최계영, 지방공기업의 법적 쟁점과 과제

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Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 지방공기업 개관

Ⅲ. 지방자치단체에 의한 관여와 통제

Ⅳ. 국가에 의한 관여와 통제

Ⅴ. 주민과 공중에 의한 통제

Ⅵ. 지방공기업에 대한 공법적 통제의 문제점과 향후 과제

Ⅶ. 결 론

<국문초록>

최근 지방공기업에 대해서는 여러 가지 우려의 목소리가

나오고 있다. 지방공기업은 남설(濫設)되거나 중복 설립되

고 있고, 민간영역을 침해하고 있으며, 지방공기업은 비효

율적으로 방만하게 운영되고 있고, 지방부채를 증가시켜

지방재정을 악화시키고 있다는 것이다. 그 결과로 국가기

관의 지방공기업에 대한 통제권은 제도적 측면에서나 현실

적 측면에서나 모두 강화되는 모습을 보이고 있다. 그렇다

면 지방공기업에 대한 바람직한 통제는 어떠해야 하는가?

국가의 통제가 강화되는 현재의 방향성은 그대로 유지되어

도 좋은가?

이러한 문제의식 하에 이 논문에서는 지방공기업에 대한

공법적 통제에 관한 쟁점을 다루었다. 이를 위해 먼저 지방

공기업의 개념과 종류, 현황에 대해 개관하였다. 지방공기

업법에 따르면 지방공기업에는 지방직영기업, 지방공사,

지방공단이 있다. 1999년 이후 지방공기업의 수는 비약적

으로 늘어났으나 최근 행정부에서 설립기준을 마련하고 설

립 전 행정자치부장관과 협의를 거치도록 하면서 증가세는

둔화된 상태이다.

다음으로 현행 지방공기업법과 지방자치법에 따를 때 지

방공기업에 대하여 지방자치단체와 국가가 각각 어떻게 관

여하고 통제하게 되는지 살펴보았다. 지방자치단체에 의한

통제에는 지방자치단체 장에 의한 통제와 지방의회에 의한

통제가 있는데, 지방직영기업과 지방공사⋅공단으로 나누

어 검토하였다. 국가에 의한 통제는 국회, 행정부, 감사원

에 의한 통제가 있다. 행정부에 의한 통제 중 특히 문제가

되는 지방공기업법에 근거한 행정자치부장관의 통제를 상

세히 살펴보았다. 주민과 공중에 의한 통제수단으로는 주

민감사청구, 주민소송, 정보공개가 있다.

이상의 고찰을 토대로 할 때 현행법에 따른 공법적 통제

의 문제점과 향후의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지방공기업

에 대한 국가행정기관의 관여는 지금보다 축소되어야 한

다. 현재와 같은 수준의 개입은 지방자치단체의 자기책임

성의 원칙을 훼손하고, 주민들이 직접 선출한 지방자치단

체 장과 지방의회의 결정에 맡겨야 할 부분까지 국가가 결

정하여 지방공기업 운영에 있어서 정치적 책임성을 약화시

경제규제와 법(Journal of Law & Economic Regulation) 제8권 제2호 (통권 제16호). (Vol. 8. No. 2). 2015. 11. pp.70~90

특집 | 공기업 합리화를 위한 법적 대응방안 연구

지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로†*

Local Public Enterprises’ Legal Issues and Tasks : Centering on the Issue of Legal Control

최 계 영(Kae-Young Choi)**

†투고일자 2015. 11. 10, 심사일자 2015. 11. 28, 게재확정일자 2015. 11. 29. * 본 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2014 년도 학술연구비 지원을 받았으며, 2015년 9월 25일 “공기업 합리 화를 위한 법적 대응방안 연구” 공동연구 학술대회에서 발표된 것을 수정한 것이다. 토론자로서 소중한 조언을 해 주신 서울대학교 김태 호 강사님께 감사드린다. ** 서울대학교 법학전문대학원 부교수(Associate Professor, Seoul National University School of Law)

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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키기 때문이다. 둘째, 지방의회와 주민의 역할을 강화하여

야 한다. 특히 지방공기업 임원 인사에 대한 지방의회의 견

제권한이 보장될 필요가 있다. 또한 주민소송의 확대를 통

해 지방공기업 경영진의 법적 책임을 실질적으로 물을 수

있는 장치를 마련하는 방안도 검토할 필요가 있다.

지금까지의 지방공기업에 대한 공법적 통제는 지방자치

단체의 역량에 대한 불신에 기초하여 국가의 감독권을 강

화하는 방향으로 전개되어 왔다. 물론 이러한 현실인식이

전혀 근거가 없는 것은 아니지만, 이는 자칫 지방자치를 통

해 구현하고자 하는 민주주의적 가치를 훼손할 우려가 있

다. 지방공기업이 명실상부하게 지방자치단체와 그 주민의

공기업이 될 수 있기 위해서는 가급적 국가의 관여는 위법

하거나 현저하게 재정건전성을 훼손하는 사항에 한정하여

야 한다. 지방공기업이 남설되고 부채가 과도한 현재의 상

황을 해결하기 위해 국가의 관여가 어느 정도는 필요하다

는 점은 부인할 수 없다. 그러나 장기적으로는 지방의회와

주민에 의한 통제수단을 보완하여 지방공기업 운영에 있어

민주주의적 가치를 제고하는 방향으로의 제도 개선도 모색

할 필요가 있다고 할 것이다.

Ⅰ. 문제의 제기

최근 지방공기업에 대해서는 여러 가지 우려의

목소리가 나오고 있다. 지방공기업은 남설(濫設)되

거나 중복 설립되고 있고, 민간영역을 침해하고 있

으며, 지방공기업은 비효율적으로 방만하게 운영되

고 있고, 지방부채를 증가시켜 지방재정을 악화시

키고 있다는 것이다.1) 그 결과로 국가기관의 지방

공기업에 대한 통제권은 제도적 측면에서나 현실적

측면에서나 모두 강화되는 모습을 보이고 있다. 그

렇다면 지방공기업에 대한 바람직한 통제는 어떠해

야 하는가? 국가의 통제가 강화되는 현재의 방향성

은 그대로 유지되어도 좋은가?

일반적으로 공기업은 ‘국민-정부-공기업’의 다

단계 구조 하에 놓이므로 이중의 대리인 문제가 발

생한다고 설명되고 있다.2) 궁극적 주인인 국민과

1) 안전행정부, 󰡔지방공기업 설립⋅운영기준󰡕, 2014. 9. 25., 2면 등. 2) 유민수, “공기업 지배구조의 특성과 개선 방안에 관한 법적 고찰”, 󰡔기업법연구󰡕제24권 제2호, 한국기업법학회, 2010, 22면; 심재한,

정부 사이의 대리인 문제가 발생하고, 정부와 공기

업의 경영진 사이에 다시 대리인 문제가 발생한다

는 것이다. 이로 인해 공기업의 경영진이 궁극적 주

인인 국민의 이익에 부합하도록 하는 것은 사기업

보다 한층 어려운 문제가 된다. 그렇다면 지방공기

업은 어떠한가? ‘지방자치단체의 주민 - 지방의회

⋅지방자치단체 장 등 지방자치단체의 기관 - 지

방공기업’의 구조로 이해하면 되는 것일까?

지방자치에 대한 현재의 통설적인 이해에 따르

면 지방자치단체의 통치권은 국가로부터 유래한 것

이고, 지방자치단체는 국가의 감독 하에 있다. 그리

고 지방재정 중 상당 부분은 국가재정에 의존한다.

주민과 지방자치단체의 기관 외에, 국회⋅행정부

등 국가기관도 지방공기업의 설립⋅운영에 이해관

계를 갖고 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 것이다.

일반적인 공기업의 문제보다 층위도 복잡해지고 이

해관계인도 더 늘어나게 된다. 특히 국가와 지방자

치단체, 국가와 주민, 지방자치단체와 주민 사이의

이해관계나 판단이 엇갈릴 경우 이를 어떻게 조정

하고 관철시킬지가 중요한 문제가 된다. 지방공기

업이 제공하는 공공서비스가 상하수도, 지하철, 체

육시설과 같이 대부분 주빈의 일상생활과 밀접하게

연관되어 있기 때문에 문제의 중요성은 더 커진다.

지방공기업은 두 가지 상충된 목표, 즉 공공성과 수

익성을 추구해야 한다. 공공성과 수익성 사이에서

의사결정을 할 때 그 기준은 누가 정할 것인지, 지

방공기업의 경영진은 경영상의 선택과 성과에 대해

누구에게 어떤 방식으로 책임을 져야 하는지가 지

방공기업 통제의 핵심적인 과제가 된다.

일반적인 공기업의 문제와 구별되는 지방공기업

특유의 문제에 대해서는 법학 분야에서 현재까지

연구성과가 많지 않다.3) 특히 공법 분야에 한정해

“공기업지배구조 연구 - 독일의 공기업지배구조규준을 중심으로 -”, 󰡔법학논총󰡕제36권 제2호, 단국대학교 법학연구소, 2012, 770면 등. 3) 정치학, 재정학, 행정학 등 사회과학적 관점에서 지방공기업법의 문제점을 분석한 논문으로는 곽채기, “지방공기업 지배구조의 개혁 방안”, 󰡔서울행정학회 춘계학술대회 발표논문집󰡕, 서울행정학회, 2010, 691면; 곽채기, “지방공기업 기관장의 임용 유형과 경영성과 간의 관계에 관한 연구”, 󰡔한국정책연구󰡕제13권 제4호, 경인행정 학회, 2012, 71면; 김병록/박태양, “지방공기업 이사회와 책임성에

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경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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서 보면 더욱 그러하다.4)5) 이 글에서는 먼저 지방

공기업의 개념과 종류, 현황에 대해 개관하고(Ⅱ),

현행 지방공기업법과 지방자치법에 따를 때 지방공

기업에 대하여 지방자치단체와 국가가 각각 어떻게

관여하고 통제하게 되는지 살펴볼 것이다(Ⅲ과

Ⅳ). 이를 토대로 하여 현행법에 따른 공법적 통제

의 문제점을 도출하고 향후의 과제를 제시한다(Ⅴ).

Ⅱ. 지방공기업 개관

지방공기업의 개념

가. 일반적인 공기업 개념에 관한 논의

지방공기업에 관한 일반법인 지방공기업법6)에

서도 지방공기업의 개념에 관한 명확한 정의가 등

장하지는 않는다. 목적 조항에 나타난 “지방자치단

관한 연구”, 󰡔한국거버넌스학회보󰡕제21권 제3호, 한국거버넌스학 회, 2014, 175면; 김흥래, “지방공기업의 문제와 대책 - 법제도와 운 영실태를 중심으로 -”, 󰡔지방행정󰡕제28권 제308호, 대한지방행정 공제회, 1979, 20면; 배용수, “지방공기업 설립여건의 적정화 방안”, 󰡔한국지방재정논집󰡕제5권 제1호, 한국지방재정학회, 2000, 1면; 이상철/성도경, “지방공기업법의 문제점과 개정방향 - 지방공기업 의 개념과 요금결정방식을 중심으로 -”, 󰡔영남정치학회보󰡕제8권, 영남정치학회, 1998, 303면 등이 있다. 4) 강재규, “지방공기업의 현황과 문제점”, 󰡔경희법학󰡕제47권 제1호, 경희대학교 법학연구소, 2012, 97면; 길준규, “우리 지방공기업법의 동향과 전망”, 󰡔공법학연구󰡕제9권 제2호, 한국비교공법학회, 2008, 45면; 길준규, “지방공기업의 조직형식에 대한 법리적 고찰”, 󰡔법과 정책연구󰡕제4권 제2호, 한국법정책학회, 2004, 463면; 신봉기, “지 방공기업의 규제에 관한 법적 고찰”, 󰡔규제연구󰡕제7권 제2호, 한국 경제연구원, 1998, 69면; 조성규, “지방공기업에 대한 공법적 규제 의 법적 문제”, 󰡔서강법률논총󰡕제1권 제1호, 서강대학교 법학연구 소, 2012, 55면 등이 있다. 5) 한편 독일의 경우 지방공기업이라는 개념이 모호하기 때문에 이를 사용하지 않고 지방자치단체의 경제적(영리적) 활동이라는 개념을 사용한다. 길준규, “지방공기업의 조직형식에 대한 법리적 고찰”, 󰡔법과 정책연구󰡕제4권 제2호, 한국법정책학회, 2004, 464면 참조. 독일의 논의를 소개한 논문으로는 위 논문과 강현호, “독일 게마인 데의 경제적 활동에 대한 법적 고찰”, 󰡔토지공법연구󰡕제57집, 사단 법인 한국토지공법학회, 2012, 299면, 조인성, “지방자치단체의 경 제활동에 관한 최근의 법적 문제 - 독일에서의 논의를 중심으로 -”, 󰡔공법연구󰡕제42집 제3호, 사단법인 한국공법학회, 2014, 317면 등 참조. 6) 지방공기업법은 1969년 처음 제정되었다. 40여 년 동안의 주요한 개정경과에 관해서는 강재규, “지방공기업의 현황과 문제점”, 󰡔경희 법학󰡕제47권 제1호, 경희대학교 법학연구소, 2012, 105면 이하 참조.

체가 직접 설치⋅경영하거나, 법인을 설립하여 경

영하는 기업”(지방공기업법 제1조; 이하 이 글에서

‘법’이라고 하면 ‘지방공기업법’을 가리킨다)이라는

표현에서 개념의 윤곽을 엿볼 수는 있는 정도이다.

위 법에서는 사업의 종류별로 위 법의 적용범위를

결정하는 다분히 실용적인 접근법을 취하고 있다.

그렇다면 학문적 관점에서 지방공기업은 어떻게 정

의할 수 있는가?

학문상의 공기업 개념에 관한 전통적인 논쟁으

로부터 이에 대한 실마리를 찾을 수 있다. 공기업을

정의하기 위한 개념요소로 ① 주체, ② 목적, ③ 수

익성(영리성, 기업성)을 모두 포함시킬 것인가, 이

중 일부만 포함시킬 것인가에 관한 논쟁이다. 주체

만 기준으로 하여 ‘국가 또는 지방자치단체가 경영

하는 모든 사업’을 의미한다고 이해하는 견해(광의

설), 목적을 가미하여 ‘국가 또는 지방자치단체가

공익 실현을 위하여 경영하는 사업’이라고 보는 견

해(협의설), 여기에 수익성을 추가하여 위와 같은

사업 중에서 일정한 수익성을 가지는 사업만을 공

기업으로 파악하는 견해(최협의설)가 있다.7)

이러한 차이는 아래의 두 가지 점에 대한 인식의

차이로부터 비롯된다. 광의설과 협의설 사이의 차

이는 공기업의 ‘공(公)’을 주체의 측면, 즉 국가 또

는 지방자치단체의 지배력으로 정의하는 것으로 충

분하다고 보는가, 아니면 목적의 측면, 즉 공공성이

라는 요소까지 포함하여 정의하여야 하는가의 시각

차이이다. 여기에서 다시 협의설과 최협의설의 시

각 차이는 공기업의 ‘기업’으로서의 측면, 즉 수익

을 창출하는 방식으로 활동하는 측면까지 개념정의

에 포함시켜야 할 것인가의 문제이다.

위와 같은 시각의 차이는 개념정의의 기능과 실

익을 어디에 두느냐의 차이로부터 비롯된 것으로

보인다. 실정법상의 개념이 아니므로 특정한 법률

효과와 결부된 것은 아니기 때문이다. 법적 통제(예

를 들어, 유럽공동체에서와 같이 경쟁법적 통제)의

대상을 포착한다는 관점에서는 가급적 넓게 공기업

7) 김동희, 󰡔행정법 Ⅱ󰡕제19판, 박영사, 2013, 301∼303면.

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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개념을 정의하고자 할 것이다. 이 경우 공공성을 굳

이 포함시킬 필요는 없다.8) 반면 법적 통제의 목표

를 설정한다는 관점에서는 공기업이 지향해야 할

목표인 공공성을 개념정의에서 배제할 수 없을 것

이다.9) 이 글의 목적 중 하나는 지방공기업에 대한

법적 통제의 바람직한 방향성을 제시하고자 하는

데 있으므로 이 글에서는 후자의 관점에서 논의를

전개시켜 나가고자 한다. 후자가 기존의 다수설이

기도 하다.10)

나. 이론상⋅실정법상 지방공기업 개념

이와 같이 주체, 목적, 수익성을 개념요소로 하여

지방공기업을 정의하면 다음과 같이 정의될 수 있

다. ‘지방자치단체가 공익실현을 위하여 경영하는

사업 중 일정한 수익성을 가지는 사업’. 즉, ① 설립

⋅운영 주체가 지방자치단체이고, ② 그 사업이 공

익실현을 위한 것이며, ③ 당해 사업을 통해 어느

정도의 수익이 창출되어 비용이 보전되는 사업이다.

이러한 개념요소들은 지방공기업법에도 반영되

어 있다. 첫째, 주체의 측면에서 보면, 지방공기업

은 지방자치단체 행정조직 내에 설치된 기업(지방

직영기업)이거나 지방자치단체가 설립한 법인(지

방공단⋅공사)으로서 지방자치단체가 지배력을 갖

는다. 지방공사의 경우 지방자치단체 이외의 자가

출자할 수는 있지만 자본금의 2분의 1을 넘지 못한

다(법 제53조 제2항). 그러므로 지방공기업법상의

지방공기업은 적어도 지방자치단체가 50% 이상의

지분을 소유한 경우에 한정된다.

둘째, 목적의 측면에서 보면, 지방공기업법의 적

용사업은 수도사업, 하수도사업, 궤도사업 등 ‘민간

인의 경영참여가 어려운 사업으로서 주민복리의 증

진에 이바지할 수 있는 사업’으로서 공공성의 실현

8) 이러한 관점에 선 대표적인 견해로는 이원우, 󰡔경제규제법론󰡕, 홍문사, 2010, 647∼652면; 김대인, “공기업 개념에 대한 재고 찰”, 󰡔행정법연구󰡕제33호, 사단법인 행정법이론실무학회, 2012, 103∼105면 참조. 9) 이러한 관점에 선 대표적인 견해로는 박정훈, “한국의 공기업의 이 론과 실제 - 공기업의 개념과 공기업에 대한 공법적 통제를 중심으 로 -”, 2013. 12. 17. 행정법이론실무학회 발표문(미공간), 7∼10면. 10) 김동희, 󰡔행정법 Ⅱ󰡕제19판, 박영사, 2013, 301∼303면.

에 복무하는 사업이다(법 제2조 참조). 지방공기업

은 “공공복리를 증대”하도록 운영하여야 한다(법

제3조 제1항).

셋째, 수익성의 측면에서 보면, 지방공기업은 기

업의 ‘경제성’을 증대하도록 운영하여야 한다(법 제

3조 제1항). 지방직영기업은 독립채산제로 운영되

어 원칙적으로 해당 기업의 경비는 해당 기업의 수

입으로 충당하여야 하고(법 제14조 제1항), 급부에

대한 요금은 급부의 원가를 보상하면서 기업으로서

계속성을 유지할 수 있도록 결정되어야 한다(법 제

22조 제2항). 지방공사⋅공단 설립시에는 사업성

을 검토하여야 하는 바, 사업의 적정성 여부 및 사

업별 수지분석이 포함된다(법 제49조 제3항, 같은

법 시행령 제47조 제4항 제1호, 제2호, 법 제76조

제2항). 또한 지방공기업은 경영목표의 달성도, 업

무의 능률성, 고객서비스 등에 관한 행정자치부장

관의 경영평가를 받는다(법 제78조 제1항).

다. 지방공기업의 법인격과 의사결정권

지방공기업의 개념정의상 지방공기업은 반드시

별도의 법인으로 설립되어야 하는 것은 아니다. 따

라서 지방공기업은 지방자치단체로부터 독립된 법

인일 수도 있고, 그렇지 않을 수도 있다. 법인 형식

을 택할지 여부는 지방자치단체가 지방공기업의 운

영에 관해 어느 정도의 의사결정권한을 보유할지와

밀접한 관련이 있다. 지방자치단체가 어느 정도의

독자적인 의사결정권한을 지방공기업에 부여할 생

각이 없다면, 별도 법인으로 설립하지 않고 지방자

치단체 내의 직영기업의 형태를 취할 수밖에 없기

때문이다.11) 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 직영기

업의 경우에도 효율적인 경영을 위해 일정 정도의

독립성과 자율성을 보장할 수 있다.

11) Saussier/Klein, Local Public Enterprises: A Taxonomy, Economics of Public Private Partnerships Chair, Institut d’Administration des Entreprise-Pantheon-Sorbonne, Discussion Paper Series, December 2014, p.22.

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경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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지방공기업의 현황

가. 일반

지방공기업은 민선 지방자치의 실시 이후로 그

수가 꾸준히 증가하여 왔다. 특히 1999년 정부의

설립인가권이 폐지되고 각 지방자치단체가 비교적

자유롭게 지방공기업을 설립할 수 있게 되면서 그

수가 비약적으로 늘어나게 되었다. 이로 인하여 경

영부실, 민간영역의 침해, 중복투자 등의 문제가 발

생하자, 2008년부터 정부에서 지방공기업 설립에

관한 검토기준을 마련하였고, 2013년부터 설립 전

행정자치부장관과 협의를 거치도록 하였다. 그 결

과 증가세는 눈에 띄게 둔화된 상태이다.

1. 1. 현재 전국의 지방공기업은 모두

400개이다. 이 중 지방직영기업이 257개, 지방공

사⋅공단이 143개이다.12)

12) 종래 지방공기업법에서는 “지방공사 및 지방공단 외의 출자법인” 도 함께 규율하고 있었다. 이는 지방자치단체가 자본금 또는 재산 의 10분의 1 이상 2분의 1 미만을 출자 또는 출연하여 지방자치단 체 외의 자와 공동으로 설립⋅운영하는 상법에 따른 주식회사 또 는 민법 따른 재단법인을 말한다{구 지방공기업법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것) 제77조의 3 이하}. 이러한 법인을 제3섹터라고 한다(송호신, “주식회사 형태의 지방공기업”, 󰡔법과 정책연구󰡕제4권 제2호, 한국법정책학회, 2004, 431면 이하 참조). 그런데 2014. 3. 24. ‘지방자치단체 출자⋅출연 기관의 운영 에 관한 법률’이 제정되어 지방자치단체의 출자⋅출연비율이 1분

나. 지방직영기업

지방직영기업은 독립된 법인이 아니고 지방자치

단체의 행정조직의 일부이다. 이 점에서 지방공사,

지방공단과 다르다. 지방직영기업의 관리자와 소속

직원은 해당 지방자치단체의 공무원의 신분을 갖는

다. 지방자치법에 따르면, 지방자치단체의 장은 지방

자치단체의 최고집행기관으로서 지방자치단체의 사

무를 총괄하고(지방자치법 제101조), 그 사무를 관

리⋅집행하며(같은 법 제103조), 이를 위해 하급행

정기관과 소속 직원에 대한 지휘감독권을 갖는다(같

은 법 제105조). 지방직영기업 역시 원칙적으로는

지방자치단체 장의 지휘⋅감독을 받는 하급행정기관

의 지위를 갖는다. 지방공기업법에서도 이를 전제로

하여 지방공기업법에 규정된 사항을 제외하고는 지

방자치법, 지방재정법이 적용되도록 하고 있다(법

제6조). 이 점에서 지방직영기업은 지방공사⋅공단

과 비교할 때 지방자치단체에 더 종속되어 있다.

그러나 다른 한편 지방직영기업은 지방자치단체

의 2 미만인 경우에는 지방공기업법이 아니라 위 법이 적용된다. 지방자치단체가 50% 이상의 지분을 보유하여 지배력을 갖는 법 인과 그렇지 않는 법인의 규율은 다를 수밖에 없다는 인식에 기초 한 것으로 보인다. 이 논문에서도 지방자치단체가 지배력을 갖는 공기업만을 고찰하고, 위 법의 적용을 받는 출자⋅출연법인에 대 해서는 다루지 아니한다. 13) 행정자치부, 󰡔2015 지방공기업현황󰡕, 11면.

□ 연도별 현황13)

(단위: 개 / 2015. 6. 30. 기준)

구 분 1980 1990 2000 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

계 30 131 234 322 339 359 371 378 379 388 391 394 400

소 계 30 128 175 222 228 234 239 241 246 251 254 254 257

직 영 기 업

상수도 27 73 94 105 108 111 112 113 115 115 116 117 116

하수도

8 22 63 68 73 75 79 82 85 87 87 90

공영개발 등 3 34 44 38 36 34 36 33 33 33 33 32 33

지역개발기금

13 15 16 16 16 16 16 16 18 18 18 18

소 계

3 59 100 111 125 132 137 133 137 137 140 143

공 사 공 단

지하철

1 4 7 7 7 7 7 7 7 7 7 7

도시개발

1 11 14 16 16 16 16 16 16 16 16 16

기타공사

1 14 17 19 26 28 32 31 36 36 37 38

지방공단

- 30 62 69 76 81 82 79 78 78 80 82

6페이지

최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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소속의 다른 행정기관과 비교할 때 조직과 재정에

있어 상당한 정도의 독립성이 보장되어 있다. 기업

경영의 자율성을 보장하여 효율성과 합리성을 담보

하기 위한 것이다. 독립성이 인정되는 범위에서 지

방자치단체 장이 지방직영기업의 운영에 관여할 수

있는 여지는 줄어든다. 이 점에서 지방직영기업은

효율적인 기업운영을 위해 요구되는 독립성과 공적

임무 수행을 위해 요구되는 지방자치단체에의 종속

성을 타협한 절충적 형태로 평가할 수 있을 것이

다.14) 상수도사업, 하수도사업, 공영개발, 지역개발

기금 등이 주로 지방직영기업의 형태로 설치된다.

다. 지방공사

지방공사는 지방자치단체와 별개의 법인격을 갖

는 법인으로 설립된다(법 제51조). 대개의 경우 지

방자치단체가 자본금 전액을 출자하지만, 지방자치

단체 이외의 자로부터 1/2 미만의 범위에서 출자를

받을 수도 있다. 후자의 경우 자본금은 주식으로 분

할하여 발행된다. 지방공사의 임원과 직원은 공무

원이 아니고, 내부지배구조는 회사와 유사하게 설

계되어 있다. 임원으로는 사장, 이사, 감사가 있고,

이사회도 설치된다. 직무는 정관에 따라 정하지만

(법 제59조 제3항), 대체로는 회사와 유사한 방식

으로 의사결정, 업무집행, 업무집행 감독의 역할을

나누어 맡게 될 것이다. 지방공기업법도 지방공사

에 대해서는 성질에 반하지 아니하는 범위에서 상

법 중 주식회사에 관한 규정을 준용하도록 하고 있

다(법 제75조). 각 지방자치단체의 지하철공사, 도

시개발공사 등이 대표적인 지방공사이다.

라. 지방공단

지방공단도 지방공사와 마찬가지로 지방자치단

체와 별개의 법인격을 갖는 법인이다. 지방공단과

달리 지방자치단체가 전액 출자하는 형태로만 설립

된다(법 제76조 제2항 참조). 지방공사의 임원과

14) 유사한 취지로 조성규, “지방공기업에 대한 공법적 규제의 법적 문제”, 󰡔서강법률논총󰡕제1권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2012, 63면.

직원은 공무원이 아니고, 임원으로는 이사장, 이사,

감사가 있으며, 이사회도 설치된다. 대체로 지방공

사와 유사하여 지방공사에 관한 규정이 준용된다

(법 제76조 제2항). 지방공사와의 가장 큰 차이는

손익금을 처리하지 못하는 것이다(법 제67조, 제

76조 제2항 참조). 이로 인해 상대적으로 약한 기

업성을 띠고, 주로 시설관리와 같은 지방자치단체의

특정 업무를 위탁받아 대행하는 역할을 한다. 각 지

방자치단체의 시설공단이 대표적인 지방공단이다.

Ⅲ. 지방자치단체에 의한 관여와 통제

지방직영기업에 대한 통제

가. 지방자치단체 장에 의한 통제

1) 설치에 관한 권한

지방직영기업의 설치는 지방자치단체 장의 조례

안 발의가 있어야 가능하다. 지방직영기업을 설치

⋅경영하려는 경우에는 그 설치⋅운영의 기본사항

을 조례로 정하여야 한다(법 제6조). 원칙적으로

조례안의 발의권은 지방자치단체 장 이외에 일정

수 이상의 지방의원에게도 있다(지방자치법 제66

조 제1항). 그러나 조례안의 내용이 행정기구의 설

치에 관한 것이라면 그 발의권은 지방자치단체 장

의 고유권한이어서 지방의회 의원의 발의권은 배제

된다는 것이 판례의 확고한 입장이다.15) 나아가 지

방자치단체 장이 발의한 조례안을 지방의회가 적극

적으로 수정하는 것도 허용되지 않는다.16) 그러므

로 지방직영기업을 설치하고 기본틀을 결정할 주도

권은 지방자치단체 장에게 있다. 실질적으로 보면,

지방의회에게는 전부 또는 일부에 대한 거부권만

있을 뿐이다. 지방공사, 지방공단의 설립시 행정자

치부장관이나 광역지방자치단체 장과 사전에 협의

하여야 하는 것과 달리(법 제49조 제1항, 제76조

제2항), 지방직영기업 설치시에는 그러한 협의의무

15) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005추48 판결 등. 16) 위 판결.

7페이지

경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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가 없다.

2) 입법에 관한 권한

일반적인 지방직영기업에 관한 입법사항에 대하

여 지방자치단체 장은 조례안발의권과 규칙제정권

을 갖는다. 지방직영기업에 관한 조례안은 관리자

가 작성하지만(법 제9조 제1호), 지방의회에 제출

할 권한은 지방자치단체 장에게 있고(법 제8조 제3

호), 규칙안 역시 관리자가 작성하지만(같은 법 제

9조 제1호), 제정권은 지방자치단체 장에게 있다

(지방자치법 제23조).

3) 인사에 관한 권한

지방자치단체 장이 갖는 가장 중요한 인사권은

관리자에 대한 임명권이다. 지방자치단체 장은 지

방직영기업의 관리자를 임명할 권한이 있다. 관리

자는 해당 지방자치단체의 공무원으로서 지방직영

기업의 경영에 관하여 지식과 경험이 풍부한 사람

이어야 한다(법 제7조 제2항). 조례에서 규정한 경

우, 2년의 임기제로 하고 경영성과에 따라 연임하

게 할 수 있다(위 법률 조항, 같은 법 시행령 제3

조). 지방공사, 지방공단의 임원의 임명시에는 임원

후보추천위원회의 추천 절차를 거쳐야 하는 제약이

있지만 지방직영기업의 관리자에 대해서는 그러한

절차적 제한이 없다.

지방직영기업의 직원은 해당 지방자치단체 소속

직원이므로 지방자치단체 장이 임면한다(지방자치

법 제105조). 지방직영기업 운영을 전문화하기 위

하여 필요한 경우에는 지방공무원법에서 정하는 바

에 따라 지방직영기업 소속 공무원에 대한 전문직

렬을 둘 수 있다(법 제10조의2). 임면 이외에 인사

운영에 관한 사항은 관리자의 업무에 속한다(법 제

9조 제10호).

4) 업무집행에 관한 권한

지방직영기업의 업무 관리⋅집행은 원칙적으로

관리자의 권한이므로(지방공기업법 제8조 본문, 제

9조), 지방자치법에 따른 지방자치단체 장의 사무

집행권(지방자치법 제101조, 제103조)은 그 한도

에서 감축된다. 다만, 지방의회에 대하여 의안을 제

출하는 사항과 과태료를 부과하는 사항은 여전히

지방자치단체 장의 권한이다(법 제8조 단서). 공공

서비스를 제공하는 데 있어 중심이 되는 사무인 계

약의 체결에 관한 사항, 요금이나 그 밖의 사용료

또는 수수료를 징수하는 사항은 관리자의 권한에

속한다(법 제9조 제5호, 제6호).

사무집행에 관한 지방자치단체 장의 관여는 주

로 관리자에 대한 지휘감독을 통하여 이루어진다.

지방자치단체 장은

지방직영기업 경영의 기본계획에 관한 사항
지방직영기업의 업무 집행에 관한 사항 중 해

당 지방자치단체의 주민복리에 중대한 영향이

있다고 인정되는 사항

지방직영기업의 업무와 다른 업무 사이에 필

요한 조정에 관한 사항

에 대하여 관리자를 지휘⋅감독한다(법 제10조).

위 조항의 반대해석상 지방자치단체 장은 위에서

열거된 사항 이외의 사항에 대해서는 지휘⋅감독권

을 행사하지 못한다고 할 것이다. 이는 지방자치단

체 장의 소속 직원에 대한 일반적인 지휘⋅감독권

을 규정하고 있는 지방자치법 제105조에 대한 특

칙의 성격을 갖는다. 이러한 방식으로 지방직영기

업의 상대적인 독립성이 제도적으로 보장되고 있다

고 평가할 수 있을 것이다.

지휘감독권 행사를 보장하기 위해 관리자에게

일반적인 보고의무가 부과된다. 관리자는 사업연도

마다 두 번 이상 지방직영기업의 업무 상황을 설명

하는 서류를 지방자치단체의 장에게 제출하여야 한

다(법 제46조 제1항). 이외에 관리자의 개별적인

권한 행사에 대해 승인권 등을 유보하여 지방자치

단체 장의 감독을 받도록 한 경우도 있다. 관리자는

권한의 일부를 다른 기관에 위임⋅위탁할 수 있는

데, 만약 지방자치단체의 기관 또는 지방자치단체

가 경영하는 다른 지방직영기업의 관리자에게 위탁

하고자 할 때에는 미리 지방자치단체의 장의 승인

을 받아야 한다(법 제12조 제2항 단서).

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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5) 재정에 관한 권한

지방직영기업의 회계는 별도의 특별회계로 설치

하여야 하고(법 제13조), 해당 기업의 경비는 해당

기업의 수입으로 충당하여야 한다(독립채산제, 법

제14조). 이처럼 지방직영기업의 회계는 지방자치

단체의 일반회계와 구분되고 상대적인 독립성을 갖

고 있다.

관리자는 예산을 집행하고(법 제9조 제7호, 제28

조), 회계업무를 총괄한다(법 제9조 제8호, 제34

조). 사업운영계획과 예산안의 작성, 결산의 작성

(법 제9조 제2호, 제3호)도 관리자가 한다. 지방자

치단체 장은 예산안과 결산을 지방의회에 제출하는

역할을 할 뿐이다(법 제26조 제1항, 법 제28조 제3

항). 관리자가 작성한 예산안을 지방자치단체 장이

의회 제출 전 수정할 수는 있지만, 그 때에는 관리

자의 의견을 들어야 한다(법 제26조 제2항).

독립적으로 회계가 운용되지만 관리자에게 일반

적인 보고의무가 부과된다. 관리자는 매월 회계처

리 상황을 지방자치단체 장에게 보고하여야 한다

(법 제36조). 이외에 지방자치단체 장은 재정에 관

하여 개별적인 감독권을 갖는다. 예컨대 예산 이월

(법 제30조 제1항 제1호), 현금출납사무 취급 금융

회사 지정(법 제33조 제1항) 등에 대해서는 지방

자치단체 장의 승인이 필요하다.

나. 지방의회에 의한 통제

1) 입법에 관한 권한

지방직영기업을 설치⋅경영하려면 지방의회가

설치⋅운영의 기본사항을 조례로 정하여야 한다(법

제6조). 앞서 본 바와 같이 이 경우 조례안발의권

은 지방자치단체 장에게만 있다. 요금에 관한 사항

도 반드시 조례로 정하여야 하는 사항이다(법 제22

조 제1항). 이는 요금이 지방직영기업의 급부를 이

용하는 주민의 이해관계에 직접 영향을 미치는 중

요한 사항임을 고려하여, 주민의 대표기관인 지방

의회가 그에 관한 사항을 결정하도록 한 것이다.

2) 재정에 관한 권한

통상적인 지방자치단체의 사무와 마찬가지로(지

방자치법 제39조 제1항 제2호, 제3호) 지방직영기

업의 예산의 확정과 결산의 승인도 지방의회의 의

결사항이다(법 제26조, 제35조). 지역개발채권의

발행(제19조 제2항)이나 중요 자산의 취득⋅처분

(제40조)의 경우에도 지방의회의 의결이 필요하다.

3) 행정사무감사 및 조사에 관한 권한

지방자치법에 따르면 지방의회는 매년 1회 지방

자치단체의 사무를 감사할 수 있고, 특정 사안에 대

하여 조사할 수 있다(지방자치법 제41조 제1항).

지방자치법과 그 시행령에서는 지방공기업도 감사

⋅조사의 대상기관에 포함시키고 있다(지방자치법

제41조 제7항, 같은 법 시행령 제42조 제4호). 지

방직영기업은 법형식상 지방자치단체 행정조직의

일부이므로, 위 조항이 없더라도 대상기관이 되었

을 것이다. 감사 등을 통해 지방의회도 지방직영기

업의 업무집행을 감독할 수 있다. 지방의회는 감사

등의 결과에 따라 위법하거나 부당한 사항의 시정

을 요구할 수 있다(같은 법 제41조의2).

지방공사⋅공단에 대한 통제

가. 지방자치단체 장에 의한 통제

1) 설립에 관한 권한

지방공사⋅공단의 설립 역시 지방자치단체 장의

조례안 발의가 있어야 가능하다. 지방공사⋅공단을

설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본

적인 사항은 조례로 정하여야 한다(법 제49조 제2

항, 제76조 제2항17)). 앞서 본 바와 같이 현재의

판례에 따르면 지방공사⋅공단의 설립에 관한 조례

안 역시 지방자치단체 장만이 발의할 수 있다고 할

것이다. 지방공기업법에서도 설립에 관한 주도권이

17) 지방공사에 관한 규정 중 상당수는 법 제76조 제2항을 통하여 지 방공단에도 준용된다. 이하에서 위 조항은 반복하여 표기하지 아 니한다.

9페이지

경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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지방자치단체 장에게 있음을 전제로 하고 있다. 설

립을 위한 협의의무의 주체를 지방자치단체 장으로

정하고 있기 때문이다(법 제49조 제1항). 지방공사

⋅공단의 설립은 지방직영기업의 설치와 비교할 때

더 엄걱하게 제한된다. 지방자치단체 장은 설립 전

에 행정자치부장관 또는 시⋅도지사와 협의하여야

하고(위 조항), 설립타당성을 검토하고 그 결과를

공개하여야 한다(같은 조 제3항).

2) 입법에 관한 권한

지방공사⋅공단에 관한 입법사항에 대하여 지방

자치단체 장은 조례안발의권과 규칙제정권을 갖는

다. 이 점은 지방직영기업의 경우와 같다.

3) 인사에 관한 권한

지방자치단체 장이 지방공사⋅공단을 통제하는

가장 강력한 수단은 임원, 특히 사장(지방공단의 경

우에는 이사장)에 대한 임명권이다. 지방공사⋅공

단 임원에는 사장(이사장), 이사(상임이사, 비상임

이사), 감사가 있다(법 제58조). 이 중 지방자치단

체 장에게 임명권이 있는 기관은 사장(이사장), 비

상임이사,18) 감사이다(법 제58조 제2항, 제6항).

그러나 지방자치단체 장의 임명권 행사에는 일

정한 제약이 따른다. 지방자치단체 장의 임명권이

지방선거에서의 후원자나 지지자에 대한 논공행상

의 수단으로 악용되고 있다는 비판이 제기되어 왔

기 때문이다. 그 결과 현재 임원추천위원회 제도가

마련되어 운용되고 있다. 지방자치단체 장은 임원

추천위원회에서 추천된 사람 중에서 사장 등을 임

명하여야 한다(법 제58조 제2항, 제6항). 임원추천

위원회의 구성은 다음과 같다(법 시행령 제56조의

3 제1항).

지방자치단체의 장이 추천하는 사람 2명
지방의회가 추천하는 사람 3명
지방공사⋅공단의 이사회가 추천하는 사람 2명

18) 다만, 비상임이사 중 당연직 이사(조례 또는 정관에 따라 당연히 이사로 선임되는 사람)에 대해서는 당연히 임명권이 없다(법 제58 조 제6항).

그러므로 지방자치단체 장은 임원추천위원회 위

원 7인 중 2인을 추천하는 방식으로만 임원후보자

추천에 영향을 미칠 수 있다. 임원추천위원회는 특

별한 사유가 없는 한 후보자를 복수로 추천하여야

하므로(법 시행령 제56조의4 제3항), 지방자치단

체 장의 임명권은 실질적으로는 추천된 복수의 후

보자 중에서 한 명을 선택하여 임명할 권한으로 축

소된다. 다만, 추천된 임원후보가 결격사유에 해당

하거나 공사의 경영에 현저하게 부적당하다고 인정

되는 때에는 재추천을 요구할 수 있으므로(같은 조

제4항) 이 경우에는 일종의 거부권도 갖게 된다.

임명시에 경영성과계약을 체결함으로써 지방자

치단체 장은 사장에게 영향력을 미칠 수 있다. 지방

자치단체의 장은 임명시 사장과 경영목표, 권한과

성과에 따른 보상 및 책임이 포함된 경영성과계약

을 체결하고, 경영성과계약의 이행실적에 따라 임

기 중 해임 여부 또는 임기 종료 후 연임 여부를 결

정할 수 있기 때문이다(법 제58조의2, 제58조 제4

항 제1호).

4) 업무집행에 관한 권한

지방공사⋅공단은 별개 법인으로 지방자치단체

로부터 독립되어 있으므로 지방자치단체 장이 지방

공사⋅공단의 업무에 직접 관여할 수는 없다. 업무

에 관한 중요사항은 이사회가 의결하고(법 제62

조), 직원도 사장이 임면한다(법 제63조).

그러나 지방자치단체는 지방공사⋅공단에 대하

여 포괄적인 감독권을 갖는다. 지방자치단체의 장

은 지방공사⋅공단의 업무를 감독하고(법 제73조),

공사의 업무, 회계 및 재산에 관한 사항을 검사할

수 있으며, 공사에 필요한 보고를 명할 수 있다(법

제74조). 감독권의 범위는 한정되어 있지 않으나

법적 형식상 독립성이 없는 지방직영기업에 대해서

도 감독권이 제한되어 있는 점에 비추어 이는 제한

적으로 해석되어야 할 것이다. 이외에도 지방자치

단체 장은 지사, 출장소 설치에 대한 승인권(법 제

52조 제2항), 정관변경에 대한 인가권(제56조 제3

항) 등을 갖는다.

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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또한 지방자치단체 장은 지방공사에 대한 주주

권을 행사하여 지방공사를 통제할 수 있다. 지방공

단이나 자본금을 전액 지방자치단체가 출자한 지방

공사의 경우 자본금은 주식으로 분할되지 않으므로

주주권을 행사할 여지는 없다. 그러나 자본금의 2

분의 1을 넘지 않는 범위에서 지방자치단체 이외의

자가 출자한 지방공사의 경우 자본금은 주식으로

분할하여 발행된다(법 제53조 제2항). 이 경우 지

방자치단체 장 또는 지방자치단체 장이 지정하는

소속 공무원이 주주권을 행사한다(제55조).

5) 재정에 관한 권한

지방공사는 예산이 성립되거나 변경되었을 때에

는 지방자치단체의 장에게 보고하여야 하고(법 제

65조 제3항), 결산 완료 후에도 결산서를 작성하여

지방자치단체 장에게 보고하고 승인을 받아야 한다

(법 제66조 제2항). 또한 지방자치단체 장은 예산

및 결산의 제출 및 운영에 필요한 사항을 정할 수

있다(법 제66조의2 제2항).

아래와 같은 개별적인 승인권 등도 유보되어 있

다. 지방공사가 사채를 발행하고자 하는 경우에는

지방자치단체 장의 승인을 받아야 한다(법 제68조

제1항). 지방공사가 다른 법인에 출자하기 위해서

는 출자의 필요성 및 타당성을 검토하여 지방자치

단체의 장에게 보고하고 지방자치단체 장의 승인을

받아야 한다(법 제54조 제1항, 제2항) 일정 규모

이상의 지방공사의 사장은 매년 중장기재무관리계

획을 수립하여 지방자치단체의 장에게 제출하여야

한다(법 제64조의3 제1항). 일정 규모 이상의 신규

투자사업을 하려면 사업의 필요성과 사업계획의 타

당성 등을 검토하여 지방자치단체의 장에게 보고하

여야 한다(법 제65조의3).

나. 지방의회에 의한 통제

1) 입법에 관한 권한

지방공사⋅공단을 설립하는 경우 그 설립, 업무

및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야

하므로(법 제49조 제2항), 지방의회는 설립⋅운영

에 관한 기본조례에서 일정한 사항을 정함으로써

지방공사⋅공단을 통제한다. 그 밖에 조례로 정하

여야 하는 사항으로는 주식 발행에 관한 사항(법

제53조 제3항), 당연직 이사, 감사에 관한 사항(법

제58조 제3항, 제6항),19) 사채의 발행, 매각 및 상

환에 필요한 사항(법 제68조 제6항), 대행사업의

비용부담에 관한 사항(법 제71조 제2항) 등이 있다.

2) 인사에 관한 권한

앞서 본 바와 같이 지방자치단체 장의 임원 임명

권은 임원후보추천위원회를 통해 제한된다. 지방의

회는 임원추천위원회 위원 7인 중 3인을 추천하는

방식으로 임원후보자 추천에 영향을 미칠 수 있다

(법 제58조 제2항, 제6항, 같은 법 시행령 제56조

의3 제1항).

3) 재정에 관한 권한

지방직영기업과 달리 지방공사⋅공단의 예산, 결

산에 대하여 지방의회는 관여하지 못한다. 몇 가지

개별적인 권한은 지방공기업법에 규정되어 있다.

지방공사가 다른 법인에 대한 출자하거나(법 제54

조 제2항), 일정 규모 이상의 신규 투자사업을 하

려면 지방의회의 의결을 받아야 한다(법 제65조의

3). 또한 일정 규모 이상의 지방공사의 사장은 매

년 중장기재무관리계획을 수립하여 지방의회에 제

출하여야 한다(법 제64조의3 제1항).

4) 행정사무감사 및 조사에 관한 권한

지방공사⋅공단은 지방자치단체와 별개의 법인

이지만, 지방자치법에서는 지방공기업을 모두 지방

의회의 감사⋅조사 대상기관에 포함시키고 있다(지

방자치법 제41조 제7항, 같은 법 시행령 제42조 제

4호). 따라서 지방의회는 지방공사⋅공단에 대해서

도 감사와 조사를 통해 업무집행을 감독할 수 있다.

지방의회는 감사 등의 결과에 따라 위법하거나 부

19) 이는 정관으로도 정할 수 있는 사항이다.

11페이지

경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

80

당한 사항의 시정을 요구할 수 있다(같은 법 제41

조의2).

Ⅳ. 국가에 의한 관여와 통제

국회에 의한 통제

국회는 지방공기업에 관한 법률의 제⋅개정, 예

산안의 의결, 국정감사⋅조사를 통해 지방공기업을

통제할 수 있다. 그러나 지방공기업에 대해 직접 감

사를 할 수 있는 가능성은 매우 제한적이다. 지방자

치단체 중 특별시⋅광역시⋅도는 감사 대상기관이

지만, 그 감사범위는 국가위임사무와 국가가 보조

금 등 예산을 지원하는 사업에 한정된다. 그 이외의

지방자치단체는 본회의가 특히 필요하다고 의결한

경우에 한한다(국정감사 및 조사에 관한 법률 제7

조 제2호, 제4호). 따라서 지방공기업에 대한 국회

의 감사는 특별시⋅광역시⋅도의 지방직영기업 중

국가의 예산지원을 받는 사업에 한정된다.

행정부에 의한 통제

가. 지방공기업법에 근거한 통제

지방공기업법은 행정자치부장관이 지방공기업에

대한 주무감독기관임을 전제로 하여 행정자치부장

관에게 감독권을 부여하고 있다.

1) 설립에 대한 통제

지방공기업법상 지방직영기업의 설치에 대해 행

정부가 관여할 권한은 따로 규정되어 있지 않다. 반

면 지방공사⋅공단 설립시에는 행정자치부장관과

협의하여야 한다(법 제49조 제1항).20) 또한 사전

에 전문기관의 타당성 검토도 거쳐야 하는바, 타당

성 검토에 따른 세부절차와 검토기준도 행정자치부

장관이 정하도록 하고 있다(법 제49조 제3항, 같은

20) 기초지방자치단체가 설립하고자 할 경우에는 시⋅도지사와 협의 하여야 한다.

법 시행령 제47조 제4항). 이에 따라 제정된 ‘지방

공기업 설립⋅운영기준’(안전행정부, 2014. 9. 25.)

이 지방공사⋅공단 설립의 허용기준을 규정하고 있

다. 위 기준의 내용은 매우 상세하고 구체적이어서

이를 통해 행정자치부장관이 지방공사⋅공단의 설

립을 실질적으로 통제하고 있다고 평가할 수 있을

것이다. 지방공기업 설립⋅운영기준의 제정과 행정

자치부장관과의 협의의무 도입 이후로 지방공기업

의 증가속도가 확연히 둔화된 점은 앞서의 통계에

서 확인한 바와 같다.

2) 운영에 대한 통제

행정자치부장관은 지방공기업에 대하여 경영평

가를 하고 그 결과에 따라 필요한 조치를 취할 수

있다(법 제78조 제1항). 경영평가의 대상에는 지방

공사⋅공단뿐만 아니라 지방직영기업도 포함된다.

경영평가 항목에는 지방공기업의 경영목표의 달성

도, 업무의 능률성, 공익성, 고객서비스 등에 관한

평가가 포함된다(같은 조 제2항). 경영평가의 세부

적인 기준 역시 행정자치부장관이 정한다(법 제78

조 제1항, 같은 법 시행령 제68조 제4항). 경영평

가의 결과는 지방공사⋅공단 사장(이사장)의 임기

중 해임 여부 또는 임기 종료 후 연임 여부를 판단

할 때 고려사항이 된다(법 제58조 제4항 제2호).

지방공기업법만 놓고 보면 경영평가결과는 해임

⋅연임 여부의 결정의 근거자료가 되는 데 그친다.

그러나 행정자치부에서는 이를 넘어 임원의 성과급

및 연봉과도 연계시키고 있다.21) 그 연결고리는 행

정자치부장관의 예산편성기준이다. 행정자치부장관

은 공사의 예산 및 결산에 공통적으로 적용하여야

할 사항에 관한 기준을 작성하여 통보할 수 있고,

지방자치단체 장은 위 공통기준의 범위 안에서 공

사의 예산 운영에 필요한 사항을 정하여야 한다(법

21) 2015. 7. 28.자 행정자치부 보도자료, “334개 지방공기업 경영평가 결과 공개”(http://m.mogaha.go.kr/mbl/bbs/type010/commonSelect BoardArticle.do;jsessionid=kvNGaoc1AbhojGEeA3D0RqpXhm8j8wlX ASYKSGhhNRHKJji26RmNvMTTjOArai68.mopwas52_servlet_engine 1?bbsId=BBSMSTR_000000000008&nttId=46583에 2015. 7. 28. 게시).

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

81

제66조의2). 위 조항에 따라 행정자치부장관은 매

년 예산편성기준을 작성한다. 그런데 현재의 예산

편성기준에는 경영평가등급에 따라 사장과 임원의

성과급 지급율을 차등하여 정하고, 하위 등급의 경

우에는 다음 해에 연봉을 동결하거나 일부 삭감하

도록 하고 있다.22) 예산편성기준의 위 항목을 통하

여 경영평가 결과는 임원의 성과급 및 연봉에 영향

을 미치게 된다.

경영평가결과 특별한 대책이 필요하다고 인정되

는 지방공기업의 경우 행정자치부장관은 경영진단을

실시하고 그 결과를 공개할 수 있고(법 제78조의2

제2항), 경영진단의 결과 필요하다고 인정하는 경우

에는 지방자치단체의 장, 공사의 사장 또는 공단의

이사장에게 해당 지방공기업의 임원의 해임, 조직의

개편 등 경영 개선을 위하여 필요한 조치를 명할 수

있다(같은 조 제3항). 지방자치단체의 장, 공사의 사

장 또는 공단의 이사장은 특별한 사유가 없으면 지

체 없이 이에 따라야 한다(같은 조 제4항).

경영평가, 경영진단 외에 행정자치부장관은 지방

공기업의 효율적인 경영을 위하여 필요한 지도, 조

언 또는 권고를 할 수 있다(법 제78조 제5항). 또한

지방공사⋅공단의 업무, 회계 및 재산에 관한 사항

을 검사할 수 있고, 필요한 보고를 명할 수 있다(법

제74조).

나. 지방자치법에 근거한 통제

지방자치법상으로는 국가행정기관이 지방공기업

을 직접 통제할 근거는 없다. 지방공기업에 관한 지

방자치단체 장이나 지방의회의 명령이나 의결에 대

해 감독할 수 있을 뿐이다. 이 경우 지방공기업의

설치 및 운영은 지방자치단체의 자치사무이므로(같

은 법 제9조 제2항 제2호 차.목) 감독범위는 합법

성 통제에 한정된다.

먼저, 지방공기업에 관한 지방자치단체 장의 명

령이나 처분이 법령에 위반된다면 주무부장관인 행

정자치부장관(시⋅군 및 자치구에 대하여는 시⋅도

22) 안전행정부, 󰡔2015년도 지방공기업 예산편성기준󰡕, 57∼61면.

지사, 이하 같음)은 이를 시정할 것을 명하고, 그

기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할

수 있다(지방자치법 제169조 제1항). 다음으로, 지

방공기업에 관한 지방의회의 의결이 법령에 위반되

거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 주무부장

관인 행정자치부장관은 재의를 요구하도록 지방자

치단체 장에게 지시할 수 있다(같은 법 제172조

제1항). 지방자치단체 장이 재의요구지시에 응하

지 않은 경우 또는 지방자치단체 장이 재의를 요구

하였으나 지방의회에서 재의결된 경우 주무부장관

은 지방의회의 재의결에 대하여 직접 제소하거나

제소하도록 지시할 수 있다(같은 조 제3항에서 제7

항).23) 마지막으로 행정자치부장관은 지방공기업

에 관한 지방자치단체의 사무에 관하여 보고를 받

거나 서류⋅장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이

경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시할 수 있

고, 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령

에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 한다(같은 법

제171조).

감사원에 의한 통제

지방직영기업의 회계는 감사원의 필요적 검사

사항에(감사원법 제22조 제2호 “지방자치단체의

회계”), 지방공사⋅공단의 회계는 선택적 검사사항

에 속한다(같은 법 제23조 제4호 “지방자치단체가

자본금의 일부를 출자한 자의 회계” 또는 제7호

“민법 또는 상법 외의 다른 법률에 따라 설립되고

그 임원의 전부 또는 일부나 대표자가 지방자치

단체에 의하여 임명되거나 임명 승인되는 단체 등

의 회계”). 지방공기업의 사무와 그에 소속한 공무

23) 2013년 지방의료원을 해산하는 조례안에 대하여 보건복지부장관 이 위 조항에 근거하여 재의요구를 지시하였다. 지방자치단체 장 은 이에 따르지 않았으나 보건복지부장관은 대법원에 제소하지 아 니하였고 조례는 확정되었다. 2013. 6. 13.자 보건복지부 보도자료, “보건복지부, 경상남도에 진주의료원 해산 조례 재의 요구 요청” (http://www.mw.go.kr/front_new/al/sal0301vw.jsp?PAR_MENU_ID=0 4&MENU_ID=0403&page=1&CONT_SEQ=287507) 및 2013. 7. 3.자 연합뉴스 기사(http://www.yonhapnews.co.kr/politics/2013/07/03/ 0502000000AKR20130703093451001.HTML) 참조.

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경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

82

원 또는 직원의 직무도 감사원의 직무감찰의 대상

이 된다(같은 법 제24조 제1항 제2호, 제3호). 감

사원 감사는 자치사무에 관한 것이라도 합법성

감사에 한정되지 아니하고 합목적성 감사까지 실시

할 수 있다.24) 이 점에서 행정자치부장관의 감사와

다르다.

Ⅴ. 주민과 공중에 의한 통제

지금까지 살펴본 통제수단은 모두 국가 또는 지

방자치단체의 기관에 의한 것이었다. 그러나 일반

주민이나 국민도 지방공기업이 제공하는 급부의 이

용자로서나 지방공기업 운영 재원을 제공하는 납세

자로서 지방공기업의 적정한 운영에 이해관계를 갖

게 된다. 그러므로 일반 주민과 국민에 의한 적절한

통제장치가 마련될 필요성이 있다.25)

주민에 의한 통제

현행 지방자치는 대의제 민주주의를 전제로 하

지만, 주민의 직접 참여를 통해 민주성⋅책임성을

확보할 수 있는 직접민주주의적인 수단도 함께 마

련되어 있다. 주민투표권,26) 조례제정⋅개폐청구

권,27) 주민감사청구권, 주민소송권, 주민소환권28)

24) 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌라3 판결. 25) 공중에 의한 공기업 통제의 중요성에 관해서는 박정훈, “한국의 공기업의 이론과 실제 - 공기업의 개념과 공기업에 대한 공법적 통제를 중심으로 -”, 2013. 12. 17. 행정법이론실무학회 발표문(미 공간), 10면 이하 참조. 26) “지방자치단체의 예산⋅회계⋅계약 및 재산관리에 관한 사항과 지방세⋅사용료⋅수수료⋅분담금 등 각종 공과금의 부과 또는 감 면에 관한 사항”과 “행정기구의 설치⋅변경에 관한 사항”은 주민 투표의 대상에서 제외되므로(주민투표법 제7조 제2항 제3호, 제4 호) 지방공기업의 설립⋅운영에 관한 사항은 주민투표에 부치기 어려운 것으로 보인다. 27) “지방세⋅사용료⋅수수료⋅부담금의 부과⋅징수 또는 감면에 관 한 사항”과 “행정기구를 설치하거나 변경하는 것에 관한 사항”은 조례제정⋅개폐청구의 대상에서 제외되므로(지방자치법 제15조 제2항) 지방공기업의 설립⋅운영에 관한 사항은 조례제정⋅개폐 청구의 대상으로 삼기 어려운 것으로 보인다. 28) 주민소환은 주민의 의사에 의하여 공직자를 공직에서 해임시키는 제도이다. 지방공기업의 설립⋅운영과 관련한 지방자치단체 장의 행위가 주민소환청구를 촉발시키는 계기가 될 수는 있겠으나, 지

등이 그것이다(지방자치법 제14조에서 제20조).

이 중 주민감사청구권과 주민소송권이 지방공기업

에 대한 통제수단으로 작동할 가능성이 있다.

가. 주민감사청구

지방공기업에 관한 지방자치단체와 그 장의 권

한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공

익을 현저히 해친다고 인정되면 일정 수 이상의 주

민의 연서로 감사를 청구할 수 있다(지방자치법 제

16조 제1항). 지방직영기업의 사무는 직접 주민감

사청구의 대상이 될 것이지만, 지방공사⋅공단의

경우에는 그 자체의 사무가 아니라 지방공사⋅공단

에 대한 지방자치단체의 사무 처리가 감사청구의

대상이 될 것이다. 감사는 주무부장관(시⋅군 및 자

치구에 대하여는 시⋅도지사)이 실시하고, 감사결

과에 따라 해당 지방자치단체 장에게 필요한 조치

를 요구할 수 있다(같은 조 제5항).

나. 주민소송

주민은 지방자치단체의 위법한 재무회계행위에

대해 주민소송을 통해 다툴 수 있다. 구체적으로 보

면 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득⋅관리⋅

처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로

하는 매매⋅임차⋅도급 계약이나 그 밖의 계약의

체결⋅이행에 관한 사항 또는 지방세⋅사용료⋅수

수료⋅과태료 등 공금의 부과⋅징수를 게을리 한

사항이 대상이 된다(같은 법 제17조 제1항). 주민

소송을 통해 중지청구소송, 취소 또는 무효확인청

구소송, 해태사실의 위법확인청구소송, 손해배상⋅

부당이득반환청구⋅변상명령청구소송을 제기할 수

있다(같은 조 제2항).

지방직영기업의 운영과 관련하여 위와 같은 위

법한 재무회계행위가 있다면 주민소송의 대상이 될

것이다. 특히 지방직영기업의 관리자나 직원의 불

법행위로 인하여 기업에 손해가 발생하였다면, 해

방공기업에 대한 주민의 직접적인 통제수단이 되기는 어려운 것 으로 보인다.

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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당 관리자나 직원에게 손해배상청구를 할 것을 요

구하는 소송을 제기할 수 있다. 이 점에서 책임성을

확보하는 유용한 수단이 될 수 있다. 그러나 지방공

사⋅공단의 운영에 대해서는 특별한 사정이 없는

한 적용되기 어려운 것으로 보인다.

정보공개를 통한 통제29)

가. 경영공시

지방공기업의 결산서, 재무제표, 연도별 경영목

표, 경영실적 평가 결과, 그 밖에 경영에 관한 중요

사항은 지역주민에게 공시되어야 한다(법 제46조

제2항, 제75조의2, 제76조). 행정자치부장관은 공

시하는 사항 중 주요 사항을 표준화하고 이를 통합

하여 공시할 수 있는바(법 제46조 제3항), 지방공

기업경영정보공개시스템(www.cleaneye.go.kr)을

통하여 통합공시가 이루어지고 있다.

나. 일반적 정보공개청구

지방직영기업(“지방자치단체”)과“지방공기업

법에 따른 지방공사 및 지방공단”(‘공공기관의 정

보공개에 관한 법률’(이하 ‘정보공개법’이라 한다)

제2조 제3호 나.목, 라.목, 같은 법 시행령 제2조

제2호)은 모두 정보공개의무가 있는 공공기관이

다. 그러므로 지방공기업이 보유⋅관리하는 정보

에 대해 국민은 아무런 이해관계가 없더라도 공개

를 청구할 수 있다. 다만 정보공개법 제9조 제1항

각 호에 열거된 비공개대상정보가 아니어야 한다.

지방공기업의 경우 법인 등의 경영상⋅영업상

비밀(같은 항 제7호)임을 이유로 공개를 거부할

여지가 있다. 대법원은 공익법인의 정보공개가

문제가 된 사건에서 “국민에 의한 감시의 필요

성이 크고 이를 감수하여야 하는 면이 강”하므

로 비공개사유에 해당하는지는 보다 소극적으로

판단하여야 한다고 판시한 바 있다.30) 이러한

29) 공기업 정보공개의 중요성에 관하여는 임현, “공기업 재정운영 합 리화를 위한 법제도적 개선방안”, 󰡔토지공법연구󰡕제67집, 사단법 인 한국토지공법학회, 2014, 127면 참조.

취지는 지방공기업에 대해서도 관철될 수 있을

것이다.

Ⅵ. 지방공기업에 대한 공법적 통제의 문제점과 향후 과제

국가에 의한 통제의 축소

가. 지방공기업에 대한 통제의 특수성

지방공기업은 지방자치단체가 소유⋅지배하는

공기업이므로, 얼핏 보면 국가가 소유⋅지배하

는 공기업과 설립주체의 면에서만 차이가 있는

것으로 보인다. 이러한 논리를 단순하게 확장시켜

나가면 지방공기업에 대한 바람직한 공법적 통제

방안에 관한 논의는, 일반적인 국가 공기업에 대한

공법적 통제방안에 관한 논의를 그대로 가져오되

(물론 이 자체도 명쾌한 해답이 나와 있는 것은 아

니다), 국가기관을 해당하는 지방자치단체의 기관

으로 바꿔 놓으면, 즉 국가행정기관을 지방자치

단체 장으로, 국회를 지방의회로 바꿔 놓으면 될

것이다. 그러나 지방공기업의 문제는 일반적인

공기업의 문제로 환원될 수 없는 특수성을 갖고

있다. 바로 국가와 지방자치단체 사이의 관계 때

문이다.

현재의 일반적인 통념에 따르면, 지방자치단체가

갖는 지방자치권은 지방자치단체가 생래적으로 갖

는 고유한 권리가 아니라, 국가의 통치권으로부터

유래한 것이다(전래설). 지방자치단체는 국가가 제

정한 법률의 범위 안에서, 국가의 법률로 부여받은

임무를 수행하며, 국가는 지방자치단체를 감독한다.

(전래설을 전제로 하여) 헌법상 지방자치가 제도로

서 보장되므로(헌법 제117조, 118조) 그 핵심영역

은 침해되어서는 안 된다는 제한이 따를 뿐이다. 자

기책임성의 보장이 여기에 해당한다. 즉 자치사무

에 대한 국가의 감독은 합법성 감독에 한정되어야

30) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결.

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경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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하고 합목적성 감독에까지 이르러서는 안 된다는

것이다.31)

위와 같은 통설의 논리에 따르면, 국가는 지방

자치단체의 감독자이고, 지방자치단체는 지방공

기업의 소유자이다. 일반적인 공기업 논의에서는

소유자인 국가에 의한 공기업의 통제가 논의되지

만, 지방공기업의 경우에는 소유자인 지방자치단

체에 의한 통제에 더하여 ‘소유자의 감독자’인 국

가의 통제도 더해진다. 그러므로 지방공기업에 대

한 공법적 통제는 지방자치단체 차원에서의 행위

자, 즉 지방자치단체 장, 지방의회에, 국가 차원에

서의 행위자, 즉 국가행정기관, 국회, 감사원 등이

더해지는 다층적 구조를 갖게 된다. 이처럼 여러

층위에서 여러 기관이 통제권을 행사하게 될 경우

통제의 목표와 기준이 불분명해지는 문제가 생기

게 된다.

나. 국가행정기관의 과도한 통제32)

지방공기업법에서는 지방공기업에 대한 직접적

인 감독권을 광범위하게 행정자치부장관에게 부여

하고 있다. 행정자치부장관의 감독권은 규범적으로

나 사실적으로나 지속적으로 강화⋅확대되고 있다.

이는 지방공기업에 대한 부정적인 현실 인식을 기

반으로 한다. 남설과 방만경영 그리고 과다한 부채

가 바로 그것이다. 그리하여 현재 행정자치부장관

은 지방공기업의 설립기준을 정하고, 지방공기업에

31) 지방자치권의 본질에 관해서는 조성규, “지방자치제의 헌법적 보 장의 의미”, 󰡔공법연구󰡕제30권 제2호, 한국공법학회, 2001, 412면 이하 참조. 32) 지방공기업에 대한 국가의 통제가 과도하고 이를 개선할 필요가 있다는 주장은 이미 여러 차례 제기된 바 있다. 다만, 비판이나 개 선점의 초점은 조금씩 다르다. 강재규, “지방공기업의 현황과 문제 점”, 󰡔경희법학󰡕제47권 제1호, 경희대학교 법학연구소, 2012, 118 면 이하에서는 설립에 관한 통제가 ‘보충성의 원칙’을 저해한다고 비판하고 있다. 신봉기, “지방공기업의 규제에 관한 법적 고찰”, 󰡔규제연구󰡕제7권 제2호, 한국경제연구원, 1998, 98면에서는 국가 기관의 감독권을 지방자치단체에 이양할 필요가 있다고 주장하고 있다. 조성규, “지방공기업에 대한 공법적 규제의 법적 문제”, 󰡔서 강법률논총󰡕제1권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2012, 75면 이 하에서는 지방공기업에 관한 사항을 국가의 행정입법에 과도하게 위임하고 있고, 행정자치부장관의 일반적 지도⋅감독을 과도하게 허용하고 있다는 점을 지적하고 있다.

대하여 경영평가를 실시하고 지방공기업의 설립과

운영을 강력하고 실질적으로 통제하고 있다. 지방

공기업에 대한 부정적인 인식이 전혀 근거가 없다

고 보기는 어려운 만큼, 행정자치부장관의 통제는

현재는 별다른 저항이나 반발 없이 여론의 지지를

얻고 있는 것으로 보인다.33) 그러나 장기적인 관점

에서 볼 때 이러한 기조가 계속 유지되어도 좋은지

는 의문이다. 지방공기업이 추구해야 할 목표를 설

립자인 지방자치단체가 아니라 국가가 결정하고,

각 지방자치단체의 독자적인 의사결정의 여지는 줄

어들며 전국의 지방공기업에게 획일적인 목표가 부

여되기 때문이다.

지방공기업은 공공성과 수익성이라는 상충되는

목표를 함께 추구한다. 사기업이 이윤추구와 이를

통한 기업가치의 제고라는 비교적 단일하고 명쾌한

목표를 갖는 것과 대비되는 면이다.34) 양자 중에서

궁극적인 목표는 공공성의 실현이고, 수익성은 그

수단이라고 볼 수도 있다.35) 그런데 공공성과 수익

성은 불가피하게 어느 정도 상충관계에 있을 수밖

에 없는 만큼, 양자 사이에서 어느 수준에서 균형을

맞출 것인가에 대해서는 정치적⋅정책적인 의사결

정이 필요하다.

지방의회는 조례를 통하여, 지방자치단체 장은

임원에 대한 임명권을 행사하고 경영성과계약에서

경영목표를 정함으로써, 지방공기업의 정책적 의사

결정에 영향을 행사한다. 그리고 지방의회 의원과

지방자치단체 장은 선거를 통하여 정책결정에 대하

33) 행정자치부가 지난 1년간 역점 추진한 과제 중 가장 잘했다고 생 각하는 과제를 고르도록 한 설문조사에서, 상위 10개 과제 중 4 개 과제가 지방재정개혁에 관한 과제였다. 특히 2위는 ‘지방공기 업 임금피크제’가 차지했다. 2015. 11. 18. 연합뉴스 기사 참조 (http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2015/11/18/0200000000AKR 20151118144900004.HTML?input=1195m). 34) 유민수, “공기업 지배구조의 특성과 개선 방안에 관한 법적 고찰”, 󰡔기업법연구󰡕제24권 제2호, 한국기업법학회, 2010, 18∼19면; 임 현, “공기업 재정운영 합리화를 위한 법제도적 개선방안”, 󰡔토지공 법연구󰡕제67집, 사단법인 한국토지공법학회, 2014, 116∼117면; 이상철/성도경, “지방공기업법의 문제점과 개정방향 - 지방공기업 의 개념과 요금결정방식을 중심으로 -”, 󰡔영남정치학회보󰡕제8권, 영남정치학회, 1998, 308∼309면. 35) 정상근, “공기업 지배구조의 상사법적 제 문제 - 주로 민영화 문제 와 관련하여 -”, 󰡔법학논총󰡕제33집 제3호, 전남대학교 법학연구 소, 2013, 242면.

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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여 궁극적으로 정치적 책임을 진다. 그러나 실제로

는 행정자치부장관이 지방공기업의 운영에 관한 매

우 상세한 기준을 정해 놓고 있고, 전국적으로 동일

한 기준으로 경영평가를 실시하고 있으며, 경영평

가 결과를 토대로 매년 임원의 성과급을 결정하고

있다. 행정자치부장관의 경영평가는 주로 재무건전

성과 경영성과와 같은 수익성에 초점이 맞춰져 있

고, 공공성에 관한 고려는 공공서비스에 대한 주민

만족도와 같은 제한적인 영역에 한정된다. 경영평

가의 결과는 ‘가’ 등급에서 ‘마’ 등급까지 5개 등급

으로 평가되어, 그에 따라 성과급이 차등지급된

다.36) 지방자치단체 차원에서의 정책적 의사결정

의 여지는 줄어들고, 행정자치부장관이 설정한 경

영목표가 이를 대신한다.

이는 지방공기업법이 원래 예정하고 있던 통제

의 수준을 넘어서는 것이다. 지방공기업법에서는

지방자치단체 장이 사장의 해임과 연임 여부를 결

정할 때 근거자료가 되고, 부실 공기업을 발견하여

조치를 취하기 위하여 행정자치부장관의 경영평가

를 사용하도록 하고 있다. 그런데 이를 지금과 같이

매년 성과급과 연동시켜 운영하게 되면 지방공기업

의 경영목표를 실질적으로 행정자치부장관이 결정

하게 된다. 지방공기업의 운영에 있어서도 지방자

치단체 기관의 정치적 책임성과 이를 통한 공익에

의 반응성이 구현되어야 한다37)는 점이 간과되고

있는 것이다. 국가는 지방자치단체와 지방공기업의

의사결정이 합법성을 유지할 수 있는 수준에서 이

루어질 수 있도록 감독하는 역할에 머물러야 하고,

36) 2014년 실적에 대한 경영평가결과는 다음과 같았다(2015. 7. 28. 자 행정자치부 보도자료).

구분 기관수 ‘가’등급‘나’등급‘다’등급‘라’등급‘마’등급

계 334개 32 99 143 43 17

지방공사⋅공단 134개 13 39 60 14 8

상⋅하수도 200개 19 60 83 29 9

’14년(’13년 실적) 328개 32 97 132 50 17

지방공사⋅공단 129개 12 39 53 17 8

상⋅하수도 199개 20 58 79 33 9

<표 1> 경영평가결과 평가등급 내역

37) Saussier/Klein, 앞의 글, p.53.

지방자치단체의 의사결정을 대신하는 수준까지 개

입해서는 안 될 것이다.38) 주민들이 직접 선출한

지방자치단체 장과 지방의회의 결정에 맡겨야 할

몫이기 때문이다.39)

지방의회의 역할 강화

지방의회는 직선에 의해 선출된 주민의 대표기

관이지만, 별도 법인인 지방공사⋅공단에 대해 지

방의회가 통제할 수 있는 수단은 많지 않다. 사전적

으로 설립⋅운영에 관한 기본조례에서 일정한 사항

을 정하는 외에는 인사나 재정에 관한 일부 권한을

갖고 있을 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 국가의 적극

적인 개입이 지방자치의 보장이라는 점에서 반드시

바람직하지는 않은 만큼, 지방의회에 지방공기업

운영의 감시자로서의 역할을 맡겨 지방공기업 운영

의 정치적 책임성을 강화할 필요가 있다. 우선적으

로 고려할 수 있는 것으로 인사권 행사에 대한 통제

권한 강화를 들 수 있다.

지방공기업 사장의 ‘낙하산’ 인사는 지방공기업

의 비효율적이고 방만한 경영의 한 원인으로 지목

되고 있다. 사장이나 임원이 지방선거에서 지방자

치단체 장을 후원한 사람들이나 전직 고위 지방공

38) 지방자치단체의 자기책임성 보장을 위해 국가 감독은 합법성 통 제에 머물러야 한다는 입장으로 조성규, “지방공기업에 대한 공법 적 규제의 법적 문제”, 󰡔서강법률논총󰡕제1권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2012, 78면 이하 참조. 39) 이하 2.에서 주장하는 ‘지방의회의 역할 강화’와 3.에서 주장하는 ‘주민에 의한 통제의 강화’는 지방공기업의 정치적 책임성이 강화 되어야 한다는 문제의식에 입각한 것이다. 이러한 주장의 실마리 는 아래와 같은 논문에서 찾아볼 수 있다. 공공기관이 구현해야 할 책임성에 정치적 책임성을 포함시키면서 의회와 일반 대중, 정 당, 시민사회의 역할을 강조하는 문헌으로는 한상일, “한국 공공기 관의 민주적 책임성과 지배구조”, 󰡔한국조직학회보󰡕제7권 제1호, 한국조직학회, 2010, 76면 참조. 국민⋅NGO참여, 정보공개, 국민 의 효과적인 통제 등 공기업에도 민주주의적 요소가 도입되어야 한다는 입장으로 강재규, “지방공기업의 현황과 문제점”, 󰡔경희법 학󰡕제47권 제1호, 경희대학교 법학연구소, 2012, 127면 참조. 한 편 최용전, “공공기관운영법의 제정과 공기업법제의 변화”, 󰡔공법 학연구󰡕제8권 제4호, 한국비교공법학회, 2007, 61∼62면에서는 공기업에 대한 국회와 비정부기관의 참여를 확대해야 한다는 주 장을 전개하고 있다. 또한 길준규, “우리 지방공기업법의 동향과 전망”, 󰡔공법학연구󰡕제9권 제2호, 한국비교공법학회, 2008, 55면 이하에서는 주민과 지방의회가 지방공기업 문제에서 배제되고 있 다는 점을 현행 지방공기업법의 문제점으로 지적한다.

17페이지

경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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무원으로 채워져 경영진의 전문성이 떨어진다는

것이다.40) 인사권 행사에 대한 견제장치로 임원추

천위원회 제도가 마련되어 운영되고 있지만 실효

적으로 운영되고 있는지에 대해서는 여전히 회의

적인 시각이 많다.41) 위원 7인 중 지방자치단체

장이 추천하는 사람은 2인이고, 3인은 지방의회, 2

인은 당해 지방공기업의 이사회에서 추천하므로,

얼핏 보기에는 지방자치단체 장의 영향력이 크지

않은 것으로 보인다. 그러나 이사회의 구성을 보면,

지방자치단체 소속 공무원이 당연직으로 맡게 되

는 비상임이사가 포함되어 있고, 상임이사는 애초

에 사장이 임명한 인사이므로, 이사회의 의사결정

에 지방자치단체 장의 영향력이 미칠 수밖에 없는

구조이다.

인사권 행사에 대한 견제장치를 마련하기 위해

여러 지방자치단체에서 조례를 통하여 인사청문회

제도를 도입하고자 하였으나, 대법원은 일관되게

그러한 조례는 위법하다고 판단하고 있다. “상위법

령에서 지방자치단체의 장에게 기관구성원 임명⋅

위촉권한을 부여하면서도 임명⋅위촉권의 행사에

대한 지방의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나

제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에

서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해

법령에 의한 임명⋅위촉권은 지방자치단체의 장에

게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어

서 하위법규인 조례로써는 지방자치단체의 장의 임

명⋅위촉권을 제약할 수 없다”는 것이다.42) 인사

청문회의 의견에 기속력이 없더라도 이는 마찬가지

라고 한다. 이러한 대법원 판례를 의식하여 조금 더

약화된 형태로 견제장치를 만들고자 하는 시도가

계속 이어졌으나 대법원의 판단은 마찬가지였다.

후보자에 대한 적격⋅부적격 의견을 제시하지 아니

하고 단지 공청회를 거쳐 장단점만을 기재하도록

한 조례안에 대해서도 임명권이 전속적 권한임을

40) 이용우, “지방공기업사장 등의 인사청문회 제도의 필요성과 도입 방안”, 󰡔한국의회학회보󰡕창간호, 한국의회학회, 2012, 122면. 41) 강재규, “지방공기업의 현황과 문제점”, 󰡔경희법학󰡕제47권 제1호, 경희대학교 법학연구소, 2012, 119면 이하. 42) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003추44 판결.

이유로 위법하다는 판단이 내려졌다.43) 지방의회

가 의견을 제시하는 것조차 허용되지 않는 지방자

치단체 장의 전속적 권한이라는 개념을 인정할 수

있는지, 임명권이 과연 전속적 권한인지에 대해

의문이 없지는 않다.44) 그러나 대법원의 입장을 전

제로 하더라도 지방공기업법에 지방의회가 견제장

치를 조례로 마련할 수 있다는 법률상 근거만 있

으면 이는 허용될 수 있는 것이므로, 지방공기업법

에 근거 규정을 만드는 방안을 고려해 볼 필요가

있다.45)

주민에 의한 통제의 강화

지방공기업에 대해서 일반 주민이 견제하고 감

시할 통로는 현재는 주로 정보공개에 한정되어 있

다. 경영정보에 대한 공시와 정보공개법에 따른 일

반적 정보공개가 그것이다. 정보공개는 사법심사가

미치지 않는 영역에서 행정의 책임성을 확보할 수

있는 실효적인 수단이다.46) 별도 법인으로 분리되

어 있는 지방공기업도 일반적인 정보공개의무를 지

도록 한 것은 그 점에서 바람직한 효과를 가져올 수

있을 것이다.

그러나 주민감사청구나 주민소송과 같은 주민에

의한 직접적인 행정감시의 수단이 별도 법인인 지

43) 대법원 2013. 9. 27. 선고 2012추169 판결. 44) 대법원의 전속적 권한 법리에 대한 비판으로는 조성규, “지방자치 제도에 있어 사법권의 의의와 역할”, 󰡔행정법연구󰡕제34호, 사단 법인 행정법이론실무학회, 2012, 305∼306면; 조성규, “지방의회 에 의한 인사청문회 도입의 법적 문제”, 󰡔행정법연구󰡕제42호, 사 단법인 행정법이론실무학회, 2015, 189면; 임현, “공기업 재정운영 합리화를 위한 법제도적 개선방안”, 󰡔토지공법연구󰡕제67집, 사단 법인 한국토지공법학회, 2014, 123면 참조. 45) 입법론적 관점에서 인사청문회 제도의 도입을 주장하는 논문으로 는 이용우, “지방공기업사장 등의 인사청문회 제도의 필요성과 도 입방안”, 󰡔한국의회학회보󰡕창간호, 한국의회학회, 2012, 121면; 김영철, “지방공사, 공단 운영실태 및 혁신방안에 관한 연구”, 󰡔재 정정책논집󰡕제17권 제1호, 한국재정정책학회, 2015, 55면 참조. 나아가 지방의회에 임명동의권을 부여하는 방안도 검토할 필요가 있다는 입장으로는 문상덕, “지방의회제도의 문제점과 발전방안”, 󰡔행정법연구󰡕제34호, 사단법인 행정법이론실무학회, 2012, 264 면 참조. 46) Bignami, From Expert Administration to Accountability Network: A New Paradigm for Comparative Administrative Law, 59 Am. J. Comp. L. 859, 2011, p.46 이하

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최계영 - 지방공기업의 법적 쟁점과 과제 : 공법적 통제의 문제를 중심으로

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방공사⋅공단에 미치지 못하고 있는 점은 다시 생

각해 볼 필요가 있다. 통상적인 사기업에서라면 주

주가 경영진에 대한 감시자의 역할을 하지만, 지방

공기업에 대해서는 그러한 역할을 할 자가 없다. 지

방자치단체가 일종의 소유자 내지 지배주주이기는

하지만, 지방자치단체 장은 자신이 임명한 경영진

의 위법사항을 감시하고 적극적으로 책임을 물을

경제적 유인이나 동기가 없다. 오히려 경영진의 위

법사항이나 부실경영을 지적하는 것은 임명권자이

자 감독자인 자신의 책임이 될 수도 있다. 주민소송

을 지방공기업 일반에 확장하여 적용한다면, 주민

은 경영진의 불법행위로 인하여 지방공기업에 손해

가 발생하였을 때 지방공기업으로 하여금 해당 경

영진에게 손해배상청구를 할 것을 요구하는 소송을

제기할 수 있다.47) 이는 상법상의 주주 대표소송과

유사한 구조이다.48) 주민소송의 확대는 지방공기

업 경영진의 책임성을 강화하는 유용한 수단이 될

수 있을 것이다.49)

47) 김광수, “공기업에 대한 국가의 감독과 통제”, 󰡔서강법률논총󰡕제1 권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2012, 50면에서는 공기업 임원 에 대한 공공소송을 도입할 것을 제안하고 있다. 48) 주민소송과 주주 대표소송은 유사한 논리에 입각하고 있다. 주주 들이 부실경영에 대한 책임을 회사를 대신하여 추궁하는 것처럼, 주민들은 위법한 재무회계행위에 대한 책임을 지방자치단체를 대 신하여 추궁하는 것이다. 주민 또는 주주에게는 지방자치단체 또 는 회사를 대표하여 소를 제기할 자격이 부여된다. 연혁적으로 보 면, 우리나라의 주민소송은 일본 지방자치법상의 주민소송을 모델 로 한 것인데, 일본은 2차 대전 후 미군정 하에서 미국의 납세자 소송을 참조하여 주민소송 제도를 입안하였다. 미국에서 납세자소 송의 성격을 설명하는 논리 중 하나가 바로 주주 대표소송과 유사 하다는 것이다. 주민소송, 납세자소송, 주주 대표소송의 관계에 대 해서는 옥무석, “납세자소송의 도입에 관한 연구”, 󰡔조세학술논집󰡕 제20호, 한국국제조세협회, 2004, 117면 이하 참조. 49) 다만, 현행 주민소송 제도는 주민감사청구 전치주의를 채택하고 있고, 주민감사청구에 따른 감사는 주무부장관(시도지사)이 실시 하도록 하고 있다. 주민감사청구에 대한 감사실시기관을 국가행정 기관으로 하는 것이 지방자치권 보장에 부합하는지에 대해서는 또 다른 논란이 있다. 우리법이 모델로 삼은 일본 지방자치법의 경우 지방자치단체의 자체감사를 거치도록 하고 있다. 주민소송 도입시 논란이 있었으나 자체감사 시스템이 지방자치단체 장으로 부터 독립성을 갖지 못한다는 현실 인식에 기초하여 주무부장관 을 감사기관으로 하게 된 것이다. 선정원, “주민소송의 도입과 그 과제”, 󰡔행정법연구󰡕제11호, 사단법인 행정법이론실무학회, 2004, 211면, 위 논문에서는 장래 독립성과 전문성이 보장된 감사시스템 이 설계된다면 자체감사 방식을 도입하여 자치단체의 자율성을 확대시켜 나가야 한다고 한다. 위 논문, 211면과 217면 이하 참조.

Ⅶ. 결 론

이상의 논의를 요약하면 다음과 같다. 우선 지방

공기업에 대한 국가행정기관의 관여는 지금보다 축

소되어야 한다. 지방자치단체의 자기책임성의 원칙

을 훼손하고, 주민들이 직접 선출한 지방자치단체

장과 지방의회의 결정에 맡겨야 할 부분까지 국가

가 결정하여 지방공기업 운영에 있어서 정치적 책

임성을 약화시키기 때문이다. 대신 지방의회와 주

민의 역할을 강화하여야 한다. 특히 지방공기업 임

원 인사에 대한 지방의회의 견제권한이 보장될 필

요가 있다. 또한 주민소송의 확대를 통해 지방공기

업 경영진의 법적 책임을 실질적으로 물을 수 있는

장치를 마련하는 방안도 검토할 필요가 있다.

지금까지의 지방공기업에 대한 공법적 통제는

지방자치단체의 역량에 대한 불신에 기초하여 국가

의 감독권을 강화하는 방향으로 전개되어 왔다. 물

론 이러한 현실인식이 전혀 근거가 없는 것은 아니

지만, 이는 자칫 지방자치를 통해 구현하고자 하는

민주주의적 가치를 훼손할 우려가 있다. 지방공기

업이 명실상부하게 지방자치단체와 그 주민의 공기

업이 될 수 있기 위해서는 가급적 국가의 관여는 위

법하거나 현저하게 재정건전성을 훼손하는 사항에

한정하여야 한다. 지방공기업이 남설되고 부채가

과도한 현재의 상황을 해결하기 위해 국가의 관여

가 어느 정도는 필요하다는 점은 부인할 수 없다.

그러나 장기적으로는 지방의회와 주민에 의한 통제

수단을 보완하여 지방공기업 운영에 있어 민주주의

적 가치를 제고하는 방향으로의 제도 개선도 모색

할 필요가 있다고 할 것이다.

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경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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21페이지

경제규제와 법 제8권 제2호(통권 제16호) 2015. 11.

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Local Public Enterprises’ Legal Issues and Tasks : Centering on the Issue of Legal Control

Kae-Young Choi

The present paper addressed issues related to legal control over local public enterprises. To this end, first, the concept, kinds, and present situation of local public enterprises were generally reviewed and then how local governments and the state become to be involved in and control local public enterprises when they follow the current Local Public Enterprises Act and Local Autonomy Act was examined. Based on the above considering, problems in the legal control and future tasks under the current laws are as follows. First, central administrative agencies’ involvement in local public enterprises should be reduced from the state of now. The intervention at the current level damages the autonomy of local governments and weakens the political accountability as even matters that must be left for decisions by the heads of local governments and local councils directly elected by residents are decided by the central government. Second, the roles of local councils and residents should be reinforced. In particular, local councils’ authority to check the personnel management of officers of local public enterprises should be guaranteed. In addition, a measure to hold local public enterprises’ management legally responsible for operation of local public enterprises through expansion of residents’ lawsuits should be reviewed. Thus far, legal control over local public enterprises has been developed in the direction to reinforce the central government’s supervisory authority based on distrust in local governments’ capability. Of course, such recognition of reality is not completely groundless but might damage the democratic value intended to be implemented through local autonomy. For local public enterprises to be able to become public enterprises of local governments and local residents truly to the name, the central government’s involvement should be limited to matters that are illegal or remarkably damage financial soundness. The fact cannot be denied that the central government’s involvement is necessary to some extent in order to solve the current situation where local public enterprises have been established excessively and their debts are excessive. However, in the long run, improvement of institutions should be sought in the direction to enhance democratic values in the operation of local public enterprises by supplementing the measure of control by local councils and residents.

Keywords : 지방공기업(local public enterprises), 지방자치단체에 대한 국가의 감독(supervision of

central governmet), 지방의회의 인사청문회(confirmation hearing), 주민소송(residents’ lawsuit),

정보공개(freedom of information)