2004 『행정소송법 개정안』 공청회

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『행정소송법 개정안』공청회

행정소송법개정위원회는 지난 10월 28일 개정시안을 마련하여 ｢행정소송 법 개정안｣ 공청회를 가졌다. 2004년 4월 이후 지금까지 17차례의 위원회와 7차례의 소위원회를 개최하면서 행정소송법 개정을 위한 검토를 하여 왔고, 최근 개정시안을 마련하게 되었다고 한다. 이에 본 호에서는 공청회 보도자 료를 아래와 같이 게재하니 참고하길 바란다. 또한 이와 관련된 글은 본 호 의 특별강좌 행정법 정하중 교수님의 글을 참조하길 바란다.

一. 공청회 개요

○ 일 시 : 2004. 10. 28.(목) 13 : 30 ～ 17 : 30 ○ 장 소 : 대법원 401호 대회의실 ○ 일 정 : ∙등 록 (13 : 00 ～ 13 : 30) ∙개회식 (13 : 30 ～ 13 : 40) ∙인사말 : 손지열 법원행정처장 ∙주제발표 및 지정토론 (13 : 40 ～ 16 : 20) ∙종합토론 및 질의응답 (16 : 20 ～ 17 : 30) ○ 참가자 ∙사 회 : 최송화 인문사회연구회 이사장 ∙주제발표 : 3인 - 박정훈 (서울대 법대 교수) : 항고소송의 대상 및 유형 - 박균성 (경희대 법대 교수) : 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관 한 기타 논점 - 류지태 (고려대 법대 교수) : 당사자소송 및 기관소송 ∙토 론 : 8인 - 홍준형 (서울대 행정대학원 교수) - 김성수 (연세대 법대 교수) - 신봉기 (동아대 법대 교수) - 권은민 (김&장 변호사) - 김하열 (헌법재판소 연구관) - 유남석 (서울행정법원 부장판사) - 조균석 (서울고등검찰청 검사) - 최정일 (법제처 사회문화법제국장)

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二. 공청회의 개최의 배경과 취지

｢행정소송법 개정위원회｣의 논의 경과 및 향후 계획

○ 대법원은 2002. 4. 법조실무계, 학계 및 행정부를 망라한 위원들로 구성된 ｢행정소송법 개정위원회｣를 법원행정처 내에 구성함. ○ 2002.4. 관계 기관 및 단체에 개정착안점 제안을 요청하고, 2002. 7. 2.～3. 사법연수원에서 법관 및 관련 전문가 합동세미나를 개최하여 논의 방향 을 설정하였음. ○ 지금까지 17차례의 위원회와 7차례의 소위원회를 개최하면서 행정소송법 개정을 위한 검토를 하여 왔고, 최근 개정시안을 마련함. ※ 다만 이 개정시안은 행정소송법 개정위원회에서 검토한 시안이고 최종 의결을 한 단계는 아니므로, 대법원의 개정안이라고 할 수는 없음 (공 청회, 의견조회 결과 등에 따라 앞으로 일부 변경될 가능성도 있음). ○ 공청회, 의견조회 결과 등을 반영하여 행정소송법 개정위원회의 개정안을 의결한 후, 대법관회의를 거쳐 대법원 개정안을 최종 확정할 예정임. 이 후 입법을 추진함(입법추진 과정에서 내용이 변경될 가능성도 배제할 수 없음).

행정소송법 개정 추진의 취지

○ 행정소송법은 1984.12.15. 전면 개정된 이후 큰 수정 없이 20년 가까이 경 과되어, 변화된 사회환경에 따라 새롭게 출현한 각종 행정작용으로부터 국민의 권리를 보호하고 법치행정을 확립하는 데에 미흡한 점이 있다고 지적되어 왔으므로, 이를 개선할 필요가 있음. - 현대 행정작용의 급속한 팽창과 영향력의 확대에 비하여 “행정소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 범위가 충분하지 못하다”는 평가를 받아 왔던 것도 사실임. - 행정소송의 전문성․특수성으로 인한 소송수행상의 여러가지 불편이 있으므로, 이를 해소시킬 제도적 보완이 필요함.
○ 그 동안 전문법원인 행정법원의 설치와 행정법학계의 발전에 따라 판례 와 연구가 심도 있게 축적되어 왔으므로 이를 법률에 반영할 필요가 생 겼음.

공청회 개최의 목적

○ 행정소송법 개정위원회가 마련한 개정시안을 놓고 구체적으로 그 입법방 향이나 세부사항에 관하여 다양한 의견을 수렴하고, 부족한 점을 점검하 려는 것임(‘개정안 마련’을 위한 공청회임).

三. 행정소송법 개정안의 주요 내용

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새로운 소송유형의 신설

○ 종래 소송형태에 의할 때에는 충분한 권리구제가 되지 못하는 부분이 남 아 있으므로, 이를 보완하기 위하여 새로운 소송유형을 신설

◈ 의무이행소송 ○ 현행법에 따르면 행정청의 위법한 부작위에 대하여는 부작위위법확인소 송을, 행정청의 위법한 거부처분에 대하여는 거부처분취소소송을 제기할 수 있는데, 원고가 부작위위법확인소송에서 승소하더라도 행정청이 일정 한 처분을 하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니고, 거부처분취소소송에 서 승소하더라도 행정청은 원래의 거부처분사유와 다른 별도의 사유로 또는 거부처분 이후의 사정변경을 이유로 다시 거부처분을 할 수 있음 → 보다 적극적이고 발본적인 구제수단을 마련할 필요가 있음. ○ 개정안에서는 현행법의 부작위위법확인소송은 폐지하고, 행정청의 부작 위 또는 거부행위에 대하여 일정한 처분(행정행위)을 하도록 하는 소송 인 의무이행소송을 도입함. ○ 처분을 구하는 국민의 신청에 대하여 행정청이 상당한 기간을 지나도록 일정한 처분을 하지 않고 부작위로 방치하거나 그 신청을 거부하는 처분 을 한 경우, ① 신청인은 의무이행소송을 제기할 수 있고, ② 행정청의 부작위나 거부행위가 위법한 때에 법원은 행정청에게 신청에 따른 처분 을 할 의무가 명확하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당한 경우(기 속행위 등)에는 그 처분을 하도록 선고하고, 한편 그 밖의 경우(재량행위 등)에는 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고하며, ③ 행정청이 의무 이행판결에서 부과된 의무를 이행하지 않는 경우에는 간접강제를 하도록 함.

※ 주요 개정조항 제4조(항고소송) 항고소송의 종류는 다음과 같다. 3. 의무이행소송 : 행정청의 거부행위 또는 부작위에 대하여 행정행위를 하도록 하는 소송 제51조(의무이행판결) 법원은 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부 작위가 위법한 때에는 다음 각호의 구분에 따라 판결한다. 다만, 거부행위 의 경우에는 이를 함께 취소하여야 한다. 1. 당사자의 신청에 따른 행정행위를 할 의무가 명백하고 그 의무를 이행 하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 행정행 위를 하도록 선고한다. 2. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따 라 행정행위를 하도록 선고한다.

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◈ 예방적금지소송 ○ 현행법에 따르면, 위법한 처분이 행하여질 개연성이 매우 높고 사후의 구 제방법으로는 회복하기 어려운 손해의 발생이 예상될지라도 처분이 행하 여지기 전에 이를 금지하는 소송을 제기할 수 있는 방법은 없음 ○ 행정청이 장래에 일정한 처분을 할 것이 임박한 경우에, 그 처분의 금지 를 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다 투는 방법으로는 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때에는 처분 이 행하여지기 전에 그 금지를 구하는 예방적금지소송제도를 신설함

※ 주요 개정조항 제4조(항고소송) 항고소송의 종류는 다음과 같다. 4. 예방적금지소송 : 행정청이 장래에 일정한 행정행위를 할 것이 임박한 경우에 그 행정행위를 금지하는 소송 제55조(원고적격) 예방적금지소송은 행정청이 장래에 일정한 행정행위를 할 것이 임박한 경우에 그 행정행위의 금지를 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자가 사후에 그 행정행위의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어 려운 손해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.
제57조(금지판결) 법원은 행정청의 장래의 일정한 행정행위가 위법하고, 그 행정행위를 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 때에는 행정청에 게 그 행정행위를 하지 않도록 선고한다.

행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경제도 신설

○ 국민이 권익을 보호받기 위하여 민사소송을 제기하여야 하는지 행정소송 을 제기하여야 하는지 여부를 판단하는 것이 쉽지 않은 경우가 상당수 있고, 행정의 행위형식이 다양화되어 감에 따라 그 어려움은 가중될 것으 로 예상되므로 양자 사이의 소의 변경을 인정할 필요성이 있음. ○ 법원은 원고의 신청에 따라, 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론 종결시까지, 항고소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송으로, 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송 을 당사자소송 또는 당해 청구에 관계되는 처분에 대한 항고소송으로 변 경하는 것을 허가할 수 있도록 하는 제도를 신설 → 1심의 경우에는 소변 경에 맞추어 일반법원 또는 행정법원으로 이송하게 됨.

※ 주요 개정조항 제22조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해 행정행위등에 관계되는 사무 가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송이나 민사소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청 구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따

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라 결정으로 소의 변경을 허가할 수 있다. ② 법원은 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송을 당해 청구에 관계되는 행정행위에 대한 취소소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정으로 소의 변경을 허가할 수 있다.

자료제출요구에 관한 규정 신설

○ 행정소송에서 중요한 자료는 행정기관이 보관하고 있는 경우가 많은데, 민사소송법상의 문서제출명령은 문서의 표시․문서의 취지 및 문서소지 인 등을 특정하여 신청하여야 하고 문서소지인이 제출의무를 부담하는 경우도 한정되어 있어 행정소송의 심리에 필요한 자료를 현출시키는 데 에는 한계가 있으므로, 좀더 포괄적인 자료제출요구 제도가 필요함. ○ 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 직권에 의한 결정으로 당사자 또는 관계행정청이 보관중인 관련 문서, 장부 기타 자료 의 제출을 요구할 수 있고, 당사자 또는 관계행정청은 법원으로부터 요구 받은 자료를 지체없이 제출하여야 한다는 자료제출요구에 관한 규정을 신설함.

※ 주요 개정조항 제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 당사자 또는 관계행정청이 보관중인 관련문서, 장부 기 타 자료의 제출을 요구할 수 있다. ② 당사자 또는 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지 체없이 제출하여야 한다. 다만, 그 자료의 공개가 공공의 안전과 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료의 성질상 이를 비밀 로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 거부할 수 있다. ③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부 의 적법 여부를 결정한다. ④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자료제출을 요구받은 당사자 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시 하도록 요구할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하 여서는 아니된다.

항고소송의 대상 확대

○ 현행법의 ‘처분’은 “행정청의 공법상 행위로서 국민의 법률상 지위에 직 접적인 법률적 변동을 일으키는 행위”라고 좁게 해석하고 있음. - 국민의 법률상 지위에 직접적으로 ‘사실상’의 영향을 미치는 공권력행

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사에 대하여는 항고소송을 제기할 수 없는 것으로 보고 있음 - 집행행위에 대한 항고소송의 제기를 기대하기 어려운 법규명령(예컨 대, 법규명령이 국민의 일정한 의무를 직접 규정하고 아울러 이를 위 반할 경우 형벌․행정벌이나 제재처분을 부과할 것을 정한 경우 등) 등에 대하여서까지도 집행행위에 대한 항고소송을 제기하여야만 권익 구제를 받을 수 있다고 보게 됨. ○ 다양한 행정작용(협의의 처분․권력적 사실행위․법규명령 등)을 항고소 송의 대상으로 포착하기 위한 개념으로서 종래의 ‘처분’이라는 용어 대신 위 행정작용을 포괄하는 ‘행정행위’라는 개념을 도입하고 이를 모두 항고 소송(취소소송․무효등확인소송․의무이행소송․예방적금지소송)의 대 상이 될 수 있도록 함. - 처분과 행정법규와의 내용상 구별이 점점 희박해지는 점, 행정법규에 대한 해석․심리에 있어서의 전문성, 심급의 이익 등을 고려할 때 명 령․규칙을 행정소송의 대상에 포섭시키는 것이 국민의 권익구제에 더욱 충실할 수 있음. → 명령․규칙이 적법한 행정소송의 대상이 되기 위하여서는 구체적 사건성(직접 그리고 현재 자신의 권리의무에 영향을 미치고 있어 야 한다는 직접성, 현재성)이 갖추어져야 함. 집행행위(처분)을 통 하여 영향을 미치는 경우 그 처분이 행하여진 후 당해 처분에 대 한 소송을 제기하여야 함.

※ 주요 개정조항 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “행정행위등”이라 함은 행정청이 행하는 법적․사실적 행위로서의 공권 력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “행정행위” 라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 제3조(행정소송의 종류) 행정소송의 종류는 다음과 같다. 1. 항고소송 : 행정청의 행정행위등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

항고소송의 원고적격 확대

○ 현재의 판례는 원고적격에 관한 현행법상의 ‘법률상 이익’을 “당해 처분 의 근거법규에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익”이라고 해석하여 왔는바, 이에 대하여는 권익구제를 받을 수 있는 폭이 너무 좁 다는 비판이 제기되어 왔음. ○ 오늘날 다양한 행정작용으로 인하여 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 권익이 침해되는 경우라든가 근거법규에 의하여 보호되는 법적 이익 이 외에 헌법 및 여타 법령에 의하여 보호되는 법적 이익이 침해되는 경우

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가 증가하고 있으므로, 원고적격을 확대하여 권익구제의 폭을 넓힐 필요 가 있음. ○ 개정시안에서는 ‘법적으로 정당한 이익’이 있는 경우에 항고소송의 원고 적격을 인정하는 새로운 기준을 설정함으로써 원고적격의 범위를 넓히는 계기를 마련함. - 처분의 근거법규에 의하여 보호되는 직접적․구체적 이익이 아닐지라

도 명예․신용회복, 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 간접적으 로 보호되는 정당한 이익이 있는 경우 등에도 원고적격이 있다고 해석 할 수 있게 됨.

※ 주요 개정조항 제12조(원고적격) 취소소송은 행정행위등의 취소를 구할 법적으로 정당한 이 익이 있는 자가 제기할 수 있다. 행정행위등의 효과가 기간의 경과 그 밖 의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 또한 같다.

가처분제도 도입

○ 위법한 행정작용으로 인한 국민의 권익침해를 효과적으로 구제하기 위해 서는 행정상의 임시구제제도를 확충할 필요가 있음. ○ 현행법상 인정되는 집행정지제도는 소극적인 현상유지적 기능만 있을 뿐 이어서 판결이 확정될 때까지 당사자의 지위에 대한 불안제거나 권익구 제에 미흡함. ○ 개정시안에 따르면, 처분등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우 본안 의 관할법원은 다툼의 대상에 관한 가처분(현상유지적 가처분)과 당사자 의 임시의 지위를 정하는 가처분을 할 수 있음. 다만, 가처분은 집행정지 에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용함.

※ 주요 개정조항 제26조(가처분) ① 행정행위등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따 라 결정으로 가처분을 할 수 있다. 1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거 나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상 을 유지할 필요가 있는 경우 2. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급 박한위험을막기위하여임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우