41. 재개발사업의 철거와 세입자보상

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【연구논문】

재개발사업의 철거와 세입자보상* **

김 종 보"

------------- g 次 —

I. 재개발사업의 의의와 철거제도

n. 보상법의 체계와 생활권보상

in. 세입자보상의 의의와 내용

IV. 명도소송과 세입자보상

V. 정비사업과 철거제도

VI. 결론

I. 재개발사업의 의의와 철거제도

서론 - 철거와 세입자보상

최근 용산의 정비사업 현장에서 철거민과 경찰이 대치하는 과정에서 많은 인명이 상했다.

정비사업의 철거민은 당해 사업지역의 세입자들이었는데，이들은 독특하게도 통상적인 재개발

사업과 달리 주택세입자가 아닌 상가세입자들로 구성되어 있었다. 상가세입자들은 정당한 보상

을 요구하면서 철거를 반대한다는 주장을 펼쳤다.

통상 세입자들은 재개발사업을 반대할 때 보상을 요구하고 철거를 저지하는 방식을 사용하

며，이는 건물이 철거되면 보상을 받을 수 없을 것이라는 불안감에 기초한 것이다. 특히 상가

세입와의 경우 건물이 없어지는 순간 상가의 영업이 사실상 불가능해질 뿐 아니라 손실의 입

증도 어려워지는 처지에 있다. 또 정비사업에서 세입자보상에 대한 근거조문이 매우 불완전한

형태를 띠는 것도 세입자들이 사후적인 보상금수령을 꺼리는 이유가 된다.

세입자들이 보상을 받을 수 있다고 믿는 가장 효과적인 방법은 건물에 대한 점유상태를 계

이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2009학년도 학술연구비의 보조를 받았음.

** 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 부교수

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110 行政法硏究第23號

속 유지하면서 재개발사업을 지연시키는 방법이며，이 때문에 정비사업의 철거와 세입자의 보

상문제는 사실상 불가분의 관계에 놓인다. 온건한 방식으로 진행되는 정비사업의 현장에서는

적법한 철거를 위해 세입자에 대한 명도소송과 명도단행 가처분절차가 진행되며, 소송절차에서

승패의 관건은 세입자에게 보상을 받을 권리가 있는가 하는 점이다. 결국 세입자에 대한 보상

관련 조항의 해석이 명도소송과 가처분소송의 승패를 가르는 기준이 되지만，의외로 관련법령

의 조항들은 결함이 많고 체계적이지도 않아 제 기능을 다하지 못한다.

이렇게 불분명한 공법상 보상체계와 법적 불안정성은 결국 정비사업의 불법적，기습적 철거

를 조장하고 용산사건과 같이 비극적인 결말에 이르기도 한다. 용산에서 벌어진 참사의 원인은

단순히 세입자와 사업시행자의 이기적인 주장과 그 의견충돌인 것으로 치부되지만, 세입자에

대한 보상의 내용，절차 등을 정확하게 정하고 있지 않는 법제의 불비가 이 비극의 중심에 있

다.

세입자에 대한 보상문제는 재개발사업의 절차，수용과 보상의 법체계，생활권보상의 헌법적

문제，철거의 절차，세입자별 보상유형 등 다양한 법적 쟁점을 제공한다. 이를 일별하는 것만으

로 문제의 해결책이 바로 제시되는 것은 아니지만 최소한 세입자 보상의 문제가 단순히 사실

적인 문제가 아니라 깊은 고민을 요구하는 법적인 문제라는 공감대는 얻을 수 있을 것이라 믿

는다.

정비사업의 의의와 종류

정비사업의 개념

“도시 및 주거환경정비법”（이하 도시정비법）에 의해 규율되는 정비사업은 퇴락한 도시의 일

부를 정비해서 도시 전체의 균형 잡힌 기능을 회복시키기 위한 목적으로 시행되는 사업이다.

도시의 기능을 회복시킨다는 의미에서 도시재생사업이라고도 불리는데，도시재생이라는 용어는

정비사업에만 국한되는 것이 아니고 촉진사업（도시재정비촉진을 위한 특별법），지역조합사업（주

택법）, 도시개발사업（도시개발법） 등을 포괄하는 넓은 개념이다.

재건축과 재개발

도시정비법에 의해 규율되는 대표적인 사업이 재건축，재개발사업이지만 양 제도는 정비구역

의 구성，기반시설，조합제도，소유권박탈 등 다양한 점에서 차이를 보인다. 재개발사업은 기성

시가지의 불량주거지를 정비하는 과정에서 발전한 사업으로 주택과 기반시설이 노후화된 단독

주택 밀집지역을 주된 대상으로 한다. 이에 비해 재건축은 1970년대 대량으로 공급되었던 아

파트를 정비하기 위한 사업으로 발전되었으며 오래된 아파트가 상대적으로 밀집한 서울의 강

남지역을 중심으로 진행되고 있다.

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재개발사업의 철거와 세입자보상 111

재개발사업은 반대하는 토지 등 소유자도 모두 조합원으로 강제가입 되는 반면，재건축은

사업에 찬성하는 토지 등 소유자만으로 조합원으로 본다. 재개발사업은 수용권이 부여되어 있

지만，재건축은 조합설립에 동의하지 않은 토지 등 소유자에 대한 매도청구소송을 예정하고 있

다. 재개발사업에는 수용권이 부여되어 “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법

률”（이하 토지보상법）이 준용되므로 손실보상의 내용도 이에 의해 규율되지만 재건축에 대해서

는 토지보상법이 준용될 여지가 없다. 재건축사업에 대해서는 세입자보상 등에 대한 규율이 공

백상태에 있다는 의미이다.

도시환경정비사업

도시정비법에는 주택재건축，주택재개발 등 유명한 개발사업 이외에도 도시환경정비사업，주

거환경개선사업 등 상대적으로 잘 알려지지 않은 두 개의 사업이 더 있다. 최근 용산에서 벌어

진 사고의 현장도 재개발사업으로 알려져 있지만，정확하게는 도시환경정비사업이다（국제빌딩

주변 용산4구역）. 도시환경정비사업은 구도시재개발법에 의한 도심재개발과 공장재개발을 통합

해 부르는 명칭인데 도심지에서 새로운 업무시설을 건축하거나 공장이전지에서 주상복합 등의

건축물을 건축하기 위한 사업으로 활용된다. 재건축，재개발과 달리 도시환경정비사업에는 상

가세입 자들이 많은 것이 특징 이 다. 도시 환경 정비 사업 은 도시 정비법 상으로는 주택재개 발사업 과

구분되 는 별개 의 사업 이 지 만，구도시 재 개 발법 상으로는 재개 발사업 의 일종으로 분류되 어（도심 재

개발，공장재개발） 오랜 기간 도심재개발사업으로 불렸고，사업절차가 주택재개발과 매우 유사

하기 때문에 아직도 실무에서는 이들을 재개발사업으로 부르는 관행이 남아 있다.

주거환경개선사업

주거환경개선사업은 1989년 제정된 도시저소득 주민의 주거환경개선을 위한 임시조치 법에

의해 시행되던 사업이 2003년 도시정비법에 받아들여진 것으로 주택재개발사업에 비해 더 환

경이 열악한 지역을 대상으로 하는 정비사업이다. 이는 개축 등 주민들의 자구노력에 행정주체

가 기반시설을 설치하는 ‘현지개량방식’과 주택공사 또는 구청이 직접 시행해서 전면수용，아

파트건설로 이어지는 ‘공동주택방식’으로 다시 나뉜다（도시정비법 제6조제1항）.

정비사업 현황

2007년 1월을 기준으로 도시정비법에 의해 수립되는 정비기본계획상 정비계획이 예정된 구

역은 재건축 685, 재개발 820, 주거환경개선사업 343, 도시환경정비사업 167곳 등 전국적으로

약 2,000개가 넘는다. 이 중 재건축은 서울이 압도적으로 많고（319곳） 재개발도 상당수（254곳）

를 차지하고 있다.1》서울시의 경우에는 예컨대 도시환경정비사업의 전체 지구 수만도 최근에

0 김종보 • 전연규，새로운 재건축 재개발 이야기, 도시포럼, 2008, 204면.

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H2 行政法硏究第23號

발표된 예정지구를 포함해 약 450개를 넘는다.

n. 보상법의 체계와 생활권보상

수용과 보상의 헌법적 의미

헌법과 정당한 보상

헌법 제23조는 제1항에서 국민의 재산권을 보장한다는 원칙조항을 두고，제3항에서 예외적

으로 공공필요에 의한 재산권의 침해가 법률에 의해 가능하도록 허용하고 있다. 헌법이 보상과

관련해서 입법자를 제한하고 있는 내용은 보상에 관한 조항이 반드시 법률에 마련되어야 한다

는 점과 ‘정당한 보상’이 이루어져야 한다는 점이다. 후자는 보상에 관한 법조항을 마련할 때

그 내용을 구속하므로 비록 보상에 관한 조항이 법률에 규정되었다고 해도 보상의 내용이 충

분하지 못하면 헌법위반이 될 수 있다.

헌법상 수용의 뜻

헌법은 재산권자의 의사에 반하는 재산권의 박탈에 대해 ‘수용’이라는 단어를 사용하고 있지

만 이는 토지보상법이 사용하는 수용재결에 국한되는 용어는 아니고 공공필요에 의한 재산권

박탈을 의미하는 것으로 해석해야 한다. 그러므로 재건축사업에서 매도청구소송，도시개발사업

에서 환지처분 등도 의사에 반하는 재산권의 박탈로서 헌법상 수용의 관념에 해당된다. 재건축

사업의 매도청구소송은 재산권자에 대한 수용을 법원에 신청하는 ‘수용소송’의 실질을 갖는데，

토지보상법상의 수용재결과 달리 법원의 ‘수용판결’이 헌법상 수용에 해당된다. 헌법상 수용을

정하고 있는 각종의 개발사업의 근거법도 헌법 제23조제3항에 구속되므로 역시 수용할 권한을

수권할 때 정당한 보상이 지급될 수 있도록 보상에 관한 조항을 마련해야 할 헌법상 의무를

진다.

토지보상법의 지위

공익사업과 토지보상법

헌법이 허용하는 바와 같이 공공필요가 있으면 법률에 의해 재산권을 박탈하는 것이 가능하

며，토지보상법은 처음 설계될 당시 헌법상 수용과 보상에 관한 일반법적 기능을 담당할 것으

로 예상하고 입법되었다. 그러므로 동법은 수용의 근거가 되는 공익사업을 폭넓게 나열하고 그

러한 공익사업에 대한 수용절차와 보상내용을 상세히 정하는 방식을 취하고 있다. 그러나 현재

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한국에 있어 재산권을 박탈해야 할 필요가 있는 공익사업은 다양한 모양을 띠는데，이러한 의

미의 사업은 보통 수용과 보상의 일반법이라 알려져 있는 토지보상법상이 예정하고 있는 공익

사업의 범위를 넘을 수도 있다.

개별법과 보상조항

철도법，택지개발촉진법，도시정비법 등은 토지보상법이 모두 정하기 어려운 개별적인 개발

사업의 절차를 정하고 당해 법률 속에 수용과 보상에 대한 조항을 별도로 마련하게 된다. 물론

대부분의 법률들은 수용과 보상에 대해 토지보상법을 준용하는 방식을 사용하므로 그 한도에

서는 토지보상법이 일반법적 기능을 담당하게 된다. 그러나 개별적인 사업의 특성에 따라 수용

의 절차가 달라지거나 또는 보상의 범위가 달라지는 일은 얼마든지 가능해지는 구조라는 점에

유의해야 한다.2)

토지보상법과 절연된 개발사업

토지 보상법 은 또한 도시 개 발법 상의 환지 처 분，재 건축사업 의 매 도청 구소송과의 관계 에서 는 일

반법적 기능을 전혀 담당하지 못한다. 개발사업의 절차를 정하는 개별법이 토지보상법상 수용

재결과 연결되어 있지 않으면 토지보상법을 준용할 수 있는 길이 막히기 때문이다. 그러므로

환지처분에 의해 재산권을 박탈당하는 자나 재건축사업의 매도청구소송으로 소유권을 상실하

게 되는 자들에 대해 ‘정당한 보상’이 이루어지는가 하는 점은 개별법의 헌법문제로 다시 환원

된다.

생활권보상의 의의와 내용

생활권보상의 의의

생활권보상은 전통적인 유형적 재산권보상의 범위를 넘어 수용에 의해 상실되는 생활권을

보상해주기 위해 만들어진 개념이다.3) 주거이전비，영업손실보상，이주대책 등 전통적으로는

재산권침해의 대상 및 보상내용에 포섭되기 어려운 내용들을 보상의 대상으로 편입하기 위한

정당화근거로서 생활권보상의 개념이 유용한 기능을 한다.4) 연혁적으로 보면 생활권보상은 유

2) 예컨대 도시정비법 제40조제1항 단서, “다만，정비사업의 시행에 따른 손실보상의 절차에 관하여는 대 통령령으로 따로 정할 수 있다.” 조항의 문구상 ‘절차’에 대해서만 위임되어 있으므로 내용을 위임받았 다고 보기 어렵지만，실제 손실보상의 내용도 포함된 것으로 운영될 가능성이 높다.

3) 김철용，행정법 I, 박영사，2008, 533면; 생활권보상의 일반론에 대해서는 박평준，현행법상 생활보상에 관한 고찰，공법연구，1999. 6, 363면 이하，유해웅，생활권보상의 법리와 제도에 관한 고찰，감정평가연

구，2005, 68면 이하 참조.

4) 박균성，행정법론(상)，박영사, 2008, 799면.

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형의 재산적 손실에 대한 전통적 보상만으로 공익사업의 원활한 추진이 어렵고 사업이 교착될

때 입법을 통해 발전되었다.

재개발사업은 거주민의 주거 환경향상을 꾀 하기보다는 단순히 도시 내에서 부족한 주택을 공

급하기 위한 목적으로 운영되면서5》, 또한 택지개발사업은 주택보급률이 높아지면서 각각 재산

권을 수용할 수 있는 명분이 약화되었다.6） 이렇게 명분이 약해진 사업에 반대하는 주민을 설

득하기 위한 유일한 대안이 바로 현재 생활권보상으로 이해되고 있는 토지보상법상의 각종 보

상조항들이다. 크게 보면 생활권보상은 대규모 개발사업으로 인해 취락 등이 소멸되는 것에 대

한 보상으로서 넓은 의미의 이주대책7 8 ）을 한 축으로 하고 다른 한편 재산권보상의 대상에서 소

외되었던 세입자에 대한 보상의 확대를 또 다른 한 축으로 발전되어 왔다.

이주대책

토지보상법의 취지에 따라 10인 이상의 주민이 이주대책을 요구하면 사업시행자는 이주단지

를 제공해야 할 의무를 지며，이주대책의 원형은 새로운 주거단지의 제공이었다（토지보상법 제

78조 참조）. 그 후 이주대책은 새로운 주거단지를 개발해서 주민을 이주시키는 전형적인 수법

에서부터，이주자택지를 공급하거나，주택을 특별공급 받을 수 있는 지위를 부여하거나，이주정

착금을 지급하는（토지보상법시행령 제41조） 등의 변형된 모습으로 발전을 거듭해왔다. 댐건설

사업이나, 택지개발사업에서 주로 발전된 이주대책에는 물론 새로운 정착지를 공급하는 것 외

에 이주나 정착을 위한 각종의 비용을 보상해주는 형태의 보상도 부수적으로 포함된다. 이주대

책은 재산권을 박탈당하는 토지 또는 건물소유자의 주거생활권을 복원하기 위해 발전된 것이

며/） 세입자를 겨냥한 생활권보상은 아니다.9 * ）

세입자보상

세입자에 대한 생활권보상은 도시정비법상의 주택재개발사업을 위주로 발전되었으며 부분적

으로는 택지개발사업상의 세입자도 같이 고려되었다. 세입자에 대한 보상도 종국적으로는 원활

한 이주를 위한 것이므로매 이주대책과 일부 중복되거나 건물소유자와 세입자가 같이 보상의

대상이 되는 경우도 있다（주거이전비，영업손실보상）. 그러나 이주대책이 주로 토지 또는 건물

소유자의 이주를 위해 마련된 것이라면 세입자보상의 문제는 주로 세입자들의 생활권을 보상

5》윤혜정 • 장성수，주거와 주택，다락방, 2003, 169면.

6） 김종보，택지개발사업과 환매권의 헌법문제, 행정법연구 17호，2007. 6, 285-311 면 참조.

7） 관련판례 대법원 2003. 7. 23 선고 20이다57778 판결.

8） 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마19 결정.

9） 토지보상법 제78조제1항 동법시행령 제40조제3항 3호에서 세입자는 이주대책 대상자에서 명시적으로 제외되고 있다.

10》관련판례 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2435 판결.

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재개발사업의 철거와 세입자보상 115

하기 위한 제도들이라는 점에서 양자는 구별될 필요성이 높다.

행정법학에서 논의되는 생활권보상의 중요한 내용을 이루는 것이 세입자에 대한 보상문제인

데, 1985년 서울시가 지침을 통해 세입자에 대한 대책을 마련하기 시작하면세U 세입자에 대

한 각종의 보상조항들이 토지보상법령이나 각종의 지침들에 마련되기 시작한다. 통상적인 부동

산소유자는 이러한 내용의 보상조항이 없어도 수용대상이라는 점에 변함이 없고，보상액을 다

투는 과정에서 이를 관철할 수 있는 가능성이 열려 있었다. 이에 비해 세입자는 보상의 내용에

자신들의 재산권목록이 등재됨으로 인해 비로소 그 지급을 청구할 수 있었다는 점에서 생팔권

보상과 관련된 조항이 실정법상 마련되는가 여부에 법적 지위가 크게 의존하게 된다.

생활권보상과 수용의 근거

토지보상법령은 전통적인 재산권에 대해 수용권을 발동하는 것으로 설계되어 있으며，그 외

손실에 대해서는 보상조항만을 추가하는 형식으로 개정을 거듭해 왔다. 수용재결이 내려지는

상대방에 대해서는 보상조항이 확대되면 보상액이 증액되는 형식으로 수용재결이 내려질 수

있지만비，보상조항만이 마련되어 있는 세입자 등에 대해서는 수용재결이 내려질 수 있는 법적

근거가 불분명해진다는 허점을 지닌다. 또한 세입자에 대한 생활권보상조항 중에서도 영업손실

보상은 법률에 근거가 마련되어 있지만（토지보상법 제77조），주거이전비에 대한 보상은 동법시

행규칙에 보상의 내용으로 처음 등장한다.

법령의 취지는 보상조항을 마련했으므로 보상하겠다는 것이지만，수용대상인지가 명확하지

않아 수용재결이 내려지지 못하면 보상금을 지급받을 수 있는 방법이 불분명해진다. 법령의 미

비는 시정되어야 하지만 현행법의 해석상으로도 ‘그 밖에 공익사업의 시행으로 인하여 발생하

는 손실’（토지보상법 제79조제3항）에 세입자의 생활권이 포함되는 것으로 보아야 한다.11 * 13） 논리

적 결과로서 토지보상법에서 수용대상으로 정하고 있는 ‘건물에 관한 소유권 외의 권리’（동법

제3조 2호）에 전세권자의 생활권도 포함되는 것으로 해석된다.

생활권보상의 헌법적 근거

재산권 또는 인간다운 생활권

생활권보상의 헌법적 근거를 재산권보장에 대한 헌법 제23조（및 제34조）로 보는 견해와 인

간다운 생활권을 보장하고 있는 헌법 제34조로 보는 견해가 크게 대립하고 있다.씨 재산권조

11） 경실련 도시개혁센터，시민의 도시，한울 아카데미，1997, 141면.

내 관련판례 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003두858 판결.

내 박윤흔，행정법（상），2004, 박영사，780; 김동회，행정법 I, 2008, 박영사，572.

씨 전자가 다수설이다. 김철용，앞의 책, 533면; 유지태, 생활보상 논의의 비판적 검토，감정평가연구，2005.

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H6 行政法硏究第23號

항은 자유권적 기본권에 해당하는 것이므로 생활권보상이 개별법률에서 충분하게 이루어지지

않는 경우 재산권침해 자체가 위헌이 될 수 있다는 점이 헌법 제23조를 생활권보상의 근거로

보는 견해의 장점이다. 만약 생활권보상을 헌법 제34조의 인간다운 생활권에 근거한 것으로 해

석하면 생활권보상을 청구할 권리는 사회적 기본권에 속하는 것으로 분류되고 개별법에서 이

를 정하지 않는 한 원칙적으로 헌법위반의 문제는 발생하지 않는다.

재산권의 일종인 생활권보상

헌법 제34조가 생활권보상의 근거라고 해석하는 것은 이러한 보상이 시혜적인 것이고，법령

에 규정되지 않는 한 보장될 수 없는 것이라는 전제를 가지고 있다. 그러나 생활권보상의 관련

조항들은 시혜적이거나 사전적으로 설계되어 토지보상법에 이미 반영되었던 것이 아니라 대부

분 소유자 또는 세입자의 커다란 저항에 직면해서 마련된 것들이다. 사업시행자인 토지공사，

재개발조합 등도 사업을 원활하게 수행하기 위해 세입자 등에 대한 보상이 이루어지길 바랐다

는 의미이다.

그러므로 최소한 '토지보상법에 마련된 생활권보상조항’은 현재 한국사회에서 재산권의 일환

으로 보장되는 것으로 해석하는 것이 실질적인 관점에서 옳다. 또한 토지보상법에 마련되어 있

는 세입자에 대한 생활권보상조항은 유사한 공익사업에서 보상조항이 없을 때 유추해서 준용

될 수 있는 기준으로 작동할 수 있다고 보아야 한다.* 15)

입법된 생활권보상과 헌법

생활권보상은 우선 토지보상법에 새로운 보상유형이 등장하면서부터 이들을 지칭하기 위해

만들어진 개념이다. 따라서 아직 보상의 내용으로 입법되지 않은 추상적 생활권보상의 문제와

입법된 생활권보상의 문제는 구별되어야 한다. 토지보상법에 입법된 생활권보상은 재산권보상

의 일환으로 토지소유자에게나 또는 세입자 등에게 확장된 것이며 이미 입법되어 있는 한 그

조항의 헌법적 근거가 무엇인가 하는 논의는 큰 의미를 갖지 못한다. 이미 보상하도록 법령이

정하고 있기 때문에 보상을 하지 않으면 위법이 되고，또 보상대상자가 법령에 근거해 청구권

을 보유하기 때문이다J6) 이 경우 보상조항이 적용되는지 불분명한 세입자 등에게 이 조항을

유추할 수 있는가 하는 문제는 남지만 이 또한 헌법적 근거가 무엇인가에 크게 의존하는 것은

아니 다.17》

12, 133면 등 참조.

15)대법원 1999. 10. 8. 선고 27231 판결.

내 대법원 2006. 4. 27. 선고 ■두2435 판결.

,7)같은 취지，윤수진，생활보상 및 간접손실보상 개념의 재검토，토지공법연구，2006. 12. 39면.

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재개발사업의 철거와 세입자보상 in

입법되지 않은 생활권

아직 입법이 되지 않은 생활권보상의 경우에도 기본적으로 그 속성은 재산권으로서의 성격

이 강하다. 그러나 생활권보상을 재산권에 가까운 것으로 본다고 해서 반드시 보상대상이 되는

것으로 해석해야 하는 것만은 아니다. 생활권보상의 범위는 사회적 합의에 의하는 것이고 그

사회적 합의가 재산권의 내용과 한계를 구성하는 것이므로（헌법 제23조제1항 2문） 보상조항을

확보하지 못한 생활권은 그것이 비록 재산권의 속성을 갖는 것이라 해도 실정법의 체계에 의

해 보호받는 재산권의 목록에 해당하지 않는다. 그러므로 권리금 등이 바로 정당한 보상의 내

용에 포함되는 것은 아니며 이 점에서 보상조항이 마련되어 있는 생활권보상과 법적으로 달리

취급되어야 한다. 물론 재산권의 내용과 한계를 정하는 법령이 헌법의 한계를 넘어 위헌일 수

있고 이 경우에는 헌법이 정하는 정당한 보상원칙에 위반될 수 있다,

in. 세입자보상의 의의와 내용

세입자의 의의와 유형

생활권보상과 세입자

전통적으로 수용과 보상에 있어서 재산권침해는 민사상 소유권의 객체가 되거나 또는 민사

상 인정되는 권리에 초점이 맞추어져 있었다. 따라서 사법상 권리로 인정되지 않는 것들은 보

상의 대상에 포함되기 어려웠고 특히 세입자의 권리는 보상의 대상에 제외되는 것이 원칙이었

다. 그 후 생활권보상이라는 개념이 등장하고 명확하게 금전적 가치로 환산하기 어려운 각종

생활상의 불이익이 토지보상법상의 보상내용에 편입되었는데 그 중 상당수는 세입자를 겨냥하

고 제도화된 것들이었다.

주택세입자와 상가세입자

공익사업과 관련해 보상의 대상이 될 수 있는 세입자는 보상의 내용과 관련해서 크게 주택

세입자와 상가세입자로 분류될 수 있다. 주택세입자는 전통적으로 재개발사업의 과정에서 또는

택지개발사업의 과정에서 철거민으로 불리며 사업의 강력한 반대세력을 형성하였고 지속적인

법령의 개정을 통해 토지보상법상 생활권보상의 내용을 확대해오고 있다.

상가세입자는 그 수가 많지 않고 주로 도시환경정비사업에 의한 도심지정비과정에 다수 존

재하지만，재산권침해의 범위를 확정하는 것이 쉽지 않고 민사적 권리도 불분명한 경우가 많아

주택세입자에 비해 상대적으로 보상의 범위가 넓지 않다. 물론 상가세입자에 대해서도 폐업보

상 등 영업손실보상이 이루어지지만 권리금，시설비보상 등은 아직도 보상입법이 이루어지지

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H8 行政法硏究第23號

않거나 불충분한 선에 머물고 있다. 또 주거세입자에게 제공되는 임대아파트에 상응하는 보상

수단은 상가세입자에 대해 마련되기 어렵다. 상가세입자에 대한 수용은 주택세입자에게처럼 주

거를 잃는 절박함을 주는 것은 아니지만，상대적으로 쉽게 금전으로 환산되므로 불이익에 대한

박탈감은 더 현실적일 수 있다.

찬성조합원의 세입자，반대조합원의 세입자

도시정비법상 재개발사업에 반대해서 분양신청을 하지 않은 조합원의 부동산에 대해서는 수

용재결이 내려지게 되고，수용재결이 내려지면 토지보상법이 정하는 보상금액이 지불될 수 있

다. 따라서 반대하는 조합원의 세입자에 대해서도 토지보상법에 의해 수용재결이 내려질 수 있

고 손실보상의 내용이 수용재결 속에 같이 정해질 수 있다.18 19 ） 그러나 찬성하는 조합원은 조합

의 구성원으로서 조합에게 소유권을 이전해야 할 의무가 있을 뿐，비 분양신청을 한 조합원에

대해 수용재결이 내려지거나 손실보상을 해 줄 수 있는 법률상의 근거는 없다. 찬성하는 조합

원은 분양신청을 하기 때문에 도시정비법상 수용권이 발동될 수 있는 대상도 아니고, 이는 이

론상 조합원의 세입자에 대해서도 마찬가지이다.

재건축세입자，재개발세 입자

재건축사업에서는 재건축결의（현행법상 조합설립동의）에 찬성하지 않는 자의 소유권이 집합

건물법상의 매도청구조문의 준용을 통해 박탈된다（도시정비법 제39조）. 따라서 재건축사업에

대해서는 처음부터 토지보상법이 준용될 수 있는 길이 막혀있으며，토지보상법이 정하는 세입

자에 대한 생활권보상조항은 재건축세입자에 대해 아무런 의미도 갖지 못한다.

세입자보상의 내용

세입자보상 일반

도시정비법과 토지보상법에 의한 손실보상은 토지 등 소유자에 대한 보상을 위주로 규율되

고 있지만，개별적인 필요에 따라 토지보상법이나 주택법 등에 의해 세입자에 대한 각종의 생

활권보상조항들이 불규칙적으로 마련되어 있다. 세입자에 대한 생활권보상은 주택세입자에 대

한 주거이전비, 국민임대주택 특별공급，상가세입자에 대한 영업손실보상 등을 포괄한다. 상가

세입자에 대해서는 권리금보상20），상가의 특별공급에 관한 조항도 마련되어 있지 않고，시설비

18） 그러나 실무에서 세입자에 대해 별도의 수용재결이 내려지는 일은 흔하지 않다.

19） 재건축사업의, 경우에는 조합원이 조합에게 신탁등기를 통해 소유권을 이전할 의무를 부담하지만，재개 발사업은 오랜 관행에 따라 소유권 자체를 이전하지 않고 단지 조합이 조합원의 부동산사용권을 획득하

는 것으로 해석되고 있다.

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보상도 미흡한 것으로 평가된다.

재개발사업의 철거와 세입자보상 II9

주거이전비

주거이전비는 공익사업의 시행으로 주거를 상실하는 자들의 조기이주를 장려하며 사업추진

을 원활하게 하려는 정책적 목적에서 도입된 것이다.21 22 》주거이전비는 구공공용지의 취득 및 손

실보상에 특례법령이 1986년 도입한 소유자에 대한 주거비 및 세입자에 대한 주거대책비를 통

합해서 토지보상법이 받아들인 개념이다（동시행규칙 제10조제5항, 제30조의2）. 토지보상법에 따

르면 토지 등 소유자에게는 2개월분，세입자에게는 4개월분의 주거이전비가 보상되며（토지보상

법 시행규칙 제54조제1항，동조 제2항），2008년을 기준으로 4인 가구기준의 세입자주거이전비

는 1，200만원을 상회한다. 토지보상법령이 2007년 개정으로 세입자의 주거이전비의 지급기준을

3개월에서 4개월로 상향조정한 결과이다. 현행 도시정비법상 보상의 기준을 동법시행령에서 독

자적으로 정할 수 있도록 개정된 조문은（2009년 개정 도시정비법 제40조제1항 단서） 정비사업

에 있어 주거이전비의 지급기준을 다시 3개월로 조정하기 위한 것으로 알려졌지만，최근의 상

황변화에 따라 최초의 의도대로 기간을 단축하는 것은 쉽지 않게 되었다.

임대아파트

또한 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업에 의해 철거되는 주택의 세입자에 대해서는 주

택법의 특별규정에 따라 보금자리주택（국민임대주택）쐬을 특별공급할 수 있도록 특례조항이 마

련되어 있다（주택공급에 관한 규칙 제32조 제4항 1의2호）. 이러한 형태의 생활권보상의 토지보

상법에 직접 근거를 두고 있는 것은 아니지만，토지보상법에서 주거이전비와 임대아파트의 공

급을 선택적 관계로 설정하고 있었다는 점을 보면 토지보상법의 보상조항과 무관한 것은 아니

다（2007년 개정전 토지보상법 시행규칙 제54조제2항 단서）. 2007년 토지보상법령은 주거이전비

와 보금자리주택의 공급이 양립할 수 있는 것으로 개정되었다.

*

영업손실의 보상

토지보상법은 주택세입자에 대해 주거이전비，임대아파트의 공급 등과 같은 적극적 보상내용

을 정하고 있는 반면，상가세입자에 대한 보상은 필요 최소한에 그치고 있다. 토지보상법상 영

업손실의 보상은 공익사업으로 인해 잃게 되는 상가세입자의 일실이익을 전보해주는 형태를

2이 최근 용산사태를 계기로 국회에 의원입법의 형식으로 제출된 법안에는 5년을 기준으로 잔존기간의 비율

에 따른 권리금을 보상하는 방안이 제시되는 등 권리금보상에 관한 조항이 입법화될 가능성이 높아지고

있다.

川 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2435 판결.

22） 국민임대주택이라는 용어는 2009년 4월부터 법률의 개정에 따라 보금자리주택으로 용어가 바컨다. 보금

자리주택의 건설 등에 관한 특별법 참조.

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120 行政法硏究第然號

띠고 있으며 휴업보상과 폐업보상으로 구성된다. 영업손실의 보상은 특히 적법한 건축물에서

이루어지는 적법한 영업을 전제로 한다는 점에서 주택세입자에 대한 보상레과 차이를 보이며,

무허가건축물의 상가세입자는 1천만원의 보상금액이 상한선이다（토지보상법 시행규칙 제45조，

제46조제5항, 제47조제6항）. 영업손실의 산정은 영업손실을 기준으로 하며（동 시행규칙 제43조

저내항） 택지개발사업의 경우에는 지침에 따라 영업용지나 영업용건축물이 공급되는 경우도 있

지만，이 또한 부동산소유자를 위주로 설계된 것이고 세입자에 대한 대책에 해당하는 것은 아

니다.

권리금과 시설비보상

세입자가 이전 세입자에게 지불하는 권리금은 민사적 관점에서 임대인에게 대항할 수 없는

것으로 해석되고 있지만, 임대인에게 대항할 수 없다는 것만으로 그 재산권으로서의 가치가 공

법적으로도 당연히 부인되는 것은 아니다. 예컨대 주거이전비는 일반적인 전세계약에서 임대인

이 지불할 의무를 지지 않지만，사업시행자는 이를 지불해야 할 공법상 의무를 진다. 그러므로

권리금도 임대인이 지불할 의무가 있는가에만 의존해서 보상대상여부가 전적으로 결정되는 것

은 아니며，보상의 대상으로 할 것인가 하는 문제는 입법정책의 문제일 수 있다. 다만 정비사

업의 장기성으로 인해 정비구역 내 세입자에게는 정비사업이 시행중이라는 것이 알려져 있는

경우가 일반적이고 임대차계약에서도 이것이 고려되므로 권리금을 보상의 대상으로 포함시킨

다 해도 그 인정요건은 엄격하게 해야 한다.

시설비보상도 역시 민사상 세입자의 원상회복의무와 상충되어 임대인에게 요구하기 어려운

것이지만，권리금과 동일한 근거로 보상의 내용이 될 수는 있다. 현재 시설비보상은 일부 영업

손실의 보상에서 계산되도록 되어 있지만 그것만으로 충분한 보상이 이루어지는 것으로 평가

되기 어렵다. 시설비의 액수에 대한 입증의 문제를 별론으로 하고，이 또한 보상의 내용으로

추가될 여지는 있다.23 24） 이들을 보상의 대상으로 포함시키는 경우에도 입법기술적으로는 별도의

생활권으로 정해서 보상하는 방법이 있고，기존의 영업손실보상에 대한 평가항목을 넓혀서 완

만하게 보상의 내용으로 정하는 방법이 있다. 후자의 방법이 현재로서는 무난한 것으로 판단된

다.

정비사업의 세입자보상

23）토지보상법령은 무허가건축물 세입자도 주거이전비를 받을 수 있도록 2007년 개정되었다.

예 최근 의원입법 형식으로 제안된 법률안 중에는 시설비보상을 명문화하는 것（김낙성 의원 안），용적률은

상향해 주는 것（차명진 의원안） 등이 있고，일부는 토지보상법을 개정하는 안들도 있다.

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1） 주택재개발과 세입자보상

재개발사업의 철거와 세입자보상

재개발의 수용요건

재개발사업은 강제가입제를 원칙으로 하기 때문에 구역이 지정되고 조합이 설립되면 토지

등 소유자는 조합설립에 대한 동의 여부와 관계없이 조합원이 된다. 이들 조합원 중 과소토지

소유자, 분양신청을 하지 않은 자 등이 관리처분계획에서 청산대상조합원으로 정해지고 이들은

현금청산의 절차를 거쳐（도시정비법 제47조） 종국적으로 수용재결의 대상이 된다. 도시정비법

상 사업시행의 인가를 받으면 토지보상법상의 사업인정으로 의제되므로 사업시행인가에 의해

사업에 반대하는 토지 등 소유자의 재산권을 박탈할 수 있는 법적 기초가 마련되는 것이다. 토

지 등 소유자에 대한 수용 및 보상의 절차는 토지보상법의 절차를 준용하는 것이 원칙이다（도

시정비법 제40조）.

수용의 근거조항과 세입자

정비사업의 세입자는 수용을 당하는 세입자와 수용의 근거조항이 없는 세입자로 크게 나눌

수 있다. 재재발사업의 세입자 중 반대하는 조합원의 세입자에 대해서는 임대차계약 등의 근거

가 되는 건축물에 대한 수용 및 보상의 근거조항이 있으므로 이를 통해 토지보상법이 바로 적

용되는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 수용대상자의 주택이나 상가에 살고 있는 세입자에 대

해서도 토지보상법의 조항에 따라 주거이전비，영업손실보상 등이 이루어질 수 있다. 수용의

근거조항이 있는 세입자에 대해서는 원칙적으로 별도의 수용재결이 내려져야 하며 만약 수용

재결이 이루어지지 않는 경우에는 민사소송이 아닌 공법상 당사자소송에 의해 주거이전비나

영업손실보상을 청구해야 한다.25）

찬성조합원의 법적 지위

그러나 이와 달리 재개발사업에 찬성하는 조합원의 경우에는 조합정관에 따라 건축물을 자

진철거하거나 최소한 자신의 건축물을 비워줘야 할 의무가 발생한다.26） 이들은 사업에 찬성하

는 자들로서 토지보상법상 수용대상이 아니며 오히려 사업시행자인 조합을 구성하는 조합원이

므로 실질적으로 사업시행자에 가까운 법적 지위를 갖는다. 조합원은 사업의 성공적인 시행을

위해 자신의 종전자산을 출자하고 사업비용을 분담하며，사업의 성공으로 인해 새로 건설되는

아파트를 분양받을 수 있는 공법상의 지위를 누리기 때문이다.

25》대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결.

26）이론적으로는 조합에게 소유권을 이전하는 것이 옳지만，재건축사업에서 전면적인 신탁이 이루어지는 것과 달리 재개발사업에 있어서는 신탁이 이루어지지 않는다. 단지 건축물을 철거하고 아파트를 새롭게

건설하기 위해 건축물과 토지를 조합에 제공해야 할 의무만이 있는 것으로 해석하고，관리처분계획의

인가를 통해 사웅수익권이 정지되도록 하는 조항에 의해 법적으로 지지된다（도시정비법 제49조제6항）.

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122 行政法硏究第23號

세입자일반에 대한 수용과 보상조항

국토부에서 재개발사업을 지도하기 위해 제공하는 표준정관과 그에 따르는 재개발현장의 정

관들에는 “사업시행에 따른 손실보상에 관하여는 도시정비법 및 토지보상법에 관한 법률을 준

용한다”는 조항이 마련되어 있고（2003년 제정 도시정비법 표준정관 제37조） 이 조항을 확대해

석하면 조합원의 세입자에 대해서도 정관을 통해 토지보상법상의 보상조항이 준용될 수 있다.

도시정비법과 토지보상법이 정하는 수용대상자는 엄격하게 해석하면 찬성하는 조합원의 세입

자에 대해 수용권이 수권되어 있는지가 불분명하다. 따라서 이들의 재산권을 수용하기 위해서

는 별도로 법률에서 수용대상자로 명시되는 것이 이론적으로 옳다. 다만 현행법을 너그럽게 해

석하는 실무의 관행을 고려한다면 사업시행인가에 의해 의제되는 토지보상법상의 사업인정이

정비구역의 전범위에 미치므로 모든 재산권이 잠재적 수용대상이며 소유자의 찬성여부를 불문

하고 세입자의 재산권도 수용대상인 것으로 해석할 수 있다.

2） 재건축 세입자와 무보상의 원칙

재건축과 소유권박탈

재개발사업과 전혀 다른 경로를 거쳐 현재의 정비사업에 포섭된 재건축사업은 토지 등 소유

자의 개발이익을 위한 사적 개발사업이라는 인식이 강했다. 당연히 토지수용권을 부여할 명분

이 없었으며 토지보상법상의 수용제도는 재건축사업에서 배제되는 것으로 제도가 설계되고 운

영되었다. 그러나 재건축사업의 경우에도 단일한 주택단지에서 기성의 아파트를 헐고 새로운

아파트를 지어야 하는 사업이었기 때문에 반대하는 토지 둥 소유자의 소유권을 박탈할 수 있

는 수단이 반드시 필요했다.

매도청구소송과 세입자

재건축사업에서 반대하는 토지 등 소유자의 재산권을 박탈하기 위한 제도가 집합건물법상의

매도청구소송제도였으며，현행 도시정비법에는 집합건물법상의 매도청구소송조문을 준용하도록

하는 별도의 조항이 .마련되어 있다（동법 제39조）. 재건축에 반대하고 토지소유권을 잃게 되는

토지 .등 소유자는 재건축결의에 찬성하지 않은 자들로서 이들은 일정한 절차를 거쳐 매도청구

소송을 통해 정비사업에서 배제되었다. 매도청구소송 제도가 토지보상법상의 수용제도에 비해

크게 헌법적 탄핵을 받지 않았던 주된 이유는 정식의 재판절차에서 법원의 판결에 의해 소유

권을 박탈한다는 절차적 특성과 법원이 결정하는 매매대금이 ‘시가（時價）’에 의하기 때문에 상

대적으로 고액의 배상이 가능하다고 하는 점에 있었다.

그러나 매도청구소송에서 소유권박탈의 대가로서 정해지는 보상은 토지 등 소유자에 대한

보상만을 의미하므로，매도청구소송에서 세입자에 대한 보상이 이루어질 수 있는 가능성은 전

혀 없다. 특히 찬성하는 조합원에 대해서는 매도청구소송도 제기되지 않으므로 그들의 세입자

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재개발사업의 철거와 세입자보상 123

에 대한 보상이 불가능한 것은 물론이다.

토지보상법과 절연

재건축의 매도청구소송 제도는 매도청구라는 별도의 절차를 채택함으로 인해 토지보상법에

서 오랜 기간 발전시켜 온 세입자 보상조항을 준용할 수 있는 기회를 잃게 되었다. 따라서 재

건축현장에서 토지소유권의 박탈과 그에 따른 정당한 보상이라는 헌법상의 원칙은 토지 등 소

유자에게만 국한되고 세입자에 대해서는 적용되지 않는다. 그러므로 공동주택 상가의 세입자들

이나 또는 단독주택 재건축에 있어 주택 및 상가 세입자들은 보상을 받을 수 있는 아무런 법

적 근거를 찾을 수 없게 된 것이다. 재건축사업 중 단독주택 재건축은 주택재개발사업과 매우

유사한 형태를 띠므로 재건축 세입자에 대해 보상하지 않는 것이 당연하다고 해석하는 것은

균형감작에 반한다. 또 공동주택 재건축사업의 경우에도 복리시설인 상가세입자에게 영업손실

을 보상하지 않는 것은 주택재개발과 비교해 정당화되기 어렵다.

재건축세입자와 정당보상

재개발사업과 쉽게 구별하기 어려운 단독주택 재건축사업에서 상가세입자에 대한 보상이나

주택세입자에 대한 보상조항이 전무한 것은 곧 헌법위반의 문제로 연결된다。재건축사업의 경

우에는 재개발사업과 달리 조합정관에 세입자에 대한 보상에 있어 토지보상법을 준용하도록

하는 조항조차 없기 때문에 이들에 대한 정당한 보상의 논쟁이 곧 시작될 것이다. 만약 토지보

상법에서 정하는 재개발 세입자들에 대한 보상이 우리 헌법상 정당한 보상의 내용을 구성하는

것이라고 해석한다면, 유사한 재건축사업의 세입자에 대한 무보상이 정당한 것으로 받아들여질

수,,없다，만약 재건축사업의 세입자가 매도청구소송 제도의 위헌문제를 정면으로 제기하거나，

명도소송 등에서 이를 항변사유로 주장한다면 소송의 승패는 알 수 없는 국면으로 접어들 것

이다.

:-‘ ■

r .3) 도시환경정비사업과 상가세입자

토심지에乂I 통상 업무시설 또는 주상복합건물을 짓기 위해 이루어지는 도시환경정비사업은

사업의 성격상 상가세입자 다수를 포함하게 된다.27) 도시정비법은 오랜 기간 세입자에 대한 보

상에 관심흔 기울여 왔지만 도시환경정비사업의 세입자 특히 상가세입자 보상문제에 대해서는

상대적으로 무감각했다. 예컨대 도시정비 법이 제정되면서 사업시행계획의 내용에 포함되도록

정해져 있던 세입자의 주거대책이나 임대주택 건설계획(도시정비법 제30조 4호，5호)도 도시환

2?) 도시환경정비사업의 연혁에 대해서 자세히는 윤일성，도시개발과 도시불평등，한울 아카데미, 2002, 123

면.

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124 行政法硏究第23號

경정비사업에서는 제외될 수 있도록 정하고 있었다（동조 본문단서）, 그 후 2005년 동조 단서가

개정되면서 도시환경정비사업 중 기존건축물에 주택이 있는 사업은 세입자주거대책 등을 마련

해야 하도록 제도가 개편되었지만，도시환경정비사업의 세입자보상은 주거대책 위주로는 충분

하지 않은 것이었다. 최근 사회적으로 물의를 빚은 용산4구역 도시환경정비사업장은 2005년

세입자대책이 의무화된 이후의 （최초）사업상이었지만，결국 법이 정하고 있는 세입자대책이 무

력한 것이었음을 잘 보여주고 있다.

IV. 명도소송과 세입자보상

명도소송의 근거

정비사업의 세입자가 정당한 보상을 요구하며 건물에 대한 점유를 풀지 않는 경우 그에 대

한 정당한 행정강제수단은 존재하지 않는다. 도시정비법에 직접 강제에 대한 조항들을 마련하

고 있지 못하기 때문이다. 따라서 정비사업의 시행자가 세입자의 건물을 인도받으려면 불가피

하게 명도소송을 제기하게 되는데 그 법적 근거는 도시정비법 제49조제6항이다. 동조항은 관리

처분계획의 인가고시 후 소유자，전세권자，임차권자 등의 사용수익권을 이전고시 일까지 정지

시키고 있으므로 명도청구의 근거로 기능할 수 있다. 다만 보상과 수용에 관한 조항들이 현재

와 같이 매우 불명확한 상태에서는 단순히 이 조항 만에 의해 모든 세입자가 무조건적으로 점

유를 풀어야 할 의무가 생긴다고 해석하기는 어렵다.

사용수익 정지조항의 연혁과 기능

도시정비법에 마련되어 있는 사용수익 정지조항은 1977년 도시재개발법의 제정 당시부터 존

재하던 조항이다（제정도시재개발법 제41조제7항）. 이 조항이 1996년 전문개정으로 위치를 변경

했다가（1996년 전문개정된 도시재개발법 제34조제8항） 도시정비법의 현재 위치로 받아들여졌

다. 최초에 이 조항이 만들어질 때에는 이와 함께 사업시행자의 철거요구권이 별도로 규정되어

있었으며（제36조），이에 따른 손실보상을 해주도록 정해져 있었다（제37조）. 그 후 철거요구권과

손실보상조항은 삭제되었다（1999. 3. 31 도시재개발법 개정법률）.피

초기의 도시재개발법은 반대하는 토지 등 소유자에 대해 철거를 요구하고 손실보상의 절차

28）도시재개발법은 구토지구획정리사업법（현 도시개발법）의 조항들을 참고로 제정된 것인데 토지구획정리 사업법상으로도 사용수익의 정지가 규율되고 있었다. 다만 구획정리사업은 환지처분 시까지 소유권이

소멸되지 않는 구조였기 때문에 환지예정지지정으로 사용수익권이 변경되도록 설계되어 있었고, 그 경 우에도 환지를 받는 자（찬성소유자）와 청산대상자（반대소유자와 유사）의 사용수익권은•별도로 규정되어

있었다（1966년 제정된 토지구획정리사업법 제57조제1항 및 제58조）. 도시개발법상 사용수익권의 정지에 대해서는, 김종보, 건설법의 이해，박영사，2008, 454면 이하 참조.

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재개발사업의 철거와 세입자보상 I25

를 진행하도록 하고 있었으므로, 이 때 관리처분계획의 인가로 인해 사용수익권을 정지 당하는

자는 원칙적으로 사업에 찬성하는 조합원들이었다. 그 후 1990년대 후반에 몰아쳤던 규제완화

의 압력에 의해 사업시행자의 철거요구권이 삭제되었고，그 과정에서 반대하는 조합원 및 세입

자에 대한 손실보상의 근거도 함께 삭제되었다. 이로 인해 관리처분계획의 인가로 인해 사용수

익을 정지시키는 조항은 반대하는 조합원 및 세입자 등에 대한 사용수익도 정지시키는 것으로

적용범위가 확대될 수밖에 없었다.

점유이전과 수용소송（收用訴訟》

토지보상법 및 도시정비법에서 세입자에게 소유권 이외의 생활권에 대해 보상을 정하고 있

는 계기는 그들이 삶의 터전을 잃게 된다는 점을 고려한 것이다. 이 때 생활권의 핵심은 건물

에 대한 점유를 계속 유지하는 데 있으므로 점유를 이전하는 것 자체가 재산권의 상실을 의미

한다. 그러므로 명도소송에서 사업시행자가 요구하는 점유의 이전은 세입자에 대한 관계에서는

‘수용’을 의미하며，그 소송의 본질은 결국 수용소송（收用訴訟）이다. 이 때 법원은 토지수용에

있어서 토지수용위원회가 수용재결을 내리듯이 수용에 관해 판단하는데，이는 당연히 정당한

보상에 대한 판단과 병행해야 한다.

수용소송과 정당보상

이론적으로는 사업시행자가 수용재결을 받아 소유권을 확보한 후 사용수익정지조항에 의해

명도소송을 구하는 것이 올바른 순서이다. 그러나 현재 실무관행은 주택세입자에 대해 별도의

수용재결을 발급하지 않는 것이 일반적이며，심지어 찬성하는 조합원의 세입자에 대해서는 수

용재결의 근거조항 자체가 없다. 따라서 정비사업에서는 세입자일반에 대해 토지보상법에 의한

정식의 수용재결을 기대하기 어렵고, 세입자는 보통 수용재결과 보상금수령의 선행절차를 거치

지 못한 채 명도소송의 피고가 된다. 그러나 수용재결의 절차를 거치지 않았다고 해도 이들이

여전히 법령이 정한 보상금을 청구할 수 있는 지위에 있다는 점에는 변함이 없다.29）

그러므로 법원이 세입자의 생활권을 수용할 것을 명하는 수용판결을 내리고자 한다면 헌법

（제23조제3항）이 정하는 바에 따라 정당한 보상이 지급될 것을 조건으로 해야 한다. 정당한 수

용절차에서 사업시행자는 보상액을 먼저 공탁해야 하며 이를 이행하지 않으면 수용재결이 실

효되므로（토지보상법 제42조），보상과 명도를 동시이행관계에 있다고 보아도 과도한 해석이 아

니다.* 30）

29） 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결.

3°）김희철 의원 등 12인이 발의한 도시정비법 개정법률안（2009. 3. 6）은 동조 단서의 내용을 추가해서 ‘현

금보상의 판료를 조건，으로 사응수익권을 정지시키는 내응을 담고 있다.

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126 行政法硏究第23號

소유자의 명도소송

현장에 따라서는 세입자에 대한 보상을 피하기 위해 조합이 직접 명도소송을 제기하지 않고

조합원 명의로 명도소송을 제기하거나 또는 조합이 조합원의 권리를 대위해서 명도소송을 제

기하는 경우도 있다. 그러나 건물의 소유자 역시 관리처분계획의 인가로 사용수익권을 잃기 때

문에 점유의 이전을 청구할 수 없다고 해석해야 한다. 재개발구역이 지정되고 관리처분계획까

지 인가된 상태에서 행정주체로서의 조합이 조합원의 사적 권리에 기대어 소송을 제기하는 것

은 정당한 것이라 보기 어렵고31》，이를 허용하면 세입자가 주거이전비，영업손실보상 등을 명

도소송에서 주장하기 어렵기 때문이다.

수용소송과 재판관할

사업시행자가 도시정비법에 직접 기초해 명도소송을 제기하는 경우 그 소송에서 주장되는

권리는 공법상의 권리이다. 또 수용소송의 내용으로서 세입자의 생활권보상에 대한 청구권 또

한 공법상의 권리이며 당사자소송에 의해 청구되어야 한다.32》그러므로 세입자에 대한 명도소

송은 이론상으로나 판례상으로 당사자소송에 의하는 것이 맞고 현재와 같이 민사소송으로 제

기되는 것은 잘못이다. 법원의 현명한 판단이 요구되는 시점이다.

V. 정비사업과 철거제도

건축물 철거의 의의

세입자와 철거문제

건축물33）이 철거된다는 것은 건축물로서의 물리적 형태와 기능을 상실한다는 것을 의미하며

세입자에 대해서는 계약관계의 사실상 종결을 의미하게 된다. 재개발사업에서 찬성하는 토지

등 소유자는 조합원의 지위를 유지하며 사업에 제공된 건축물이 비록 철거된다고 해도 아파트

를 분양받을 수 있는 공법상의 지위가 관리처분계획에 의해 담보된다. 그러므로 이들은 철거행

위에 의해 권리관계에 큰 영향을 받지 않지만，세입자는 수용 또는 보상의 대상인지 조차 법적

으로 불분명한 상태이기 때문에 건축물이 철거되는 순간 민사적 권리와 공법상 보상청구권이

川 같은 취지 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카17822 판결，1990. 11. 13. 선고 90다카23448 판결 등.

대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결.

씨 건물 또는 건축물 모두 실정법에서 사용되는 용어로서 민법，보상법，도시정비법에서는 건물로 건축법，

국토계획법 등에서는 건축물이라는 용어가 사용되고 있다. 물적 시설의 요건 등을 통제할 때 건축물이

라 하고, 민사적 소유와 보상의 측면에서 건물이라 부르지만 이를 구별할 특별한 실익은 없다. 단순한

실정법상 용어의 관행 정도로 이해하면 될 것이다.

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실질적으로 소멸될 위험에 처한다.

재개발사업의 철거와 세입자보상 I27

철거를 규율하는 법

통상적으로 철거에 대한 공법적 규율을 담고 있는 법률은 건축법과 주택법，건설산업기본법

이다. 건축법은 건축물의 철거에 대해，주택법은 공동주택의 멸실신고에 대해，건설산업기본법

은 철거업자의 면허에 대해 각각 규율하는 구조를 띤다. 이 각각의 법률들이 마련하고 있는 개

별법 단위의 철거조항은 상호 연계되지 않아 철거의 일반적 법제로 작동하기 미흡하고，특히

복잡한 정비사업의 철거에 대해서는 사실상의 통제기능을 상실하고 있다.

건축법상 철거신고

건축법은 보통 건축물의 건축행위를 통제하는 것이 목적이기 때문에 건축물을 사용하지 않

고 방치하거나 심지어는 건축물을 철거하는 행위에 대해서도 필요 최소한도의 개입만을 하고

있다. 그래서 건축법상 철거는 건축주가 자유롭게 선택할 수 있는 것을 전제로 단지 사전에 신

고할 의무만을 부여하고 있다（건축법 제36조제1항）.사） 다만 건축물의 개축이 예정된 경우에는

건축허가（개축허가） 그 자체가 건축물에 대한 철거공사를 같이 통제하는 것으로 운영되었다는

점에서 일반적인 건축물의 철거와 차이를 보인다. 그러나 이러한 차이도 법조문에 의한 제도적

인 차이라기보다는 개축허가의 오랜 실무관행에 의존한 것일 뿐이므로 구청마다 그 사정은 달

라질 수 있다.

주택법상 멸실신고

그에 비해 공동주택은 법조문에 명시적인 조항이 있고（주택법 제42조） 또 실무의 관행이 주

택법상의 사업숭인이 없으면 공동주택의 멸실은 불가능한 것으로 운영되어 왔다.* 35） 따라서 재

건축을 위한 사업승인만이 공동주택（아파트）의 철거를 위한 원칙적인 방법이었다. 그러므로 건

축법에 의해 건축허가를 받은 건축물에 대해서는 건축법에 의한 철거신고가，주택법에 의해 사

업승인을 받은 아파트에 대해서는 주택법상의 사업승인과 멸실신고가 건축물 철거를 위한 통

상적인 절차가 된다.

철거면허

건축물의 철거는 부분적으로 면허제에 의해 규율되기도 하는데，건설산업기본법상 전문건설

업면허의 일종으로 철거업이 분류되고 있기 때문이다（동법 제8조，동법시행령 제7조 및 별표k

비계 • 구조물해체면허）. 전문건설업면허의 일종으로 정해진 철거업자는 사업규모가 영세하고，

34》김종보, 건설법의 이해，박영사，2008, 162면.

35） 건교부 주환, 2005, 12, 21, 김종보 • 전연규，새로운 재건축 • 재개발 이야기1, 2008, 944면.

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128 行政法硏究第23號

철거과정의 위험방지를 위한 섬세한 기술인력 기준이 정해져 있지 않기 때문에 철거업에 대한

면허제도는 재개발이나 재건축의 철거현장에서 큰 의미를 갖지 못한다. 단지 면허가 있는 업체

만 정비사업에서 철거를 할 수 있다는 공법적 제약 정도가 존재하는 것으로 해석될 뿐이다.

허가제와 면허제

허가제와 면허제의 뜻

일정한 공익을 위해 국민들의 공법상 권리의무를 제한하는 행정법들은 일반적으로 국민의

행위를 금지하면서 자신이 정한 처분을 받은 자들에 한해 그러한 행위를 허용하는 구조를 취

한다. 이렇게 금지된 행위를 허용하는 의미를 갖는 공법상의 처분제도는 일회적인 행위를 통제

하기 위한 목적으로 설계되는 경우도 있고，하나의 처분을 통해 특정한 주체의 지속적인 행위

전반을 허용하는 경우도 있다. 이 글에서는 전자와 같이 일회적 행위의 의미가 크고 그 행위에

대한 전반적인 요건을 일회적으로 통제하는 것을 ‘허가제’라 부르고，영업적 지위에서 지속적

인 행위가 가능한 공법적 지위를 부여하는 것을 ‘면허제’라 부르기로 한다.

건설법의 영역에서 행해지는 건축허가，주택 법상의 사업승인, 도시정비 법상의 관리처분계획

의 인가와 같이 일회적 통제가 중요한 의미를 갖는 것들이 허가의 계열에 속한다. 이에 비해

정비사업전문관리업자의 둥록，건설업면허，건축사자격 등이 영업적 지위 자체를 통제하는 면

허제의 계통이라 할 수 있다. 행정법의 일반영역으로 가면 운전면허, 의사면허 등이 면허제에

속하고，토지거래허가 등이 허가제에 속한다. 허가제와 면허제는 개별법이 정하는 바에 따라

서로 중첩될 수도 있고, 둘 중 하나만이 채택될 수도 있는 관계에 있다. 예컨대 건설산업기본

법상 건설업자（면허제）는 아파트를 건설하기 위해 주택법상 사업숭인（허가제）을 받게 되는데，

사업승인의 단계에서는 두 개의 제도가 중복되는 구조를 취한다.

개축과 재건축

건축물의 철거에 대해서는 앞서 설명한 바와 같이 허가제가 매우 불완전한 형태를 띠고 있

다. 건축물의 철거를 일반적으로 금지한다는 관념이 약하고 건축신고를 통해 건축물을 철거할

공법상 지위를 부여한다는 의식도 역시 약하기 때문이다. 그러나 개축허가의 경우에는 건축물

의 철거공사에 대해 허가권자의 관심이 상대적으로 잘 드러나므로 허가제의 원형은 아니지만，

준허가제의 성격에 가깝게 제도가 운영되고 있다. 또한 공동주택의 철거를 전제로 하는 재건축

사업의 경우에도 역시 사업시행계획의 내용에 철거계획서가 포함되는 등（도시정비법 제30조，

동법시행령 제41조제2항 15호） 철거에 대한 통제가 허가제에 준해서 운영되고 있다.

재개발의 철거

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재개발사업의 철거와 세입자보상 129

그•러나 노후화된 단독주택 밀집지역에서 시행되는 재개발사업의 경우에는 개별적인 건축물

에 대한 철거가 토지 등 소유자의 재산권행사의 일환으로 이해되고 있으며 재개발사업의 사업

시행인가를 통해 통제되어야 한다는 관념이 매우 약하다. 따라서 재개발사업의 철거는 사업시

행기간 적절한 시점에 토지 등 소유자 또는 사업시행자인 조합 등이 선택에 의해 개별적，산발

적으로 진행된다. 이처럼 건축물에 대한 철거를 허가제로 통제하지 않게 되면 재개발사업의 세

입자들은 행정처분과 무관한 불확정한 시점에 건축물이 철거되는 불확실성에 의해 지배되고，

손실보상을 받아야 하는 시점을 정하는 것도 어려워진다.

정비사업의 철거와 착공신고

철거와 허가제

단기적으로 건축법이나 주택법 또는 도시정비법을 개정해서 재건축，재개발과 같은 정비사업

의 철거에 대해 허가제를 도입하는 것은 쉽지 않다. 다만 도시정비법에서 건축물의 철거를 관

리처분계획의 인가 이후로 정하고 있는 조항（도시정비법 제48조의2 제1항）은 건축물의 철거에

대해 직접 요건을 정하고 있으므로 도시정비법의 중장기적인 법개정 가능성은 열려있다.

변형된 개축으로서 재건축, 재개발

재건축과 재개발사업은 도시정비법에 의해 정비구역으로 지정되는 하나의 토지단위이며，구

역 전체가 장래 일정한 공동주택의 주택단지가 될 운명으로 묶이게 된다. 이렇게 정비구역을

정하고 정비구역 내 정비사업의 방향을 정하는 구역지정과 정비계획은 국토계획법에서 말하는

도시（관리）계획의 일종으로서 매우 강한 법적 효력을 갖는다. 건축법상 개축은 “건축물이 있는

대지 안에서 건축물을 철거하고 건축물을 축조하는 것”이므로（건축법시행령 제2조 3호 참조），

건축법상 개축허가의 심사대상에는 건축물의 철거와 신축이 동시에 포함된다. 재개발사업도 철

거되는 건축물과 새로운 건축물이 일대일의 관계를 맺지 않을 뿐 개축을 위한 철거와 동일한

논리구조를 갖는 것으로 파악해야 한다. 그러므로 단일한 정비구역에서 정비사업의 사업시행인

가는 건축물의 철거와 신축을 공히 심사의 대상으로 해야 한다.

공사에 포함되는 철거

건축물에 대한 장래 청사진을 의미하는 사업시행계획과 그에 따른 시공은 따라서 건축물의

철거와 토지조성공사，건축물의 건축으로 구성되며，단순히 개별적인 철거행위가 선행하고 그

후에 ‘공사에 착수’하는 것으로 보아서는 안 된다. 재개발사업과 재건축사업의 공사착수는 건

축물의 철거에서 시작되는 것이며，정비구역 전체에서 공사에 착수한다는 착공신고가 수리되지

않은 한 개별적인 건축물의 철거행위는 금지되는 것으로 해석해야 한다.

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130 行政法硏究第23號

재건축과 철거

특히 고층의 공동주택을 철거해야 하는 재건축사업에서 사업시행계획에 당연히 철거계획서

가 포함되는 것과 같이，법에서 명시적으로 정해져 있지 않은 재개발사업이나 단독주택 재건축

사업의 경우에도 해석을 통해 행정주체가 철거 이전에 착공신고를 요청해야 하는 것으로 해석

해야 한다. 특히 현재와 같이 착공신고가 없는 상태의 개별적 철거행위는 허용되지 않는 것이

라 새겨야 한다. 만약 착공신고를 하지 않고 사업시행자가 건축물을 철거하면 주택법에 따라 1

천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다（주택법 제 Wl조제2항 1호，제16조제8항）.

착공신고 이후의 철거

입법적으로는 도시정비법 자체에 정비사업의 철거요건으로 착공신고 등을 명시할 필요가 높

으며，예컨대 관리처분계획의 인가 및 착공신고 후 건축물을 철거할 수 있도록 관계조항을 개

정해야 한다. 이렇게 되면 재건축，재개발，도시환경정비사업에서 세입자에 대한 명도소송이 선

행하고，착공신고가 수리된 후 정비구역 전체에 대한 철거행위가 이루어지게 될 것이다. 착공

신고를 수리하는 과정에서 세입자보상을 위해 충분한 절차가 진행되도록 행정청이 통제하게

되므로 기습적인 철거와 세입자의 저항은 현저히 줄어들 것이다.

VI. 결론

세입자의 재산권과 그 수용

토지보상법에서 정하고 있는 세입자에 대한 보상내용은 헌법 제23조제1항에서 말하는 헌법

상의 재산권을 구성하며 그에 대한 침해는 동조 제3항에서 말하는 수용에 해당한다. 이 때 세

입자에 대한 보상으로서 생활권보상은 헌법 제23조가 말하는 재산권에 속하는 것이며 정당한

보상의 내용이 된다. 또한 세입자의 재산권을 침해하기 위해서는 건물소유자에 대한 수용과는

별도로 세입자에 대한 수용재결의 근거조문이 도시정비법 또는 토지보상법 등에 명시적으로

마련되어야 한다.

세입자의 평등취급

재개발사업에서 반대하는 조합원의 세입자에 대해 마련된 보상조항은 그와 유사한 재산권침

해를 받는 세입자 일반에게도 공통적으로 통용되는 보상조항이 되어야 한다. 사업의 성격에 따

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재개발사업의 철거와 세입자보상 131

라 보상액의 수준은 조절될 수 있지만 법적 근거의 유무에 따라 전혀 보상을 받지 못하는 것

으로 해석하는 것은 형평의 관념에 반한다.

전통적으로 세입자보상조항이 충실히 발전되어 온 주택세입자에 비해 상가세입자의 보상에

대한 논의는 초기단계에 머물고 있다. 과도한 보상이 되지 않도록 경계하되 상가세입자에 대한

정당한 보상으로 권리금과 시설비보상을 진지하게 고려할 때가 되었다.

사업의 특성을 고려한 보상제도

현재 보상법상 토지보상법이 일반법에 가깝게 운영되고 있지만，개별적인 개발사업의 특성을

반영하기에 미흡하다. 토지보상법은 택지개발촉진법에 의한 신도시건설사업의 수용과 보상에

많이 활용되므로 이를 위해 보상제도가 개정되는 경우가 많으나，그러한 개정을 통해 정비사업

에 대해 과도한 보상조항이 마련되거나 또는 반드시 필요한 보상조항이 탈락할 수 있다. 따라

서 정비사업의 세입자보상에 대해서는 도시정비법 자체에 섬세한 보상조항을 마련하고 토지보

상법의 보상관련조항의 적용범위를 제한하는 방식으로 입법이 이루어져야 한다. 예컨대 상가세

입자 보상조항 중 권리금보상은 도시환경정비사업에 국한해 적용하고，시설비보상은 재개발과

도시환경정비사업에 공히 적용하는 방식으로 입법이 이루어질 수 있다.

명도소송과 보상금지급

세입자에 대한 보상은 재결취소소송이나 보상금을 청구하는 소송에서 다투어지는 것이 원칙

이지만 세입자에 대한 사업시행자의 명도소송에서도 다투어질 수 있다. 세입자의 재산권은 점

유에 기초한 것이므로 점유를 소멸시키는 것은 실질적으로 수용에 해당되므로 명도소송의 실

질은 법원에 대해 ‘수용판결을 신청하는 소송’이다. 법원이 수용을 명하는 판결을 내리는 경우

헌법 제23조제3항이 정하는 바에 따라 수용과 정당한 보상이 동시에 이행되도록 배려해야 한

다.

철거와 착공신고

세입자에 대한 보상과 별도로 철거행위로 인한 위험을 방지하고，정비사업현장의 건축물별

철거에서 오는 법적 불확실성을 제거하기 위해 정비사업의 철거는 공사에 포함되는 것으로 보

고 착공신고 이후에 할 수 있는 것으로 해석해야 한다. 행정청은 착공신고를 수리하는 과정에

서 정비구역 내에 아직 남아 있는 세입자가 있는지 또 이들에 대해 정당한 보상이 이루어졌는

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132 行政法硏究第23號

지를 확인해야 할 의무를 진다.

주제어: 정당한 보상, 생활권보상，권리금，명도소송, 수용

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참고문헌

재개발사업의 철거와 세입자보상

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B4 行政法硏究第23號

The just compensation to building occupants in City and Residential Environment

Improvement Act.

Kim, Jong-Bo*

Recent Conflict between building occupants and the police led to fatal accident in which

many people were injured. The people composed of lessees of commercial stores opposed to the

demolition and demanded just compensation. This is because lessees only have a claim to a

lessor and cannot maintain their business if the building is demolished. From the legal

perspective, this is also because the detail and procedure of compensation for lessees's loss in

compensation act are not regulated definitely.

This article is intended to define just compensation for lessee's loss and to find a solution to

this problem.

The Constitution permits condemnation for public use and orders to provide statutory

compensation and that should be just compensation. Therefore The Land Expropriation and

Compensation Law was established as a general law

Compensation for the stabilization of livelihood is beyond the scope of compensation for

typical property rights. Compensation includes house moving expenses, loss in business and

measures in moving, the concept is designed to compensate for expropriated living rights and is

based on property rights or a living right worthy of man(The Constitution art. 23 and 34).

In public works, lessees who can be compensated for their loss are grouped into house lessees

and commercial store lessees. Compensation for the stabilization of lessee's livelihood includes

house moving expense for house lessee, special supply of an national rental house and

compensation for commercial store lessee. However, there is no clause on a compensation for a

premium for occupancy or a special supply of commercial store. Moreover, a compensation for

the cost of equipment is insufficient.

Associate Professor, College of Law(Law School), Seoul National University

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재개발사업의 철거와 세입자보상 I35

In redevelopment project, compensation clause for a lessee from a member of an

redevelopment association should be applied commonly to a general lessee infringed on his

property right. And when a compensation for a lessee is an issue of the lawsuit in eviction suit,

courts need to rule that main conrtactor can expropriate his property and must make just

compensation for the lessee at one time.

Key words: Just compensation, compensation for the stabilization of livelihood, a premium for

occupancy, eviction suit, expropriation

（투고일: 2009. 4.15. 심사완료일: 2009. 4. 22. 게재확정일: 2009. 4. 27.）