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21. 노대의 구조변경과 증축의 개념

원본 파일: 21. 노대의 구조변경과 증축의 개념.pdf
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【논 문】

노대의 구조변경과 증축의 개념

김 종 보*

-------------- s 次 -----------

I. 서론

n. 노대의 개념

in. 건축법과 주택건설촉진법의 관계

IV. 건축행위와 증축행위

V. 바닥면적과 용적률

VI. 노대의 개념과 사업계획승인 및 사용검사

vn. 죄형법정주의와 형사처벌

VI. 결론

I. 서론

  1. 노대와 관련된 문제상황

최근 서울시에서 아파트 베란다를 바닥면적에 산입하도록 건설교통부에 공식적인 건의서를

제출한 것과 관련하여，아파트노대의 구조변경을 둘러싼 법적인 쟁점의 정리가 매우 긴박한 사

회적 문제로 인식되고 있다. 아파트의 노■대는 사실상 각 세대의 배타적 지배부분이면서，건축

물의 바닥면적（또는 전용면적）에서 제외되는 자기 모순을 가지고 있기 때문에，노대의 구조변

경이 증축이 되는가 여부가 매우 결정하기 어려운 법적인 쟁점이 된다.

사실상 서울 • 경기지역을 중심으로 거의 전국적인 차원에서 아파트는 분양과 함께 또는 분

양이전 단계에서，법률이 감당하기 어려울 정도로 일반적인 베란다구조변경공사를 겪고 있다.

이 때문에 건축자재의 낭비，건축폐기물의 양산，구조변경시공자에 대한 자격통제문제，구조변

경과 하자보수문제，아파트의 구조위험문제，세제상의 불평등 문제 등 상상하기 어려운 다수의

법적 문제들이 발생하고 있다. 이에 더해서 노대의 구조변경을 불법증축으로 의율하고 있는 현

행의 행정실무는 너무 많은 위반자들간의 선택적 조치를 불가피하게 하여 죄형법정주의의 정

중앙대학교 법과대학 교수

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252 行政法硏究/2003년 상반기

신에 반하고，법집행의 형평성이 상실되고 있다는 비난에 직면하고 있다.

건설교통부 등 행정실무에서 노대의 쓰임새를 변경하는 행위를 불법증축으로 이론구성하고

있지만，이러한 해석의 근거가 충분히 제시되어 있다고 보기는 어렵다. 특히 행정청이 사업계

획승인을 통해 노대로 확정하고，준공검사를 통해 노대임을 다시 확인한 구조물이 단순한 용도

의 변화로 노대라는 성격을 상실한다고 하는 것은 법적인 관점에서 선뜻 납득하기 어려운 측

면이 있는 것이다. 건축물의 불법증축행위는 단순한 시정명령의 대상에 그치는 것이 아니고，1

년 이하의 징역에 처해지는 형사범죄의 구성요건을 이루는 것이다. 따라서 구성요건이 명확하

게 일의적으로 해석되지 않는다면 이는 죄형법정주의에 정면으로 배치되는 위헌적인 해석이

될 수 있다는 점에 유의하여야 한다.

만약 노대가 용도에 의해 확정되는 개념이라면, 노대의 용도를 상실시키는 행위는 그로 인

해 그 부분이 바닥면적으로 전환되므로 증축에 해당할 수 있다. 그러나 노대가 건축물의 구조

에 의해 확정되는 개념이라면，노대의 쓰임새가 변화되는 것만으로는 노대로서의 성질을 상실

하지 않는다고 보아야 하므로 증축에 해당되지 않을 것이다.

이하에서는 노대의 개념을 정의하고，그 구조변경이 법적으로 과연 증축에 해당되는가，아니

라면 입법을 통해 어떠한 형식으로 이 문제를 풀어야 할 것인가를 판단해 보기 위해 노대의

구조변경에 대한 법적인 쟁점들을 정리하는 형식으로 글을 진행하려 한다.

  1. 관련규정

（1） 건축법시행령

  • 제119조 제1항 제3호（면적 • 높이 등의 산정방법）

“3. 바닥면적: 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽 • 기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으

로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만，다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 각목이

규정하는 바에 의한다.

다. 건축물의 노대 기타 이와 유사한 것（이하 “노대등”이라 한다）의 바닥은 난간등의 설치여

부에 관계없이 노대등의 면적（외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다）에

서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값（주요 채광방향의 벽면에 있

는 노대등의 난간등의 바깥 부분에 간이화단을 노대등의 면적의 100분의 15 이상 설치한 경우

에는 기둥 또는 내력벽의 설치여부와 관계없이 노■대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 2

미터를 곱한 값）을 공제한 면적을 바닥면적에 산입한다.”

  • 제40조 제1항（옥상광장 등의 설치）

제40조（옥상광장 등의 설치） ① 옥상광장 또는 2층 이상의 층에 있는 노대 기타 이와 유사

한 것의 주위에는 높이 1.1 미터 이상의 난간을 설치하여야 한다. 다만，당해 노대 등에 출입할

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노대의 구조변경과 증축의 개념 253

수 없는 구조의 경우에는 그러하지 아니하다.

  • 제2조（정의） ① 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

  • “증축”이라 함은 기존건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적 • 연면적 • 층수 또는

높이를 증가시키는 것을 말한다.

（2） 주택건설촉진법

  • 제38조（공동주택의 관리）

② 공동주택 및 부대시설과 복리시설의 소유자 * 입주자 * 사용자 및 관리주체는 다음 각호의

행위를 하여서는 아니된다. 다만，대통령령이 정하는 기준• 절차 등에 따라 도지사의 허가를

받거나 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다.

  1. 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 개축 • 조출 또는 신축하는 행위

  2. 제52조（벌칙）

제52조（벌칙） ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌

금에 처한다.

  1. 제38조 제2항 각호의 행위를 허가받지 아니하고 행한 자

  2. 동법시행규칙 제17조（주택의 단위규모，산정방법 등）

② 영 제30조 제4항의 규정에 의한 주택규모의 산정방법은 다음에 의한다.

  1. 공동주택의 경우에는 외벽의 내부선을 기준으로 전용면적을 산정하되，다음 각목의 1에

해당하는 공용부분의 면적을 제외한다. 이 경우 바닥면적에서 전용면적을 제외하고 남는 외벽

면적은 공용면적에 가산한다.

가. 복도 • 계단 • 옥탑 • 전기 및 기계실 • 보일러실 • 지하실 • 관리사무실 • 경비실 • 세대간경계

벽 등 2세대 이상이 공동으로 사용하는 부분

나. 파이프덕트 • 환기덕트 등 주거의 용도에 직접 쓰이지 아니하는 부분

n. 노대의 개념

  1. 노대의 뜻

노대（露臺）란 건축물의 외부로 돌출된 것 또는 건축물의 일부로서 개방형 구조로 된 ‘바닥형

태의 구조물’을 말한다. 일상적인 표현으로 베란다，발코니，테라스 등 주택의 거실에서 외부로

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254 行政法硏究/2003년 상반기

돌출된 개방형 구조물을 지칭하는 것이지만，베란다 등과 노대는 그 개념범위가 엄밀하게 일치

하는 것은 아니라는 점에 유의해야 한다. 건축법에서 사용하는 노대의 개념은 단순한 베란다 -

발코니 등의 범위를 넘어 옥상광장 • 2층 이상에 개방형 바닥 등을 포섭할 수 있는 넓은 개념

이기 때문이다. 예컨대 난간의 설치의무가 있는 노대는 베란다 등에 국한되지 않고, 널리 개방

형 바닥구조물을 지칭하는 것이다（건축법시행령 제40조 제1항）.

건축법령에서는 노대라는 개념이 사용되고 있지만，법령에 의해 엄격하게 그 개념범위가 한

정되어 있지 않고, 건축물과 관련된 법규정의 해석과정에서 그때그때의 필요에 따라 특정한 부

분이 노대에 해당하는지 여부가 결정되고 있다. 통상적으로 노대를 베란다 • 발코니 등과 동일

한 것으로 이해하는 이유는 이러한 구조물이 노대에 해당하는 것들 중에서 대표적인 지위를

차지하기 때문일 뿐이다.

노대가 건축행정법에 있어 중요한 의미를 차지하는 이유는 용적률제한의 기초가 되는 ‘바닥

면적에서 제외’된다고 하는 점 때문이다. 건축물의 바닥면적은 원칙적으로 건축물의 외벽 • 기

둥 기타 이와 유사한 구획에 의해 그 내부로 편입된 부분의 면적을 의미한다（건축법시행령 제

119조 저11항 제3호）. 이러한 바닥면적의 개념은 구획의 내부를 전제로 하는 것이므로，노대는

구획의 외부라는 특성 때문에 바닥면적에서 제외되는 것이다. 예컨대 옥상의 노대나 2층 이상

의 개방형 바닥을 생각해보면 이러한 해석이 당연한 것임을 알 수 있다.

그러나 노대 중에서도 발코니 등의 경우에는 면적에 산입되는 여타의 내부바닥과 높이가 동

일하고，다만 외벽 등 구획의 외부에 돌출되어 있는 구조이기 때문에 구획의 내부와 외부를 구

별하는 기준을 법적으로 엄밀하게 정의해 놓지 않으면 바닥면적에 산입되는 내부부분과 구별

하는 것이 매우 어렵다. 현재 노대의 구조변경이 증축에 해당하는가 하는 사회적 관심사의 가

장 중심에 있는 쟁점도 역시 구획의 내외부를 구별할 수 있는 장치가 없다는 점에서 출발하는

것이다.

법률에 의해 구획의 내외부를 구별할 수 있는 기준이 마련되어 있지 않은 한，그 기준은 전

적으로 해석에 맡겨진 것이며，어떠한 해석이 올바른 것인가는 법원에 의해 최종적으로 결정될

것이다.

  1. 전용면적과 노대

아파트의 베란다는 종래 건축법상의 노대에 해당하는 것으로 이해되면서，외벽으로부터 1.5

미터를 넘지 않는 한 바닥면적에서 제외되어 왔다（건축법시행령 제119조）. 그리고 이렇게 바닥

면적에서 제외된 노대는 주택공급과정을 규제하는 공법들에 의해 전용면적의 계산에서도 제외

되는 것으로 해석되었다（건축법시행규칙 제17조 제2항 2호）.

그러나 노대는 주택공급상의 통제필요에 의해 전용면적에서 제외된다고 하여도，그 성격상

건축물의 전유부분에 해당하는 것이며（집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제3호），이를 공

용부분으로 해석할 수는 없다. 어떠한 경우에도 노대는 공동으로 사용되는 면적이 아니며，각

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노대의 구조변경과 증축의 개념 255

세대의 배타적인 지배대상이기 때문이다. 최근 아파트 노대의 구조변경과 그에 대한 건축감독

권의 발동이 매우 어려움을 겪고 있는 것도 바로 아파트노대가 각 세대의 배타적인 지배대상

이라는 점에 기인하는 것이다.

이처럼 노대는 그 용도가 주거의 용도 또는 주거의 부속용도로 해석되어야 하며 각 세대의

주거를 위해 제공되는 것이라 해석해야 하므로，1.5미터를 초과하여 바닥면적에 산입되는 부분

의 경우에도 이는 당연히 각 세대별 전용면적으로 계산되어야 하며，이를 공용면적에 산입할

수 없는 것이다.

따라서 주택건설촉진법 시행규칙에서 주택의 공급과 관련하여 전용면적을 계산하는 방식은

건축법상 바닥면적의 산정방식과 일정한 차이를 보인다고 해석해야 한다. 특히 전용면적의 계

산방식은 건축법과 달리 안목치수법에 의한다는 점에서 이미 건축법상의 바닥면적과는 차이를

예정하고 있는 것이다.1》그러므로 주택건설촉진법상의 전용면적에 대한 해석을 기준으로 노대

의 용도변화가 증축에 해당하는가를 판단하는 것은 옳지 않다. 전용면적은 주택의 공급과 관련

된 공법적 통제의 필요성 때문에 만들어진 개념이기 때문이다.

또한 건축법상의 필요에 의해 노대가 바닥면적의 계산에서 제외된다고 하여도, 민사상 소유

및 거래의 객체로서 노대부분은 당연히 포함되는 것으로 해석되어야 하며，아파트가액을 결정하

는 한 부분이 된다고 볼 것이다. 이는 아파트의 매매로 인해 소유권이 이전되는 부분이라는 의

미이며，이러한 점에서 주택건설촉진법상의 전용면적과 민사상의 전유부분은 불일치하게 된다.

  1. 세법과 노대의 해석

앞서 지적한 바와 같이 노대를 바닥면적에서 제외하는 이유는 노대가 건축물의 구획외부에

존재하는 것이라는 해석 때문이며，그것이 공용면적에 해당되기 때문이 아니다. 그러므로 노대

는 비록 바닥면적에서 제외되어 용적률에 산입되지 않는다고 하여도 그 성격이 공용부분이 되

는 것은 아니고 전적으로 각 세대의 배타적인 지배부분이라 보아야 한다.

건축행정법은 건축물의 위험방지，토지의 합리적 사용 등을 목적으로 건축물에 대해 공법적

통제를 하는 법규이므로，세법과 목적을 달리하는 것이다. 따라서 경우에 따라서는 세법 자체

가 건축물의 개념이나，건축물의 재산가치계산법을 별도로 상정해 과세하는 것이 금지되어 있

지 않다.2》이러한 관점에서 보면 노대와 바닥면적의 계산에 대한 건축법의 규정은 용적률을

1） 건축법상 바닥면적은 벽이나 기둥의 중심선에 의해 산정되지만，주택건설촉진법상의 전용면적은 외벽의

내부경계선이 된다는 점에서 이를 안목치수라 부른다（주택건설촉진법시행규칙 제17조 제2항）.

2） 대법원 1997.11.28. 선고 97누5879 （택지초과소유부담금부과처분취소）판결，“단독주택으로 건축허가를 받

았고 준공검사필증과 건축물관리대장에 다가구용 단독주택으로 등재되어 있는 건물이 설계 및 건축 단

계에서부터 2세대 이상이 살 수 있도록 물리적으로 구획되어 있고，각 세대단위마다 독립하여 방실과 생

활시설이 설치되어 있어서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있으며，대지，벽，복도，계단 기타 설비

등은 각 세대가 공동으로 사용할 수 있도록 되어 있다면，그 실질에 비추어 이를 다세대주택과 유사한

공동주택으로 보아야 한다”.

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256 行政法硏究/2003년 상반기

제한하기 위한 것이며，그 건축물의 재산가치까지 확정하는 기능을 하는 것은 아니다. 따라서

건축법적 필요에 의해 노대가 바닥면적에서 제외된다고 하여도 세법 등의 관점에서는 사실상

의 주거부분으로 해석하는 것이 얼마든지 가능하다고 보아야 한다.

이러한 점에서 서울시가 노대를 바닥면적에 산입해야 한다는 논거로서 들고 있는 세제상의

형평성문제는 세법에 의해 해결될 수 있는 것임을 알 수 있고，노대와 바닥면적의 관계를 정리

해야 할 절박한 논거가 될 수 없다고 볼 것이다.

  1. 노대의 용도

건축물의 용도는 건축물의 쓰임새를 지칭하는 개념이며，모든 법률에 의해 일의적으로 확정

되는 것이 아니라 개별 법률들의 규율목적에 따라 달라질 수 있다. 건축법 및 국토의계획및이

용에관한법률（이하 국토계획법）3》등 관계법령에서는 건축허가요건을 통제하기 위한 목적에서

건축물의 용도를 규정하고 있으며，건축물의 용도는 이러한 용도분류에 따라 주택 • 업무시설 •

교육시설 등으로 나뉘어진다.

건축법 또는 국토계획법에 의해 정해지는 건축물의 용도분류 체계에 의할 때 아파트는 （공

동）주택에 해당한다. 주택에 해당하는 아파트의 개별적인 면적은 다시 공용면적, 전용면적 등

으로 세분되며 베란다 등으로 지칭되는 노대는 전용면적의 계산에서 제외되므로 공용면적이라

는 오해를 불러일으킬 수 있다. 그러나 노대는 그 용도가 각 세대의 주거목적을 위해 배타적으

로 지배되는 주택의 부속용도이므로 공용면적의 계산에서 제외된다고 하여도 역시 주거의 부

속용도（또는 주거의 용도 그 자체）라는 성격에는 변화가 없는 것이라 보아야 한다. 그러므로

전용면적의 계산에서 특별한 규정에 의해 노대의 면적이 제외되는 경우에도 노대는 '계산되지

않는 전용면적’이며 어떠한 경우에도 공용부분이라 해석할 수 없다.

노대가 주택의 부속용도로 사용되는가 또는 주택 그 자체의 기능을 하는 것인가 하는 점에

의해 노대의 법적 성격에 변화가 있는가 하는 점은 매우 중요하고 어려운 문제라 할 것이다.

즉 노대라는 것이 구획의 외부에 있다는 점에 의해 구조적으로 확정되는 개념인지, 아니면 거

실의 용도가 아닌 저13의 용도로 사용되는 경우에만 노대라고 부를 수 있는 것인지 하는 문제

가 바로 중요한 쟁점인 것이다.

통상적으로 실무에서는 아파트의 노대는 주택의 주된 용도로 사용되는 것이 금지되고，이러한

용도로 사용하고자 노대를 변경하는 경우 이를 증축으로 의율하고 있다. 그 이유는 아파트의 노

대가 이미 구조적으로 노대의 성격을 잃고 있기 때문이며，이제 노대의 용도가 변경되는 단계의

통제행위만이 가능한 것이라는 한계와 밀접히 관련되어 있다. 그러나 노대의 쓰임새라는 것과

거실의 쓰임새가 반드시 다른 것이어야 한다는 원칙이 존재하지 않는다는 점，4》노대의 쓰임새라

3） 1962년 제정된 도시계획법은 2003년 】월부터 국토이용관리법을 홉수하여 “국토의계획및이용에관한법률”

로 새로 제정되었다.

4） 예컨대 거실에 놓는 냉장고를 베란다에 놓거나 소파를 베란다에 내어놓는다고 해도 그것만으로 노대가

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노대의 구조변경과 증축의 개념 257

는것이 매우 다양하므로 그명확한 기준을 마련하기 곤란하다는 점 등을 고려하면 이러한 해석

에 동의하기 어렵다. 무엇보다도 이러한 해석은 결과적으로 보는 이의 주관적 관점에 따라 노대

의 인정여부가 달라지게 된다는 점에서 법적 예측가능성을 교란하게 될 것이다.

그러므로 노대는 구조에 의해 판단되어야 하는 건축물의 구성부분이며，그 실질적인 쓰임새

에 따라 그 법적 성격이 달라지는 것으로 파악하는 것은 올바른 해석이 아니다. 건축법상 노대

에 해당하는 구조물인가의 판단은 구조적으로 건축물의 외부에 존재하는가，개방형의 바닥구조

물인가 등에 의해 객관적으로 판단되어야 하며，그 사용하는 사람의 주관적 쓰임새를 기준으로

해석해서는 안될 것이다.

in. 건축법과 주택건설촉진법의 관계

건축물에 관한 공법적 규율을 담당해오고 있는 전통적인 건축행정법으로서 건축법은 그 규

율대상을 원칙적으로 ‘건축행위’에 한정하고 있다. 또한 건축법은 건축행위의 목적인 건축물을

개별가구단위의 단독주택으로 상정하고 있다. 따라서 건축법을 주축으로 구성된 전통적 건축행

정법은 아파트로 대표되는 새로운 공동주택의 건축 • 공급 • 관리에 관한 제반사항을 규율하기

에는 한계가 있다. 특히 이러한 공동주택의 건설이 무주택자들을 위하여 장려 • 촉진되어야 하

는 경우，건축행위에 대한 규제위주의 건축행정법은 심지어 이러한 공익과 갈등관계에 놓일 수

도 있다.

이러한 점들을 감안하여 현재 우리나라에서는 공동주택에 관한 일반적인 사항을 정하는 특

별법으로서 주택건설촉진법이 제정되어 시행되고 있다. 주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의

주거생활의 안정을 도모하기 위한 목적으로 제정된 법으로서（동법 제1조），공동주택의 효율적

인 건설 • 공급 • 관리를 위하여 필요한 사항 전반을 규율하는 포괄적인 법률이다.

주택건설촉진법이 건축물을 포함한 단지（團地）로서 아파트의 허가절차를 정하고，그 허가요

건을 정하고 있는 한도에서 주택건설촉진법은 건축법의 특별법으로 기능한다. 따라서 건축법에

의해 규율되는 건축물 중에서 주택에 해당하는 것，구체적으로는 공동주택으로서 5층 이상이

고, 20세대 이상인 건축물에 대해서는 건축법에 우선하여 주택건설촉진법이 적용된다.

다만 주택건설촉진법이 마련하고 있는 조문들이 완결적인 구조를 이루지 못하여 건축법의

규정들이 보충적으로 적용되어야 한다는 점에 유의해야 한다. 이렇게 해석할 때 과연 건축법의

어떠한 조항들이 주택건설촉진법에 의해 적용이 배제되고, 어떠한 조항들은 아파트 등 공동주

택에 적용되는가 하는 기준을 마련하는 것이 가장 어려운 일이다.

대체로 건축허가절차에 관한 조문은 주택건설촉진법의 적용에 의해 배제되는 것으로 해석하

고，이러한 허가절차에 위반한 행위에 대한 감독규정 • 행정형벌 등도 주택건설촉진법만의 규정

거실이 되는 것은 아니다.

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258 行政法硏究/2003년 상반기

에 의할 것으로 해석한다. 다만 건축허가요건 및 바닥면적 • 용적를 같은 조항들은 개별적인 건

축물과 아파트 등 공동주택에 공히 적용된다고 할 것이므로，건축법 • 국토계획법 등의 조문이

주택건설촉진법과 중첩적으로 적용되는 것으로 해석할 것이다.

따라서 노대와 바닥면적의 계산에 대한 건축법규정 등은 주택건설촉진법상 사업계획승인의

대상이 되는 아파트의 용적률계산의 기초로 작동하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 현재의

실무관행도 그러한 전제하에 운용되고 있음은 다언을 요하지 않는다. 또한 건축법 또는 국토계

획법에서 사용하는 건축행위，증축행위의 개념에 대해서도 주택건설촉진법이 별도의 규정을 두

지 않은 한 동일한 해석이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

IV. 건축행위와 증축행위

  1. 건축행위의 개념

건축행위란 건축물을 만들어내는 행위를 지칭하는 개념이다. 그러나 건축법에는 건축물의 개

념만이 존재할 뿐，이를 만들어 내는 행위로서 건축행위는 법에 의해 구체적으로 정의되어 있

지 않다. 따라서 결국 건축행위의 개념은 건축물의 개념을 전제로 해석에 의해 확정해야 한다.

건축행위에 대하여 판례는 건축물을 짓기 위해 지하부분의 기초공사를 완료한 경우나5》기초

공사를 마치고 철근으로 기둥부분을 완성하는 행위，6》컨테이너를 토지상에 부착하는 행위7》등

을 건축법상의 건축행위에 해당하는 것으로 보고 있다. 판례는 건축물이 토지에 정착하는 것이

라는 점에 초점을 맞춰 공작물을 토지에 정착시키는 단계의 행위에서부터 건축행위가 있는 것

으로 파악하고 있다.8》

그러나 건축물을 짓기 위한 행위라면，토지에 정착시켜 실체를 이루기 전의 행위라도 원칙

적으로는 건축행위로 보아야 할 것이다. 그러므로 여기서는 건축법상의 건축행위를，‘전과정의

행위가 일체를 이루는 것으로서 하나의 독립된 건축물을 만들어내기 위해 직접 필요한 모든

행위’로 정의한다.

이렇게 건축행위의 개념을 정의하고 나면 건축법에 의해 규율되는 주된 위험상황은 우선 물

리적으로 건축물이라는 개념에 의해 한정되고 시간적으로는 일정한 행위를 통해 그러한 건축

물이 만들어질 때까지로 한정된다. 그러므로 건축물이 아니면，이를 만들어내는 행위는 건축허

5) 대법원 1983.1.18 선고 81도1364 판결.

6) 대법원 1977.12.13. 선고 77도1717 판결.

7) 대법원 1991.6.11. 선고 91도945 판결，대법원 1992.6.8. 선고 92두14 결정.

8) 다만 이러한 판례들은 형사판례로서 행정형벌의 대상인 불법건축행위의 기수 • 미수를 판단하기 위한 개

념으로 건축행위를 정의하고 있는 것이므로 일반적인 건축행위개념보다는 좁은 개념이다. 건축행정법상

의 건축행위는 이를 포함하여 건축물의 건축을 위한 행위라면 그 후에 행하여진 것도 포함하는 관념으

로 보아야 한다. .

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노대의 구조변경과 증축의 개념 259

가의 대상이 아니다. 또한 건축물을 직접 만들어내는 행위가 아닌 토지형질변경 등의 행위 또

는 건축물이 모두 완성되어 그 후 이를 유지 • 관리하는 행위，더 나아가 이를 철거하는 행위도

건축행위에서 제외된다.

그러나 국민의 기본권보호에 충실하기 위하여 건축행위 개념을 이렇게 한정적인 것으로 이

해한다면，건축물과 관련된 위험상황에 포괄적으로 대처하기에 한계가 있다. 예컨대 건축물의

일부에 ‘건축물로서의 요건을 갖추지 못한’ 일정한 공작물을 추가하는 경우，추가되는 공작물

자체가 건축물의 요건을 충족하지 못하는 한，이를 만들어내는 행위를 건축행위라 보기 어렵다

（증축）.

이러한 해석상 논란의 여지를 없애기 위하여 건축법은 건축행위의 개념을 “건축물을 신축*

증축 • 개축 • 재축 또는 이전하는 행위”로 넓히고 있다（건축법 제2조 제1항 9호）. 이 조문의 실

질은 건축행위 개념을 적극적으로 정의하기 위한 것이 아니라 건축법상의 위험상황을 확대하

기 위한 규정이다？ 건축행위의 개념을 넓히고 있는 이 조문에 의해 신축행위뿐 아니라 개축 •

증축 등의 건축행위도 명시적으로 건축행위에 포함되고 있다.

건축법에 의해 건축행위의 일종으로 포섭된 신축 • 증축 • 개축 등의 개념은 다시 건축법시행

령에 의해 정의되고 있다（동법시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제5호）. 이처럼 건축행위의 개념

이 건축법에 의해 명시적으로 확대되었으므로 이에 포함되는 행위는 건축행위가 되며 모두 허

가의 대상이 된다.

건축법시행령에 따르면 신축은 “건축물이 없는 대지에 새로운 건축물을 축조하는 것으로서

개축 또는 재축에 해당하는 것을 제외”한 개념이다. 우선 건축법의 입장에서 원칙적인 건축행

위로서 상정하고 있는 것이 바로 건축물의 신축인데，이러한 행위는 건축물이 처음으로 생겨나

는 경우이므로 이로 인한 위험을 방지하기 위하여 건축허가를 받아야 한다. 신축이 건축행위에

서 차지하는 지위는 원칙적인 건축행위라는 점이며，개축과 재축에 해당되는 특별한 경우가 아

니면 원칙적으로 건축물의 신축으로 파악되어야 한다.

건축법상 증축이라 함은 “기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적，층수

또는 높이를 증가시키는 것을 말한다”. 건축법이 상정하고 있는 증축은 기존의 건축물을 옆으

로 넓히거나 옥상에 옥탑을 짓는 등의 행위이며 이러한 행위는 위험발생의 요소가 새롭게 생

겨나므로 건축행위에 해당하는 것으로 간주된다. 건축법에서 증축이 건축행위에 포함되는 이유

는 면적이 넓어졌다거나 높이가 증가하였다는 것 그 자체 때문이 아니라 이로 인해 새로운 위

험요소가 발생할 수 있다는 점 때문이다.

증축은 건축행위의 개념을 확대하기 위하여 만들어진 개념이며 건축물의 개념을 확대하기

위한 것이 아니다. 따라서 일정한 시설물을 건축물에 부가하는9》행위가 증축으로 건축행위에

9） 건축물에 부가한다는 개념은 단순히 올려놓는다는 개념보다는 강한 것이고，토지에 정착이라는 개념에

준하여 건축물에 정착시키는 정도에 이를 것이 요건이다. 실무에서도 “대형 가전제품인 냉장고를 옥상에

올려놓는 행위는 증축에 해당되지 않는다”라고 보고 있다（건설부건축 01254-3871： 윤혁경，건축법 • 조례

해설, 1-150쪽에서 재인용）.

10페이지

260 行政法硏究/2003년 상반기

해당된다고 해서, 추가되는 시설물 자체가 건축물로서의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.

이러한 요건을 요구한다면，이는 증축의 개념을 너무 좁히는 결과가 되어 부당하기 때문이

다.10)

실무에서는 건축경찰법적 관점의 증축과 국토계획법적 관점의 증축을 구별하지 못하고, 면적

을 증가시키는 행위만이 증축인 것으로 파악하고 있지만，이는 건축경찰법의 기능을 정확히 이

해하지 못한 오류이다. 바닥면적이나 연면적이 증가하는 것은 국토계획법적 관점에서 본 증축

일 뿐，건축경찰법적 관점에서 본다면 크게 중요한 요소가 아니다. 경찰법적인 관점에서 본다

면 오히려 증축은 건축물의 구조안전 등에 영향을 줄 수 있는 구조물을 추가하는 행위이면 충

분한 것이다.11》

건축법이 건축행위를 신축 • 개축 • 증축 등으로 확대하고 있는 취지는 통제하고자 하는 위험

상황을 넓히기 위함이다. 건축법에 의해 건축행위의 개념에 해당된 신축• 개축 •증축 등의 행

위는 건축허가를 받아야 한다는 점에서 모두 같다. 그리고 허가의 대상으로서 건축행위는 건축

법이 정하는 위험방지요건을 모두 충족하여야 하므로，신축 • 개축 • 증축은 허가요건 면에서 전

혀 차이를 보이지 않는다.⑵

또한 건축법상 위험방지와 관련된 허가요건은 기술적으로 가능한 것이어야 하므로，그것이

신축이든 개축이든, 건축행위가 불가능한 경우란 원칙적으로 있을 수 없다. 따라서 건축법에

있어서는 건축행위와 그 외의 행위를 경계짓는 것이 중요할 뿐 그 행위가 개축이냐，증축이냐，

신축이냐 하는 문제는 크게 중요하지 않다. 즉 증축이나 개축 등의 개념은 그러한 행위도 건축

행위라는 의미에서 건축행위의 외연을 확대하는 기능을 할 뿐 특별히 그 행위들간의 내부적인

경계선을 확정하는 것은 별로 중요한 의미를 갖지 못한다.

그럼에도 불구하고 건축법과 건축법시행령에 개축•증축•신축 등의 개념이 건축법이 필요

로 하는 이상으로 자세하게 정의되어 있는 까닭은 우리 건축법과 국토계획법상의 건축행위를

오랜 기간 분리시키지 않고 같은 법에서 규율해 온 비합리적인 입법태도 때문이다.131

우리나라의 건축법은 1962년 제정되면서 도시계획법과 분리되었으나 2000년 7월 도시계획법

10) 그러므로 건축법상 건축물개념을 변경하여 증축행위까지도 포섭하려고 했던 그간의 법개정은 별로 논리

적인 것이 아니다(1962년 건축법 제2조 제2호 및 1967년 건축법중개정법률》. 대한민국법률연혁집，제25권,

법제연구원，602-1 쪽 및 602-16쪽 참조.

11) 따라서 공작물에 대한 신고의무를 정하고 있는 현행 건축법 제72조 및 건축법시행령 제118조에서 “건축

물의 구조에 심대한 영향을 줄 수 있는 구조물”을 설치하는 경우 이를 신고하도록 하고 있는 것은 입법

의 중복이다. 이러한 구조물을 추가하는 행위는 증축이고, 원칙적으로 건축허가대상이 되어야 하기 때문

이다.

12) 다만 주차장법，국토계획법，개발제한구역의지정및관리에관한법률 등과 관련하여서는 증축과 개축의 구

별이 중요한 의미를 갖는데，이는 경찰법적인 관점이 아니라는 점에 유의하여야 한다.

13) 이러한 잘못은 우리 입법자의 독창적인 잘못이라기보다는，건축법의 모태가 되었던 조선 시가지계획령

자체의 잘못에서 연유한다. 조선 시가지계획령은 일본의 도시계획법을 모범으로 하고，시행규칙에 건축

관련규정을 추가하는 형식으로 제정되어 있었던 것인데，이중에서 건축관련부분이 건축법에 남게 됨으로

써 현재의 문제가 출발되었다. 손정목，일제강점기 도시계획연구，일지사，1994, 398쪽 이하의 조선시가지

계획령 및 시행규칙 참조.

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노대의 구조변경과 증축의 개념 261

이 전면 개정될 때까지 도시계획법상의 건축허가요건을 같이 규정하고 있었다. 즉 제정 후 약

40년 간 건축법에는 위험방지와 관련된 건축허가요건 외에 토지의 합리적 사용을 위하여 건축

물의 용도 및 형태를 제한하는 건축허가요건이 같이 규율되고 있었던 것이다. 도시계획법에는

건축허가에 관한 조문이 있었지만（았）00년 이전의 구도시계획법 제4조），건축허가요건은 건축법

에 있었기 때문에 건축법상의 건축허가와 도시계획법상의 건축허가의 관계도 매우 애매한 것

이었다.14》

현행법상으로도 건축법상의 건축행위와 국토계획법상의 건축행위가 구별되지 않은 채 모두

건축법에 규정되어 있다. 그러나 건축법과 국토계획법의 통제목적이 다른 것이므로 건축행위의

개념도 양법에서 모두 동일하게 파악되는 것만은 아니다. 특히 건축물의 증축에 대해서는 양법

이 상당한 차이를 보이는 것이기 때문에 건축법상의 증축과 국토계획법상의 증축개념은 가능

한 한 엄밀히 구별해서 파악하는 것이 옳다.

  1. 건축（경찰）법상의 증축행위

건축물의 붕괴위험을 생각하는 건축법의 입장에서는 건축물의 일부를 증축하는 행위보다는

건축물 자체를 새롭게 짓는 개축행위가 더 심각한 통제대상이 된다. 그러나 위험방지보다는 토

지의 사용관계에 관심을 집중하는 국토계획법의 입장에서는 건축물의 개축보다는 건축물의 증

축이 더 강한 통제의 대상이 된다. 예컨대 개발제한구역내 증축이 개축보다 억제되는 것도 이

러한 국토계획법의 목적과 연관되는 것이다.

이처럼 건축행위의 개념은 건축물의 개념과는 달리 구체적인 사안에 따라 국토계획법과 건

축법이 사실상 차이를 보인다. 예컨대 건축물의 중간 벽면에 외부로 돌출하여 시멘트구조물을

부착하는 경우 생각해 보면 건축법상의 증축과 국토계획법상의 증축이 서로 분리되게 된다.

이러한 경우라면 건축물의 면적이나 높이에 증감이 없으므로 국토계획법적 관점에서는 토지

의 사용관계에 전혀 영향을 미치지 않는 행위로서 증축에 해당되지 않는다. 그러나 실제로 이

러한 구조물의 중량으로 인해 기존 건축물의 구조안전에 영향이 미칠 수 있다면 이는 건축경

찰법상의 증축에는 해당하는 것으로 해석해야 한다.

또한 동일한 대지안에 기존의 건축물과는 별개의 동으로 작은 건축물을 축조하는 경우도 건

축행위의 개념이 나뉘게 된다. 건축경찰법적 관점에서 보면 이러한 행위는 증축이 아니라 신축

이지만，국토계획법적 관점에서는 이를 증축으로 처리해도 큰 문제는 없다.

이러한 점을 고려하면 현행 건축법시행령에 규정된 건축행위의 개념은 건축경찰법상의 증축

개념이 아니라 오히려 국토계획법상의 증축개념이라는 것을 알 수 있다.* 1히 이는 이미 일제시대

14） 이에 대하여 자세히는 김종보，건축법과 도시계획법의 관계，공법연구 26집 제2호（1998. 6）, 345쪽 이하

참조.

15） 건축법시행령 제2조 제1항.

  1. “신축”이라 함은 건축물이 없는 대지에 새로이 건축물을 축조하는 것을 말한다.

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262 行政法硏究/2003년 상반기

조선시가지 계획령에서부터 보이던 모습으로 일본의 건축법과 도시계획법이 입법당시 가지고

있던 한계에서 연유하는 것이다.

건축법과 국토계획법이 정확히 분화되지 않고 있는 현행법의 해석상으로는 국토계획법상의

건축행위 개념도 역시 건축법령에 의존하는 것으로 볼 수밖에 없다. 오히려 문제는 건축법에

건축법상의 건축행위개념을 더 엄밀하게 마련하는 것이며 국토계획법상의 건축행위 개념은 상

당한 정도 정비되어 있는 것이라 평가할 만한 것이다.

건축경찰법적 관점에서 증축행위는，“건축물의 구조안전에 영향을 줄 수 있는 구조물을 추가

하는 행위 또는 건축물의 부피를 증가시키는 행위” 정도로 이해될 수 있다. 건축법상 증축행위

에 있어 중요한 것은 건축물의 면적이 증가한다고 하는 차원이 아니며，건축물의 구조안전이나

피난요건의 관점이라는 것이다.

아파트노대의 용도변화에 있어서도 역시 건축법상의 증축행위개념은 중요한 기능을 하는 것

이라 보아야 한다. 특히 노대의 용도변화에 수반되어 건축물의 내력벽이 철거되거나 바닥면의

내수재료가 심각하게 손상되는 경우에는 건축법상의 증축행위에 해당하는 것으로 보고 이를

허가의 대상으로 해석해야 할 것이다.

  1. 국토계획법상의 증축행위

건축법상 ‘건축행위’는 기본적으로 신축을 통제하는 것이고, 그 외 건축행위의 외연을 확대하

기 위해 개축 • 증축 등의 행위도 건축행위로 포섭하는 형식을 취한다. 건축법상으로는 어떠한

행위가 증축에 해당하는가 아니면 신축에 해당하는가 하는 구별의 문제가 중요하지 않다. 다만

어떠한 행위가 건축행위이기만 하면 무조건 건축허가를 받아야 한다는 것，즉 위험방지 차원의

통제가 한 번 필요하다고 하는 점이 중요한 것이다.

그러나 국토계획법적 관점에서는 건축물이 신축인가，개축인가，증축인가 하는 점이 엄격하

게 구별될 필요성이 높다. 특히 개발제한구역내 건축물은 신축이 금지되는 건축물，개축만 허

용되는 건축물，증축과 개축이 허용되는 건축물 등으로 나뉘어 규율되므로 이들을 구별하는 것

이 바로 건축허가요건을 결정하는 전제가 되는 것이다.1이

국토계획법적 관점에서 증축은 건축법시행령에서 섬세하게 규정하고 있는 바와 같이 도시계

획이 통제하고자 하는 건축물의 건축면적 • 바닥면적 • 높이 • 층수 등을 증가시키는 행위이다.

따라서 건축법상으로 위험요소가 전혀 추가되지 않는 경우에도 국토계획법적 관점에서 토지의

  1. "증축”이라 함은 기존건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적 • 연면적 • 층수 또는 높이를 증가시

키는 것을 말한다.

  1. “개축”이라 함은 기존건축물의 전부 또는 일부를 철거하고 그 대지안에 종전과 동일한 규모의 범위안에

서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다.（이하 생략）

16） 관련판례，대법원 2000.6.23. 선고 98두3112 판결. 이에 대한 평석으로 김종보, 건축의 개념과 불법건축，

공법연구，2000. 11. 509쪽 이하 참조.

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노대의 구조변경과 증축의 개념 263

사용관계에 영향을 줄 수 있는 건축물의 변경이 있으면 이는 증축행위에 해당하게 된다. 예컨

대 일정 한 기준을 넘 어 다락방을 설치 하는 행 위 등이 국토계 획 법상으로는 증축행 위 에 해 당할

수 있는 것이다.

아파트노대의 쓰임새변경과 이에 수반하는 공사행위가 국토계획법적 관점에 증축에 해당하

는가 하는 문제는 이러한 행위로 인해 토지의 사용관계에 영향을 가져오는가 하는 점 및 그

행위가 바닥면적의 증가를 가져오는가 하는 점이다. 따라서 현재 논의되고 있는 베란다구조변

경과 증축의 문제는 바로 국토계획법적 관점의 증축행위를 중심으로 전개되고 있는 것이라는

점이 선명해진다.

건축행위라는 개념은 통상적인 언어용법에 의해 이해되는 것이 타당하지만，그것이 법률의

영역에서 사용되는 이상 한계상황에 도달하게 되면 불가피하게 규범적인 해석이 개입할 수밖

에 없다. 예컨대 콘테이너 박스를 올려놓는 행위가 신축인가 하는 문제에서부터, 이를 좌우로

약 10센티미터 옮기는 행위가 개축에 해당하는가 하는 문제 등에 이르기까지 건축행위의 개념

은 반드시 사실상의 언어용법만으로 해결하기 곤란한 문제들을 다수 포함하게 되는 것이다.

이러한 관점에서 보면 노대의 쓰임새를 변경하는 행위도 역시 규범적인 의미에서 얼마든지

증축의 개념에 포섭될 수 있는 것이라 볼 것이다. 다만 이러한 규범적인 해석이 타당성을 확보

하려면 그 해석을 뒷받침할 수 있는 법적 필요와 그 논리적 근거가 충분해야 한다는 전제가

있어야 할 뿐이다.

V. 바닥면적과 용적률

용적률의 정의와 용적률을 산정하는 기초개념인 ‘바닥면적’의 계산법도 건축법시행령에 마련

되어 있다. 용적률은 대지면적대 연면적의 비율이며, 연면적은 각 층의 바닥면적의 합계로서

지하층과 지상층의 주차용면적을 제외한 것을 말한다（건축법시행령 제119조 제1항 제4호）.

건폐율은 '건축면적’으로 계산되는 반면，용적률은 ‘바닥면적’으로 계산된다. 건축법에서 바닥

면적을 건축면적과 구분하고 있고, 그 계산의 방법이 다르다는 점은 건폐율과 용적률의 통제기

준이 다르다는 것을 강하게 시사한다. 건폐율은 건축물에 대한 2차원적 통제에 주된 계기가 있

으며, 용적률은 건축물의 높이에 대한 간접적인 통제수법이라는 점에 우선 큰 차이가 있다.

바닥면적은 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽 • 기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로

둘러싸인 부분의 수평투영적으로 한다（건축법시행령 제119조 제1항 3호 본문）. 건폐율은 대지

상의 건축물이 외형적으로 돌출되는 것을 막기 위한 것이 일차적인 목표이지만（외부적 관점）,

용적률은 건축물 내부의 사용자에게 실질적으로 제공되는 사용면적을 통제하는 것이 일차적인

목표라 할 것이다（내부적 관점）.

그러므로 바닥면적계산에 포함되는 바닥은 벽 •기둥 등 ‘구획’의 내부에 있을 것이 법적인

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264 行政法硏究/2003년 상반기

요건이다. 예컨대 아파트 또는 고층의 건축물 중간에 건물을 관통하는 빈 공간이 마련되는 경

우에도 이 공간의 바닥부분은 바닥면적에 산입할 수 없다. 비록 그 공간 자체를 둘러싼 지붕부

분이 존재한다고 해도 기둥 • 바닥으로 둘러싸이지 않은 공간이기 때문이다.

건축법은 바닥면적의 계산방식에 있어 ‘구획의 내부’라는 원칙규정을 마련한 후，단서에서 바

닥면적에서 제외되는 경우를 나열하고 있다. 원칙을 확인하는 것으로 노대를 바닥면적에서 제

외시키는 규정이 있다. 앞서 설명한 관점에서 보면，베란다 • 발코니 등 실질적으로 내부면적에

포함되지 않는 부분은 구획의 외부로서 바닥면적에서 제외되어야 할 것이다. 다만 건축법은 베

란다 등 노대의 경우에도 1.5미터 이상 돌출하는 부분에 한해서는 그것이 비록 구획의 외부에

있다고 해도 바닥면적으로 계산하도록 규정하고 있다

VI. 노대의 개념과 사업계획승인 및 사용검사

노■대는 건축물의 구조상 노대의 구조인 것을 말하며，건축법상 노대라는 용도가 특정되어

있는 것은 아니다. 결국 노대는 건축물의 소유자가 어떠한 쓰임새로 활용할 것인가를 전적으로

결정할 수 있으며，단순히 건축물소유자의 주관적 용도가 변화되는 것만으로는 공법적 통제의

대상이 되지 않는다. 다만 노대의 구조변경이 건축경찰법적 관점의 구조안전에 위험을 초래하

거나，국토계획법적 관점에서 바닥면적의 증가를 가져온다면 증축행위에 포섭되어 허가를 받아

야 하는 행위가 된다.

현재 아파트노대의 구조는 사업계획숭인과 사용검사를 통해 비록 용적률계산에서 제되고（묵

시적인 노대인정） 있지만，노대로서의 법적 성격을 상실하고 있다고 보아야 한다. 노대로서 최

소한 갖추어야 할 구획의 외부에 존재하는 바닥형태의 구조물이라는 요건이 상실되어 있기 때

문이다. 이러한 구조물은 당연히 건축물의 내부로 인정되어야 하며，바닥면적에도 산정되는 것

이 옳다.

현재의 아파트구조물이 노대로서의 성격을 상실하게 된 시기는 1980년대 말부터 진행되던

노대의 폐쇄작업과 관련된다. 당시 행정청에서는 노대의 지붕역할을 할 수 있는 경량재의 창틀

의 설치를 강력하게 단속하고 이를 증축행위로 의율하였으나，건축주와 건설업자 등의 지속적

인 불법행위에 굴복하여 이를 증축이 아닌 것으로 보고 단속을 포기하였다. 이처럼 노대의 개

념이 건축법에서 엄밀하게 규율되지 않고，해석에 맡겨진 사이 노대개념이 변질되어 아파트노

대의 구조도 점차 건축물의 내부화하는 경향을 강력하게 보였던 것이다.

그럼에도 불구하고 건축행정법의 실무에서는 이러한 구조물을 지속적으로 노대로 인정하고

이를 바닥면적에서 제외하는 해석을 일관하였다. 따라서 현재 사업계획승인을 받은 아파트에는

법적으로 노대라 해석하기 힘든 구조물이 포함되어 있는 것이다. 문제는 이렇게 법적으로는 노

대라 할 수 없는 구조물을 행정청이 사업계획승인과 사용검사라는 처분을 통해 노대로 인정하

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노대의 구조변경과 증축의 개념 265

고 있다는 점이다.

이러한 노대는 행정청의 유권적인 해석에도 불구하고 법적으로나 사실상으로는 노대로 인식

되기 어려운 것이므로, 국민들도 자신들이 자유롭게 처분할 수 있는 공간으로 인식하게 되고,

이러한 인식이 노대의 불법적인 쓰임새변경으로 이어진다는 점이 바로 현재 사안의 핵심이다.

그러나 이러한 형태의 구조물을 거실의 용도로 쓰지 않도록 국민들에게 요청하는 것은 행정

청이 자신의 해석을 존중해주도록 요구하는 것이며，법적으로는 오히려 이를 저지할 수 있는

수단이 상실된 것이라고 볼 수밖에 없다. 행정청이 건축법적으로는 이미 바닥면적으로 계산되

어야 할 구조물을 바닥면적의 계산에서 제외시키고 있는 것이므로 노대의 쓰임새변화만으로는

법적인 바닥면적의 증가가 있다고 해석하기 어렵기 때문이다.

VD. 죄형법정주의와 형사처벌

주택건설촉진법에 의해 처벌되는 행위는 아파트의 바닥면적을 넓히거나（국토계획법상의 증

축），아파트의 구조안전에 영향을 줄 수 있는 시설물을 부가하는 행위이거나 그 자체의 부피를

증가시키는 행위라 할 것이다（건축법상의 증축）. 이러한 행위는 사전에 허가를 받아야 하는 행

위이며，이를 허가받지 않고 행하면 1년 이하의 징역에 처해지게 된다.

이러한 증축행위는 우선 범죄구성요건으로서 그 행위에 해당하는지 여부가 국민들에게 외관

상 명확하게 인식될 수 있는 것이어야 하며（죄형법정주의），의심스러울 때는 행위자에게 유리

하게 해석되어야 한다. 따라서 노대의 쓰임새를 변경하기 위해 일정한 행위를 하는 경우에도

그것이 바닥면적을 법적으로 넓히는 행위에 해당하지 않거나（국토계획법）, 건축물의 구조안전

에 영향을 주는 시설물을 부가하지 않는 경우라면 증축에 해당하는 것으로 해석할 수 없다（건

축법）.

물론 내력벽을 허는 행위는 구조안전에 영향을 줄 수 있지만，이는 공동주택을 파손하는 행

위（주촉법 제38조 제2항 3호）에 해당하는 것으로 증축의 개념에 해당하지 않는다. 다만 외부의

구획을 변경하여 외부의 건축물부분을 내부로 끌어들이는 변경이 수반되는 경우라면 증축이라

할 것이다.

이러한 해석이 불가피한 이유는 노대의 구조변경을 증축개념으로 포섭할 수 있는 규범적인

해석의 한계 때문이다. 노대의 구조변경은 예컨대 법령상 건폐율의 상한을 초과하는 건축물에

대해 행정청이 착오로 건축허가를 발급한 경우，법령에 허용된 한계치를 초과하는 부분을 건축

주가 사용하는 경우와 상당히 유사한 구조를 면다. 이러한 경우라면 행정청은 건축허가를 직권

취소하거나 사용승인을 취소하는 등의 조치를 취할 수 있는 것은 별론으로 하고, 건축주를 불

법증축행위로 처벌（고발）할 수 없는 것이다. 이와 마찬가지로 노대의 구조가 아닌 건축물부분

을 노대로 잘못 해석한 행정청의 처분에 의해 바닥면적의 계산에서 제외된 부분을 사실상 바

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266 行政法硏究/2003년 상반기

닥면적으로 사용하는 경우라면 이 또한 증축이라는 개념에 해당하지 않는 것이다.

또한 전형적으로 노대의 개념요소를 충족하는 바닥구조물에 경량의 바닥재를 추가하는 행위

가 증축에 해당하지 않는 것이라면，외부구획선이 존재하는 구조물에서 동일한 행위를 하는 것

만으로 바로 증축이 된다고 해석하는 것은 일반국민들을 납득시킬 수 없는 해석이 된다.

물론 개방되어 있는 노대에 경량구조물을 덮어 실질적인 바닥면적으로 확보하거나 내력벽의

위치를 변경하는 등의 행위는 역시 증축행위의 개념에 해당될 수 있는 것이라 볼 것이며，이러

한 행위는 반드시 사전에 허가를 받아야 하는 것이라 해석되어야 할 것이다. 이에 반하여 이미

구획의 내부에 편입되어 있는 부분에 경량의 바닥재를 덮거나 내부적인 창틀을 제거하는 등의

행위는 건축법 • 국토계획법 • 주택건설촉진법에 의해 통제되는 증축의 개념에 해당하지 않는다

고 할 것이다.

이러한 해석은 현재 진행되고 있는 상당수의 아파트노대공사를 처벌할 수 없게 만드는 것으

로 건축행정실무에 커다란 어려움을 초래할 수 있다. 그러나 이러한 잘못은 노대의 개념을 선

명하게 정의하고 이를 엄격하게 시행하지 못한 입법자의 잘못에서 연유하는 것이다. 따라서 이

러한 잘못에 의해 제기된 문제상황을 노대에 관한 한계를 넘는 해석을 통해 국민을 처벌함으

로써 극복할 수는 없는 것이며，이는 사후 입법에 의해 보완되어야 할 문제일 뿐이다.

따라서 공용면적의 계산에서 제외된 노대를 건축물소유자가 임의롭게 공용면적으로 전용함

으로써 얻게 되는 이익을 세법상 어떻게 환수할 것인가 하는 문제와는 별도로 노대의 쓰임새

를 변경시키는 행위는 건축행정법상 증축의 개념에 해당되지 않는 것이다.

VH. 결론

  1. 노대의 용도변화는 증축행위가 아니다.

(1) 노대는 구조에 의해 결정되는 개념

노■대는 건축물 구획의 외부에 존재하는 바닥형태의 구조물로서, 건축물의 구획안에 존재하는

바닥형태의 구조물은 노대라 할 수 없다. 이러한 구조물은 원칙적으로 바닥면적계산에 산입되

어야 하지만，바닥면적에 산입되었건 그렇지 않건 간에 노대라 해석할 수 없다.

(2) 아파트의 베란다는 법적으로 노대가 아니다.

현재 일반적으로 외부창틀을 허용하고 있는 아파트의 베란다는 건축법상 노대의 징표를 충

족하지 못하는 것이다. 노대는 구획의 외부일 것이 가장 중요한 요건이지만，아파트베란다는

이러한 요건을 충족하지 못하므로 노대라 할 수 없는 것이다. 노대가 아닌 바닥부분을 허가권

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노대의 구조변경과 증축의 개념 267

자가 부여한 용도로 유지하지 않는 행위는 건축법，국토계획법에서 말하는 증축으로 처벌할 수

없다. 증축행위에 해당하는 것으로 처벌하려면 법적으로 노대인 구조물을 내부바닥면적으로 끌

어 들이는 행위 가 있어 야 하기 때문이 다.

  1. 입법적 제안

(1) 노대의 개념을 엄격하게 정할 것

현재로서는 건축법 또는 주택건설촉진법 등에 노대의 개념을 엄격하게 정하는 입법적 조치

가 필요하다. 노대에 대하여 행정청이 장기간 지속시켜온 해석의 관행은 새로운 해석만으로 극

복할 수 없는 수준에 이르렀기 때문이다.

노대의 개념은 “외벽 또는 창틀 등으로 이루어진 건축물 구획의 외부에 존재하는 옥상광장

등 개방형 구조물”로 정의함으로써 개방성과 구획의 외부라는 두 가지 요건을 선명하게 부각

해야 한다.

(2) 기존의 아파트노대와 소급입법

이미 행정청이 노대라고 분류하고 있는 기존의 아파트노대에 대해서도 새로운 노대개념이

모두 적용되어야 한다. 그렇지 않으면 이미 존재하고 있는 아파트와 새롭게 지어지는 아파트사

이에 노대개념이 이분되며, 외관상 선명히 식별할 수 없는 요소에 의해 노대의 개념 및 세금액

수 등이 달라지게 될 것이다. 최근 아파트 재건축기한을 40년으로 상향하려는 움직임과 관련하

여서도 이러한 이분적 적용은 채택할 수 없는 것이다.

이러한 입법은 소급입법으로 비난의 여지가 있지만，노대의 개념을 바로 잡는 것에 불과한

것이고 구재산권에 대한 어떠한 제한도 추가되지 않는 것이므로 소급입법금지의 원칙에 반하

지 않는다. 다만 유의할 점은 새로운 입법으로 인한 사실상의 불이익을 관계법령 등의 정비를

통해 최소화시켜야 한다는 전제가 동시에 충족되어야 한다는 점이다. 이러한 경우에만 기존의

아파트소유자들이 제기할 수 있는 위헌의 문제(헌법소원)에서 상대적으로 자유로울 수 있다.

(3) 관계법령의 정비

주택의 공급규모(국민주택규모포함)나 아파트용적률, 세율도 모두 노대를 포함하여 현재와

동일하게 부과될 수 있도록 비율을 조절해야 한다. 이러한 관계법령의 세심한 조율은 노■대개념

을 정립하는 새로운 입법에 대한 위헌시비(소급입법)를 차단할 수 있는 중요한 요소일 것이다.

(4) 허가대상행위로서 내부구획변경행위 신설

이와는 별도로 아파트내부구획의 변경행위를 관리주체나 주민의 동의가 필요없는 건축허가

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268 行政法硏究/2003년 상반기

권자의 허가사항으로 추가하고 위험방지차원의 요소에 변화가 초래되지 않는 한 허가될 수 있

도록 규정하는 조문이 마련되어야 한다. 이는 구아파트의 노대가 노대로서의 성격을 잃게 됨으

로서 급증하게 될 아파트내부구획변경행위를 합리적인 법률의 틀속으로 끌어들이기 위한 안전

장치가 될 것이다. 또한 기존 아파트의 구획변경행위 중 일정한 요건을 갖춘 행위는 사후허가

（추인허가）의 대상이 되도록 내부적인 지침이 필요할 것이다.