상황자체에커다란차이가없
다는, 경험적으로완벽히입증되지않은전제에서출발하지않을수없다.
다만우리법체계와도그마틱에독일의그것이상당한영향을미쳤고또
한현재에도미치고있다는역사적사실을근거로준거점의설득력을전
제하고자한다.
- 해석과법형성
독일에서전개된법학방법론에따르면법관이법을적용하는방식은
크게포섭-해석-법형성이라는세단계로구별된다. 포섭(Subsumtion)은
구체적인사안이추상적인법률또는명령에논리적으로포함된다는결론
을명백히확인할수있는경우에이루어지는법적용이다. 만일그와같
은명백한확인이불가능하다면, 추상적법률에대한해석(Auslegung)의
단계를 거치게된다. 즉, 포섭이더이상불가능하다고판단되면, 법적용
27) 이에관해서는대법원이최근들어방법론적성찰들을하기시작했다고평가하는 김영환, 법의해석과흠결의보충에관한체계적의의-최근의대법원형사판례를 중심으로-, 법학논총(한양대학교법학연구소), 제23권, 2006, 43면이하참고. 28) 판례의방법론적성찰을촉구하는글로는임미원, 법관의법형성에관한일고찰, - <구조세감면규제법> 한정위헌결정과관련하여-, 공법연구제41집, 2012, 165면 이하, 191면참고.
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214 판례의법형성적기능과한계
자가법률문언의의미를구체적사례에비추어해석을통해밝히게된다.
물론포섭역시언어기호로포착된법률문언에대한이해를전제하다는
점에서넓은의미에서는해석에해당한다. 언어이론적으로는모든언어표
현에대해서는언제나의문을품을수있기때문에포섭과해석을구별하
는것은불가능하다고볼수있다. 그러나법학방법론은언어이론이아니
라, 법의적용을대상으로하기때문에특정한언어기호를사안에적용하
는것이의심의여지없는경우와의심스러운경우를구별하는것은가능
할뿐만아니라, 충분한의미가있다. 언어의의미가확실하다면굳이해
석의방법에대해복잡한논의를전개할필요가없기때문이다. 바로이
점에서해석의단계에서는상당히복잡한방법론적논의가이루어진다.
해석의목표와관련해서는입법당시의규범목적을중시하는주관적해석
론과법률자체의목적을중시하는객관적해석론이대립하고, 각각의해
석목표에도달하기위한수단으로서의해석기준들은문법적, 역사적, 체계
적, 목적론적해석등이제시되어있지만, 이들해석기준들사이에는명확
한우선순위가확정되어있지않다. 다만어떠한해석목표또는해석기준
을동원하는가에관계없이해석은가능한문언의의미라는한계내에서이
루어진다고보고, 이점에서법률에따르는(secundum legum) 법적용이라
고부른다. 이에반해특정한경우에는법률에따르는해석이아니라, 해석
의한계인문언의가능한의미를넘어제정법을보충하는법적용이가능하
다고한다. 이를법형성(Rechtsfortbildung)이라고부른다. 법형성은다시
법률내재적법형성과법률보충적법형성또는법률과양립하는(praeter
legem) 법형성과법률에반하는(contra legem) 법형성으로구별한다.29)
이러한구별에도불구하고구별의경계선들을일의적으로확정하는
것은결코쉬운일이아니다. 예를들어결론의명백성이라는경계설정을
통해포섭과해석을구별하는것이언제나명백한것만은아니다. 해석과
29) 포섭- 해석-법형성의3단계모델과법형성의구별에관한기초적인내용으로는R. Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl. 2011, S. 16ff., 81ff.; B. Rüthers/Ch. Fischer/A. Birk, Rechtstheorie, 6. Aufl. 2011, S. 402ff. 참고. 법형성의분류에관해서 는(용어를달리사용하지만, 실질적으로는동일한) E. A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., 2010, S. 173ff. 참고.
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박종희․윤재왕 215
법형성을구별하는가능한문언의의미역시가능한문언의의미의가능
성영역을되묻게되면구별자체가흔들릴수있다. 법률내재적또는법
률과양립하는법형성과법률보충적또는법률에반하는법형성의구별도
마찬가지이다. 그때문에독일의이론과실무에서표준적방법론의지위
를누리고있는라렌츠(Larenz)는이모든구별의경계선이유동적이라고
진단한다.30) 그렇지만유동성을전제하면서도예컨대법률과양립하는법
형성과법률에반하는법형성을구별하고, 전자는법률의흠결이확인된
다는전제하에허용되는반면, 후자는법률구속의원칙자체를부정하기
때문에금지된다고한다. 따라서허용되는법형성과금지되는법형성의
기준은흠결의존재여부이다. 물론독일의방법론문헌에서는법관이과
연흠결을보충할권리또는심지어의무가있는지에관해상당한논란을
겪고있다.31) 다수의학자들은재판거부금지나헌법에규정된국가의권
리보장의무로부터흠결보충의무를도출한다. 이에대해일부의학설은
모든사례가법률을토대로삼아가능한문언의한계내에서해결될수
있고, 만일법관이의도하는해결책이문언에의해포착되지않는다면, 그
해결책은법적용의범위에서배제되어야한다고한다. 그렇지만법관의
법적용을통한국민의권리를보장해야한다는헌법적명령이라든가입법
자스스로일반조항이나불확정법개념과같이공개적이고의도적으로
‘흠결’을전제하는경우가있다는사정등에비추어볼때, 법관의법형성
자체를전면적으로거부하는것은현실적으로든규범적으로든불가능하
다.32) 문제의핵심은오히려다른곳에있다.
30) K. Karenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 442ff. 물론 유동성을근거로경계가없다는결론을도출할수는없다. 즉, 연속적인흐름에서 특정한단계를획정하는것은유동성을전제할지라도얼마든지사유적으로가능하다. 예를들어모래몇알이모일때부터모래더미라고할수있는지는유동적이지만, ‘모래알몇개’와‘모래더미’를구별하는것은얼마든지가능하다. 다시말해기준의 유동성이곧경계설정자체의불가능성을뜻하지는않는다. 31) 관련논쟁에관한개관으로는B. Rüthers/Ch. Fischer/A. Birk, Rechtstheorie, 6. Aufl. 2011, S. 516ff.; R. Wank, Auslegung und Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, 2013, S. 111ff. 참고. 32) 법률의‘흠결’에관해서는임미원, 법관의법형성에관한일고찰, - <구조세감면규제 법> 한정위헌결정과관련하여-, 공법연구제41집, 2012, 175면이하; C.-W. Canaris,
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216 판례의법형성적기능과한계
우선법률내재적법형성을인정한다는전제하에다시그한계를설
정하여, 법형성이금지되는범위를확정하는것이더중요하다. 예를들어
죄형법정주의의파생원칙으로서의유추금지에따라법률내재적법형성을
금지하거나, 법률에명시적이고완결적으로사항을열거한경우에는곧바
로법형성금지를확인할수있다.33) 이러한명백한금지영역과는별도로
헌법적차원에서법형성의한계설정도가능하다. 즉, 사법부는민주적정
당성을확보하고있지못하다는사실그리고권력분립원칙자체에비추어
볼때, 법관은결코입법자를대체하거나새로운법원(法源)을창조해서는
안된다.34) 이러한헌법원칙의관철을위해서는동시에법관이법적용과
관련하여방법적명확성과정직성을갖추어야할필요가있다. 다시말해
구체적판결이과연어떠한방법적고려에근거하고있는지를밝히거나
최소한그러한고려를심사할수있는수준의논증이수반되어야한다.
이러한논증의무의이행은특히법형성과관련해서는더욱중요한의미를
갖는다. 왜냐하면법적용의측면에서포섭과해석은법률의가능한의미
라는한계내에머무르기때문에이에대한심사와통제가상대적으로더
높은합의가능성(Konsensfähigkit)을갖는반면, 흠결의존재및그보충
을목표로삼는법형성의경우에는합의가능성이낮고, 그에따라법관이
더높은수준의논증의무를부담해야하기때문이다. 간략하게말하자면,
허용되는법형성의한계는곧논증의무의이행과수준에도크게의존한다
고볼수있다.35) 물론높은수준의논증의무를회피하기위해법관이실
제로는법형성에해당함에도불구하고, 자신의판결이해석의범위내에
머물러있다고근거를제시하기도한다. 이른바은폐된법형성(verdeckte
Rechtsfortbildung)36)이라고말하는이현상은위장된근거설정(Scheinbegründun
Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 18f. 참고. 33) R. Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl. 2011, S. 82. 34) 민주적헌법국가질서에서사법부의위상과이에대한민주적정당화가능성에관해서 는A. Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006, 특히 S. 189ff. 참고. 35) 법적결정과논증의함수관계에관해서는U. Neumann, Wahrheit statt Autorität. Möglichkeit und Grenzen einer Legitimation durch Begründung im Recht, in: ders., Recht als Struktur und Argumentation, 2008, S. 75ff. 참고.
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박종희․윤재왕 217
g)37)의전형적인경우로서국가권력행사의정당성을둘러싼헌법적문제
점과는별개로겉으로제시된근거만으로는판결에대한합리적논의나
도그마틱의통제를불가능하게만든다는현실적어려움이있다.38) 특히
법관의법정책적관점이판결의실질적근거임에도불구하고법의해석
또는법형성이라는외양으로판결을포장할때에는방법론이구상하는개
별법적용방식의경계설정과논증수준의조절은완전히물거품이되고만
다. 이렇게되면법체계와정치체계의분화는불가능하고, 법체계의중심
을차지하는사법과정치체계와의연결고리를확보하기위해법체계의주
변에위치하는입법사이의경계도허물어진다. 다시말해법제정과법적
용, 정책과판결을뚜렷이구별한다는대전제가더이상충족되지않는다.
물론양영역사이의상호적연관성자체를부정할수없다. 그러나연관
성을확보하거나이에대한검토가가능하기위해서는일단양영역의엄
격한구별을전제해야만한다. 서로구별되지않은것들은연관성을갖지
못하기때문이다. 이점에서전반적인논증수준의향상과함께법관이채
용한법적용방법을최대한있는그대로밝혀야할방법적정직성39)을갖
출때에만, 법을발견하고법을말하며법을적용하는판결활동에대한
합리적인논의와통제가가능할수있다.
이러한고려를배경으로삼아근로자의개념을둘러싼행정법원판례
가어떠한방법론적토대위에서있는지를판단하는일은결코쉽지않
다. 다만헌법, 근기법, 노조법에등장하는근로자의개념들상호간의체
36) ‘은폐된법형성’의의미와이를주관적해석론에비추어엄격히제한해야한다는입장 으로는Ch. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, S. S. 423ff., 558ff. 참고. 또한Ders., Rechtsfindung zwischen “Gesetzesgehorsam” und “ökonomischer Vernunft”, ZfA 2002, S. 215ff.도참고. 37) 이개념과방법적정직성에관해서는G. Haverkate, Offenes Argumentieren im Urteil, ZRP 1973, S. 281ff. 참고. 38) 코호와뤼스만은이를다음과같이표현한다. “여러가지관점들이잡탕처럼뒤엉켜있 는결정이유에대해서는도대체비판조차불가능하다(H.-J. Koch/H. Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 115). 39) 방법적정직성과위장된근거설정의관계에관해서는Fritz Brecher, Scheinbeg ründungen und Methodenehrlichkeit im Zivilrecht, in: Festschrift für A. Nikisch, 1958, S. 227ff. 참고.
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218 판례의법형성적기능과한계
계적완벽성을밝히고자의도한다는점은분명하고또한흠결이나오류를
전제하지않고있다는점에서법형성과는구별되는‘해석’의범위에머물
러있다고인식하고있다고보인다(물론판결문에는‘해석’이라는단어가
단한번도등장하지않는다). 그럼에도- 앞에서서술한것처럼- 대상
판결은하나의동일한개념의체계적연관성을밝히는데그치지않고,
사실상법을제정하는입법적형성에까지나아가고있다. 특히입법자가
(헌법을포함한) 현행법으로부터발생할수있는여러가지정책적문제
를뚜렷이인식하고있음에도불구하고, 이러한사정을전혀고려하지않
은채, 입법자를대체하는법관의법창조를시도하고있다. 만일해석의
범위에머무르고자했다면법률제정당시의배경이나근로자개념을둘러
싼여러가지쟁점들을검토해야했다는요구가거의희망사항에그칠정
도로상당히‘과감한’ 법창조를기도한셈이다. 이러한판단이옳다면, 대
상판결은‘은폐된법형성’을넘어법률에반하는법형성으로서금지의대
상에해당한다고판단된다. 물론판결문의어디에서도근로자의개념에
대한현행법규정들에어떤흠결이있다거나, 심지어이에관한규율이
오류라는지적은찾아볼수없다. 단순히‘입법목적’이라는표현을몇번
사용하고있지만, 이또한법률제정당시의상황을고려한주관적해석목
표를표방하는것인지아니면법률규정자체의객관적목적을중시하는
해석을표방하는것인지를가늠하기어렵다. 그때문에판례가흠결을보
충하기위한법형성에해당하는지또는법률에반하는법형성인지를명확
히판단하기어렵다. 하지만판결의결론이사실상의입법에해당한다는
점에서법률에반하는법형성에해당한다고보기에무리가없는것같다.
바로이지점에서법적용의방법이얼마나헌법에직결되는문제인지
확인할수있다. 독일의법학방법론과법실무의방법적성찰에대해거의
가혹할정도로그리고줄기차게비판을가하고있는베른트뤼터스(Bernd
Rüthers)의표현을빌리자면“방법의문제는곧헌법의문제이다.”40) 왜
냐하면법적용에관한모든방법론적논의이전에헌법질서내에서법관
40) B. Rüthers, Methodenfrage als Verfassungsfrage?, Rechtstheorie 40(2009), S. 253ff., 281.
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박종희․윤재왕 219
이어떠한권한을갖고있는가의문제를명확히밝히는것이필요하기때
문이다. 즉, 권한의문제는법해석을둘러싼수많은이론적논쟁에앞서
논의되어야할선결문제에해당한다. 이측면에서다시한번법관의법
형성의한계를조금더구체적으로음미해볼필요가있다.
- 법형성의한계
법관이헌법과법률에구속된다는법률구속원칙은그자체만으로이
미입법이사법보다우선하는규율권을갖는다는규범적확정을포함한
다. 이러한권한분배는만일입법자가모든문제를완벽하게규율하고, 판
결은단지법률규정만을있는그대로집행할수만있다면가장완벽한상
태에서도달될수있을것이다. 하지만법형성의가능성을제한적으로인
정할수밖에없는방법론적, 현실적사정을감안한다면그와같은이상적
상태에도달할수없다는점은명백하다. 그러나이상과현실사이의괴
리로부터곧장다양한법형성의가능성을무제한적으로인정해야한다는
결론은헌법적으로불가능하다. 이와관련해서는다시법률의우위와법
률유보라는헌법적틀속에서규범적평가를출발점으로삼아야하지, 현
실로부터이상을재단해서는안되기때문이다. 다시말해사실의규범력
(normative Kraft des Faktischen)이아니라, 규범의사실력(faktische
Kraft des Normativen)이논의의출발점이되어야한다.
법률우위와법률유보라는규범원칙의배경이되는헌법적구상은전
체법질서를구성하고있는규범들의서열관계속에서가장뚜렷하게드
러난다. 이서열관계는최상위규범으로서의헌법에서의회의입법절차를
거쳐제정된법률, 행정부의법규명령과조례를거쳐개별사례에대한구
체적결정을의미하는판결에이르는단계구조를취하고있다. 따라서법
률의우위라고말할때에는개별적결정이규범의서열관계에서상위에
있는규범에위반되어서는안된다는것을뜻한다. 그리하여입법자가법
률구성요건의내용을법관으로하여금구체화하도록위임(일반조항, 불확
정법개념)하거나제정된당시에입법자가예측하지못한생활사실의등
30페이지
220 판례의법형성적기능과한계
장으로흠결이발생하여이를보충할필요가있을때에는법률우위의전
제하에법관의법형성을인정할수있다. 이점에서법률우위를전제한
다면법률에반하지않는한, 법률의규율내용을넘어서서개별결정을통
한규칙형성을인정하게된다. 이에반해법률유보는입법자가법률을통
해규정한결정가능성의범위를넘어서는안된다는훨씬더엄격한제한
원리로작동한다. 즉, 개별적결정은어떠한경우에도규칙형성의단계로
나아갈수없고, 또한개별적결정자체에대한엄격한통제를실현하고
자하는원칙이법률유보이다.41)
권력분립원칙의연장선상에있는이두가지원칙을사법부와관련시
켜이해할때에는법률유보가아니라, 법률우위가적용된다. 여기에는여
러가지이유가있지만, 특히현대의법체계가갖고있는기능적역할분
담에주목할필요가있다. 법체계의작동은법과불법이라는코드(Code)
를중심으로이루어진다. 이코드의값을어떻게분배하는가, 즉법인가
불법인가에대한궁극적답은구체적사례를중심으로법상태를판단하는
사법부에서이루어진다. 코드값의결정을위해서는당연히일정한프로그
램을전제하게되는데, 그것이곧입법이다. 즉, 입법은프로그램을만들
어내는결정이고사법은프로그램화된결정인셈이다. 이때프로그램자
체는추상적, 보편적차원에서일종의‘무지의베일(veil of ignorance)’42)
속에서이루어지게함으로써추상적차원의정의를확보한다. 이에비해
사법은구체적사례에직면하여베일이걷혀진상태에서프로그램의의미
를코드를통해확정하는역할을한다. 따라서프로그램이라는표현자체
가말하고있듯이, 입법은시간적, 실질적, 사회적차원에서코드에우선
하고코드보다우위에있는규준의역할을하며, 프로그램화를위해법체
계이외의다른사회적체계들과전체사회체계와의지속적인접촉을유
지하는기능을한다. 이에반해프로그램을토대로코드값을결정하는사
41) 법률우위와법률유보와관련하여사법부에대해서는법률우위원칙이적용되어야한 다는점을밝히고있는R. Herzog, Gesetzgeber und Gerichte, in: Festschrift für Helmut Simon, 1987, S. 103ff. 참고. 42) 이는‘원초적지위(original position)’를설명하는가운데등장하는롤즈(J. Rawls) 계약론의핵심개념가운데하나이다.
31페이지
박종희․윤재왕 221
법은다른법체계외부와의접촉을상당부분차단하거나, 입법을통한외
부접촉에국한시키면서법체계내부의통일성을보장한다.43) 이러한체계
이론적사법이론의관점에비추어볼때, 법형성은한편으로는불가피하
고다른한편으로는일정한한계내에머무르지않을수없다. 즉, 사법은
입법의프로그램의범위내에서는어느정도형성의자유를누리지만, 사
법스스로프로그램화를하는것은엄격히제한된다. 이점에서사법적
법형성은법률우위, 즉입법프로그램이라는틀속에서그한계를찾아야
한다.
법률의우위및이에따른프로그램과코드의구별은민주주의원리
의측면에서도설명할수있다. 법관이효력을갖고있는현행법률에복
종해야한다는것은민주적헌법국가의기본원칙이다. 특히민주적정당
성을직접적으로확보하지못하는사법부로서는직접적으로민주적정당
성을확보하는입법자가제정한법률에구속됨으로써간접적으로민주적
정당성을확보한다. 입법은법공동체의모든영역에관해형성의자유를
갖는반면, 사법은입법적형성의자유에‘기생’함으로써민주적정당성이
라는통로에연결된다. 여기서말하는입법적형성의자유는상당히포괄
적인의미를갖는다. 극단적으로표현하면, 입법적형성의자유는형성을
하지않을자유도포함한다. 다시말해입법자는법적프로그램화를배제
하는결정을내릴수도있으며, 결정을유보하는결정을내릴수도있는
광범위한자유를구가한다. 이는민주적실천이전개되는공적영역이의
회를중심으로형성되는민주적헌법국가에서의견의대립과타협또는
합의에도달하는절차적민주주의가실현되기위한필수적전제조건이다.
이점에서대상판결의사안과관련하여최근국회에서여러가지법률안
이제출되었고, 이에대한논의가있었지만법률제정에는이르지못했다
는사정은- 적어도형식적으로는- 결정의유보또는결정을내리지않
43) 코드와프로그램의분화및이를기초로법체계에서사법부가갖는지위를분석하는 체계이론에관해서는N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 165ff., 297ff.; ders., Die Stellung der Gerichte im Rechtssystem, Rechtstheorie 21(1990), S. 459ff. 참고.
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222 판례의법형성적기능과한계
는결정으로서입법자의형성의자유에속한다.44) 행정법원이이러한사
정을전혀감안하지않고있다는점만으로도이미- 판결의결론과는관
계없이- 판결의민주주의적위치와한계에대한성찰의부재를확인하지
않을수없다.
Ⅴ. 서울행정법원의법형성작용에대한비판적검토및사실
관계의평가에대한재검토
위에서살펴본법원의법형성적기능에대한이론적검토를기초로
하면, 서울행정법원의판결내용에대해서는다음두가지측면에서비판
적인평가가가능하다. 그중하나는과연서울행정법원이근기법상근로
자가아닌데도노조법상근로자로파악한것을법형성으로볼수있는지,
그렇다면그것이위에서살펴본이론적기초에서타당한것인지에대한
것이다. 다른하나는법형성적기능에대한판단이전에서울행정법원이
취한해석상에오류는없는지에대한비판적인검토가그것이다.
- 근로계약당사자이외에노무공급계약당사자를포함하여
노조법상근로자를파악한법원판단의타당성
1) 입법의흠결? 정책적결정의유보?
전체법체계내의관점에서본다면노조법상근로자개념은근로계약
당사자인근로자를전제하고있는것으로보는것이타당하다는것은위
에서살펴본바와같다. 그런데서울행정법원이근로계역의당사자가아
닌다른노무공급계약유형의당사자에게까지근로자범주를확대판단하
였는데, 이를정당화시킬수있는방법은새로운유형의노무공급계약당
사자에대해서도이들을규율할입법규정이불비되어사안을해결할수
44) 이에관해서는Ⅴ. 1. 1)에서다시자세히기술하고자한다.
33페이지
박종희․윤재왕 223
없는흠결의상태가발생하고있음이전제되어야한다. 과연현재의입법
상태가이와같은전제에해당하는것으로볼수있을것인가?
지난20년동안근로자개념은우리학계의뜨거운논쟁거리중의하
나였다. 그만큼많은논문과주장들이제기되었던것이다. 이러한논쟁은
그후2003년노사정위원회산하에특수형태근로종사자특별위원회를설치
하는계기를이루었고,45) 동위원회는2005년에공익위원검토의견46)을
제출하는것으로활동을종료하였고그의견은정부로이송되지않았다.
그후2006년조성래의원안(특수형태근로종사자의지위및보호에
관한법률안)과2007년에김진표의원안(특수형태근로종사자보호등에
관한법률안)이각각제안되었으나제17대국회의원의임기만료로인하여
폐기되었다. 이들법안들의제안취지를보면, 경제적종속관계로인하여
사회적보호의필요성이요청됨에도노동법상근로자가아니라는이유로
노동법적보호범주에포함되지못하는자들에대해단체결성과이를통한
교섭권을부여하여(그러나집단행동은금지하였다) 자신들의계약조건을
스스로自助的인방식으로향상시킬수있도록보장하는내용을담고있
었다. 이밖에도제17대국회에서는근로기준법개정법률안(단병호의원
안)47)으로 및노조법개정법률안(단병호의원안)48)에서이들특수형태근
로종사자를근로자개념에포함하는입법안이제안되었으나, 대안반영으
로폐기되거나임기만료로폐기되었다. 제18대국회에서도2008년11월
11일김상희의원의특수형태근로종사자의지위및보호에관한법률안이
제17대의의원입법안과같은취지로발의되었으나, 이또한2012년5월
45) 물론이보다선행한특수형태근로종사자보호에관한노사정위원회활동이있었다. 이에관해서는김인재, 특수형태근로종사자의법적보호방안, 240면이하참조. 46) 후술하는3) 참조. 47) 2006년11월9일에발의하였으나동년11월7일정부가제출한근로기준법개정안의 내용을통합하여환노위대안으로2006년12월8일환노위대안으로발의하는것으로 하여폐기되었다. 그러나환노위대안에는특수형태근로종사자에관한규정들이포함 되지않았다. 단병호의원안에는특수형태근로종사자를근로자로간주하는규정을 포함하였다. 48) 2006년11월3일에발의하였으나2008년5월29일임기만료로폐기되었다. 동법률안 에는특수형태근로종사자와같은근로계약체결당사자가아닌자에대해서도노조법 상근로자로인정하는개정규정을포함하였다.
34페이지
224 판례의법형성적기능과한계
29일임기만료로인하여폐기되었다.49)
그런데이와같은일련의입법적논의과정을전제로한다면, 입법자
는분명특수형태근로종사자에대한문제점을인식하였음에도불구하고
이를노동법상근로자로수용하자는의견및노동법상근로자는아니지만
노동법적원리에준하여보호하자는방안모두를수용하지않았던것이
다. 즉학습지교사등이사회적약자임은인정하였지만, 이를적극적으로
규율하지않았다하여이를곧입법적흠결이있는것으로평가할수있
는것은아니다. 예컨대사법(私法)분야에서는입법적흠결에관한논의가
충분히가능한영역이다. 사법적(司法的) 판단을해야하는법원의입장에
서는사안을포섭할적절한법률규정이없을경우해석론적방법또는적
극적인법형성적방식을통해적절한해결을도모할수있다. 그러나형
법과같은분야에서는범죄행위로입법되어있지않은경우에는무죄로
판단되는것이기본원리이다. 죄형법정주의원리는형법규정의유추해석
마저금지하고있는데, 하물며법관의법형성적활동이란전혀고려대상
이될수없다. 이는강행법률을통해규율하고자하는영역에서도유사
한결론에이르게된다. 강행법률은강제력이수반되는경우가통상적이
며나아가이를위반하는법률행위를무효화시키는효력을갖기도하기
때문이다. 입법자가노조법에서협약자치의기본틀을규정하고이를보
장하기위하여부당노동행위제도및그밖의벌칙규정들을함께규정하고
있는점에비추어볼때이들은강행적성질을갖는것으로보아야할것
이다. 그렇다면이러한강행적성질을갖는협약자치의틀에속할수있
는대상을근로자이외의특수형태근로종사자에게도확대적용할것인가
의여부는전적으로입법자가정책적으로판단하여결정할문제이다. 학
습지교사들의법률관계를규율하는민법등관련법규정들이있음에도,
이것으로는상대방과의대등성을확보하지못해적절한계약관계를이끌
수없다는점에서적절한보호대책(적극적인입법)을부가할수는있을
49) 이전에도특수형태근로종사자의법적보호와관련하여많은입법안방의가있었다. 이에관한자세한내용으로는김인재, 특수형태근로종사자의법적보호방안, 노동법 학제31호, 243～245면참조.
35페이지
박종희․윤재왕 225
것이다. 그러나이러한보호대책이없다고하여이를입법적흠결이라고
는할수없을것이다. 오히려국회에서논의를하였음에도불구하고적
절한입법적규율을채택하지않은것은정책적판단의유보일뿐이다.50)
더군다나국회에서정책적판단을유보한의원입법안의내용은노동법상
근로자로적극포함하는내용부터노동법상근로자는아니지만이들에대
해서도단체결성및교섭을통해자조적인계약조건을향상시킬수있도
록하는방안등결과론적인모습은서울행정법원이취하고자하는바와
같거나유사하다. 입법자의유보적인입장에도불구하고법원이해석이라
는외형을빌려체계적한계를뛰어넘는법형성적방식을취하는것은
문제점이있는것으로평가된다. 그렇다면입법자가명백히정책적판단
을유보한입법사항을법원이적극적으로나서서대체입법적역할을하는
것은권력분립원칙의관점에서수용할수없다.
2) 민주주의적관점에서의판결의정당성
학습지교사등에대해사회적보호필요성이인정되더라도이를노동
법적틀로수용하여보호하기위해서는입법자의정책적판단이전제되어
야한다. 그것은그러한보호법률의정당성을확보하기위해서도반드시
필요하다. 현행법체계가갖는정당성의기초는민주주의원칙과기본권
두개의연원에기반을두고있다. 전자는주로국가가제정하는입법의
정당성에관련한것이라면, 후자는인간으로서존엄성을갖는개개인의
자율적인결정에대한존중을의미하는사법(私法)적영역, 즉사적자치
의기초에관련한것이다. 이미언급한바와같이입법자는입법형성의무
에따라협약자치를입법하면서도그내용형성과관련해서는재량을가지
는데, 입법자는현행노조법에서협약자치의기본틀을강행규범체계로
50) 이와비견할수있는예로특수형태근로종사자에대한산재보험적용부분에서는 2007년산재보험법개정시제125조를신설하여근기법상근로자는아니지만일정한 요건을충족하는보호필요성있는자들에대해서는산재보험가입을인정하는명문의 규정을두었다. 다만당시에는사실상임의가입의형태라는점, 그리고보험료부담에 서도사업주와특수형태근로종사자들이각각50%씩부담하는것으로규정하여전형 적인근기법상근로자의경우와는차별화하였다.
36페이지
226 판례의법형성적기능과한계
구축하였다. 그렇기때문에근로계약당사자가아님에도불구하고학습지
교사를협약자치의적용범주내에포함하려면강행법률의특성에맞게끔
입법적정당성기초를갖추어야한다. 즉입법개정을통한정당성확보를
해야한다. 그런데도법원이이와같은입법적과정과절차를뛰어넘어
해석이라는이름으로노조법의적용범위를임의적으로확대하고이에포
함시키는것은민주주의적정당성기초를결한것이어서부당하다고하지
않을수없다.
이와관련하여직접적인논거는아니지만참조사항으로다음두가지
를지적할수있다. 그중하나는이미언급한바와같이2004년부터
2005년동안노사정위원회에특수형태근로종사자위원회라는특별위원회를
설치하고이들에대한보호방안을논의한적이있었다. 그과정에서노사
당사자간에는이견이있었고결국에는합의를보지못하고공익위원검
토의견으로만제안되게되었다. 노사정위원회의특별위원회가이해관계
당사자를포함하여전체국민을대신할수있는대표적인지위를갖는것
도아니며, 노사정위원회가비록특별법에의해설치운영되기는하지만
자문기구에불과하며따라서국가기관으로서활동주체가될수없기는하
지만, 일반적으로는노사집단의이해관계를대표한다는명분을표방하고
있다. 이런기관에서노사를대표하는관계당사자간에도합의를보지못
하였다는것은노동법적관점으로보호필요성방안을강구하는민주적정
당성이아직뒷받침되지못한것으로평가할수있을것이다.
다른하나는제17대국회에서특별법형식으로제안된특수형태근로
종사자의보호에관한의원입법안을논의하는과정에서국민경제의관점
에서과연바람직한가라는의문제기와함께직접적인이해관계당사자인
골프장캐디의경우는80%가특별법으로보호하는방안에반대를하고,
보험설계사의경우는절반이, 화물연대의경우는70%가찬성한실태조사
결과를거론한적이있다.51) 각직역마다차이는있지만절대다수가찬
성하지않음을입법을거부하는주요사유중의하나로삼았던것이다.
51) 제269회국회(정기회) 환경노동위원회회의록제4호(2007.09.21.), 8면.
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박종희․윤재왕 227
이는입법이항상민주주의적정당성기초를확보하여야한다는점을반
증하는것으로받아들일수있을것이다.
이와같은제반사정을고려하더라도서울행정법원이국회에서의논
의배경이나과정에대한일고의참고도없이스스로학습지교사의지위
를노조법상근로자로승격(!) 시키는것은민주주의원리에도반하는것
이다.
3) 노동법이아닌경제법으로의보호가능성
학습지교사를포함한소위특수형태근로종사자가현실적으로가지는
불평등한구조에대해보호의필요성이있다는점에대해서는대체적으로
인식을함께하고있는듯하다.52) 그런데이들을사회적약자로보아보
호방안을강구하더라도어떤방식으로접근할것인지는입법자의선택과
결단에달려있다. 즉학습지교사에대해서도이를위서울행정법원판결
과같이노동법으로끌여들여집단적교섭방식이란자조적방안을통해
보호를강구할수도있겠지만, 경제법적인관점에서보호하는방안이가
능할수있다면그또한선택가능한보호방안중의하나가될수있을
것이다.
예컨대현행독점규제및공정거래에관한법률및여타관련법령에
의한다면회사가사업자인학습지교사들에게일방적으로계약해지를하는
것이계약기간이내에이루어지는경우에는우월적지위남용의문제(혹
은약관으로작성되어있다면약관규제에관한법률에의거한제한)로해
석이가능할수있을것이지만, 계약만료후계속계약여부에대해서는
개입할수있는여지가없는실정이다. 또한학습지교사에게실적을강
요하는경우에는- 개별적으로는불공정행위로판단될수있는경우도있
을수있지만- 독점규제및공정거래에관한법률위반으로제한하기는
어려운것으로판단된다. 학습지교사의경우교재와통일적교육방식을
정하고그범위내에서교사에게활동을요구하고있는점을볼때가맹
사업의성격이강하게띠는것으로보아생계형영세사업자보호를위한
52) 제269회국회(정기회) 환경노동위원회회의록제4호(2007.09.21.), 8면.
38페이지
228 판례의법형성적기능과한계
“가맹사업거래의공정화에관한법률”의적용을적극고려해볼수여지
도있을것이다.
하지만이상과같은보호의정도를가지고는학습지교사들에게합리
적인계약조건을지속적으로확보할수있도록하기에는부족한면이많
다.53) 그에대한적절한보완방식으로는공정거래법상공동행위는원칙적
으로금지되지만생계형영세사업자, 특히자신의노무공급을주된계약
내용으로하는1인영세사업자의경우를상품시장에적용되는법리와는
구분하여합리적인거래조건을성취하기위하여제한된조건하에서예외
적으로공동행위를허용하는특별법제정을통한적극적인보호장치마련
등을강구해볼수도있을것이다.54)
이렇게본다면입법자는학습지교사등이갖는사회적약자지위를
보호하기위해서는반드시노동법의규율영역으로포섭하여보호하여야만
한다는당위성은없다. 다른방식으로이들이합리적인계약조건을가질
수있도록입법자에게선택의여지가남겨져있는것이다. 그럼에도불구
하고이러한입법자의선택가능성을법원이해석을통해차단하는것은
부당한것으로보지않을수없다.
이와더불어2005년노사정위원회산하특수형태근로종사자특별위원
회에서그간의논의결과를공익위원검토의견을제시하였는데, 동검토
의견에는세가지방안을담고있었다. 제1안은근로기준법을적용할직군
(A)과그렇지않을직군(B), 노조법을적용할직군(C)과그렇지않은직
군(D)으로나누되, B직군에대해서는별도의개별권리보호방안을, D직군
에대하여는별도의집단적권리보호방안을마련하는것이었다. 제2안은
근기법과노조법준용을배제하되별도의개별적권리보호방안과집단적
권리보호방안을마련하는것이었다. 제3안으로는원칙적으로노조법을
준용하되개별적권리보호방안은별도로마련하지않거나기본적범위만
53) 김인재, 특수형태근로종사자의법적보호방안, 2009.9, 250면.; 김재훈, 특수형태근로 조사자에관한법적보호방안, 161면이하; 조경배, 비정규노동과법, 2011, 201면 이하참조. 54) 제269회국회(정기회) 환경노동위원회회의록제4호(2007.09.21.), 8면.
39페이지
박종희․윤재왕 229
마련하고유니언숍, 쟁의행위등에관해서는노조법준용에대한특례를
검토하는방안이제안되었었다.55) 이처럼특별위원회에서도학습지교사
등에대한보호방안으로여러가능한방안을열어두고있는점에비추어
보면, 근로계약당사자의지위는인정하면서도노조법상근로자에해당하
는것으로보아협약자치의주체로곧바로인정하는특정방식을법원이
사실상결정한것이되어법원이판결을통해할수있는역할을넘어선
수용할수없는판결로판단된다.
이상을요약정리하면서울행정법원의판결은해석이라는형태를빌
렸으나사실상법형성적기능을행사한것으로판단된다(소위은폐된법
형성). 그리고이러한판결의태도는법원의법형성기능이제한적으로일
정한원칙적관점을훼손하지않는한도내에서이루어져야하는제반요
건에위반하는것으로판단되어부당하다.
- 사안에있어서근기법상근로자해당성여부에관한판단의
재검토
위사안에서서울행정법원은노동위원회와달리학습지교사들에게근
기법상근로자는아닌것으로판단하였다. 그런데만약동법원이이들에
대해근기법상근로자성을인정하였다면그결과는당연히노조법상근로
자개념에도해당하게되어, 논지의일관성이유지될뿐만아니라합리적
인해석의영역내에서이루어진것으로판단되어법형성적기능을문제
삼을필요조차없었을것이다. 이런관점에서과연기법근로자개념을
부인하는서울행정법원의논거가상당한것이었는지에대해검토해보기
로한다.
먼저서울행정법원이근기법상근로자로보기어렵다고판단한논
지56)들을검토하면다음과같다. 먼저대법원이근기법상근로자성을판
단함에제시하였던여러징표들중에서보수의성격이근로자체의대상
55) 노사정위원회, 2005년연차보고서, 20면. 56) 위Ⅱ. 2. b).
40페이지
230 판례의법형성적기능과한계
적성격이있는지여부와기본급이나고정급이정하여져있는지여부및
근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항과관련하여학습지교사
의경우기본급이없고수수료가이행실적에따라지급될뿐이란점을부
정요인으로들었다. 그러나이러한보수지급방식은외형을얼마든지꾸며
낼수있다. 회원의모집및유지가어떻게보면학습지회사가판매하는
교재및학습방법을소비자인학생들에게전달하는그자체를의미하는
것이며, 이를수수료산정및최소한의실적을간접적으로강제하는방법
등을통해사실상도급제임금형태를수수료란명목으로얼마든지변경
시킬수있는것이다. 적어도수수료란이름그자체가판단의중심에서
는것이아니라학습지교사가겸업을할수없는등의제반사정이함께
고려되어수수료의의미가판단되었어야했다.
두번째로서울행정법원은회사의취업규칙이적용되지않아회사복
무규율을위반한경우에도징계할수없다는점을근로자성을부인하는
요소로들고있으나, 회사는회사규율에어긋나는행동을한교사에대
해서는계약갱신을하지않음으로써사실상징계해고와동일한효과를거
둘수있는방안을이미확보하고있기때문에굳이별도의조치를강구
할필요가없었다고볼수도있을것이다. 그리고일반직원들에게적용되
는취업규칙이학습지교사에게는적용되지않는다는점은, 학습지교사에
게공히공통적으로적용되는업무지침이별도의취업규칙의성격을갖는
것으로볼수있는여지도있다는점이함께고려되었어야했다.
세번째로들고있는위임계약의성질이존재하는것으로볼수있다
는점은외형적형식적인관점에서는그렇게판단될수있는바가농후하
더라도그실질에있어종속적인지위에서근로를제공하는것이라면근
로계약으로보아야한다는법형식강제주의57)와대비하여좀더세심한
분석이이루어질필요가있었다.
네번째로매주실시하는회의및능력향상과정교육에참가하지않더
57) 법형식의강제란근로자성을판단함에있어근로자보호관점에서당사자의의사가 아니라실질적인계약관계의실태를기준으로판단하여야한다는것을말한다. 이에 대해서는박종희, 근로기준법상근로자개념, 120면이하참조.
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박종희․윤재왕 231
라도제재나불이익을받지않는점을들고있으나, 직접적인제재조치가
내려지지않는다하더라도참석을유인케하는방안이나참석을사실상
하게하는간접적인여타방안들이없는지에대한면밀하고도종합적으로
고려할필요가있었다.
다섯번째로서울행정법원은매주실시하는회의및능력향상과정교
육은위탁업무의원활한수행을독려하는행위일뿐직접적인지시명령관
계가아니라고파악하였는바, 학습지교사가수행하는계약관계의내용에
따라서그것이독려행위인지아니면지휘명령관계로파악될것인지가결
정될수있을것이다. 왜냐하면오늘날생산직근로자와달리사용자의구
체적인지시권행사가전제되지않은근로관계의유형들도많이등장하기
때문이다. 특히근기법스스로가재량근로시간제도입요건으로‘사용자가
업무의수행수단및시간배분등에관하여근로자에게구체적인지시를
하지아니한다는내용’을들고있는데에서도확인된다. 학습지교사가수
행하는업무의특성에비추어서조회내지능력향상과정교육이단순한독
려행위인지여부가가려져야할필요가있다.
여섯번째로적시하고있는점으로위탁업무수행후수행과정에서
이탈할수있고업무수행장소도회사의사업장이아닌회원의주거로되
어있는점을들고있다. 어떻게보면업무수행후이탈할수있다는점
은곧학습지교사의근로시간이특정되어있지않다는점을의미하고, 나
아가학습지교사가수행해야할업무(회원의관리와유지등)가회사로부
터직접적으로정해져오는것이라기보다는학습지교사스스로가모집하고
관리하는회원수에따라정해진다는점이, 노동력의사용을사용자의처
분가능한범주에두면서그에따라발생하는노동기회비용의상실이임금
지급원리의토대를이룬다는점등과비교해볼때근로계약관계가부인
될수있는여지를안고있는것으로볼수있다. 그러나업무수행장소가
회원의주거지라는점에서근로관계를부인하기에는부족한바가많다.
영업업무를수행하는근로자들의경우나아가재택근로를행하는새로운
근로형태및장소적으로사업장이없는회사도존재하는점등을감안한
다면더욱그러할것이다.
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232 판례의법형성적기능과한계
일곱번째로학습지교사가사업자등록을하고사업소득세를납부하고
건강보험도지역보험에가입하고있다는점들은회사의우월적인지위가
충분히개입될여지가있어근로관계를부인하는요인으로삼기에곤란하
다는대법원입장58)을상기할필요가있다.
이상의내용을종합하면서울행법법원이학습지교사에대해근기법상
근로자성을부인한결론은선뜻수긍하기어려운점이있다. 그럼에도서
울행정법원은이미이와관련된대법원의선판례59)들이존재하고있다는
점에서아마도이를적극적으로수용하기가부담스러웠을지도모른다.
그런데서울행정법원은채용과배치에관여하는점, 신규교재에대한
교육과회사의영업방침등을전달받는점, 표준화된방식으로회원들을
지도하도록하는점, 지국에책상등비품을제공하는점, 겸업을할수
없는점, 매월회사홈페이지에회원관리상황을입력하는점등에비추어
상당한종속적인부분을인정하고있다. 그럼에도불구하고부인하는요
소와더불어전체적으로는근로계약관계를부정하는결론에이르고있다.
특히상당한종속성을인정하는부분을조직적․경제적관점에서의종속
성으로접근․이해하고있는바, 이점은대법원이2006년판결을통해부
분적으로경제적종속성관점60)에서의판단요소를수용하였음에도불구
하고전체기조는여전히인적종속성의관점에서판단하고있다는점을
감안한다면, 이같은결론에대해서도이해할수있는여지는있다. 하지만
고용환경과노동의속성그리고노동과정의변화에따라근로계약관계본
질을파악하는기초요인들에대한관점도충분히바꾸어져야될필요가
58) 대법원2006.12.07. 선고2004다29736 판결. 59) 대법원1996.04.26. 선고95다20348 판결. 그러나대법원2005.11.24. 선고2005다39136 판결에서는학습지교사들이근로자가아니며따라서이들이조직하여만든노동조합 은노조법상노동조합이아니어서단체교섭요구에응하지않더라도부당노동행위가 되지않는것으로판단한적이있어, 굳이대법원의판례에반하는결론에대한부담으 로볼수없는여지도있다. 60) 이에관해서는김형배․박지순, 근로자개념의변천과관련법의적용: 유사근로자에 관한비교법적고찰, 2004, 한국노동연구원, 31면이하; 조경배, 독립노동관유사근로 자그리고위장자영인, 민주법학제25호, 2004, 317면이하; 조임영, 종속관계의변화와 노동법, 민주법학제24호, 2004, 340면이하참조.
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박종희․윤재왕 233
있고, 또한대법원이취하고있는근로자성판단기준이지나치게협소하
여새로운노동환경을십분수용하지못한다는비판의관점에선다면, 서
울행정법원의판단에대해서도동일한비판이적용될수있다. 종래인적
종속성관점에서근로관계의본질을파악하던것을경제적종속성의관점
에서종속성에대해판단하여근로관계의범주를유연하게확대하자는주
장에따르면위학습지교사의경우– 서울행정법원스스로가경제적종속
성을인정하고있듯이– 근로관계당사자인근로자로판단할여지를충분
히가질수있을것이다. 그리고인적종속성관점에서엄격하게해석하
는판례의입장에대해근기법상정의규정에충실하여조직적종속성관
계로대체․파악하여야한다는입장61)에설경우에도서울행정법원이수
용한조직적종속성의관점에서도위학습지교사에대해근로자성을충분
히인정할수있었을것이다.
Ⅵ. 맺음말
이상에서학습지교사의근로자성판단과관련한서울행정법원의판결
을검토하였다. 근기법상근로자성은부인하면서노조법상근로자성을인
정한행정법원판결은해석의관점에서이루어진것처럼외형을갖추고
있으나실상은입법자가정책적으로결정을유보한특수형태근로종사자에
대한사회적보호방식을입법자를대신하여적극적으로만들어내는법
형성적판결을한것으로평가할수있다. 이같은판결은권력분립이나
민주주의그리고다양한방안중에재량으로선택할수있는입법자의고
유권한을형해화시키거나부인하는결과를초래하는것으로평가될수
있다. 오히려서울행정법원이근로자성판단중심을인적종속성관점이아
닌조직적경제적종속성관점으로옮겨위학습지교사에게근기법상근
로자성을인정하였더라면노조법상근로자성도당연인정되면서새로운
61) 박종희, 근로기준법상근로자개념, 99면이하; 최영호, 계약근로형노무공급자의근로 자성, 노동법연구제13호, 2002.12, 127면참조.
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234 판례의법형성적기능과한계
변혁을추구하는선도적판례이자논리적으로도수미일관할수있는훌륭
한판결이될수있었을것이라는아쉬움이크다.
판례의법형성적기능과한계
－박종희․윤재왕
수령날짜심사개시일게재결정일
2013.08.06. 2013.09.10. 2013.09.23.
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박종희․윤재왕 235
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박종희․윤재왕 237
【국문초록】
서울행정법원은2012년11월1일판결에서학습지교사는근로기준법
상근로자는아니지만노조법상근로자에는해당한다는판단을하였다.
이러한판단이과연사법부의법률해석의기능범위내에해당하는지것
인지가문제이다. 왜냐하면현행노동관계법은근로계약당사자인근로자
를보호하기위하여최저근로조건의법정화및협약자치제도를보장하
고있기때문이다. 근로계약당사자가아닌도급혹은위임계약과같은
노무공급계약당사자에대해서까지협약자치당사자로인정하는것은현행
법이규율하고자하는범주를넘어서는것이다. 그렇기때문에이는해석
의범주를뛰어넘어소위법형성을한것으로평가할수있다. 그런데
법원의법형성적기능은법률의흠결이나입법적오류를전제하여서만예
외적으로인정될뿐이다. 그러나현재의학습지교사와같은특수형태근
로종사자에대해입법자는이미여러차례입법과정에서논의가이루어졌
고현재에도논의중에있다. 즉노동관계법상근로자에해당하는것으로
규정하여보호하는방안과, 근로자는아니지만그에준하는지위를부여
하여협약자치의기능일부를부여하는방안들이논의중이었으나, 아직
입법으로수용되지는않았다. 이런상황은적어도입법자가이들에대한
입법정책적보호를유보시킨것으로보아야한다. 그럼에도불구하고법
원이해석이라는이름(은폐된법형성)으로이들을노조법상근로자범주
에포섭하는것은입법체계를뛰어넘는것이라하지않을수없다. 적어
도법원은법치주의원칙에비추어입법부를존중하는관점에서법률의
해석을하여야할것이다.
48페이지
238 판례의법형성적기능과한계
【Abstract 】
The Function of “Rechtsfortbildung” and its Limit in Cases
: A Critical Review of Seoul Administrative Court Decision
2011Guhap20239·2011Guhap26770
Park, Jong-Hee
(Professor, Korea University Law School)
Yoon, Zai-Wang
(Professor, Korea University Law School)
The Seoul Administrative Court on November 1, 2012 ruled that a
home-school teacher is not an employee of the Labor Standards Act
but an employee of the Trade Union and Labor Relations Adjustment
Act. Because the present Labor Relations Act ensures that the
minimum working conditions are defined by law and collective
agreements are made to protect workers who are the parties to a
contract, it is a debatable question whether this ruling is within the
scope of the interpretation of law which the judiciary can make. It is
beyond the scope of the current law to acknowledge the parties of a
contract for the supply of labor (Arbeitslieferungsvertrag) such as a
contract for work or a service contract as the workers directly
involved in the collective agreements. Thus, this can be seen as
so-called ‘Rechtsfortbildung’ beyond the scope in interpretation.
The court's function of ‘Rechtsfortbildung’, however, is recognized
exceptionally only on the premise that there are loopholes and
legislative errors in the law. When it comes to the legislative process,
49페이지
박종희․윤재왕 239
there have been discussions of economically dependent workers such
as a home-school teacher several times. There have been discussions
of providing that economically dependent workers are employees of the
Labor Relations Act and giving them treatment commensurate with
their standing as employees even if they are not employees in order
that collective agreements are partially made to protect workers, that
is. But those methods have not been accepted legislatively yet. We
must view these circumstances as the fact that legislators have
postponed their decision to protect economically dependent workers
with legislative policy. Nevertheless, it is beyond the scope of the
legislative system that the court places them into the employees of the
Trade Union and Labor Relations Adjustment Act on the ‘verdeckte
Rechtsfortbildung’. The court should interpret the law at least with
respect for the legislature under the rule of law.
주제어(Key Words) : 근로기준법상근로자(an employee of the Labor Standards Act), 노조법상근로자(an employee of the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act), 협약자치(collective agreements), 종속성(dependency), 경제적종속성(economic dependency), 특수형태근로종사자(economically dependent workers), 사법부의법률 구속(the legal restriction of the judiciary), 법률의해석(the interpretation of law), 주관적해석론(subjective interpretation), 객관적해석론(objective interpretation), 법 률보충적법형성(Rechtsfortbildung praeter legem), 법률에반하는법형성(Rechtsfort bildung contra legem), 은폐된법형성(verdeckte Rechtsfortbildung), 권력분립과법형 성(separation of power and Rechtsfortbildung), 법률의우위(the superiority of law), 법관의법률구속의원칙(Judges’ principle of the legal restriction), 흠결과보충 (loopholes and subsidiarity)