26. 새로운 재건축제도의 법적 쟁점

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새로운 재건축제도의 법적 쟁점

김 종 보*

I. 도시및주거환경정비법（이하 도시정비법）의 제정

재개발과 재건축사업의 통합

1970년대 이후 산업화 • 도시화 과정에서 건축법 • 주택건설촉진법（이하 주촉

법） 등의 뒷받침을 통하여 대량으로 공급되었던 공동주택들이 1980년대 후반에

접어들면서 노후 • 불량화의 조짐을 보이기 시작하였다. 이외에도 전후에 형성

된 대도시의 시가지 일부지역이 기반시설의 부족 • 열악한 건축물 등으로 그 기

능을 상실하게 되었다.

이러한 문제는 도시의 형성과정에서 나타나는 일반적인 현상으로서，시가지

가 형성된 후 일정한 시점이 되면 공동주택단지나 주거지역의 일부를 다시 정

비해야 할 필요성이 생기게 마련이다. 그러나 우리의 경우 이에 대한 거시적인

제도마련에 성공하지 못하였고 , 개별법단위의 도시정비사업들이 각각의 절차에

의해 진행되었다.

종래 도시정비를 위한 개별법들은 정비기반시설의 부족여부，주택의 노후화

정도, 저소득주민의 집중도 등에 따라 그 요건이 충족되면 개입하는 형태로 규

정되었다. 그 결과 종합적으로 보면 도시기능의 회복이라는 유사한 기능을 하는

사업들임에도 불구하고, 재개발사업 • 재건축사업 및 주거환경개선사업 등이 상

호간의 관련성을 무시한 채 혼란스럽게 시행되었다.

이에 대한 반성으로 최근 이들을 통합하는 '도시및주거환경정비법（이하 도시

정비법 ）’이 제정되면서 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업，도

시환경정비사업을 포괄하는 제도가 마련되었다（도시정비법 제2조 제2호）. 이 중에

서 특히 사회적으로 매우 중요한 역할을 담당하던 재건축과 재개발제도는 새로

중앙대학교 법과대학 교수.

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 85

운 법률을 지탱하는 두 개의 큰 축이다.

종전의 도시정비사업

종래 도시를 재정비하는 수법으로 가장 빈번하게 활용되던 재개발사업은 전

후 불량정착촌을 정비하기 위해 개발된 수법이다. 이러한 재개발사업은 매우 강

력한 행정법적 수단에 기초하여 토지를 수용하고, 철거 • 배분하는 과정을 모두

행정처분의 형식으로 규정하고 있었다. 그 후 재개발사업은 주촉법에 재건축사

업이 도입되면서 그 독점적인 지위를 상실하게 되었으며，1990년대 후반에 접어

들면서 서울은 재건축사업을 중심으로 정비되는 양상을 보이고 있다. 이처럼 재

개발사업과 재건축사업은 그 근거법령이 다르고 공법적 규제의 정도가 상이한

것이었지만，사업방식이나 목적 면에서 상당한 유사점을 가지고 있었던 것이다.

주촉법에 의해 진행되던 재건축사업은 주로 ‘조합설립인가’와 ‘사업계획승인’

라는 두 단계의 공법적 통제만을 받았다는 점에서 재개발사업에 비해 사업주체

에게 유리한 것으로 인식되었다. 그러나 이와 같이 공법적 통제가 약하다는 점

이 항상 이점으로 작용할 수만은 없었던 것이며, 다수의 이해관계인이 개입되어

있는 재건축사업에 있어서 토지소유권 확보의 어려움• 법률관계의 불안정，권

리배분의 둘러싼 이견 등은 매우 치명적인 약점으로 작용하게 되었다.

도시정비법과 재건축 • 재개발사업의 변화

2003년 7월을 기하여 시행되는 도시정비법은 종래 주촉법과 도시재개발법으

로 나뉘어 진행되던 재건축 • 재개발사업을 하나의 법률로 통합하면서，원칙적

으로 재개발사업의 주된 골격에 재건축사업을 포섭하는 방식을 취하였다기 그

러므로 이 법의 효력발생과 더불어 재건축사업은 종래 재개발사업에 적용되던

각종의 강력한 공법적 통제수단에 직면하게 된다. 조합설립인가와 사업계획승

인（도시정비법상 사업시행인가）라는 두 관문만을 통과하면 되던 재건축은 이제

더 이상 불가능하게 되고，재건축사업은 곳곳에서 행정법상의 ‘처분’이라는 낯

- 1） 이외 한시법이었던 도시 저소득주민의 주거환경개선을위한 임시조치 법상의 주거환경개선 사업도 이 법에 흡수 • 정착되었음에 유의하여야 한다.

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86 제1부 視實紀念論文

선 제도에 접하게 되는 것이다.

재개발• 재건축사업과 관련하여 도시정비법이 마련하고 있는 처분은 크게

‘정비구역의 지정’，‘조합설립인가’, ‘사업시행의 인가’，‘비용부과처분’，‘관리처분

계획의 인가’，‘이전고시（분양처분）’, ‘청산금부과처분’ 등이다. 재건축사업의 관

점에서 보면 이중에서도 특히 구역지정이나，관리처분계획이 제도화되었다는

점이 가장 큰 변화라 할 수 있다. 이들에 대해서는 민사소송이 허용되지 않으며,

원칙적으로 행정소송법상의 취소소송 제도가 이용되어야 한다는 점에서 권리구

제방식의 변화도 중요한 것이다.

새로운 재건축 • 재개발의 이동（異同）

도시정비법이 제정됨으로 인해 재건축사업과 재개발사업은 그 공법적 통제

의 강도면에서 상당히 접근하고 있다. 예컨대 구역지정을 해야 한다는 점, 관리

처분계획을 수립하고，이전고시（분양처분）를 해야 한다거나, 추가부담금을 청산

금부과처분으로 징수해야 한다는 점 등에서 양자의 차이는 소멸되었다.

그러나 도시정비법 하에서도 매도청구소송과 토지수용，안전진단, 사업동의

의 방식 등에서 여전히 재건축과 재개발은 차이를 보이며，이러한 차이는 재건

축사업이 재개발사업에 비해 공공성이 부족하다고 하는 점에 기인하는 것이다.

그러나 재건축사업이 이미 도시정비법상의 정비사업으로 명시적으로 편입된 이

상，이러한 차이가 재건축사업이 공공개발사업의 일종임을 부인하는 논거가 될

수는 없다. 이는 재개발사업에 비해 그 공공성이 상대적으로 약하다는 의미로

해석되어야 할 뿐이다.

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 87

정비사업의 흐름도

사업시행계획 (21 일

안전진단（재건축） 토지수용（재개발） 관리처분계획

洪 2000. 12001. 6 사업계획승인현황（2001.8 서울시 주택기획과）

구역지정과 사업개시

（제 1차계획단계）

입지선정

관리처분의 단계

（제3차계획단계） 권리배분

사업시행의 단계

（제 2차계획단계） 건축허가

정지구역 및 정비계획

0

비용부담 a

이주대책

쌌

철거 및 착공

쌌

준공인가

쌌

' 조합설립

쌌

매도청구소송（재건축）

쌌

신탁등기

쌌

시공자 선정

쌌

及

이전고시 （일반분양）

쌌

지적정리와 등기

쌌

청산금부과

정비기반시설의 귀속

깠

조합해 산

정비사업

긴문겨:I크 1「..

쌌

추진위원회승인

쌌

이내） 더＞ 분양공고

a

분양신청

쌌

계 재건축 지역 • 직장 민 영 재개발

67.599 40,961 7,631 9,043 9,964

100%一一 60.6% 11.3% 13.4% 14.7%

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88 제 1 부 視賀紀念論文

n. 정비조합제도 개관

정비조합의 개념

정 비사업조합（주택재개발 • 재건축，도시환경정비사업조합을 말하며 이하 ‘정비조합’

이라 약칭함）이란 도시환경과 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하기

위한 정비사업의 시행을 목적으로 결성된 토지등소유자（조합원）의 단체이다. 도

시정비법에 의해 법인격이 인정되므로 정비조합은 공법상의 목적을 위해 설립

되는 공법상의 사단법인이다（법 제18조）.

정비조합은 정비사업의 시행자이므로 정비사업을 위해 필요한 각종 행정처

분을 발하고, 사업시행계획 및 관리처분계획을 작성（입안）하는 핵심적인 역할을

한다. 조합이 조합원 또는 토지 등 소유자에게 행하는 행정처분과 그로 인한 법

률관계에 있어서 조합은 행정청으로서의 지위를 갖는다.

정비조합에는 재건축조합，재개발조합 및 도시환경정비조합이 있으며，주거

환경개선사업은 대한주택공사 등이 직접 시행하므로 조합이 결성되지 않는다

（법 제7조）.

도시정비법의 시행이전에 재건축조합과 재개발조합 등은 별개의 법에서 사

업을 시행하는 주체로 규정되어 왔으며, 그 법적 성격도 다른 것으로 이해되었

다. 통상 재개발조합은 전형적인 행정주체의 일종으로 이해되어 왔던 반면,2》재

건축조합은 특별한 행정처분권이 부여되지 못한 사적（私的） 개발사업자로 인식

하는 것이 일반적이었다. 이처럼 재건축조합이 사적개발사업자의 일종으로 분

류되었던 가장 큰 이유는 그 사업을 규율하던 주촉법과 깊은 관련을 맺고 있다.

2） 김동희，행정법 I，박영사, 2003, 77면: 김철용, 행정법 I. 박영사. 2003. 70면: 박균성，행 정법론（상）, 박영사，2002, 78면.

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 89

재건축조합의 연혁

(1) 주촉법의 제정목적

주촉법은 1970년대 도시로 몰려드는 인구를 감당하기 위해 주택의 건설을 촉

진하기 위해 제정된 법률이다. 따라서 이 법은 다른 공익에 우선하여 주택의 물

량을 늘리는 것을 주된 목표로 삼았으며，다만 무주택자를 위한 주택공급이 원

칙이었던 만큼 무주택자들로 결성되는 주택조합만이 사업시행자가 될 수 있도

록 규정하였다. 또한 주택을 공급받는 일반분양자도 역시 무주택자여야 한다는

원칙만은 강력하게 지키고자 하였다.

이와 같은 목적으로 제정된 주촉법상의 주택조합은 개발사업과정에 특별한

행정처분권이 필요하지 않은 사업주체였다. 지역조합이나 직장조합과 같은 주

택조합은 이미 조합이 토지소유권을 확보한 후, 사업을 진행하는 것을 원칙으로

했기 때문이다. 또한 건축물이 완성된 후 일반분양하는 과정에서 무주택자에게

공급되어야 한다는 원칙을 관철하기 위해 특별한 규정(주택공급에관한규칙 등)을

법령 자체에 마련하는 것으로 충분했던 것이다. 따라서 재개발사업상 등장하는

관리처분계획과 같은 복잡한 행정처분이 필요하지 않았던 것이다.

(2) 재건축제도의 도입과 그 한계

그러나 1980년대 후반 지역 • 직장조합에 한정되었던 주택조합에 재건축조합

이 추가됨으로서 아직 토지소유권이 확보되지 못한 주택조합이 나타나게 되었

고, 권리배분에 대해서도 주촉법에 있는 규정만으로는 충분하지 않은 재건축사

업이 등장하게 되었다. 재건축사업은 비록 주촉법에 규정되어 공법적인 통제에

서는 자유로운 것이 었지 만, 주촉법 이 예정 하고 있는 제도만으로는 그 사업 의 진

행이 상당히 어려운 성질을 갖는 것이었다.

이렇게 재건축사업은 그 실질이 재개발사업과 매우 유사한 것이었음에도 주

촉법의 주택조합의 일종으로 왜곡되어 제도화함으로써，형식적인 면에서 사적

개발사업이라는 틀을 벗어날 수 없었다. 그러므로 재건축사업을 시행하는 주체

인 재건축조합도 역시 조합원에 대한 강력한 처분권을 보유할 수 없었으며，조

합원이 협력하지 않는 경우 모두 민사소송의 방법으로 이를 시행할 수밖에 없

었던 것이다. 또한 권리배분을 위한 합의와 그 구속력을 확보할 필요성아 높았

음에도 관리처분계획과 같은 구속력있는 행정처분을 마련할 수 없었다.

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90 제1부 視賀紀念論文

그러나 법령과 달리 재건축사업을 진행하는 경우에도 구도시재개발법상의

재개발사업과 마찬가지로 동의하지 않는 토지소유자 등을 배제할 필요가 있었

고, 권리배분에 대해서도 심각한 이해대립이 있었으므로 이에 대한 사실상의 제

도들이 필요한 것이었다. 이에 따라 토지소유권의 확보는 집합건물의소유및관

리에관한법률（이하 •집합건물법•이라 약칭함）을 이용한 매도청구소송으로，권리배

분에 대해서는 공법적 효력이 없는 사실상의 관리처분계획을 사용하는 변칙적

인 제도운영이 불가피했던 것이다.

도시정비법의 제정과 재건축 • 재개발조합

이처럼 재건축사업이 재개발사업과 동일한 논리구조를 통해 시행되는 사업

임에도 불구하고 전혀 다른 절차로 진행되었던 모순은 도시정비법에 의해 해소

되었다. 이제 재건축조합과 재개발조합은 하나의 정비조합이라는 명칭으로 통

합되었으며, 구법상의 재개발사업과 유사한 틀이 정비사업일반에 마련된 것이

다. 그 결과 상당히 많은 행정처분권이 정비조합에게 인정됨으로써 재건축조합

도 재개발조합과 거의 대등한 수준에서 조합원을 압박할 수 있는 제도적 장치

가 마련되었다. 특히 관리처분계획과 이전고시（분양처분）제도가 재건축사업에도

마련됨으로써 권리배분을 둘러싼 각종 이견（異見）이 하나의 행정처분으로 해결

되는 효율성이 확보되었다는 점은 주목할 만한 것이다.

ni. 조합원제도

토지등소유자의 개념

토지등소유자는 정비사업을 시행하기 위한 조합의 구성원이 될 수 있는 자를

말한다. 정비사업의 조합원은 토지등소유자로 하기 때문이다（법 제19조）. 강제가

입제를 원칙으로 하는 재개발사업은 토지등소유자가 동의여부와 상관없이 조합

원이 되며, 재건축사업은 조합설립에 동의한 토지등소유자만이 조합원이 된다

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 91

는 점에서 양 사업은 차이를 보인다.

재개발사업 등에 있어 토지등소유자라 함은 정비구역 내 토지 또는 건축물의

소유자 또는 그 지상권자를 말한다（법 제2조 제9호 가목）. 그러므로 토지 만의 소유

자，건죽물만의 소유자, 또는 지상권자인 자 모두 ‘토지등소유자’로 분류된다.

이에 반해 재건축사업에 있어 ‘토지등소유자’는 원칙적으로 건축물 및 그 부속

토지의 소유자를 말한다（동호 나목）. 재건축사업에 있어서 조합원이 될 수 있는

자격으로서 토지등소유자는 건축물 및 대지지분을 가지고 있는 공동주택의 소

유자를 원칙으로 하는 것이다. 그러므로 토지만을 소유하고 있거나, 건축물만을

소유하고 있는 자는 재건축사업의 조합원이 될 수 없다.

과거 주촉법에 의한 재건축사업은 주택단지를 대상으로 하거나, 단독주택의

경우 조합을 결성하는 과정에서 그 사업대상지역의 개요가 정해지고, 대상지역

내 재건축에 동의하는 아파트소유자를 조합원으로 하는 조합규약（법에서는 조합

정관）이 작성되었다. 이렇게 작성된 정관에 의해 조합설립에 ‘동의한 자’들에게

조합원의 지위가 부여되었다.

구법에 의한 재개발사업의 경우에는 재개발구역 내 토지 또는 건축물 소유자

가 모두 조합원으로 정해져 있었으며（구도시재개발법 제14조）, 구법상의 재개발사

업은 강제가입제가 원칙인 것으로 이해되었다. 그러므로 대상구역 내 토지소유

자 등 이해관계인은 조합설립의 ‘동의여부와 관계없이’ 모두 조합원이었으며，

조합원이었던 자들은 다시 청산대상조합원과 분양대상 조합원이 나뉘었다기（구

도시재개발법 제31조 제2항 제3호 참조）.

조합원의 개념

조합원이란 유효한 조합설립의 동의를 전제로 조합의 구성원으로 인정되는

것을 말한다. 강제가입제라면 토지등소유자가 그 동의여부와 관계없이 조합원

으로 인정받으며（재개발사업）, 그렇지 않다면 일정한 자격자 중에서 조합설립에

동의한 자만이 조합원 지위를 인정받게 된다（재건축사업）.

3） 대법원 2001. 9. 7. 선고 2000두1485 조합원직위제명처분취소등 판결, “이 사건 수용재결

이 있은 후 피고는 수용의 시기에 적법하게 재결보상금을 변제공탁한 사실을 알 수 있 는바，사정이 이러하다면 토지수용법의 일반원칙에 따라 원고는 위 수용재결에서 정한 수용의 시기에 이 사건 토지 둥에 관한 소유권을 상실하였고, 이로써 피고의 조합원으 로서의 지위. 그리고 조합원으로서 가지는 분양신청권도 상실하였다 할 것이다.”

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92 제1부 視資紀念論文

구법하의 조합원제도

（1） 강제가입제와 임의가입제

우선 구도시재개발법은 조합원을 재개발구역 내 토지 등의 소유자와 지상권

자로 하는 강제가입제를 취하였다（구도시재개발법 제14조）. 이러한 강제가입제는

그 사업에 동의하는 자와 그렇지 않은 자를 가리지 않고 모두 조합원으로 인정

하는 것을 원칙으로 한다. 재개발사업이 이렇게 조합원을 넓게 인정해도 좋았던

이유는 조합의 구성원으로 자동 가입된 조합원이라는 지위가 법적으로 특별히

의미를 갖지 못했기 때문이다.

이에 반하여 주촉법상의 재건축사업은 대상지역내 재건축결의에 동의한 자

들만을 조합원으로 인정하였다. 그리고 조합원인 자와 그렇지 않은 자（조합원 자

격은 있으나, 조합원이 아닌 자）를 엄격하게 구별하여 법적 취급을 달리하였다. 재

건축사업의 경우 사업승인의 단계만 지나면 행정처분의 형식이 존재하지 않았

으므로 그 의사결정과정에서 조합원들의 합의가 결정적인 역할을 수행하였다.

（2） 동의와 조합원

구도시재개발법상의 재개발사업은 두 번에 걸쳐 토지등소유자의 동의를 받

아야 하는데，한 번은 조합설립에 2/3 이상，또 한 번은 사업시행인가에 2/3 이

상이었다（구도시재개발법 제12조, 제22조）. 이러한 동의는 조합설립인가 이전 또는

사업시행인가 이전까지 철회가 가능한 것으로 해석되었다.4〉또한 이 때 동의하

지 않은 자를 조합원으로 인정하지 않을 특별한 이유도 없었다. 이들은 사후에

관리처분계획단계에서 정리할 수 있었기 때문이다.

이에 비해 재건축사업은 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이

상의 결의로（동별로는 2/3） 재건축할 수 있었으며（주촉법 제44조의3 제7항），이러한

결의에 참석한 조합원 개개인의 동의는 철회할 수 없는 것이 원칙이었다.5》이

4） 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, “재개발조합의 설립 및 사업시행인가를 신청할

때에 필요한 동의자의 수를 산정 함에 있어서 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유 자가 조합설립인가 전에 동의를 철회하는 경우에는 이를 동의자의 수에서 제외하여야 한다고 규정한 신법시행령（1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정된 것） 제22조 제1항과 제29조 제1항은 이와 같은 법리를 확인하기 위하여 도입된 규정으로 볼 수 있 는 점 등에 비추어 보면. 구법이 적용되는 경우에 있어서 토지 또는 건축물의 소유자는 재개발조합의 설립 및 사업시행인가 처분시까지 동의를 하거나 이미 한 동의를 철회할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다.”

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 期

때 재 건축결의에 동의한 자들은 조합원으로 분류되 었고, 그렇지 않은 자들은 조

합원으로 인정되지 않았다.

조합설립 시 동의여부를 기준으로 재건축사업은 조합원과 비조합원이 엄격히

구별되었지만, 재개발사업은 이를 구별하지 않고 모두 조합원으로 인정했던 것

이다.

（3） 소유권의 박탈과 조합원

사업에 반대하거나 협조하지 않는 자들의 토지소유권을 박탈함에 있어서도

재 건축과 재 개 발사업은 조합원제 도를 다르게 취 급하였다. 재 개 발사업 의 경 우에

는 토지수용이라는 강력한 제도가 마련되어 있었으므로 그 자가 조합원이건 그

렇지 않건 상관함이 없이 분양신청을 하지 않거나 철회한 경우 등에는 그 토지

를 수용할 수 있었다（구도시재개발법 제31조 제2항）. 그러므로 재개발사업상 토지를

수용함에 있어 조합원인가 여부가 특별한 의미를 갖지 않는 것이었다.

그러나 재건축사업의 경우에는 조합설립에 동의하여 조합원이 된 자에 대해

서는 신탁（조합정관）을 원인으로 한 소유권이전청구소송을 제기하고，이 조합설

립에 동의하지 않은 자들에 대해서는 집합건물법.상의 매도청구소송만을 제기할

수 있었다. 그러므로 조합원인가 아닌가 하는 점이 소송수행에 있어서도 매우

중요한 의미를 갖는 것이었다.

（4） 아파트의 분양과 조합원

사후의 아파트 분양과 관련하여 서 도 재 개 발사업 은 관리 처 분계 획 이 공식 적 으

로 수립되어 인가되므로，조합원 지위라는 측면보다는 관리처분계획에 의해 확

정된 ‘분양받을 지위（수분양권）’라는 것이 더 중요한 의미를 갖는 것이었다. 그

러므로 오히려 이를 조합원 지위로 인식하기도 하였다.

그러나 재건축사업에 분양받을 수 있는 지위는 조합원의 권리 및 그에 따른

의무의 이행（비용부담，소유권이전, 자발적 이주 등）에서 나오는 것으로 이해되었

5） 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결，"재건축조합은 조합의 본질상 부득이한 사유가 없는 한 조합원의 임의탈퇴를 허용하지 않는 것이라고 봄이 상당하고……

6） 앞의 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결, “조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일

체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 하므로 대지사용권 외에 전유부분에 대한 소유명의도 재건축조합 앞으로 신탁하여 줄 의무가 있으므로, 조합원들은 재건축조합에

게 조합설립인가로써 조합규약의 효력이 발생한 날짜에 신탁을 원인으로 한 소유권이전 등기절차를 이행할 의무가 있다.”

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94 제1부 視賀紀念論文

으며, 이는 관리처분계획이 사실상 수립되는 경우라 해도 역시 마찬가지였다.

도시정비법상 조합원

(1) 조합원의 범위

정비조합의 조합원은 정비구역안의 토지등소유자로 한다(제13조). 우선 이 조

문은 소극적으로 정비구역 안에 이해관계를 갖지 않는 자들의 개입을 배제하는

기능을 한다. 이에 의해 조합원이 될 수 있는 자의 인적 범위가 한정된다.

도시정비법시 행령은 재건축사업의 경우에는 조합원을 다시 조합설립에 동의

한 자로 한정하고 있다(동시행령 제31조). 이 시행령은 법률의 위임도 없이 조합

원의 범위를 제한하고 있어 위법의 문제가 있지만，법에서 이미 조합원을 규정

하였으므로 사업현실을 감안한 것이다. 동시행령에서 재건축사업을 제외한 사

업은 동의여부를 묻지 않고 조합원으로 인정하고 있으므로 다른 사업의 경우에

는 조합원이 정비구역 내 토지등소유자 모두가 되는 것으로 해석된다.

이에 의하면 재건축사업은 토지등소유자와 조합원이 구별되며，조합설립에

동의하지 않은 토지등소유자는 조합원이 아니다. 재건죽을 제외한 정비사업은

조합설립에의 동의여부와 상관없이 모든 토지등소유자가 조합원이 된다.

(2) 정관과 조합원

재건축 • 재개발사업은 일정한 사업목적을 추구하는 단체로서 그 사업의 목

적은 건축물을 재건축하여 분배하는 것이다. 따라서 조합원의 지위란 결국 아파

트를 분양받을 수 있는 권리와 그를 위해 필요한 각종 의무가 불가분적으로 결

합된 것이다. 그러므로 조합원의 지위가 인정되는 자들 중에도 그 의무불이행이

원인이 되어 조합원 자격을 상실하는 자가 나올 수 있다. 이러한 점을 감안하면

조합정관 자체에 일정한 의무불이행을 원인으로 조합원의 지위를 상실하게 정

하거나, 또는 조합원으로서 의무를 전혀 이행할 의사가 없는 자를 조합원에서

배제하는 규정을 마련하는 것은 법률의 취지에 반하지 않는 것으로 해석된다.

법이 정하고 있는 이외에 조합원이 될 수 있는 자에 관하여는 조합정관에서

정하는 바에 따른다. 예컨대 조합의 정관에서 무허가 건축물의 소유자 등 사업

구역 내 이해관계인의 일부를 조합원으로 인정할 수도 있다.7》이처럼 조합원의

7) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누4629 판결. “주택개량재개발조합의 定軟에서 재개발사업 시

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 95

지위는 조합정관에서 정하는 바에 의하여 결정되는 것이고 조합의 감독관청인

자치단체의 의사표명에 의하여 조합원의 지위가 좌우되는 것은 아니다.이 정비

조합의 조합원은 설립인가시를 기준으로 하여 정관의 규정에 의하여 확정되고

그 후 동 조합원의 지위에 양도 등의 사유가 발생한 경우에는 정관이 정하는 바

에 따라 그 범위 내에서만 조합원의 변경이 가능하다.9》

W. 조합설립인가의 법적 성격

조합설립인가란 토지등소유자 중 정비사업에 동의하는 자들의 합의에 의해

작성된 정관과 동의서 양식 등을 심사하여 그 요건이 충족되면 발급하는 행정

법상의 행정처분으로, 이를 학설과 판례는 강학상 인가로 이해하고 있다.1이 행

정법학에서 말하는 강학상 인가란 다른 법률관계 당사자의 법률행위를 보충하

여 그 법률행위의 효과를 완성시키는 행정행위를 말한다. 그러므로 기본행위에

대한 법적 갈등이 있으면 기본행위 자체를 다투어야 하며，기본행위의 하자를

이유로 설립인가에 대한 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다.비 * * * * * * 8 * 10 11

행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한

자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소 유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게

여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다 고 해석할 것은 아니다." 관련 판례, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000두1591 판결, 대법원

1. 1. 선고 97누4975 판결.

8) 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다5830 판결. “갑이 주택개량재개발조합의 참여 조합원에 해 당하는지의 여부는 위 조합의 定軟이 정하는 바에 따라 결정되는 것이고, 구가 위 조합

에게 갑을 참여 조합원으로 할 수 없다는 의견을 제시하여 위 조합이 갑을 참여조합원

에서 제외하는 내용의 관리처분계획을 만들어 관할관청인 구청장으로부터 인가를 받았 다 하더라도，그러한 구의 의견표명이나 인가처분에 의하여 갑의 참여조합원으로서의 지위가 확정되는 것은 아니다.”

9》대법원 1998. 3. 27. 선고 97누17094 판결.

10) 김동희, 행정법 I，박영사, 2003, 174면 등: 대법원 2002. 3. 11. 2002그12 결정, 대법원

1. 1. 선고 99두1854 판결 등.

11) 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결，••기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하

고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.”

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96 제1부 視賀紀念論文

문제는 조합설립인가와 같이 다수의 심사대상을 전제로 하고 있는 행정처분

의 경우에 그 기본행위를 무엇으로 볼 것인가이다. 이를 강학상 인가로 이해하

는 한 당사자가 합의한 조합설립행위（또는 그 결과로서 정관）가 기본행위가 되는

것이고, 조합설립인가에 의해 정관의 효력이 완성되는 것이라 보는 것이 옳

다.12）

조합설립인가가 강학상 인가인가 또는 특정한 신분을 설정해 주는 특허에 해

당하는가에 대해서는 다툼의 여지가 있다. 조합설립인가에 의해 정비조합은 정

비구역내 배타적인 행정주체의 신분을 갖는 공법인이므로，조합설립인가는 행

정법상 특허의 성격도 갖는 것이기 때문이다.* 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13> 조합설립인가의 법적 성격이

실무에서 재량행위에 가깝게 운영되고 있는 것도 사실은 조합설립인가가 가지

고 있는 포괄적 지위부여행위（공법인의 설립행위）라고 하는 특허적 성격과 연결

되어 있다.

또한 조합설립인가시 제출해야 하는 서류의 목록도 조합설립인가의 심사대

상이 조합정관에 국한되지 않는다는 점을 잘 보여 준다.내 일부의 판례는 조합

설립인가를 강학상 인가라고 보아서는 설명할 수 없는 결론에 이르게 되는

데，15） 이 또한 조합설립인가가 갖는 특허적 성격과 연결되어 있는 것이다.

12） 앞의 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결, “재건축조합설립인가는 불량 • 노후한 주택

의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위（기본행위）를 보충하여 그 법률 상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐……"

13） 독일의 경우 자치단체가 공무수탁자（Treuhand）나 제3개발자와 계약을 체결하는 형식을 취하므로（독일 도시계획법전 제157조 이하） 우리나라와 비교하기 어렵다.

14） 조합설립인가시 필요한 구비서류를 시행규칙 별표서식이 다음과 같이 정하고 있다.

조합정관
조합원 명부
재건축조합설립 동의서
창립총회 회의록（총희참석자 연명부포함）
조합원 전원의 재건축조합 정관 동의서
대표자（조합장） 선임수락서（대표자 인감중명서 첨부）
대표자（조합장） 사용인감 신고서
대표조합원（공동소유시） 선임 동의서
사업계획서
창립총회에서 위원 및 대의원을 선임하거나 도시정비법 제8조제1항 및 제2항의 규

정에 의한 공동시행자를 선정한 때에는 위원. 대의원 또는 공동시행자의 명부, 선임 또는 선임된 자의 자격을 증빙하는 서류

토지대장 및 토지등기부등본
건축물 관리대장 및 건물등기부등본

15） 대법원 2002. 3. 11. 자 2002그12 결정, “관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본 행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서，이러한 인가의 유무에 따라

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 97

만약 조합설립인가를 특허에 가까운 것으로 이해하면 인가의 심사대상이 상

대적으로 넓어지며，행정청의 재량이 넓게 인정될 것이다. 앞의 판례나 학설들

과는 달리 조합설립 인가 자체가 특허라면 그에 대한 독자적인 취소소송도 당연

히 인정되어야 할 것이다.

V. 조합설립변경인가

조합설립 변경인가의 의의

설립인가를 통해 효력을 발생하는 조합설립행위는 조합과 관련된 법률관계

를 해석함에 있어 가장 중요한 기준이 된다. 정관에서 정하는 바에 따라 조합원

의 지위가 결정되며, 조합의 의사결정방식 등이 정관에 의해 비로소 유효성을

획득하게 되는 것이다. 그러므로 정비조합이 인가받은 사항을 변경하고자 하는

경우에도 최초의 설립행위와 마찬가지로 일정한 동의율과 동의내용을 갖추어

변경인가를 신청하여야 한다（법 제16조 제1항, 제2항, 각 제2문 및 단서）. 이러한 변경

인가도 역시 강학상 인가라는 점에서 앞의 최초 설립인가와 법적 성격이 다르

지 않다고 할 것이다.

정관변경과 조합설립변경인가

조합설립 변경인가와 관련하여 최초로 제기되는 문제는 조합설립 변경인가와

정관의 변경인가（법 제20조 제3항）가 어떠한 관계에 있는가를 해명하는 일이다.

도시정비법은 종래 구도시재개발법과 주촉법에 존재하지 않던 정관에 대한 별

도의 조문을 베풀면서 정관을 변경하고자 하는 경우 조합원 2/3 이상의 동의 및

기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관계에서이지 준 택조합과 조합원，또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는 것은 아니므로 , 그 규약이나 정관에 따라 조합원의 자격을 취득한 조합원으로서는 인가

여부와는 관계없이 조합에 대하여 조합원의 권리를 행사할 수 있는 것이고……”

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98 제1부 視賀紀念論文

행정청의 인가를 받도록 정하고 있기 때문이다（법 제20조 제3항）.

그러나 대법원과 학설은 종래부터 조합설립행위（정관작성）를 조합설립인가의

대상으로 이해해 왔고，조합설립행위의 핵심이 바로 정관이라고 보았다.내） 그러

므로 조합설립 변경행위는 정관의 변경행위로 이해되었고，정관의 변경요건에

관한 민법 제42조（2/3 이상의 동의, 주무관청의 허가）는 적용되지 않는 것으로 해

석하는 것이 옳았다.

그러나 도시정비법상으로는 정관의 변경을 위한 인가와 조합설립행위의 변

경을 위한 절차가 중복되어 있어 이를 어떻게 해결할 것인가 하는 매우 심각한

어려움이 발생한다. 간단히 살피면 정관변경인가에 관한 제20조제3항은 입법적

오류이다.17） 정관이란 조합설립행위의 근간으로서 정관의 변경은 바로 조합설

립행위의 변경과 동등하게 취급하는 것이 옳고, 따라서 그 변경에 조합설립인가

와 대등한 동의율과 동의내용을 요구하는 것이 옳기 때문이다. 특히 정관에서

정하는 조합원자격에 관한 사항（동항 제2호），정비사업에 소요되는 비용（제12호）

등 조합설립인가의 가장 핵심적인 부분이라는 점에서 이를 변경하고자 한다면

조합설립인가에 준하여 조합설립변경인가를 받아야 하는 것으로 볼 것이다.

이 조문을 최대한 선해하여 조합설립변경인가는 중요한 사항에 대한 변경이

고，제20조에 의한 정관의 변경인가는 그를 제외한 사항이라 해석한다고 하여도

중요한 사항과 그렇지 않은 사항을 구별할 구체적인 기준이 없고, 그 정당성의

근거도 없어 실무에서 해결할 수 없는 문제를 일으킬 것이다. 도시정비법에서

가장 시급하게 개정해야 할 조문이다.

조합원변경과 설립변경인가

두 번째의 문제는 조합설립변경인가의 대상이 조합원의 지위변경에 대한 승

16） 민법상 학설은 정관작성행위를 바로 사단법인의 설립행위로 보는 데에 이견이 없다（민 법주해 제1권 총칙（1），박영사, 1992, 612면, 홍일표 집필부분 참조）. 이에 대해 다투어진

일이 없으므로 이를 직접적으로 선언하고 있는 판례는 없으나，대법원은 이러한 학설의 입장을 받아들이고 있는 것으로 볼 것이다（예컨대 대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437

판결 등）.

17） 물론 이론적으로는 조합설립변경행위는 조합의 본질이 변경되는 경우로，정관의 변경은

그 외의 경우로 분리하여 파악할 수도 있다. 그러나 2003년 현재 이러한 해석은 재건축

에 대한 실무관행에 너무 큰 타격을 줄 수 있다는 점에서 취하기 어렵고，법령의 개정을 기다려야 할 것이다.

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 99

인까지 포함할 수 있는가 하는 점이다. 종래 재건축사업의 실무에서는 광범위하

게 조합원의 변경을 위해 변경된 조합원명단을 행정청에 제출하면서 이를 조합

설립변경인가로 이해하였으며，이를 통해 조합원의 지위가 변경된 것으로 해석

하고 있었다. 이 때 조합설립변경인가에서는 일정한 동의율을 요구하지 않고 있

었는데, 이는 주촉법의 독특한 규정태도 때문이었다（주촉법 제44조제1항, 제44조의3

제 7항）.

도시정비법의 제정과 함께 이러한 구법하의 해석은 시행령에 입법화되어 토

지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우와 조합설

립변경인가의 관계가 명문화되었다（시행령 제28조 제3호）. 도시정비법의 태도에

의하면 조합원의 변경은 경미한 사항의 변경으로 일정한 동의율과 동의내용을

요구하지 않으며，시장 • 군수에게 신고하고 할 수 있도록 규정 된 것이 다. 도시

정비법의 해석에 의할 때 조합원변경은 조합설립변경인가의 대상에서 제외되어

신고사항으로 변경된 것이다. 이 신고는 자족적 신고로서 행정청의 수리여부와

관계없이 법률이 정한 요건을 갖추어 행정청에 도달된 때 신고의무가 이행된

것이라 볼 것이다（행정절차법 제40조 제2항）.

이론적으로도 조합원의 지위는 정관에서 나오는 것이고，행정청이 이에 간여

할 수 없는 것이 원칙이다.18） 따라서 조합원 지위를 행정청이 인정하는가 여부

는 법적으로 특별한 의미를 갖지 않는 것이다. 조합설립인가의 법적 성격이 강

학상 인가라 할 때 그 인가의 대상행위는 정관 등이 되는 것이며，누가 조합원

인가에 대한 지위의 확정문제를 대상으로 하는 것은 강학상 인가의 본질에도

반한다.

이처럼 법령이 명시적으로 조합원의 지위변동을 조합설립변경인가의 대상에

서 제외하고 있으므로 앞으로 행정청에 의해 권위를 인정받을 수 있는 조합원

명단은 기대하기 어려울 것이다. 따라서 각 조합과 행정청에서는 조합원의 지위

를 총회이전 일정시점에 확정하기 위한 정관조문을 섬세하게 마련하는 작업이

불가피할 것이다（법 제20조 제1항 제11호 관련）. 건교부에서 표준정관을 작성할 때

매우 유의해야 할 대목이다（법 제20조 제2항）.

18） 대법원 1993. 8. 24. 선고 93누1466 판결（직장주택조합원의 직권제명처분취소 판결》: 대

법원 1992. 12. 2. 선고 92구11628 판결 등.

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100 제1부 視賀紀念論文

VI. 토지소유권과 재건축

재건축사업에 있어 토지소유권의 의미

재건축사업은 종래 주촉법의 적용을 받아 사업계획승인을 받아야 하는 것이

었다. 주촉법상 사업계획승인의 요건으로 필요하였던 ‘토지소유권을 확보할

것’（주촉법시행령 제34조의4 제2호）은 따라서 조합이 토지소유권을 확보해야 한다는

원칙을 선언하고 있는 조문이 었다. 이론적으로는 재건축사업이나 재개발사업

모두 기존의 소유권을 조합에 이전한 후 개발사업의 과정에서 혼합된 토지소유

권 등을 다시 관리처분계획과 분양처분을 통해 재분배하는 절차를 거치는 것이

므로 조합이 토지소유권을 확보하는 것은 반드시 필요한 절차였던 것이다.

그러나 재개발사업의 경우에는 주촉법시행령과 같은 명문의 규정이 없음을

이유로 사업시행의 인가의 요건으로 ‘토지소유권의 확보’를 요구하지 않았으며,

심지어는 분양처분의 단계에 이르기까지도 구소유권이 소멸시키지 않는 법적

모순을 범해 왔다.

사업계획승인시까지 토지소유권을 확보하도록 정하고 있던 구주촉법의 조항

은 도시정비법에 반영되지 않았으며，새로 제정된 주택법에는 재건축조합이 명

시적으로 배제되므로 토지소유권확보（및 매도청구소송의 제기）와 재건축사업의

허용여부（사업시행의 인가）는 이제 해석의 문제로 남게 되었다.

정비사업은 그 성격상 사업에 동의하는 자들의 소유권을 전체적으로 이전받

는 것이 원칙이다. 정비조합에 법인격이 인정되는 가장 중요한 이유가 바로 토

지소유권을 이전받고, 그 지상에 아파트 등을 건설하여 조합소유의 재산을 확보

하기 위한 것이기 때문이다. 그러므로 과거 재건축사업에서 토지소유권 확보를

요구하고 있던 조문（주촉법시행령 제34조의4 제2호）은 재건축사업의 공공성이 으누하

기 때문에 요구되었던 특별한 제도가 아니라 오히려 재개발사업에서 더욱 지켜

져야 할 요청을 반복하여 표현하고 있었던 것에 불과한 것이다.

이러한 점에서 보면 재개발사업의 경우에도 사업시행인가에 동의자들의 소

유권확보를 요청하는 것이 바람직한 것이다. 그러나 최근까지도 재개발사업의

실무에 있어서는 조합이 토지소유권을 확보하는 것은 불필요한 것으로 인식되

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 101

었다. 그러나 사업시행자로 독점적 지위를 누리는 조합이 토지에 대한 소유권조

차 없이，사업에 주도적인 지위를 누릴 수 있다는 것은 논리적으로도 이해하기

어렵다.

또한 정비사업의 최종시점에 존재하는 소유권 이전고시는 구（舊）소유권을 소

멸시키는 권능이 없기 때문에19》이전고시를 하기 위해서는 그것이 재건축사업

이건 재개발사업이건 불문하고，조합이 그 건축시설과 토지에 대한 소유권을 확

보하고 있어야 법리에 맞는다. 만약 이전고시에 토지소유권을 소멸시키는 기능

이 있다면 법률이 굳이 미동의자에 대한 수용재결이나 매도청구소송제도를 마

련하고 있다는 점이 설명될 수 없다. 그렇게 해석하면 매도청구소송의 진행 도

중에도 이전고시를 통해 미동의자의 소유권을 소멸시킬 수 있기 때문이다.

신탁 등으로 조합이 토지소유권을 확보해야 하는 시기는 사업시행인가를 받

기 이전까지라 해석하는 것이 법적으로는 가장 옳은 길이다. 주촉법 시행령에서

사업계획 승인의 요건으로 토지소유권을 확보하도록 정하고, 재건축의 경우에는

예외적으로 매도청구소송의 제기를 요구하고 있다는 점을 감안하면 종래 재개

발사업의 경우에도 역시 사업시행인가의 이전에 토지소유권을 확보하고 사업에

반대하는 자들에 대해서만，사업시행의 인가 이후에 소유권을 확보하도록 해석

하는 것이 더 타당했던 것이다.

새로 제정된 도시정비법의 해석도 역시 구도시재개발법의 해석과 동일하게

할 것이며, 따라서 재건축사업이나 재개발사업의 사업시행인가는 조합의 토지

소유권 확보를 전제로 하는 것이라 볼 것이다. 다만 재개발사업의 경우에는 사

업시행인가 이후에 비로소 토지수용을 할 수 있으므로 사업에 반대하는 자들의

소유권이 확보되지 못해도 사업시행인가가 가능한 것으로 해석한다. 또한 재건

축사업의 경우에도 사업시행인가의 요건으로 모든 조합원의 재산을 신탁재산으

로 확보하고，사업에 반대하는 자들에 대해서는 매도청구소송을 제기했을 것을

요건으로 사업시행인가를 발급해야 할 것이다.

이렇게 토지소유권이 조합에 확보된 것을 전제로 그 지상에 건축되는 건축물

등은 조합에게 원시취득되는 것이며, 이러한 건축물과 대지지분을 관리처분계

획과 이전고시를 통해 조합원에게 배분하는 과정을 겪는 것으로 해석해야 한다.

19） 도시개발법상 환지처분은 구소유권을 소멸시키고，새로운 소유권을 부여하는 효과가 동

시에 부여된다（도시개발법 제41조 참조）.

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102 제1부 視賀紀念論文

신탁등기

(1) 신탁등기의 뜻

구도시재개발법, 주촉법을 비롯하여 새로 제정된 도시정비법에도 신탁에 대

한 근거조문은 마련되어 있지 않다. 앞서 설명한 바와 같이 재건축사업은 사실

상의 필요에 의해 신탁법상의 신탁제도를 활용해 왔던 것이고, 재개발사업의 경

우에는 신탁이라는 제도를 전혀 이용하지 않는 것이 실무의 관행이었다.

재 건축조합의 부동산신 탁과 지 역 • 직 장주택 조합의 금전신 탁은 능동신 탁이 며

집단신탁이다. 능동신탁이란 수탁자가 권한의 범위 내에서 신탁재산에 대한 관

리처분을 적극적으로 할 의무를 지는 신탁이고，집단신탁(종합신탁)이란 신탁목

적을 같이하는 여러 위탁자로부터 수탁받은 신탁재산을 종합하여 한 덩어리로

운영하는 것을 말한다. 실무적으로 신탁등기는 근저당설정등기 후에 하는 것이

통례이다.

재건축조합에 신탁등기를 해주게 되는 '소유권이전및신탁등기’는 매매나 상

속 등을 원인으로 하는 일반적인 ‘소유권이전등기’와는 전혀 다른 등기로 이해

된다. 이는 조합을 수탁자로 하여 재건축사업이 완료될 때까지 한시적으로 이루

어지는 신탁으로서, 조합은 위 신탁의 목적(즉, 재건축사업 시행) 외에 아무런 소

유권행사를 할 수 없고，사실상의 소유권행사는 조합원이 하게 되며 재건축 조

합은 ‘수탁자’이고 조합원은 ‘위탁자 겸 수익자’이다.

(2) 신탁등기와 자금조달

기존의 재건축사업은 사업계획승인 전후 시공자의 주도로 금융기관과의 접

촉을 통하여 자금조달이 이루어져 왔으며, 사업계획승인을 받게 되면 조합은 시

공자로부터 이주비를 대여 받으면서 근저당권설정등기와 동시에 신탁등기를 했

다. 이에 비하여 재개발사업은 조합원 개개인의 소유권을 그대로 인정하고 진행

되었으므로 시공자의 도움으로 조합원 소유의 재산권에 담보물권이 설정되는

형태를 취하였다. 재개발사업에 있어 토지소유권이 조합원 개개인에 분산되어

있다는 점은 전체적인 자산가치의 평가면에서도 불이익하게 작용하고 조합의

자금조달을 어렵게 하는 원인이 되는 것으로 평가된다.

도시정비법의 시행으로 인하여 재개발사업와 같이 재건축사업도 신탁등기

자체가 필요없다는 견해도 있으나, 재개발사업에 비해 세대별 재산적 가치가 거

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 103

액이며 사업의 특성이 공익사업이면서도 상대적으로 사익사업의 성격이 강해서

사익보호의 면에서도 신탁등기는 조합정관에 의해 계속 존속될 것으로 보인다.

(3) 신탁등기의 시기

신탁등기가 이주대책과 밀접하게 연결되어 있는 현재 실무의 관행상 사업계

획승인 이전에 신탁등기를 요구하는 것은 사업과 자금조달의 면에서 문제를 불

러일으킬 수 있다는 점에서 조심스럽게 접근할 수밖에 없다. 다만 종래 재건축

사업의 경우에는 조합이 결성된 단계에서도 상당한 불확실성이 존재하였기 때

문에 신탁등기와 이주대책이 불가피하게 맞물려 있었다는 점은 새로운 재건죽

사업과 비교할 때 차이점이라 할 수 있다.

도시정비법에 의해 시행되는 재건축사업은 구역지정 및 정비계획이 수립되

어 있고, 추진위원회가 승인된 후, 조합설립인가가 발급되는 것이므로 과거 재

건축사업에 비해 불확실성이 상당 부분 해소되었고 이 시점에서 토지소유권 이

전을 위한 신탁등기가 이루어진다고 해도 과거와 같은 법적 불안정성은 없다고

보아도 좋을 것이다. 또한 시공자가 재건축사업에 조기에 접근할 수 있는 길이

도시정비법에 의해 차단되어 있으므로(법 제12조)，조합의 자생적인 자금조달이

불가피하다는 점은 신탁등기의 시점을 앞당기는 계기가 될 수도 있을 것이다.

매도청구소송

(1) 매도청구의 개념

1) 재건축사업에 한정

매도청구제도란 재건축사업에 있어 재건축에 반대하는 자들의 소유권을 확

보하기 위한 것으로서, 사업시행자가 조합설립에 동의하지 않은 자의 토지 및

건축물의 매도(賣渡)를 청구하는 제도를 말한다. 매도청구제도는 재건축사업에

특유한 것이라는 점에 유의해야 한다.

이러한 매도청구권은 형성권으로 상대방의 동의 없이 일방적으로 이루어지며

그 의사표시에 의해 법적 효과가 발생한다. 그러므로 매도청구의 의사가 적법하

게 표시되면，사업시행자와 미동의자 사이에는 매매계약과 유사한 법률관계가

생기는 것이다.

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104 제1부 視賀紀念論文

2） 신구제도의 차이

과거 주촉법은 재건축결의（조합설립동의）의 비율에 대한 조문이 있었지만 매

도청구권에 대해 별도의 조문이 없이 집합건물법에 전적으로 의존하였다. 그러

나 도시정비법에서는 매도청구에 관한 조문을 별도로 두면서 집합건물법을 준

용하는 형태를 취하고 있다. 그 외 재건축결의에 대한 조문은 조합설립동의에

관한 조항에서 별도로 정하고 있다.

도시정비법 제39조에 따르면 사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어

제16조제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자（건축

물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다）의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물법

제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합

설립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구

의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다고 규정하고

있다.

이 조문에 의해 변용되는 집합건물법 제48조에 의하면 조합이 설립된 후 사

업시행자가 지체 없이 조합설립에 동의하지 않은 자에게 재건축에 참가여부를

최고하여야 한다. 만약 최고수령일로부터 2월내에 회답이 없으면 재건축에 참

가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 보고, 사업시행자는 미동의자에게 토지 또

는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리를 시가에 따라 매도（賣渡）할 것을 청구할

수 있다.

3） 매도청구권 행사요건

도시정비법이 제정되어 하나의 독자적인 조문이 마련되었음에도 불구하고

재건축사업에 있어 매도청구의 문제는 결국 집합건물법의 규정에 주로 의존하

는 형태가 된다. 그러므로 매도청구에 관한 설명은 집합건물법의 해석문제가 주

된 것이다.

집합건물법은 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자，재건축의 결의내용에

따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의

하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자는 최고수령일로부터 2

월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회달한 구분소유자에 대하여 구분

소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다고 정하고 있

다. 유효한 재건축결의가 있으면 언제든지 매도청구를 할 수 있는 것으로 보고,

일부 재건축 불참자가 있으면 시가 상당의 금전을 지급，그들을 합법적으로 배

제한 후 재건축 참가자들만이 구분소유자로 남아 재건축사업을 실행할 수 있도

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 105

록 하고 있다.

（2） 매도청구제도의 기능

공공개 발사업 으로서 정 비 사업 은 조합 또는 사업 시 행 자가 대 상지 역 의 토지 소

유권을 확보하고 그 지상에 아파트 등을 건설하여 조합원에게 배분하는 과정을

거친다. 이 때 정비조합이 토지소유권을 확보하는 방법은 합의에 의해 이전하거

나, 반대하는 자들의 소유권을 박탈하는 방식으로 구성된다. 이 중 정비사업에

반대하는 토지등소유자의 권리를 박탈할 수 있는 제도적 장치가 바로 재개발사

업에 있어서의 토지수용 및 재건축사업에 있어서의 매도청구소송이다.

재개발사업의 경우에는 토지등소유자가 이를 자발적으로 이전하지 않는 경

우 토지수용권을 발동할 수 있다（법 제38조）. 이에 비해 재건축사업의 경우에는

토지수용권이 부여되지 않으므로 매도청구제도를 활용하여 반대하는 토지 등소

유자의 권리를 확보하게 되는 것이다（법 제39조）. 그러므로 매도청구제도는 재개

발사업에 있어 토지수용과 매우 유사한 기능을 수행하는 것이다. 다만 토지등소

유권 이전의 시기，보상의 방법，행사방법 등의 면에서 토지수용과 차이를 보일

뿐이다.

（3） 매도청구제도와 헌법상 공공필요

1） 헌법상 공용수용

헌법 제23조는 모든 국민의 재산권을 보장하면서（제1항），공공필요에 의한 수

용 . 사용 . 제한 및 보상에 대하여는 법률로 정하되 정당한 보상이 지급되도록

정하고 있다（제3항）. 헌법 제23조가 보장하는 재산권의 내용은 원칙적으로 자신

의 의사에 반하는 소유권 등 재산권의 박탈이 허용되지 않는다는 것이며，매우

예외적으로 '공공필요’라는 공익이 존재할 때 법률로써만 그 소유권을 박탈하고

이에 대해 정당한 보상이 지급되어야 한다는 것이다.

그러므로 헌법의 구속을 받는 행정법과 민사법은 모두 이러한 헌법정신을 위

반할 수 없으며，만약 이러한 정신에 위배되는 법률이 제정된다면 이는 헌법재

판소에 의해 무효로 선언될 수 있다（헌법재판소법 제41조 이하）.

종래 민사법의 특별법으로 인식되던 집합건물법에 재건축결의에 반대하는

자들에 대한 매도청구소송이 민사적인 측면의 권리로 인식되어 오던 증，도시정

비법의 제정에 의해 공식적으로 행정법의 영역으로 진입하게 되었다. 이와 같은

매도청구제도는 그것이 비록 민사법의 영역에 존재하던 것이고，현재에도 집합

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106 제1부 視賀紀念論文

건물법에 그 주된 근거조문들을 다수 두고 있다고 해도 헌법 제23조제3항이 말

하는 ‘소유자의 의사에 반하는 수용’이라는 개념에 해당되는 것으로 보아야 한

다. 기능상으로도 도시정비 법상 매도청구제도는 재개발사업의 토지수용과 대음

관계를 이루며，사업에 반대하는 자들의 소유권을 소멸시키기 위한 목적에서 사

용된다. 그러므로 매도청구제도의 정체는 수용이라는 단어가 사용되지 않는다

고 해도 실질적인 관점에서 공용수용이라 판단되어야 할 것이다.에）

2） 매도청구를 위한 헌법상 요건

매도청구제도가 헌법 제23조제2항의 공용수용에 해당하므로 그 유효한 성립

과 행사를 위해 법률이 정하는 요건 이외에도 헌법상의 요청을 동시에 충족하

여야 한다. 그 헌법상의 요청은 법률에 근거가 있을 것, 정당한 보상이 제공될

것，공공필요라는 요건을 충족시킬 것 등이다.

법률에 근거가 있어야 한다는 뜻은 국회에서 제정된 법률에 권한을 주어야

한다는 뜻이며, 현행법상의 매도청구제도는 도시정비법，집합건물법 등에 그 근

거를 갖고 있다는 점에서 이러한 형식적 요건은 충족된 것이다. 정당한 보상이

제공되어야 한다는 요청은 집합건물법이 ‘시가에 따라’ 매도를 청구할 수 있도

록 규정하고 있으므로 재판의 과정에서 정당한 보상이라는 헌법적 관점 이 반영

될 수 있을 것이다.

과거 재건축사업은 사적인 개발사업이라는 측면이 너무 부각된 나머지 공적

인 통제강도가 미비했고, 그것이 공공필요라는 목적에서 수행된다는 인식이 별

로 없었다. 그러나 도시정비법에 흡수된 재건축사업은 여러 차례의 공법적 통제

를 예정하고 있고，그 사업의 목적도 공익적 측면이 상당히 부각되고 있다. 종

래 재건축사업상의 매도청구소송에 대해서도 대법원이 헌법에 반하지 않는 것

으로 판단하고 있었던 점을 감안하면,라》현행 도시정비법상의 매도청구제도도

역시 헌법상의 요청을 충족하는 것으로 이해해야 할 것이다. 즉，재건축사업도

헌법이 정하는 '공공필요’라는 요건을 충족시키는 사업이며, 그렇기 때문에 그

20） 실정법에서도 의사에 반하여 토지소유권을 박탈하는 제도를 통상 •수용（재결）•이라 표 현하는 것이 일반적이지만（토지보상법 제19조 등） 반드시 이러한 명칭만을 사용하는 것

은 아니고 환지처분（도시개발법 제41조 제1항 후단）, 징발（징발법 제19조） 등 다양한 명칭이 사용되고 있다.

21） 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결, “재건축제도를 인정하는 이상 같은 조항 자체 를 가지고 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없 으며，한편 집합건물법과 토지수용법은 그 입법 목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대 금의 지급시기 등에 관하여 집합건물법이 토지수용법과 그 내용을 달리하고 있다는 이

유만으로 집합건물법이 위헌이라고 할 수 없으며.”

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 107

의사에 반하는 소유권의 박탈이 법률에 의해 가능할 수 있는 것이라는 것이다.

（4） 시행인가의 요건으로서 매도청구소송

1） 구법상 사업계획승인의 요건

종래 주촉법 상의 재 건축사업 은 사업 계 획 승인 의 요건으로서 조합의 토지 소유

권 확보를 요구하였다（주촉법시행령 제34조의4 제2호）. 다만 재건축조합인 경우에는

모든 토지소유권이 확보되지 못한 상태에서도 집합건물법 제48조에 의해 매도

청구한 경우에는 예외를 인정하고 있었다. 이러한 조문에 기초해서 실무에서는

사업계획승인 전에 매도청구소송을 제기하면（ 매도청구소송의 접수증제출） 법

령상의 요건이 충족되는 것으로 인정되고 있었다.

과거 구도시재개발법에 의한 재개발 사업시행의 인가에서는 토지소유권을

확보할 것이 법정 요건이 아니었고，실무상으로도 토지소유권 확보에 관심을 두

는 조합은 별로 없었다. 기본적으로는 도시정비법도 토지소유권 확보와 관련하

여 특별한 언급이 없으며, 동시행령에서도 이에 대한 별도의 언급이 없다. 또한

토지수용을 위해서는 오히려 사업시행인가가 선행조건이었으므로 재건축에서

와 같은 소유권문제는 현안이 되지 않았던 것이다.

앞서 지적한 바와 같이 종래의 재건축사업은 사업계획승인의 요건으로 토지

소유권의 확보를 요구하고，미동의자의 토지소유권은 매도청구소송을 통해 보

충하는 방식이 사용되었다（구주촉법시행령 제34조의4 제2호）. 그러나 도시정비법상

으로 사업시행인가의 요건에 이러한 규정이 마련되지 못하였으므로 이를 해석

에 의해 보충할 것인가 또는 소유권확보는 도시정비법상 불필요한 것으로 해석

할 것인가 하는 문제가 발생하게 된다（도시정비법 제28조 이하）.

2） 매도청구소송의 필요성

행정청은 재건축사업의 경우에는 법령에 명시적인 근거가 없지만, 사업시행

을 인가하는 과정에서 매도청구소송의 제기를 추가적으로 요구할 수 있다고 할

것이다. 정비사업상 사업시행의 인가는 전형적인 재량처분으로서 행정청이 법

령이 정한 요건 이외에도 사업의 타당성; 효율성 등을 위해 추가적인 사항을 요

구할 수 있다고 할 것이기 때문이다. 매도청구소송이 가급적 조기에 제기되는

것이 재건축사업의 진행에 도움이 된다는 점을 감안하면 이를 요건으로 행정청

이 추가적으로 요구하는 것이 정당화될 수 있을 것이다.

다만 재개발사업의 경우에는 도시정비법의 규정내용이 종전과 큰 차이가 없

고, 재건축사업과 달리 매도청구의 문제가 발생하지 않으므로 이러한 논의가 반

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108 제1부 視賀紀念論文

드시 필요한 것은 아니다. 또한 토지수용의 경우에도 사업시행인가 이후에 절차

가 개시되므로 사업시행인가의 요건으로 토지수용을 요구하는 것은 불가능한

것이다. 다만 재개발사업의 경우에도 사업시행인가에서 조합의 소유권 확보를

요구할 수 있는가 하는 문제는 남게 될 것이다. 논리적으로는 이것을 요구하는

것이 정당하지만, 실무에서는 이를 검토하지 않고 생략하고 있다는 점은 이미

지적한 바 있다.

이전고시(분양처분)

(1) 이전고시의 의의

1) 이전고시의 개념

이전고시 란 준공인가의 고시로 사업시 행 이 완료된 이후에 관리 처분계 획에서

정한 바에 따라 소유권을 귀속시키는 행정청의 처분을 말한다. 이전고시는 관리

처분계획의 집행행위로서 관리처분계획이 정한 바에 따라 정비사업으로 조성된

대지 및 건축물 등의 소유권을 분양받을 자에게 이전하는 행정처분이다.

2) 분양처분과 이전고시

기존의 도시재개발법에서는 분양처분과 분양처분고시라는 용어를 사용하였

는데, 도시정비 법에서는 분양처분을 ‘소유권이전’으로, 분양처분고시를 ‘이전고

시’라고 표현하고 있다. 도시정비법이 구도시재개발법과 다르게 소유권귀속에

관한 표현을 ‘이전고시’로 부르고 있다고 하여도 이전고시의 법적 성격은 소유

권을 부여하는 행정처분이라는 점에서 구법상의 분양처분과 차이를 보이는 것

은 아니라고 보아야 할 것이다.

3) 이전고시와 등기

정비사업의 과정에서 새롭게 건축되는 건축물 등은 조합에게 원시취득되는

것이 원칙이다. 만약 이렇게 취득된 건축물 등의 분배문제에 대해 도시정비법이

별도의 조문을 마련하지 않았다면 이는 조합과 조합원간의 계약에 의할 문제이

다. 그러므로 조합 앞으로 대지 및 건축물을 보존등기하고 조합원에게 이전등기

하는 방식이 올바른 권리취득형식이 된다.

그러나 도시정비법은 이에 대해 별도의 절차를 정하여 관리처분계획 및 이전

고시를 통해 소유권을 부여하는 특칙을 마련하고 있다. 이처럼 이전고시제도를

통해 조합원에 분양되는 건축물 및 대지는 조합원 앞으로 보존등기하게 되며,

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 109

보류지 • 체비지 등은 조합에게 보존등기된 후 일반분양자에게 이전등기하여야

할 것이다. 조합원분양분과 보류지에 대해서는 이전고시로 소유권의 변동이 일

어나며, 일반분양분은 조합으로 보존등기 후 이전등기에 의해 소유권이 이전되

는 것이다.

4） 소유권 취득시기

구도시재개발법 제39조에서 ‘대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 분양처분

의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한

다’는 규정이 도시정비법에서 받아들여지지 않았다. 다만 이전고시에 의해 취득

되는 대지, 건축물, 보류지 등을 도시개발법상의 환지 또는 보류지（체비지）로 간

주하는 규정만이 존재할 뿐이다（법 제55조 제2항）. 도시개발법상 환지나 보류지

등은 환지처분의 공고가 있은 날이 종료하는 때 효력을 발생하므로（도시개발법

제41조제1항），이전고시에 의해 소유권을 취득하는 날도 역시 동일하게 해석해야

할 것이다（민법 제187조 참조）.

（2） 이전고시의 법적 효과

1） 소유권변동의 시기

이전고시에 대한 도시정비법의 규정은 매우 모호하다. 소유권을 이전하는 행

위와 이전고시라는 행위를 각각 별개의 행위로 취급하고 있기 때문이다（법 제54

조 제2항 등）. 그러나 이전고시는 소유권을 변동시키기 위한 행정청의 처분이므

로, 소유권이 전행위는 이전고시라는 형식으로만 이루어지는 것으로 해석해야

한다.

따라서 이전고시가 효력을 발생하는 시점에 소유권은 취득되며, 그 이전에

소유권이 변동되는 것은 아니라 해석한다. 또한 이러한 소유권변동은 등기를 요

하지 않는 것이다（민법 제187조）.

2） 대지 및 건축물에 대한 권리의 이전

대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 위 제54조 제2항의 규정에 의하여 소유

권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 • 전세권 • 저당

권 • 임차권 • 가등기담보권 • 가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법의 요

건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본

다（법 제55조 제1항）.

종래 주촉법 제44조의 3 제5항에서 '재건축대상인 노후 • 불량주택이 그 대지

에 설정된 저당권，가등기담보권，가압류, 전세권, 지상권 등 등기된 권리는 주

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110 제1부 視賀紀念論文

촉법에 의한 주택건설사업계획승인이 있은 후에는 새로이 건설되는 주택이나

그 대지에 설정되는 것으로 보며 이 경우에는 도시재개발법 제33조 내지 제45

조의 규정을 준용한다.’고 규정되어 제한물권을 해지하지 않고 시행하는 경우가

많았다.

그러나 ‘재건축조합의 주택건설에서 도시재개발법 제33조 내지 제45조의 절

차를 거치지 않은 경우에는 도시재개발등기절차가 준용되지 않으므로 재건축에

따른 소유권 및 저당권 등의 등기를 도시재개발등기처리규칙에 의하여 등기할

수 없다’는 대법원 등기선례에 의해 준공되었으면서도 보존등기가 불가능하였

다. 이 때문에 재건축사업에 있어서는 전세권이나 가등기담보권들이 토지등소

유자에 의해 개별적으로 해소되는 것을 원칙으로 하였다. 다만 이주비를 위한

저당권설정등기는 여전히 문제될 수밖에 없었다. 이는 도시정비법에 의해 재건

축사 업의 경우에도 관리처분계획과 이전고시의 절차를 진행하도록 규정함으로

써 해소된 것이라 보아도 좋을 것이다.22〉

3） 도시개발법상 환지로 의제

위의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물 중 토지등소유자에게 분양하

는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제39조에 의하여 행하여진 환지로 보며，보

류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제33조의 규정에 의

한 보류지 또는 체비지로 본다（법 제55조 제2항）.

환지란 도시개발법에 의한 사업시행의 결과 구토지의 대가로서 조합원 등에

게 새롭게 부여되는 토지를 말한다（도시개발법 제41조 제1항）. 분양되는 대지 또는

건축물이 도시개발법상의 환지로 의제되는 취지나 법적 효과가 무엇인가 하는

것은 도시정비법에 나타나지 않는다. 그러므로 의제규정의 의미는 세법상의 효

과로 국한된다.

지방세법에서는 환지계획 등에 의한 취득부동산에 대하여 재건축사업은 처

음부터 해당되지 않으므로 취득세를 부과하며，주택재개발사업에 있어서도 환

지방식을 적용하는 경우에만 취득세를 부과하지 않는다（지방세법 제109조 제3항,

지방세법시행령 제79조의 3）. 또한 소득세법에 의해 양도소득세의 과세대상에서 제

외된다（소득세법 제88조 : 양도의 정의）.

4） 다른 등기의 제한

정비사업에 관하여 위 이전의 고시가 있은 날부터 위 제56조제1항의 규정에

22） 도시정비법의 제정과 더불어 정비사업등기규칙 등으로 새로운 대법원규칙이 제정되어

야 할 것이다.

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김종보/새로운 재건축제도의 법적 쟁점 111

의한 등기가 있을 때까지는 저당권 등의 다른 등기를 하지 못한다（법 제56조 저13

항）.

5） 청산금절차의 개시

대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물

의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격사이에 차이가 있는 경우에는 사

업시행자는 위 이전의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액（이하 ‘청산금'

이라 한다）을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다

（법 제57조 제1항）.