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15. 계획확정행위와 행정행위의 구별

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【論 文】

계획확정행위와 행정행위의 구별

김 종 보*

--------------- g 次 ------------

l. 서론

n. 행정계획과 행정행위의 구조적 차이점

m. 효력요건으로서 告示

IV. 계획확정행위와 講學上 認可

V. 행정계획과 부관

VI. 결론

I. 서론

  1. 행정작용법적 관점

1）행정계획의 발생배경과 특성

전통적인 행정법학에서는 구체적 사실에 대한 법집행행위로서 권력적 단독행위인 공법행위

를 행정행위라 이름짓고 매우 좁은 범위의 행정작용을 그 범주에 포함시켜 왔다.1》이러한 행

정행위는 보통 상대방이 한 명이고, 그 행위를 하게 되는 계기도 구체적으로 특정되어 있는 것

이었다. 예컨대 특정인에 대한 운전면허 또는 건축허가 같은 것들이 이에 속한다.

이와는 대조적으로 산업화• 근대화의 경향과 맞물려 19세기말부터 지속적으로 대두되었던

대도시의 각종 문제는 행정계획이 탄생하게 된 결정적인 배경이다. 산업화 • 도시화로 인한 인

구의 대도시 집중으로 도시내 교통문제，주거용지의 부족, 주거와 공장의 혼재 등 각종 사회문

제가 발생하게 되었다. 이러한 대도시의 각종 사회문제는 한정된 공간으로서 도시가 갖는 특수

« 중앙대학교법과대학조교수

1） 김동희，『행정법 I』，박영사，2001, 219쪽; 김철용，『행정법 I』，박영사，2001，141쪽; 박윤혼，『행정법강의

（상）』，박영사, 2000, 然7쪽; 김남진，『행정법 I』，법문사，1998, 206쪽; 박균성，『행정법총론』，박영사, 1999,

199쪽 등.

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278 行政法硏究/2001년 하반기

성과 연결되어 있었고, 그 주범은 도시내 토지가 비계획적으로 사용되었다는 점으로 정리되었

다.2》이 문제를 해결하기 위해 독일에서는 오랜 준비 끝에 연방차원의 종합적인 법률로서 연

방도시계획법（BauGB기）이 마련되었다.

이러한 사회적 배경을 통해 등장한 연방도시계획법은 건축허가요건으로 건축물이 토지를 합

리적으로 사용하도록 정하고, 그에 반하는 건축물의 건축허가를 거부하는 구조를 띠게 되었다.

그러나 건축물에 대한 허가여부를 판단함에 있어 객관적인 기준을 마련하기가 어렵다는 점이

동법이 겪은 가장 큰 고민이었다.

종래의 전통적인 건축경찰법（Bauordnung: 우리나라의 건축법）은 건축물로부터 발생하는 위험

을 방지하는 것이 주된 목적이었다. 따라서 건축경찰법은 위험을 방지하기 위한 건축허가요건

을 법에 정하고，이에 반하는 건축물에 대해서는 건축허가를 거부하도록 정하고 있었던 것이

다. 그리고 건축물의 위험성판단의 기준은 상대적으로 간명하고, 객관화시킬 수 있는 것들이

주종을 이루었다.

이런 관점에서 보면，도시계획법이 토지의 합리적 사용을 위해서，건축허가요건을 법률로써

정하는 작업은 매우 어려운 것이었음에 틀림없다. 어떠한 건축물이 토지를 비합리적으로 사용

하는 것인지를 판단하기 위한 객관적 기준을, 법률이 제시한다는 것은 매우 어려운 것이었기

때문이다. 그렇다고 해서 모든 판단을 행정청에 맡기어，건축허가여부를 결정하도록 하는 것도

법치국가의 원칙에 반하는 것이었다.

이러한 어려움을 해소하기 위해 도시계획법이 개발해낸 수단이 바로 都市計劃이다. 건축물의

건축이 토지를 합리적으로 사용하는 것인가에 대한 기준을 제시해주기 위해 발전된 수단으로

서 도시계획은，도시를 공간별로 구획하고 그 법적 성격을 정하는 방식으로 활용되었다.

도시계획법은 이를 통해 토지의 합리적인 사용의 기준을 제시할 수 있게 되었으며, 그에 반

하는 건축행위（넓게는 토지이용행위）를 금지시키는 구조를 취하게 된 것이다. 도시계획법이 개

발해낸 이 건축허가의 기준（도시계획）은，기존의 건축허가라는 행정행위와 추상적 성격을 띠는

법률사이에서 이들을 매개해 주는 것으로서, 행정의 새로운 행위형식으로 이해되었다.

건축허가의 기준으로서 도시계획은 지형도면 또는 지적도면 상에 나타내는 가상의 토지이용

계획의 형태를 취한다. 이러한 계획도면은 그 대상면적이 매우 넓고，그에 구속되는 사람（이른

바 수범자）들의 범위가 포괄적이어서 특정이 곤란하다는 점, 도면을 작성할 때 사회기반시설,

교통량，지역의 성장속도 등 고려해야 할 요소들이 매우 많다는 점 등에서 기존의 행정행위와

는 모습을 매우 달리하는 것이었다.

또한 도면으로 나타나는 도시계획은 아직 구체적으로 실현된 것이 아니고，장차 건축을 하

고자 하는 토지소유자들에게 도시계획에 반하는 건축을 금지한다고 하는 소극적인 성격을 갖

2） Emst/Hoppe, Das Öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, C. H. Beck, 1981, S. 74, Rn.

131.

3） 이는 통상 연방건설법전으로 번역되는데，우리나라의 도시계획법과 사실상 동일한 기능을 하므로 여기

서는 도시계획법으로 번역한다.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 279

는 것이었다（추상성）. 이러한 특성 때문에 도시계획은 아직 실현되지 않은 것이라는 의미에서

행정“계획”이라고 불리게 된 것이다.

이렇게 새로운 법적 특성을 갖는 도시계획은 종래의 전통적인 행정행위 개념에 포섭하는 것

이 불가능한 것으로 이해되었으며, 행정법총론에 행정행위의 장과는 다른 별도의 장에서 설명

되는 것이 일반화되었다시

현재 우리나라의 도시계획법도 큰 관점에서 보면 독일의 도시계획법과 유사하게 토지의 합리

적 사용을 위하여 제정된 것이고, 그 수법도 도시계획이라는 점에서 독일과 다르지 않다. 다만

우리나라의 행정계획 이론이 한국의 도시계획법 분야에 대한 연구의 결과라기보다는 독일의 행

정법총론에 의해 시사된 법적 논점들에 주로 의존하고 있다는 점에서 약간의 특수성을 보인다.

우리나라의 행정법 교과서들은 예외 없이 행정행위와 확연히 구별되는 개념으로서 행정계획

을 설명하고 있다. 그리고 이에 대해 심각하게 이의를 제기하는 학자도 없는 것으로 보인다.

따라서 최소한 행정작용법（실체법）적 측면에서는 행정계획이 행정행위와 다른 별개의 독립된

개념이라 이해되고 있는 것이다.

2） 행정행위와 비교할 행정계획의 범위

행정계획의 개념은 학자에 따라 매우 다의적인데，그 이유는 행정법총론에서 다루어야 하는

행정계획의 개념이 모든 행정법영역을 관통하는 일반이론이어야 한다는데 기인하는 것이다. 그

러나 이 글에서는 논의를 집중하기 위해 행정계획이론이 생성 • 발전되어온 건축행정법영역의

공간계획（또는 도시계획）을 행정계획의 원형으로 보고 이러한 공간관련계획을 確定하는 行爲와

行政行爲를 비교하는 방식을 사용하게 될 것이다. 그리고 공간관련계획도 대국민적 구속력을

갖는 것에 한정되어 검토된다.

건축행정법 영역에서 연구의 대상으로 하는 구속적 공간관련계획은 그 대상에 따라 일반적

공간계획（Gesamtplanung）과 전문계획기으로 다시 구분될 수 있다.6》즉 도시계획 • 국토이용계획

등은 공간과 관련되는 모든 사항을 규율하는 행정계획（일반적 공간계획）으로서，일반적인 사항

이 아닌 도로 • 철도 등 특별한 시설만의 건설을 위한 행정계획（전문계획）과 그 대상면에서 차

이를 보인다. 일반적 사항을 규율하는 행정계획으로서 도시계획은 그 속에 도로 • 공원 등의 내

용도 포섭하면서 동시에 대상지역 전체의 건축허가요건을 결정하는 기능을 하므로 이를 일반

계획이라 하고，도로 • 철도 등 사회기반시설의 설치를 위한 계획을 전문계획이라 한다.

도시계획은 다시 그 수단의 적극성 여부에 따라 일반도시계획과 특별도시계획으로 구분된

다.7》일반도시계획은 도시내 일정지역의 위치와 면적을 확정해 성격을 규정한 후 그 성격에

4） 예컨대 김동희,『행정법 I』，169쪽; 김철용,『행정법 I』，244쪽 등.

5） 이는 독일법상 Fachplanung（독일 연방도시계획법 제38조）의 번역이다. 이에 대해 조금 자세히는，김종

보，「도시계획의 수립절차와 건축물의 허용성에 관한 연구j，1997, 서울대학교 박사학위논문，130쪽 이하

참조.

6） Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1999, 12 Aufl. S. 412, Rn. 4 참조.

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280 行政法硏究/20이년 하반기

반하는 건축물의 건축을 막는 도시계획이다. 이러한 도시계획은 일회의 도면작성과 그 결정고

시로 모든 절차가 종료되며, 소극적으로 건축물의 건축허가요건만을 규제한다. 이 경우 건축물

의 건축에 대한 주도권은 건축주가 갖게 되며, 행정주체는 건축주가 갖는 개발욕구의 상한선을

설정하는 역할만 하게 되는 것이다.

소극적인 수법을 채택하는 일반도시계획과는 달리 개발의 주도권을 공행정주체가 쥐는 도시

계획의 수법을 특별도시계획이라 한다. 특별도시계획도 공간과 관련되고, 도면형태를 띤다고

하는 점에서 일반도시계획과 공통점을 갖지만，그 개입의 수단이 적극적(토지수용, 철거명령

등)이라고 하는 면에서 일반도시계획과 확연히 구별된다. 개발행위의 주도권을 공행정주체가

쥐게 되는 만큼 특별도시계획은 일회의 계획도면작성만으로 절차가 종결되지 않고，다단계의

계획절차가 진행된다는 점에서 그 특색을 보인다. 이렇게 다단계로 진행되는 특별도시계획도

단계별로 모두 행정계획의 성격을 갖는 것이다.8》

3) 행정계획확정행위의 개념

계획확정행위이란 행정법총론에서 말하는 행정계획이라는 개념을 전제로 이러한 계획을 최종

적으로 확정하는 행위를 말한다. 이처럼 행정계획을 확정하는 행위는 대외적 효력을 전제로 행

하여지는 것이므로 행정계획 중에서도 특히 구속적 행정계획을 법적으로 확정하여 그 구속력

을 부여하는 행위를 말한다고 보아야 한다.

행정계획은 그 내용이 포괄적이고, 이해관계인이 다수라는 특성 때문에 여러 단계의 절차를

거쳐 구속력을 얻게 된다. 기초조사，주민참가를 위한 공람，도시계획위원회의 심의，자치단체의

의견 등 여러 절차를 거친 후 행정계획의 수립절차 마지막에 존재하는 것이 바로 계획확정행위

이다. 이런 의미에서 보면 계획확정행위는 행정계획의 수립절차의 최종지점을 이루는 것이라 할

수 있으며，이를 통해 확정된 행정계획은 대외적으로 고시됨으로써 효력을 발생하게 된다.

행정계획의 개념이 최근 독일에서 수입되는 과정에서 독일의 실정법과 한국 실정법의 규정

의 차이문제로, 행정계획과 관련하여 전통적 행정행위개념에 약간의 혼란이 있는 것으로 보인

다. 특히 독일의 행정소송법은 取消訴訟의 對象을 행정행위로 한정하고 있기 때문에 계획확정

행위가 행정행위인가 하는 문제가 취소소송의 적법요건문제로서의 중요한 의미를 갖는 반면，

우리나라에서는 행정계획확정행위가 행정행위인가에 대하여 별 논의가 없다 .

그 가장 큰 이유는 우리의 행정소송법이 취소소송의 대상을 행정행위보다는 넓은 개념인 處

分으로 규정함으로써 행정계획 또는 그 확정행위가 처분에 해당한다는 점에 별 의문이 없기

때문이다. 행정소송법에 의해 행정계획 또는 그 확정행위가 취소소송의 대상이 되는가 하는 문

7) 김종보，『건축행정법』，학우，1999, 167쪽 이하 참조.

8) 다단계로 나타나는 특별도시계획의 법적 성격에 대해 자세히는，김종보，『건축행정법』，1999, 학우，175

쪽 이하 및 305쪽 이하 참조.

9) 行政計劃 確定行爲라는 표현과 計劃確定行爲라는 표현이 모두 성립할 수 있지만，여기서는 가급적 후자

의 표현을 사용하기로 한다.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 281

제가 입법적으로 해결된 우리의 경우에는 계획확정행위의 법적 성격을 규명해야 할 가장 절박

한 문제는 해소되었다고 보아도 좋을 것이다.

그러나 계획확정행위의 법적 성격을 확정하는 문제는 취소소송의 처분성문제에만 한정적으

로 관련되는 것은 아니다. 행정계획이라는 새로운 행위형식과 관련하여 제기되는 문제는 처분

의 주체 및 처분의 상대방 또는 수범자，통지의 형식，재량행위 등 기존의 행정행위를 중심으

로 발전된 거의 대부분의 이론들과 충돌을 일으킬 수 있기 때문이다.

이러한 복잡한 문제가 야기되는 가장 큰 이유는 넓은 의미의 행정계획 속에 다시 내용을 이

루는 행정계획과 그를 확정하는 행위가 혼재되어 있기 때문이다. 우리나라의 현행법상 계획확

정행위를 규정하고 있는 것은 도시계획법 및 그와 특별법의 관계를 맺고 있는 도시재개발법,

도시 개 발법（舊토지구획 정 리사업법），주택 건설촉진법, 택 지개 발촉진법 등이 있다. 이 외에도 도로

법，철도법，도시철도법 등 개별적인 도시계획시설의 건설을 위한 법들 속에도 행정계획을 확

정하는 행위들이 규정되어 있다.

행정계획을 활용하고 있는 법률들이 계획확정행위를 지칭하기 위해 사용하는 실정법상의 용

어는 도시계획 決定，도시재개발 구역의 指定, 사업시행계획의 認可，환지계획의 인가, 사업계획

의 承認、，도로구역의 指定 등 매우 다양하다. 이러한 명칭들이 특히 주목을 끄는 것은 계획확

정행위를 지칭하는 이러한 용어들이 전통적으로는 행정행위로 파악되던 실정법상의 용어들이

라는 점이다. 이러한 계획확정행위는 현재 우리 실정법의 규정형식상 행정행위의 외관을 띠는

것이 일반적이기 때문에 학문상으로나 실무상으로도 처분과 특별히 구별되지 않은 채 처분의

일종인 것으로 착각될 가능성 이 매우 높다. 그러나 만약 계획 확정행위 가 처분으로 분류되 면，

행정계획이라는 실체는 다시 배후로 숨게 되어 그 행정작용을 실질을 정확하게 이해하기 어려

워지게 된다.

  1. 취소소송과 계획확정행위

앞서 지적한 바와 같이 독일의 행정소송법은 취소소송의 대상을 행정행위로 한정하고 있다.

이에 따라 행정행위인가 여부가 취소소송을 할 수 있는가 여부를 결정하는 매우 중요한 기능

을 하게 된다. 그러나 실제로는 강학상 행정행위라 분류하기 어려운 행정작용 중에서도 취소소

송의 대상으로 인정해야 할 행위들은 나타나기 마련이어서，강학상의 행정행위와 행정소송법상

의 행정행위가 부분적으로 달라질 수밖에 없다. 따라서 독일 행정소송법에서 말하는 행정행위

의 개념은 강학상（행정작용법에서） 사용되는 행정행위의 개념과 반드시 일치하기 어렵게 된다.

그 대표적인 예를 바로 계획확정행위를 행정행위라 부르고 있는 독일의 통설이나 판례에서

찾을 수 있다.10） 독일에 있어 행정절차법의 적용을 받아 수립되는 행정계획은 모두 계획확정행

10) Maurer, a.a.O., S. 418, Rn. 21； Obermeyer, VwVfG, Kommemtar, Luchterhand, 1999, §74, Rn. 63；

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfalnensgesetz, Kommentar, ö.Aufl. 1998, C. H. Beck, §74, Rn. 19;

BVerwGE 29, 282[2刻; 38, 152[156] 등.

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282 行政法硏究/2001년 하반기

위를 통해 구속력을 갖게 되는데，이러한 계획확정행위가 모두 행정행위로 해석되고 있다. 또

한 독일 연방도시계획법상 환지계획의 인가행위(Umlegungsplanbeschluß)에 대하여도 이를 행정

행위라고 해석하는 것이 일반적이다JO

그러나 엄밀한 의미에서 보면 독일의 학설들도 약간의 의제를 하고 있다는 것을 알 수 있다.

행정계획이 강학상 행정행위와는 다른 제3의 행정작용이라고 보면서도, 취소소송의 대상에 가서

는 행정계획이 취소소송의 대상이라 판단하지 않고，행정계획의 확정행위가 행정행위라고 보는

편법을 쓰고 있는 것이다. 심지어는 행정계획 자체가 행정행위라는 표현도 곳곳에서 보인다.

그러므로 독일에 있어서 계획확정행위 또는 행정계획 자체가 행정행위라고 해석되는 것은，

강학상 행정행위라는 뜻이라기보다는, 취소소송의 대상이 된다고 하는 표현에 불과한 것으로

보아야 할 것이다. 이는 환지계획의 확정행위가 행정행위라고 보고 있는 경우에도 역시 마찬가

지이다.

우리나라의 경우 강학상 행정행위 개념보다는 넓은 ‘處分’개념이 실정법상 개념으로 별도로

존재하므로，행정계획이나 계획확정행위를 행정행위라고 불러야 할 사실상의 필요성은 없다.

그러므로 계획확정행위에 대하여 이를 행정행위라 부르게 되어 오는 혼란의 문제를 우리나라

에서도 그대로 인용해야 할 논리적 필요성이 없는 것이다.

만약 계획확정행위를 행정행위로 부르게 되면, 행정계획에 대하여는 그 자체에 대한 취소소송

과 계획확정행위에 대한 취소소송이 다 가능해지게 되어 개념상의 혼란만이 초래된다. 우리나라

에서 행정계획과 관련된 소송에서 바른 태도는 행정계획을 처분이라고 보고，행정계획이 계획확

정행위에 의해 구속력을 갖게 된 그 이후부터 취소소송의 대상이 되는 것으로 이해하는 것이다.

계획확정행위와 행정행위를 구별하는 실익의 가장 중요한 것은 행정계획과 행정행위의 범위

를 엄밀하게 구별하는데 있다. 우리 학설들은 모두 행정계획과 행정행위를 행정작용법 부분에

서 엄밀하게 구별하여 설명하고 있음에도 불구하고, 행정소송의 단계에 가면 그 구분이 모호해

지거나 처분의 범주에 같이 묶어 동등하게 설명하고 있다.

우리 대법원도 대체로 이와 유사한 태도를 보이고 있다. 구체적으로 보면 대법원은 행정행

위를 이해하기 위해 주장된 이론들, 예컨대 재량행위이론, 부관의 가능성문제，강학상 인가의

문제 등에 대하여 행정행위와 행정계획을 넘나들면 판단하고 있다. 행정행위이론이 행정계획에

적용되는 것은 무조건 안 된다고 말하는 것도 설득력이 없지만, 행정행위 이론을 검증 없이 행

정계획에 적용하는 데에는 간과하기 어려운 문제점들이 도사리고 있다.

이러한 문제점들이 발생하고, 지속되어온 그 모순의 중심에 바로 계획확정행위가 있다. 계획

확정행위의 외관이 행정행위와 매우 닮아 있고, 이를 행정행위라 보면 행정행위이론을 적용할

수 있는 것처럼 판단되기 때문이다. 그러나 이처럼 계획확정행위와 행정행위를 혼동하는 것은

여러 가지 측면에서 문제점을 드러내게 된다. 이하에서는 행정행위와 행정계획의 구조적 차이

11) Emst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, C. H. Beck, 1995, §66 Rn. 10； Battis/Krautzberger/Löhr，BauGB, C.

H. Beck, 1994, S. 7秘 Rn. 23.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 283

점을 간단히 살펴보고, 대법원이 계획확정행위에 행정행위이론을 적용한 사례들을 중심으로 그

문제점을 짚어보는 순서로 글을 진행하도록 한다.

n. 행정계획과 행정행위의 구조적 차이점

전통적인 행정법학에서 일반적으로 파악하는 행정행위는 내용과 형식이 크게 구별되지 않으

며 보통은 하나의 행정행위 속에 불가분적으로 결합되어 있는 것으로 이해된다. 보통 전형적인

행정행위로 간주되는 건축허가나 영업허가의 경우를 예로 본다면，건축허가는 ‘건축을 허가한

다’는 행정청의 意思로，영업허가는 ‘영업을 허가한다’는 행정청의 意思로 파악될 뿐이며, 상대

방에 행정청의 의사가 통지됨으로써 효력을 발생한다. 그리고 상대방에게 통지되지 않은 상태

에 머물고 있는 한，이는 행정행위의 실체요건을 결하는 것이며, 행정행위로 관념 되지 않는다.

이처럼 행정행위가 민법의 의사표시이론을 전제로 하는 한，행정행위는 그 내용（그 意思、）과 대

외적 구속력을 발생시키는 행위（그 表示）가 불가분적 일체가 되어 있다.

행정계획은 행정행위와 달리 그 내용이 매우 포괄적이며 다수의 이해관계인에 영향을 미친다.

이처럼 포괄적인 내용을 갖는 행정계획은 그 형성의 과정이 비교적 장기성을 띠게 되고 이를 이

유로 내용과 절차가 상대적으로 강하게 분리되는 경향을 띠게 된다. 행정절차법과는 별도의 계

획수립절차가 도시계획법의 영역에서 정치하게 발전되어 왔다고 하는 점은 이를 잘 시사해 주고

있다. 그리고 이러한 행정계획의 완성을 위한 절차 최종지점에 계획확정행위가 있는 것이다.

행정계획은 이를 입안하기로 결정하면，그 대강의 案을 작성하여 주민참가절차를 거치고, 도

시계획위원회의 심의，지방의회의 의견 등을 거쳐 결정권자의 결정단계에 이르게 된다. 결정권

자의 결정（계획확정）행위는 이처럼 다단계의 절차를 거쳐 진행되어온 行政計劃의 案을 확정하

는 행위이면서，동시에 행정계획을 대외적으로 고시하기 위한 전제가 된다. 이때 고시되는 것

은 행정계획이 ‘決定’되었다는 점이라기보다는 결정을 통해 구속적으로 확정된 ‘행정계획 그 자

체’라 보아야 한다.

행정행위는 처분의 상대방에게 통지되지 않는 한 내부적으로 모든 의사결정이 종료되었다고

하여도 아직 행정행위로서 성립（또는 효력을 발생）하는 것은 아니다. 행정행위는 의사표시를

불가분적 요소로 하고 있다고 이해하는 전통적 행정행위이론에 입각하는 한 내심적 의사에 머

무르고 있는 단계에서 행정행위가 존재하지 않는다는 것은 당연한 것이다.

전통적인 행정행위와는 달리 행정계획은 그 수범자의 범위가 구체적으로 확정되지 않거나

확정된다고 하여도 다수의 수범자를 예정하고 있다는 점에서 그 특징을 보이며, 계획확정행위

를 통하여 확정되기 전단계의 공람절차 등에서 아직 미확정의 단계라 하여도 대외적으로 그

실체가 어느 정도 모습을 갖추게 된다. 이처럼 형성과정에 있는 행정계획은 계획확정행위를 매

개로 하지 않는 경우에도 넓은 의미의 행정계획이라 볼 수 있는 여지가 있다.

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284 行政法硏究/20（）1년 하반기

실제로도 행정계획에는 광범위한 형성의 여지가 있다고 이해되고，이러한 형성의 여지를 계

획재량이라 부르는데，이러한 계획재량을 어떻게 통제할 것인가 하는 것이 행정계획이론에서

중요한 위치를 차지하는 計劃裁量理論이다. 계획재량은 행정계획을 확정할 때 확정권자가 갖는

형성의 여지도 포함하는 개념이기는 하지만，더 본질적으로는 행정계획이 아직 확정되기 전단

계에서 행정계획을 그리는（立案하는） 행정주체가 누리는 창작의 자유를 지칭하는 개념이다.

이런 관점에서 본다면, 계획재량이론이나 계획수립절차에 관한 이론은 모두 ‘형성단계에 있

는 행정계획’을 그 주된 대상으로 하는 것이다. 만약 계획재량이론이 계획확정단계의 재량만을

그 대상으로 하고，입안단계의 그것을 관심밖에 둔다면 내용면에서 매우 공허해 질 것이다. 행

정행위와 구별되는 행정계획이론이 총론에서 별도로 논의되고 있는 중요한 이유중의 하나가,

바로 행정계획이 그 형성과정에서 보여주는 독특성을 이해하기 위한 것이고 단순히 최종단계

의 구속적 행정계획과 행정행위를 대비시키고자 하는 것은 아니라는 점은 충분히 강조되어야

하기 때문이다.

행정계획은, 그 내용으로서 입안단계부터 확정단계까지 변화하는 행정계획 및 이와는 상대적

으로 분리된 절차로 구성된다고 파악해야 한다. 이러한 관점에서 보면 절차의 마지막 지점을

이루는 행정계획의 확정행위도 행정계획과 긴밀한 관계하에 놓여 있는 것이기는 하지만, 행정

계획 그 자체는 아니라고 보아야 한다. 결국 행정계획은 그 자체의 내용과 그 내용의 확정행위

（형성과정을 포함한）로 이루어져 있으며, 이러한 점에서 이 둘이 불가분적으로 결합되어 구분

될 수 없는 행정행위와는 구조적인 차이를 보이는 것으로 보아야 한다.

이 때문에 행정계획의 실정법상의 명칭과는 별도로, 계획확정행위가 독자적인 실정법상의 명

칭을 부여받게 된다. 각종 계획의 認可 • 指定• 承認 등이 바로 그것이다. 이는 행정행위가 단

일한 하나의 명칭으로（예컨대，건축허가, 운전면허） 불리는 것과 크게 대조되는 점이며，행정계

획을 이해하기 힘든 또 하나의 이유가 된다.

IU. 효력요건으로서 告示

  1. 처분의 상대방（수범자）

행정계획은 내용이 매우 포괄적이고，이해관계인이 다수이며，그 수립절차가 여러 단계를 거

치는 등의 특색을 보인다. 또 계획의 수립과정에서 이를 입안하는 주체와 최종적으로 확정하는

주체가 이분되어，처분의 주체 및 상대방이 누구인가 하는 점이 선명하지 않다.

전통적으로 행정처분에 의해 그 법적 지위에 영향을 받는 자는 처분의 상대방인 것으로 이

해되었다. 다만 최근 복효적 행정행위이론에 의해 일정한 처분은 그로 인한 법적 효과가 제3자

에게도 넓혀질 수 있음이 인정되게 된 것이다. 이는 행정행위가 구체적 사실에 대한 법집행이

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계획확정행위와 행정행위의 구별 285

고, 개별적 사안에 적용되는 것이라는 개념징표상 당연한 것이다.

행정행위에 비교하면，행정계획은 발생의 배경과 그 개념에서 다수의 이해관계인을 전제로

하고 있다. 구속적 행정계획이란 다수의 이해관계인의 법적 지위에 일정한 영향을 미치기 위해

발전되어온 행정작용이기 때문이다. 행정계획에 다수의 이해관계인이 관련된다고 하는 것은 주

민참가절차（공람절차）를 정하고 있다거나 그 결정이 개별적으로 통지되지 않고, 관보 등에 고

시된다고 하는 점을 통해서도 잘 드러난다.

문제는 행정계획과 이를 확정하는 계획확정행위가 별도의 명칭으로 불리고, 계획확정행위라

는 개념 속에 다시 그 수범자가 있는 듯한 모습이 보인다는 점이다. 즉 행정계획이라는 내용을

도외시하고, 계획확정행위만을 중심으로 본다면，처분의 상대방은 입안자이고, 결정권자가 행정

청인 듯한 외관이 형성되는 것이다. 이러한 모습은 일반도시계획에서는 두드러지지 않지만, 특

별도시계획 중 사업시행계획，권리분배계획 등의 단계로 가면 매우 심각한 양상을 띤다.

용도지역제 도시계획에 대해서는 일반적으로 시장• 군수가 입안자가 되며, 광역자치단체장이

그 결정권자가 된다. 그러나 이 경우 시장 • 군수가 처분의 상대방이고, 광역자치단체장이 행정

청이라는 오해가 발생할 우려는 그리 높지 않다. 이들은 모두 행정청이고, 그들이 단지 행정절

차 속에서 입안과 결정의 권한을 나누어 행사할 뿐인 것이다. 이 경우 용도지역제 도시계획이

결정됨으로 인해 법적 지위에 영향을 받는다고 판단되는 사람（이른바 수범자）은 그 도시계획이

수립된 구역내의 토지소유자라 보아야 한다.

도시재개발구역이 지정되는 경우（제1차 특별도시계획）에도 구청장이 입안자가 되고，광역자

치단체장이 결정권자가 되므로, 이들은 처분의 상대방과 행정청의 관계로 분류되는 것이 아니

라 동일한 행정주체로 보는 것이 맞다. 이들에 의해 결정되는 구속적 행정계획（도시재개발구역

의 지정）은 그 대상지역 토지소유자의 법적 지위에 영향을 미치기 때문이다. 이런 면에서 재개

발구역내 토지소유자가 이 행정계획의 수범자라 보아야 한다.

도시재개발사업에 있어 개발사업의 일정단계에 이르면 토지소유자（또는 조합원）들에게 권리

를 배분하기 위한 관리처분계획이 수립되어야 한다. 이때 관리처분계획을 입안하는 자는 통상

도시재개발조합이 되며, 그 결정권자는 구청장이 된다. 이 단계가 되면，처분의 상대방 또는 수

범 자가 도시 재 개 발조합이 냐, 재 개 발사업 구역내 토지 소유자이 냐 하는 문제 가 형 식적 으로도 매우

모호한 형태를 띠게 된다.

그러나 도시재개발조합은 공행정목적을 위해 설립된 공법인이고，재개발사업과 관련하여서는

공행정주체의 지위를 대신하는 것이다.12 13 ） 그러므로 재개발조합이 처분의 상대방이 된다고 보는

것은 논리적으로 정확한 것이 아니다. 재개발조합은 이 경우 행정주체로서의 지위를 갖는 것이

며，비 그에 의해 입안되고 구청장에 의해 확정된 행정계획（사업시행계획）이 당해 지역내 토지

12） 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결, “관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인

영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용

인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다고 할 것이고 …

13） 도시재개발조합은 조합원인 토지소유자에 대해 수용재결신청권，경비 부과처분권，청산금부과처분권，분

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286 行政法硏究/2（X）1 년 하반기

소유자의 법적 지위에 영향을 미치는 것이라 보아야 한다. 이 경우 행정계획의 수범자는 원칙

적으로 토지소유자이며 재개발조합은 수범자라 보기 어렵다.⑷

  1. 효력요건으로서 告示와 告示의 內容

일반적으로 행정행위는 상대방에 대한 통지를 성립 또는 효력요건으로 이해한다. 앞서 지적

한 바와 같이 민법상의 의사표시이론을 전제로 하고 있는 행정행위의 개념에서 상대방에 대한

통지가 성립（또는 효력）요건이라고 보는 것은 당연한 것이기도 하다. 행정행위에 있어서는 처

분의 상대방이 특정되어 있고，처분 자체가 개별적인 형태를 띠게 되므로 처분을 통지한다고

하는 표현만으로도 그것이 개별적으로 통지된다는 의미를 갖는다.

그러나 다수의 수범자를 전제로 형성되는 행정계획은 그 확정사실을 개별적으로 통지하는 것

이 기술적으로 매우 어렵다. 또한 행정계획은 수범자의 범위를 확정하기 어렵고, 개별적 통지의

방식을 취하면 통지되는 시기에 차이가 발생해서 행정계획의 효력발생시기가 불명확해지게 된다.

이 때문에 개별법령들은 행정계획이 확정되면 예외 없이 고시하도록 하고 있다. 도시계획결

정（도시계획법 ）, 도시재개발구역의 지정，사업시행계획인가, 관리처분계획인가（이상 도시재개발

법）, 실시계획의 인가（도시계획법），사업계획의 승인（주택건설촉진법） 등이 모두 관보 또는 공보

에의 고시를 원칙으로 하고 있는 것이다. 이러한 행정계획은 그 수범자들에 대한 개별적인 통

지가 법적으로 중요한 의미를 갖지 못한다.14 15 16 ）

이렇게 행정계획들은 개별적으로 통지하였는가 여부가 효력발생의 요건이 아니라, 형식적인

고시를 통해 효력을 발생한다고 하는 점에서 전통적인 행정행위와 큰 차이를 보인다. 계획확정

행위에 의해 확정된 행정계획은 관보 또는 공보에 고시함으로써 효력을 발생하며，이러한 고시

를 하지 않으면 대외적으로 아무런 효력을 발생하지 못한다.비

도시계획법과 그 특별법에서 정하는 구속적 행정계획은 모두 계획확정행위를 통해 확정되고，

이를 고시하도록 정해져 있다. 계획확정행위를 행정행위에 준하는 처분으로 보고, 행정계획의

중요성을 부여하지 않는 입장에서 보면 법에서 정하고 있는 고시는 행정계획이 ‘확정되었음’을

고시하는 것으로 볼 여지도 없지 않다.

양처분권 등 각종의 고권을 행사하는 행정청의 지위를 누린다.

14） 이에 대해 재개발조합도 수범자로서 관리처분계획의 인가거부에 대해 소송을 할 수 있다는 입장이 있을

수 있다. 이는 지방자치단체가 취소소송의 원고적격을 갖는가 하는 문제와 상당히 유사한 것으로 매우

복잡한 논점을 숨기고 있는 주제이다. 만약 이 글의 후반부에 서술되는 것처럼 사업시행자도 일정한 경

우 행정계획의 수범자가 될 수 있다는 것이 받아들여진다면，재개발조합도 그 수범자가 될 수 있는 잠재

적 가능성은 있다고 보아야 한다.

15） 대법원 1985. 1. 22. 선고 歎누279 판결，“군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정，변경 또는

해제와 같은 행위는 … 그 종류에 따라 관보에 게재하여 공포하거나 또는 대외적인 공고，고시 등에 의

하여 유효하게 성립되고 개별적 통지를 요하지 아니한다.”; 관련 판례, 대법원 1990. 10. 10. 선고 89누

4673 판결.

16） 대법원 1985. 12. 10. 선고 裝누1燃 판결.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 287

그러나 법에서 그를 확정하고 고시하라고 하는 취지를 그렇게 좁게 보아서는 아니 되며，‘특

정한 내용의 행정계획’이 확정되었으므로，그 수범자들에게 이를 알리라는 취지로 보는 것이

타당하다. 수범자들의 권리의무에 영향을 미치는 행정계획인 만큼 행정계획의 내용을 생략한

채 결 정사실 만을 고시 한다고 하는 것 은 무의 미 하기 때 문이 다.

실제로도 관보 또는 공보에 고시되는 내용을 보면 행정계획이 ‘확정되었음’을 단순히 알리는

것보다는 '어떠한 행정계획’이 확정되었다는 것을 알리는 것이 주된 내용이다. 다만 관보나 공

보의 발행형태상 행정계획도면을 같이 고시 하는 것이 불가능하므로 그 내용의 대 강만을 고시

하면서, 관계도면의 열람이 가능한 장소를 같이 알리는 것이 일반적인 고시의 방식이다.

IV. 계획확정행위와 講學上 認可

  1. 행정계획의 認可와 講學上 認可

행정계획은 행정계획과 그 계획의 확정행위로 이루어져 있다. 그리고 실정법상 행정계획은

사업계획，실시계획，도시계획，도시계획시설계획，환지계획, 관리처분계획 등 계획이라는 명칭

으로 불리고 있다. 그리고 이러한 행정계획에 대한 명칭과는 독립하여 실정법상 이러한 계획들

을 확정하는 행위들이 별도로 명칭을 부여받고 있다. （계획）決定，（계획）承認，（계획）認可 등의

표현이 바로 그것이다.

문제는 행정계획에 부속되어 그 계획수립의 마지막단계를 이루는 계획확정행위의 실정법상

의 명칭이 기존의 행정행위와 매우 유사하다는 점이다. 이 때문에 행정계획 그 자체보다는 계

획확정행위가 부각되어 행정행위와 착각될 위험성이 매우 높다. 그리고 이러한 일들이 우리가

가장 신뢰하는 대법원 판결 속에서도 나타나고 있다.

우리 대법원은 앞서 여러 차례 지적한 바와 같이 계획확정행위와 행정행위를 엄격하게 구별

하지 않고 있다. 그 대표적인 예가 관리처분계획의 확정행위를 강학상 認可에 해당된다고 보고

있는 판결이다.17 18 ）

강학상 인가란 사인들간의 기본행위를 전제로，이러한 기본행위의 법률적 효력을 완성시켜주

는 행정 행위를 말하는 것이 다.18》그러므로 계획 확정행위가 강학상 인가에 해 당된다고 하는 것

17） 대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결，“도시재개발법 제41조에 의한 피고 행정청의 인가는 주택개

량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본되는 관리처분

계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로

될 수 없으며，다만 그 기본행위가 적법유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가

처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만，인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있

다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그

에 대한 피고 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.”

18） 김동희,『행정법 I』，267쪽; 김철용，『행정법 I』，152쪽; 통설과 판례는 국토이용관리법상 토지거래허가제

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288 行政法硏究/2001년 하반기

은 그 행위가 행정행위의 일종이라는 뜻이다. 그리고 관리처분계획은 기본행위이므로, 그 법적

성격이 사인간의 합의에 불과한 것이 된다. 이러한 결론은 관리처분계획 자체가 행정계획이고，

처분이라는 견해를 취하는 한 불가능한 것이다.

그러나 대법원은 이와 매우 유사한 소송에서 관리처분계획에 이의가 있으면 이에 대한 취소

를 구하는 소송이 허용된다는 견해를 취하고 있다.19》관리처분계획이 취소소송의 대상이 된다

는 것은 국민의 권리의무에 영 향을 미치는 處分이 라는 뜻이고，단순한 민사법상의 합의에 불과

하다는 견해와 정면으로 모순되는 태도이다.

대법원의 앞의 견해에 의할 때 조합원이 관리처분계획에 대한 불만이 있으면，민사소송（또는

공법상 당사자소송）에 의해 문제를 해결해야 한다. 그러나 두 번째 견해에 의하면 동일한 사안

이라도 취소소송으로 문제를 해결하는 해야 하는 것이다. 대법원이 유사한 사안에서 이렇듯 상

반되는 견해를 취하고，이러한 견해들이 서로 모순된다는 것조차 발견하지 못하게 된 일차적인

책임은，평소 행정계획을 막연히 처분이라고 부르는 것으로 만족해 온데 있다.

  1. 관리처분계획의 법적 성격

관리처분계획 이 란 도시재개발사업 과정에서 가장 마지 막 단계에 등장하는 행정 계 획이다. 도시

재개발사업은 위치와 면적을 확정하는 제1차 계획（도시재개발구역의 지정），그 개발행위의 설

계도 역할을 하면서 설계도를 현실화시키기 위해 필요한 모든 고권이 조합에게 부여되는 제2

차 계획（사업시행계획）, 조합에게 모두 귀속되었던 토지와 건축물에 대한 권리의무를 조합원에

게 다시 분배하기 위한 포괄적인 계획으로서 제3차 계획（관리처분계획）으로 이루어진다.

이러한 단계별의 행정계획은 그 법적 기능과 효과가 다르지만 다음과 같은 공통점을 갖는다.

우선 실정법상 모두 計劃이라 불리고 있고，대상지역 전체를 포괄한다는 점，고시를 통해 효력

이 발생한다는 점，이를 통해 법적 지위가 확정되기는 하나, 아직 집행행위가 없는 상태에서는

권리의 직접변동이 초래되지 않는다는 점20》등이 그것이다.

사업시행계획（제2차 계획）은 재개발조합에게 건축물과 토지를 수용할 수 있는 포괄적 기초로

작용하고, 개별적 집행행위인 수용재결 등에 의해 행정계획이 확정한 권리관계가 변동된다. 이

런 의미에서 사업시행계획이 확정되면 그에 후속하는 토지수용행위와는 별도로 처분성이 인정 * *

도처럼 사인간의 매매계약이 ‘기본적 행위’를 구성하고，그 허가는 ‘보충적 행위’를 이루는 경우 이를 유

형화하여 강학상 인가로 이해하고 있다.

19） 대법원 1995. 7. 14. 선고 93누9118 판결，“재개발사업이 완료되어 분양처분이 이루어지기 전에 있어서는

관리처분계획의 일부 변경 등이 가능한 것이므로 관리처분계획의 인가처분에 대하여는 분양처분의 경우

와는 달리 그 일부의 취소 청구라 하여 허용되지 아니한다 할 수 없을 것이다.”

20） “도시재개발법 제49조 제1항에 의하면 告示된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양 받을 대

지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하는 것이므로，분양처분의 告示가 있기 전에는 대지 또는 건축

시설을 분양 받기로 되어있는 자는 관리처분계획에 따라 그가 분양받기로 특정되어 있는 부분의 대지

또는 건축 시설을 분양받을 권리가 있을 뿐이고 관리처분계획에 따라 바로 소유권을 취득하는 것은 아

니다.”（대법원 92다25809 판결）

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계획확정행위와 행정행위의 구별 289

되고, 취소소송의 대상이 되는 것이다.비

관리처분계획（제3차 계획）은 사업시행계획과 정반대의 절차를 진행하기 위한 행정계획이다.

즉 관리처분계획은 전단계에서 조합에게 이전된 모든 권리와 의무를 이제 조합원 개개인에게

분배하기 위한 행정계획이며，이는 분양처분에 의해 집행된다. 관리처분계획의 집행행위로서

분양처분은 관리처분계획의 내용에 따라야 하며, 그에 반하는 내용의 분양처분은 무효라 보아

야 한다.21 22> 이렇게 보면 사업시행계획의 인가와 수용재결의 관계는 관리처분계획 및 분양처분

의 관계와 방향만 반대일 뿐 동일한 법적 평가를 받아야 한다.

관리 처 분계 획 을 입 안하는 단계 에 서 도시 재 개 발조합이 총회의 의 사결 정 을 통해 관리 처 분계 획

의 내용을 정하게 되는데（도시재개발법 제18조 제1항 9호）, 총회에서 결정되는 사항은 단순히

민사상소유권 분배에 관한 사법상의 합의에 그치는 것은 아니다.23》오히려 총회의 의결은 도시

재개발법이 특별히 규율하는 處分으로서 관리처분계획의 내용을 확정하는 것이므로，처분에 대

한 내부적 의사결정이라 보아야 한다. 조합 구성원들의 단체법상의 합의가 관리처분계획안이

되는 것이며, 이를 확정하는 행위가 認可가 되는 것이다.

즉 관리처분계획은 행정계획으로서 공법적 법률관계를 포괄적으로 확정하는 내용을 담고，認

可라는 계획확정행위와 그 고시를 통해 구속력을 갖추게 되는 것이다.

  1. 마무리

관리처분계획과 관련하여 대법원이 강학상 인가개념을 사용하고 있는 것은 평소 처분으로서

행정계획의 법적 성격에 별로 주의를 기울이지 않고 있다는 좋은 증거이다. 행정계획에 부가되

어 있는 계획확정행위（認可）가 행정행위와 유사한 외관을 갖고 있다는 점 또한 대법원을 혼란

에 빠뜨리는 계기가 되었을 것이다.

어떠한 행위가 처분으로서의 성격을 갖는가 하는 것은 항상 선험적으로 주어지는 것만은 아

니고, 경우에 따라서는 입법자가 이를 처분의 형식으로 정하는가에 여부에 의존하게 된다. 이

21） 대법원 1993. 3. 9. 선고 92누16287 판결’ “재개발사업 시행인가는 행정처분으로서 독립하여 행정쟁송의

대상이 되므로 이 선행처분에 대한 쟁송기간이 지난 후의 수용재결단계에서는 재개발사업 시행인가가

당연무효라고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수 없고，재개발사업

의 시행과정에 위법사유가 있는 경우도 같다.”（밑줄 필자K 처분성을 인정하고 있는 관련판례. 대법원

      1. 선고 97누9949 판결，대법원 1995. 7. 28. 선고 95누4629 판결.

22） 토지구획정리사업에 대한 대법원의 태도에서 이와 유사한 해석을 확인할 수 있다： “환지처분의 내용은

모두 환지계획에 의하여 미리 결정되는 것이며 환지처분은 다만 환지계획구역에 대한 공사가 완료되기

를 기다려서 환지계획에 정하여져 있는 바를 토지소유자에게 통지하고 그 뜻을 공고함으로써 효력이 발

생되는 것이고, 따라서 환지계획과는 별도의 내용을 가진 환지처분은 있을 수 없는 것이므로 환지계획에

의하지 아니하고 환지계획에도 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 효력을 발생할 수 없다.”（대법원

92다14878 판결） 여기서 환지계획은 관리처분계획에，환지처분은 분양처분에 상응하는 개념이다.

23） 도시재개발조합의 법적 성격 및 단체법상 합의의 성격에 대해서 자세히는，김종보，「도시재개발과 가청

산j，『인권과 정의』，2000. 12.，108-110쪽 참조.

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290 行政法硏究/2（X）1 년 하반기

는 도시재개발사업과 매우 유사한 형태로 진행되는 재건축사업（주택건설촉진법）과의 비교를 통

해서도 잘 드러난다. 도시재개발법과는 달리 주택건설촉진법은 재건축조합에게 토지수용권을

부여하지도 않고，관리처분계획을 세우도록 요구하고 있지도 않다. 재건축사업에서 이러한 사

항들은 조합원들의 단체법상 합의에 기초해（그것이 민사소송이든，공법상 당사자소송이든） 이

행소송의 형태로 진행되는 것이다.예

도시재개발법 은 사업의 결과로서 건축시 설과 대지를 분배 하는 과정에서 관리처분계 획이 라는

행정계획을 수립하도록 강제하고 있다. 이러한 관리처분계획은 도시재개발구역 전체에 걸쳐 수

립되며，인가된 관리처분계획을 고시한다는 점에서 앞의 구속적 행정계획들과 동일한 모습을 보

인다. 이렇게 고시를 통해 구속력을 갖게 되는 관리처분계획은 사업대상지역의 토지소유자 등의

권리의무를 구속적으로 확정하는 것이며，집행행위로서 분양처분은 그 내용에 반할 수 없다.

이러한 관리처분계획에 이의가 있는 경우 당사자는 민사소송으로 그 효력을 다틀 수 없고

（공정력），반드시 취소소송을 통해 권리를 구제 받아야 한다.피 취소소송에 있어 특히 유의하여

야 할 것은 관리처분계획 그 자체가 처분인 것이며, 그 인가는 계획확정행위일 뿐 별도로 취소

소송의 대상이 될 수 없다는 점이다. 따라서 당사자가 관리처분계획의 ‘認可’를 다투는 것으로

주장한 경우에도, 법원은 認可를 통해 확정된 관리처분계획을 취소소송의 대상으로 받아들여야

한다. 만약 관리처분계획의 내용이 아닌, 인가절차에만 하자가 있는 경우라 해도, 이는 관리처

분계획의 절차상 하자를 다투는 것으로 해석하면 충분한 것이다.

대법원이 “관리처분계획의 인가처분”을 다툰다고 표현하는 것도，“인가된 관리처분계획”을

다툰다는 섬세한 표현을 사용하는 것이 바람직하다. 전자로 표현하면, 인가처분 자체가 취소소

송의 대상이 되는 것 같은 오해의 소지가 있기 때문이다.

V. 행정계획과 부관

  1. 행정계획과 재량행위이론

우리 대법원은 행정계획과 행정행위를 모두 처분이라고 보고 있다. 처분개념이 행정행위개념

보다 넓은 우리 행정소송법의 해석상, 행정계획도 처분에 해당될 수 있다고 해석하는 것은 당 * *

24） 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결，“조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합

에 일임하였다고 보아야 하므로 대지사용권 외에 전유부분에 대한 소유명의도 재건축조합 앞으로 신탁

하여 줄 의무가 있으므로，조합원들은 재건축조합에게 조합설립인가로써 조합규약의 효력이 발생한 날짜

에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.”

25） 각주 12）번 대법원 판결，“관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정

하지 아니한 경우，토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 受分讓權이 직접 발생한 것이라고는

볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하

는 것은 허용될 수 없다.”

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계획확정행위와 행정행위의 구별 291

연한 것이라 할 것이다.

문제는 대법원이 행정계획을 포함한 처분을 다시 재량처분과 그렇지 않은 것으로 나누고 있

다는 점이다. 어떠한 행위가 재량행위인가 기속행위인가를 나누는 것은 그 행위가 행정행위라

는 것을 전제로 하는 것이다. 즉 어떠한 행위가 재량행위라고 말할 때는 그 행위가 행정행위라

는 개념이 전제되어 있다는 뜻이다.

따라서 대법원이 처분 중에는 재량처분인 것이 있다라고 보는 것은 행정행위의 경우에는 문

제가 없지만, 행정계획에 대해서는 좀더 신중해야 한다. 단순히 행정계획에 계획재량이 있다고

말하는 것과 행정계획에 재량처분인 것이 있다고 말하는 것 사이에는 큰 차이가 있을 수 있기

때 문이 다.

물론 행정계획에 계획재량이 있다는 것에 대해서는 우리 학설상 이견이 없다. 그러나 행정

계획 중에 재량처분이 아닌 것이 있는가 하는 점은 아직 논의된 바가 없다. 따라서 행정계획을

처분으로 보고，이 중에는 재량처분인 것이 있다고 말하는 것은 우선 그렇지 않은 행정계획을

전제로 하고 있는 듯한 착각을 일으킨다는 점에서 바람직하지 않다.

무엇보다도 대법원이 행정계획을 재량처분이라 할 때에는, 재량행위이론을 매개로 또 하나의

행정행위이론이 필요하기 때문이다. 그 중의 하나가 바로 행정행위의 부관이론이다. （행정행위

인）재량행위에는 부관을 붙일 수 있다는 명제가 변용되면，재량처분에는 부관을 붙일 수 있다

는 명제가 탄생하는 것이다. 이러한 논리적 조작을 통해서 대법원은 행정계획이 재량처분이고，

따라서 행정계획에는 부관을 붙일 수 있다는 문장을 만들어 내고 있다.

그러나 학설에 의해 주장되는 부관이라는 개념은 행정행위이론을 전제로 하고 있는 것이다.

현재 부관의 개념에 대해 물론 다툼이 있지만,26 27 ） 이는 모두 행정행위를 전제로 하는 것들이고,

어떠한 학설도 행정행위가 아닌 행정계획에 부관을 붙일 수 있다고 보는 경우는 없다. 그러므

로 대법원이 만약 행정계획에 부관을 붙일 수 있다고 판단하려면，우선 그것을 부관이라고 불

러도 좋은지，그런 것을 붙일 수 있는 요건이 무엇인지에 대해 충분히 생각해 보아야 한다.

  1. 행정행위의 부관과 행정계획

부관이라 함은 행정행위에 그 행위의 효과를 제한하기 위하여 주된 내용에 부가하는 부대적

규율（또는 종된 의사표시）이라고 이해되고 있다.27》그리고 일반적으로는 행정행위 중에서도 재

량행위에 부관이 가능한 것으로 이해되고 있다. 이러한 부관의 개념이 반드시 행정행위에만 한

정되는 것인지에 대해서 심각하게 논의되고 있지는 않지만, 통상 행정행위의 부관이라는 제목

에서 알 수 있듯이 부관의 개념도 역시 행정행위를 전제로 하고 있다고 보는 것이 상식적인

견해일 것이다.

26） 이에 대해 자세히는，정하중，「부관에 대한 행정소송、，『저스티스』2001. 4, 5쪽 이하 참조.

27） 김동희，『행정법 I』，272쪽 등

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292 行政法硏究/20이년 하반기

행정계획은 도면의 형태로 나타난，다수의 수범자를 갖는 것으로 행정행위와는 확연히 구별

되는 행정작용이다. 부관이라는 용어가 행정행위의 의사표시에 부수되는 부대적 규율（종된 의

사표시）이라고 정의되는 한，도면형태로 이루어지는 행정작용, 즉 행정계획에 부관을 붙일 수

있는가 또는 그에 붙이는 부가적인 의사표시를 부관이라 불러도 좋겠는가에 대해 아직 구체적

인 논의된 바 없다.28》

그러나 행정실무에서는 이러한 부관이 일반적으로 가능한 것으로 해석되고 있다. 그리고 그

주된 이유는, 계획확정행위가 행정행위와 매우 유사하다는 점 때문이다. 원칙적인 수범자들을

도외시한 채，사업시행자가 상대방이고，그 결정권자가 행정청이라는 행정행위의 구도로 환원

하면，사업시행자에 대한 의사표시에 부가하여 부관을 붙이는 것이 가능한 것으로 보이기 때문

이다. 우리 대법원도 이에 대해 아무런 거부감 없이 조건 또는 부관이라는 표현을 사용하고 있

고,29》학설도 이에 대한 본격적인 이의를 제기하지 않고 있다. 이 또한 행정계획의 확정행위가

행정행위와 유사한 외관을 갖고 있다는 점에 근거한 것이 아닐까 추측된다.

실제로 행정계획을 결정하는 행정청의 입장에서는 여러 가지 요소들 중 부족한 부분을 충족

시키기 위해 부대적인 규율을 부가하고자 할 경우가 있을 것이다. 예컨대 도로를 건설하기 위

해 도시계획시설결정（제1차 계획）을 하고，다시 실시계획（제2차 계획）을 인가하면서 방음벽을

설치하고자 하는 경우 등이 그것이다. 그러나 이때 행정청이 실시계획을 인가하면서, 사업시행

자 또는 기업자에게 방음벽의 설치의무를 부과한다면, 이것은 우리가 지금껏 이해해오던 부관

과는 차이가 있는 것이다.

이 경우 기존의 부관개념과 가장 큰 차이를 보이는 것은，부관을 붙이기 위한 전제로서 행

정행위가 있는가 하는 의문이 든다는 것이다. 부관은 행정행위에 붙이는 것이라는 종래의 전통

적 입장에 의할 때, 행정계획에 붙이는 부대적 규율을 부관으로 이해하는 것은 무리가 있기 때

문이다. 이러한 사안에서 다시 중요한 의미를 부여받는 것이 계획확정행위이다.

이 경우 실질을 잘 들여다보면, 행정청이 부대적 규율을 부가하는 곳은 행정계획 자체라기

보다는 계획확정행위라는 것을 알 수 있다. 실시계획으로 토지를 수용당할 처지에 놓인 수범자

（토지소유자）들에 대해서 이러한 부대적 규율은 구속력을 갖지 못하며, 더 나아가 특별한 의미

를 갖지도 못한다. 행정계획의 확정을 통해 이익을 보는 자는 사업시행자이고 이러한 부대적

규율도 사업시행자를 겨냥한 것이기 때문이다.

그러므로 이러한 부대적 규율은 계획확정행위에 부가되는 것이라 해석하는 것이 행정청의

28） 이것을 부관이라고 부르는 것이 옳은 것인지의 문제는 뒤에 살펴보기로 하고，여기서는 일단 부관으로

부르기로 한다. 부대적 규율이라는 표현이 낯설고，실무상으로도 이를 부관으로 파악하는 것이 일반적이

므로 이해의 편의를 돕기 위한 것이다.

29） 대법원 1992. 11. 27. 선고 92누10364 판결. “피고로부터 사업의 착수시 미분할 계획선은 분할신청하여

분할하도록 하고 경계복원측량을 실시한 후 시공토록 할 것이며. 공사완료시 도로로 지목변경하여 피고

에게 기부채납한다는 ‘조건’하에（밈중필자） 도시계획사업（변경）시행허가를 받은 사실 …이는 도시계획

사업시행인가에 부가된 부관의 불이행이 건축물준공검사의 거부사유가 될 수 있는가에 대하여 다투어진

사안이었다; 유사판례，대법원 1991. 3. 12. 선고 90누7227 판결 등.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 293

의사에는 부합한다. 그러나 만약 사업시행자에 대해 이런 종된 규율이 부가될 수 있으려면, 행

정계획의 확정행위가 사업시행자의 법적 지위에 영향을 미치는 독자적인 처분성을 갖출 것이

그 최소한의 요건이라 보아야 한다. 그래야만 사업시행자에 대한 주된 처분에 부가하여 부대적

규율을 붙일 수 있기 때문이다. 물론 사업시행자는 행정계획의 확정행위에 대해 취소소송을 할

수 있어야 하고, 그 부대적 규율도 취소소송에서 다틀 수 있어야 한다.

그러나 계획확정행위는 행정계획을 확정시키는 절차의 마지막 단계에 불과할 뿐이고，그 자

체의 독자적인 규율성을 인정하기는 어려운 것이다. 만약 계획확정행위에 독자적인 규율성을

인정한다면，이는 행정행위가 될 것이고（부관을 붙이기 위한 재량행위로서）, 행정계획과 행정행

위가 하나의 행정작용속에 혼재되어 그 정체를 파악할 수 없게 된다.

또 사업시행자에 대한 행정행위는 상대방에 통지되는 순간 효력을 발생하고，일반적 토지소

유자에 대해서는 고시되는 순간이 효력발생의 시점이라는 모순이 발생하게 된다. 이러한 문제

들을 모두 도외시 하고，계 획 확정행위에 독자적 인 규율성 이 있다고 할지 라도，과연 사업시 행 자

에게 취소소송의 원고적격이 인정될 수 있는가 하는 문제도 해결되어야 한다. 사업시행자의 법

적 지위가 ‘행정청의 늘어진 팔’인지，단순히 사인의 지위에 머무르는 것인지에 대한 검토가 이

에 대한 선결문제가 될 것이다.

VI. 결론

  1. 원칙 一토지소유자만이 수범자인 행정계획

행정계획은 입안, 주민참가, 위원회의 심의，확정결정 및 고시의 절차로 진행되는 행정작용

이다. 이러한 행정작용은 행정행위와 다르게 법률이 세심한 절차적 배려를 베풀고 있으며, 그

절차의 최종지점에 계획확정행위가 있다.

행정계획의 확정행위는 공행정주체가 입안자가 되는 한，독립된 처분성을 갖추지 못하며 단

지 행정계획을 확정시키는 행위에 불과하다. 따라서 행정계획에 대한 취소소송이 제기되면, 계

획확정행위가 취소소송의 대상이 되는 것이 아니라, 확정된 행정계획이 취소소송의 대상이 되

는 것으로 이해해야 한다. 입안자인 기초자치단체 등도 수범자가 아니므로，계획확정행위의 거

부에 대한 취소소송을 제기할 수 없다.

이 글에서 문제삼고 있는 강학상 인가와 관리처분계획의 인가에 대해서도 역시 마찬가지의

원칙을 적용해야 한다. 이 경우는 행정계획의 확정행위가 취소소송의 대상이 되는 것은 아니

고, 인가를 통해 구속력을 갖게 된 행정계획（관리처분계획）이 취소소송의 대상이 되는 것으로

보아야 한다.

이렇게 원칙적인 경우의 행정계획은 토지소유자만을 수범자로 하고, 부대적인 규율이 부가되

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294 行政法硏究/2001년 하반기

는 경우에도 행정계획에 부가되는 것으로 보아야 한다. 예컨대 실시계획（도시계획법 제63조）을

인가하면서 始期를 붙여 고시하는 경우 등이 그것이고，이는 행정계획에 부가된 것이라 보아야

한다. 이 경우 행정계획의 입안자는 수범자가 아니므로 그를 겨냥해서 내려진 종된 규율은 그것

이 비 록 부관과 유사한 외 관을 갖는다 해 도3이 우리 가 관념하는 부관은 아니 라고 보아야 한다.

  1. 예외 一사업시행자도 수범자가 되는 행정계획

1）사업시행자의 법적 지위

행정계획은 공행정주체만이 입안과 결정의 주체가 되는 것을 原型으로 하고，주로 도시계획법

에 의한 도시계획을 중심으로 행정법총론에 등장하였다. 우리나라에 있어 용도지역제 도시계획

이 바로 그것이며, 독일의 경우에는 B-Plan（지구단위계획）이 행정계획이론의 중심에 서있다.

그러나 행정계획이라는 기법은 도시계획법 자체에서만 사용된 것은 아니고，그와 일정한 관

련을 맺고 있는 특별법들에서，독자적인 형태로 발전되어온 경우들도 많다. 예컨대 도로를 건

설하기 위한 도시계획시설결정（도로구역지정）이나, 아파트 사업계획을 승인하는 주택건설촉진

법상의 제도들이 모두 행정계획이라는 동일한 행정작용을 그 수단으로 발전되어온 것이다.

주택건설사업도 초기의 경우에는 매우 대규모의 사업으로 토지공사, 주택공사 등 특별한 공

법인만이 사업시행의 주체가 될 수 있는 것들이었다. 그러나 그 후 법의 지속적인 개정에 의해

소규모 아파트 건설사업계획승인이 건축허가에 준하는 형태로 변질되고，이제 아파트 사업계획

승인은 하나의 수익적 처분에 불과한 것으로 이해되고 있다.川 이러한 행정계획은 그것이 비록

행정계획이라 하여도 수범자가 한정되고, 사업시행자도 이에 대한 법적 이해관계를 충분히 주

장할 수 있는 형태로 모습이 바뀐 것이다.3기

도로의 건설사업도 역시 행정청이 직접 건설하는 경우가 있고, 아파트의 진입도로를 확보하

기 위한 소규모의 도시계획시설사업이 진행되는 경우가 있다. 전자의 경우와 후자의 경우 사이

에는 현실적인 차이가 상당히 존재하기 때문에 이 둘을 법적으로 동일하게 평가하기에 어려움

이 있다. 물론 두 경우 모두 그 본질은 행정계획이라는 점에서 공통점을 갖고 있지만，사업시

행자의 법률상 이익이 인정될 가능성면에서 후자는 전자와 큰 차이를 보이는 것이다.

3⑴ 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결，“충청남도지사는 같은 해 12. 7. 피고（충청남도 예산군수）의 일

부 의견에 따라 환지계획안을 수정하되 그 외는 원래의 환지계획안에 따라 처리하라는 처리의견을 붙여

인가를 하였고 …

31） 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누1_ 판결，“주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인처분이 재량행위

인지 여부（적극）”: 유사 판례，대법원 1997. 10. 24. 선고 96누12917 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누

9020 판결.

32） 그럼에도 불구하고 아파트사업계획이 행정계획으로서의 성격을 상실하는 것은 아니다. 이에 대해 자세

히는 김종보，「아파트사업계획승인의 본질과 환경권」，1『환경법연구』제22권，2000. 12.，441쪽 이하 참조.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 295

2） 부관이 부가되는 곳 一행정계획인가 계획확정행위인가?

이렇게 소규모의 행정계획에서 사업시행자가 법적 이익을 갖는 것으로 보아야 하는 경우가

있다면，이에 대해서 두 가지의 해석가능성을 상정해 볼 수 있다. 하나는 계획확정행위의 의미

를 전혀 인정하지 않고, 행정계획 자체가 토지소유자와 사업시행자에게 동시에 처분성을 발휘

하는 것으로 보는 것이다. 이렇게 이해한다면 사업시행자에 내려지는 부관도 역시 행정계획에

부가되는 것으로 해석된다.

이런 해석의 가장 큰 난점은 행정계획을 고시할 때 부관이 고시되어야 한다는 점이다. 이는

대부분의 부관이 고시되지 않는 우리의 실무관행상 매우 심각한 문제가 될 것이다. 또한 이러

한 부대적 규율은 토지를 수용당할 토지소유자에게는 전혀 의미가 없고 행정청에서도 행정계

획의 주된 수범자인 토지소유자에 대해 부관을 붙인다는 인식이 없다. 오히려 사업시행자에게

대한 승인행위（계획확정행위）가 수익적인 성격이 있다고 보고, 그 수익의 일부를 제한하는 부

관을 붙인다고 보는 것이 행정청의 의사에 더 가깝다.

소규모의 행정계획을 통해 사업시행자의 법적 지위가 영향을 받는 것으로 보고 이를 푸는

또 하나의 가능성은 계획확정행위에 특별한 의미를 부여하는 것이다. 즉 행정계획의 수범자는

토지소유자에 국한되는 것으로 보면서，별도로 계획확정행위에 독자적인 처분성을 인정하는 것

이 그것이다. 이러한 해석방법에 의하면，행정계획은 그 수범자를 토지소유자로 한다는 점에서

모든 행정계획이 동일해진다. 다만 계획확정행위가 독자적인 규율을 담는가 여부에서는 대규모

행정계획과 소규모 행정계획 사이에 차이가 있다고 보게 된다•

이러한 견해가 현재 대법원이나 행정일선에서 무의식중에 나타나는 입장과 가장 잘 일치하는

것으로 보인다. 이처럼 행정계획의 확정행위가 독자적인 처분성을 갖추는 것으로 본다면，그에

대해 부관을 붙이는 것은 그 자체로서 가능해 보인다. 그러나 이 경우 행정계획이라는 수단속에

다시 구속적인 행정계획과 독자적인 처분으로서 계획확정행위가 혼재되는 것이 문제이다.

이렇게 되면 하나의 행정작용이 사업시행자에게는 행정행위가 되고，토지소유자에게는 행정

계획이 되는 모순이 발생하게 된다. 그 결과 토지소유자가 소를 제기하는 경우 취소소송의 대

상은 행정계획이 되지만，사업시행자가 소송을 제기하는 형태는 계획확정행위 거부처분취소소

송이 될 것이다.

또한 앞서 지적한 바와 같이 우선 계획확정행위가 사업시행자에게 통지됨으로써 효력을 발

생하는지, 고시에 의해 효력을 발생하는지 하는 문제가 이와 관련하여 처음으로 제기되는 문제

이다. 전자로 해석한다면，행정계획의 효력발생시기와 계획확정 행위의 효력발생시기가 달라지

므로 해석이 상당히 어색해진다. 또 후자로 해석한다면，계획확정행위에 대한 부관도 고시되어

야 효력을 발생하는 것으로 보아야 한다는 점에서 역시 문제가 남는다.

  1. 결론에 대신하는 提案 一“行政計劃의 附軟”

행정계획이 소규모의 형태를 띠고 토지소유자와 함께 사업시행자（행정계획의 입안자）를 동시

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296 行政法硏究/20（）1년 하반기

에 수범자로 하는 경우에는 앞서 설명한 두 가지의 해석방식에 모두 난점이 있다. 그 중 계획

확정행위에 독자적인 규율성을 인정하게 되면, 부관을 붙이는 실무관행이나 의사표시이론에 잘

부합하는 장점이 있다.

그러나 이러한 견해는 행정계획을 다시 행정행위와 행정계획으로 나누게 되고, 그 실질을

왜곡하는 정도가 매우 심하다. 만약 이러한 처분이 토지소유자의 불복으로 행정심판과정에서

취소되면, 그 실질은 하나의 처분이 취소되는 것일 뿐 행정계획과 계획확정행위가 각각 취소되

는 것은 아닐 것이다. 따라서 이 경우 사업시행자가 취소심판에 불만이 있으면 재결이 행정계

획을 취소한 점을 다투는 것으로 충분하다고 보아야 하는 것이다. 이 경우 사업시행자에 대해

서는 계획확정행위만이 처분이므로 계획확정행위를 취소한 것을 다투는 것으로 본다면 지나친

형식논리에 치우치게 될 것이다.

결국 사업시행자가 행정계획에 의해 자신의 법률상 이익에 영향을 받는 경우에도 역시 그

처분은 행정계획으로 보는 것이 올바른 것이다. 실제로 사업시행자의 그 법적 지위에 영향을

미치는 것은 행정계획으로부터 분리된 '계획확정행위’가 아니라 행정계획 그 자체이기 때문이

다. 외관상으로는 계획확정행위가 별도로 존속하는 것처럼 보인다 해도 역시 이는 행정계획의

완결을 위한 종국단계의 절차일 뿐이라 보는 것이 그 실질에 맞는 것이다.

이렇게 보면 처분으로서 행정계획은 단일한 것이고, 계획확정행위는 다만 절차의 일부를 이

루는 것으로 보아 독자적인 처분이 될 수 없다. 이는 행정계획의 수범자가 토지소유자에 한정

되는가 사업시행자도 수범자가 되는가와 상관없이 마찬가지이다. 따라서 사업시행자가 거부처

분에 대해 취소소송을 하는 경우에도 그 소송의 취지는 ‘행정계획’을 거부한 것에 대해 다투는

것이고, ‘계획확정행위만의 거부’를 소송의 대상이 되는 것으로 보아서는 안 된다.3기 거부처분

에서 祖否된 행위의 실체는 행정계획이기 때문이다.

사업 시 행 자에 게 부관이 부가되 는 경 우에 도 이 는 계 획 확정행 위 라는 의 사표시 에 부가되 는 것

이 아니라 행정계획자체에 부가되는 것으로 보아야 한다. 이러한 이론의 가장 큰 난점은 부관

이 행정계획에 부가되는 것이므로 고시되지 않으면 효력을 발생하지 않는다는 점이다.

일반적으로 부관은 행정계획의 효력을 제한하기 위한 것이므로 고시되어야 효력을 발생하는

것으로 해석하는 것이 옳다. 다만 이렇게 엄격한 태도를 견지하면 현재 행해지는 부관중 대부

분의 부담은 효력을 인정받기 어렵고, 법적 안정성에 큰 문제가 발생할 수 있다. 그 타협책으

로서 현행의 실무관행을 감안하여 부담의 경우에는 처분과 상대적으로 독립한 것이므로 사업

시행자에 통지되면 효력을 발생하는 것으로 해석하는 방안을 제시해 보고 싶다.

이렇게 행정계획에 부가되는 종된 규율이 허용되는 것으로 해석한다면, 이는 행정계획이라는

처분에 부가되는 종된 규율이라는 뜻에서 “行政計劃의 附歎”이라 부를 수 있을 것이다. 다만

33） 다만 행정계획은 구조상 “행정계획（안）”과 그 “확정행위”가 중첩되어 있는 것이므로 소송기술적으로는

행정계획의 ‘확정거부처분’의 취소를 구하는 형식이 되어야 할 것이다. 건축허가거부처분의 경우 거부된

처분이 건축허가 하나뿐이지만，（아파트）사업계획의 승인을 거부한 경우 거부된 것은 승인과 사업계획

모두라는 점에 구조적인 차이가 있다는 점에 주의를 요한다.

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계획확정행위와 행정행위의 구별 297

행정계획의 부관은 행정행위의 부관과 개념상 다른 것이라 보아야 한다. 행정행위와 행정계획

이 별개의 행정작용이라 이해하는 한, ‘행정계획의 부관’은 본체를 이루는 처분의 내용이 행정

계획이라는 점에서 '행정행위의 부관’의 범주에 포괄될 수 없는 것이다.

물론 부관이라고 표현되는 만큼 행정행위의 부관이론이 행정계획의 부관이론에 상당한 부분

도입될 가능성이 있다. 그러나 어떠한 이론이 도입되고, 어떠한 이론은 도입될 수 없는지 하는

문제는 개별적으로 섬세하게 검토되어야 한다. 특히 행정계획의 부관은 개념상 행정행위의 부

관과 별개의 것이므로，아무런 검토 없이 후자의 이론을 바로 전자에 직접 적용하는 것은 논리

의 비약이 될 수 있다는 점에 유의해야 한다.