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이은상, 면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 ― 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023두50127 판결에 대한 평석 ―

원본 파일: 이은상, 면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 ― 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023두50127 판결에 대한 평석 ―.pdf
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사단법인 한국공법학회 Korean Public Law Association 공법연구 제53집 제3호 2025년 2월 Public Law Vol. 53, No. 3, February 2025 DOI http:/doi.org/10.38176/PublicLaw.2025.2.53.3.511

면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성*

― 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023두50127 판결1)에 대한 평석 ―

이 은 상**

<국문초록>

평석대상 판결인 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023두50127 판결은, 장애인을 채용하려는 사

용자가 채용을 위한 면접시험에서 장애인 응시자에게 직무와 관련이 없는 장애에 관한 질문

을 함으로써 장애인 응시자를 불리하게 대하였다면 이는 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1

호의 차별행위에 해당한다고 판시하였다. 평석대상 판결의 사안에서는 면접시험에서 장애인

응시자에게 한 장애 관련 질문이 직무와 관련이 없음이 사실관계상 비교적 명확한 경우였다.

하지만 실제로 구체적인 사안에서는 장애인 채용 과정에서 이루어지는 장애 관련 질문이 직

무와 관련성이 있는지 여부를 판단하기가 용이하지 않을 수 있다. 평석대상 판결의 취지가

장애인 응시자에게 면접 시 장애 관련 질문을 일절 하지 말 것을 선언하는 의미는 아니라고

보아야 한다. 왜냐하면 장애인 응시자의 입장에서도 면접 시 장애 관련 질문을 일절 하지 않

은 채 면접시험이 마쳐지는 것이 오히려 자신의 장애와 무관하게 직무수행능력이 충분히 있

음을 설명하고 증명할 기회를 잃게 되는 셈이 될 수도 있기 때문이다. 또한 장애인 응시자의

외관이나 장애 등급, 장애 관련 의료기록 등만을 근거로 그에 관한 아무런 설명 기회 없이

장애인 응시자의 채용을 배제하는 방향으로 소위 ‘은폐’된 부정적･소극적 채용기준이 작용하

여 장애인 고용을 저해하는 것은 바람직하지 않다. 그러한 의미에서 평석대상 판결의 원심

(제2심판결)에서 장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼을 근거로 들면서 장애인 응시자에 대한

장애 관련 질문 시 유의사항을 판시한 것은 작지 않은 의미가 있다. 하지만 장애인차별금지

법 규정의 해석상 어려움을 완화하고, 입법취지･목적에 따른 실효적인 집행이 가능하도록 하

기 위해서는 장애인 채용 면접 시 면접위원의 준수사항, 장애 관련 질문의 허용 기준은 ―업

무매뉴얼이나 가이드라인 차원을 넘어서― 적어도 고시･예규 등 행정규칙으로 규범화할 필

  • 이 논문은 2024년 대한민국 교육부와 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연구임(NRF-2021S 1A3A2A02089039). ** 서울대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사 1) 이하 ‘평석대상 판결’이라 한다.

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요가 있다.

평석대상 판결의 제1심판결과 제2심판결에서는 최초 면접시험에서 이루어진 직무와 무관한

장애 관련 질문으로 인한 재량권 일탈･남용의 하자가 추가 면접시험에 의해 치유되는지 여

부에 관한 판단이 엇갈렸다. 추가 면접시험이 최초 면접시험의 하자를 치유하기 위한 목적에

서 이루어진 추완(추인)행위라고 평가하기는 어렵다는 점에서 하자 치유를 부정한 제2심판결

과 평석대상 판결은 타당하다. 그 밖에 평석대상 판결에서 명시적인 쟁점이 되지는 않았지

만, 본 사안과 관련된 장애인 채용 불합격처분 취소소송에서의 대상적격, 장애인 면접 관련

사전교육 미실시의 문제점과 제도개선 방안 등에 관해서도 간략히 검토해 보았다.

주제어: 장애인, 차별, 차별행위, 면접, 장애인차별금지법, 직무수행능력, 하자, 치유

목 차

Ⅰ. 평석대상 판결의 개요

  1. 사실관계

  2. 소송경과

  3. 판결요지

Ⅱ. 평석

  1. 문제의 제기

  2. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 ‘차별행위’와 차별로

보지 않을 ‘정당한 사유’의 해석･적용

  1. 장애인 채용 면접에서 장애 관련 질문의 허용 기준과 방식

  2. 하자 치유의 요건과 허용 기준

  3. 기타 관련 문제 검토

Ⅲ. 결어

Ⅰ. 평석대상 판결의 개요

  1. 사실관계2)

1) 당사자의 지위

경기도인사위원회 위원장은 2020. 2. 6. ‘2020년도 제1회(8･9급) 경기도 지방공무원

2) 이하의 사실관계는 평석대상 판결의 원심판결(수원고등법원 2023. 7. 21. 선고 2022누13080

판결, 이하 ‘제2심판결’이라 한다)과 제1심판결(수원지방법원 2022. 4. 21. 선고 2020구합 76204 판결, 이하 ‘제1심판결’이라 한다)의 사실관계 부분을 참조하여 정리하였다.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 513

공개경쟁임용시험 시행계획’을 공고하였다. 해당 공고에는 피고 2 화성시(이하 ‘피고

시’라 한다)가 9급 일반행정 직렬에서 ‘장애인 구분모집 전형’으로 9명을 선발할 예정

이라는 내용이 포함되었다.

원고는 3급의 정신장애(재발성 우울장애, 양극성 정동장애)를 가지고 있는 사람으로

서 화성시 9급 일반행정 장애인 구분모집 전형(선발예정인원 9명)에 지원하였고, 유일

한 필기시험 합격자로 결정되어 면접시험을 치르게 되었다.3) 피고 1 화성시인사위원회

위원장(이하 ‘피고 시 인사위원장’이라 한다)은 원고가 응시한 2020년도 제1회(8･9급)

지방공무원 신규임용시험 실시기관4)의 장인 행정청이다.

2) 원고에 대한 최초 면접시험 실시와 장애 관련 질문

원고는 2020. 9. 1. 면접시험(이하 ‘최초 면접시험’이라 한다)에 응시하였다. 면접위원

들은 최초 면접시험에서 원고에게 장애의 유형(‘장애 유형이 무엇인지’), 장애 등록 여

부(‘장애 등록이 되는지’), 약 복용 여부와 그 영향 및 컨디션 조절(‘잠이 많은 이유가

약을 먹거나 질환 때문인지’) 등에 관한 질문을 하였다.5) 원고는 각 면접위원들로부터

‘창의력･의지력 및 발전가능성’ 항목6)에서 ‘하’ 평정을 받아 ‘미흡’7) 등급을 받았다. 이

에 따라 원고는 추가 면접시험 대상자로 분류되었다.8)

3) 원고가 응시한 임용시험의 최종합격자는 ｢지방공무원 임용령｣ 제50조의3에 따라 필기시험 성적과 면접시험 평정결과(판정등급)로 결정된다.

4) ｢지방공무원 임용령｣ 제42조의2 제4항에 의하면 8급 공무원 및 9급 공무원의 신규임용시험 은 임용권자의 요구에 따라 해당 지방자치단체 인사위원회가 실시한다.

5) 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하면, 질문을 한 면접위원은 원고의 업무적합도를 가늠하 기 위하여 위와 같은 장애 관련 질문을 하였다고 진술하였으나, 제1, 2심판결은 공히, 장애 관련 질문을 한 면접위원은 ‘주변에 조울증 환자들이 학업은 마쳤으나 사회생활을 하지 못한 채 부모의 케어를 받고 있는 사례 또는 환자 스스로 컨디션이 회복되었다고 판단하고 약 복 용을 중단하면 잠을 계속 잔다거나 주변 사람들과 이야기하는 것을 피하고, 약을 꾸준히 복 용해도 규칙적인 생활에 어려움이 있는 사례를 듣거나 목격한 적이 있어 장애 관련 질문을 하였다’고 진술하였다는 점에서 이는 정신장애인에 대한 편견과 선입견에서 기인한 것이라고 판시하였다.

6) 이 사건 면접시험의 평정요소는 ｢지방공무원 임용령｣ 제44조 제3항에 따라 ① 공무원으로서 의 정신자세, ② 전문지식과 그 응용능력, ③ 의사표현의 정확성과 논리성, ④ 예의･품행 및 성실성, ⑤ 창의력･의지력 및 발전 가능성 등 5개 항목이고, 각 평정요소는 상, 중, 하로 평정 되었다.

7) ‘미흡’은 면접위원 과반수가 평정요소 5개 항목 중 2개 항목 이상을 ‘하’로 평정하였거나, 면 접위원의 과반수가 어느 하나의 동일한 평정요소를 ‘하’로 평정한 경우이다(｢지방공무원 임 용령｣ 제50조의3 제1항 제2호).

8) ‘미흡’ 등급을 받은 응시자에 대해서는 면접시험의 객관성과 공정성을 확보하기 위하여 필요 하다고 인정되는 경우에는 면접시험을 추가로 실시할 수 있다(｢지방공무원 임용령｣ 제50조 의3 제2항 제1문).

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3) 원고에 대한 추가 면접시험

원고는 2020. 9. 9. 다시 면접시험(이하 ‘추가 면접시험’이라 한다)을 치렀는데, 추가

면접시험은 최초 면접시험과 동일한 형태로 진행되었다. 추가 면접시험의 평정은 최초

면접시험에서 받은 등급이나 평정과 합산되는 것이 아니라 최초 면접시험과 독립적으

로 이루어졌다. 새로 구성된 추가 면접시험의 면접위원들9)은 원고에게 화성시의 문제점,

추진하고 싶은 정책, 불합리한 지시에 대한 대응방법 등의 질문을 하였고, 원고의 장애

관련 질문은 하지 않았다. 원고는 결국 추가 면접시험에서 ‘미흡’ 등급을 받았다.10)

4) 원고에 대한 최종 불합격처분

피고 시 인사위원장은 2020. 9. 16. 원고를 제외하고 2020년도 제1회 경기도 화성시

지방공무원 공개경쟁임용시험 최종합격자 공고를 함으로써 원고에 대하여 최종 불합격

처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

  1. 소송경과11)

1) 원고의 청구

원고는, 피고 시 인사위원장을 상대로는 아래와 같이 재량권 일탈･남용 등을 주장하

며 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였고, 또한 피고 시를 상대로는 이 사건 처

분으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료로 500만 원과 지연손해금의 지급을 구하는 관

련청구소송을 병합12)하여 제기하였다.13)

① 최초 면접시험에서 면접위원들은 원고에게 직무와 전혀 관련이 없는 장애 관련

질문을 하였고 정당한 사유 없이 원고를 ‘미흡’으로 평정하였는바, 이는 ｢장애인차별금

9) 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하면 추가 면접시험의 면접위원들은 최초 면접시험에 참 여한 면접위원을 배제하고 구성되었다.

10) 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하면, 원고가 추가 면접시험에서 어떠한 항목에 대해 ‘하’

평정을 받았는지에 관한 증거는 제출되지 않았다.

11) 이하의 소송경과는 제1, 2심판결에 나타난 내용을 참조하여 정리하였다.

12) ｢행정소송법｣ 제10조 제2항, 제1항 제1호에 의한 관련청구소송의 병합제기이다.

13) 주된 청구취지는 다음과 같다. “1. 피고 화성시인사위원회위원장이 2020. 9. 16. 원고에 대하여 한 2020년 제1회 경기도 화 성시 지방공무원 공개경쟁 임용시험 9급 일반행정 장애인 구분모집 최종 불합격처분을 취소한다. 2. 피고 화성시는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2020. 9. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 515

지 및 권리구제 등에 관한 법률｣(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제4조 제1항 제1

호14)에서 금지하는 ‘차별행위’에 해당하므로, 이 사건 처분은 면접위원의 재량권의 한

계를 일탈･남용한 것으로서 위법하다.

② 추가 면접시험은 최초 면접시험의 위법상태가 승계되었으므로, 추가 면접시험에

재량권을 일탈･남용한 위법사유가 있었는지 여부와 무관하게 이 사건 처분은 위법하다.

③ 피고들은 공무원 채용절차에서 면접위원에 대하여 장애 관련 사전교육을 실시해

야 함에도 이를 하지 않아 원고가 면접위원들로부터 부당한 질문을 받고 미흡 평정을

받아 임용이 거부되었다. 이는 장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호15)의 차별에 해당

한다.

2) 피고들 주장의 요지16)

피고 시 인사위원장은 최초 면접시험에서 면접위원이 한 장애 관련 질문과 원고가

‘하’ 평정을 받은 항목은 아무런 관계가 없다고 주장하였다. 또한 피고 시 인사위원장

은, 이 사건 처분의 원인은 추가 면접시험에서 받은 ‘미흡’ 등급인데, 추가 면접시험에

서는 원고의 장애와 관련된 질문이 전혀 포함되지 않았고 이를 바탕으로 한 평정도 존

재하지 않으므로, 면접시험에서 재량권 일탈･남용이 없었다고 주장하였다.

3) 제1, 2심판결의 판단

제1, 2심판결은 공히, 최초 면접시험에서 면접위원들이 원고에게 직무와 무관한 장애

관련 질문을 한 행위는 장애가 없는 사람에게 물어보지 않는 내용을 물어보는 것으로

서 장애인과 장애가 없는 사람을 다르게 대하는 것이라는 점17)에서 장애인차별금지법

14) 장애인차별금지법 제4조(차별행위) ①이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한･배제･분리･거부 등에 의하여 불리하게 대 하는 경우

15) 장애인차별금지법 제4조(차별행위) ①이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 2. 장애인에 대하여 형식상으로는 제한･배제･분리･거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하 지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리 한 결과를 초래하는 경우

16) 제1, 2심판결의 내용만으로는 피고들이 장애인차별금지법 제4조 제3항 각호의 ‘정당한 사유’

를 주장하여 최초 면접시험에서 한 장애 관련 질문에 정당한 사유가 있다고 주장하였는지, 피고들이 면접위원들에 대한 장애 관련 사전교육 실시 의무가 없다고 주장하였는지, 피고 시 에 대한 위자료 청구에 관하여 어떠한 주장을 하였는지 등에 관한 내용은 판결문에 나타나 있지 않아 그 주장 여부나 구체적인 피고들의 입장이 명확하지는 않다.

17) 제1, 2심판결에서는 특히 장애에 대한 질문은, 면접위원의 의도와 관계 없이, 다른 면접위원

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에서 금지하고 있는 차별행위에 해당하고, 직무와 관련이 없는 질문을 통한 면접위원의

판단은 재량권을 일탈･남용한 것으로 판단하였다. 피고들이 제출한 증거만으로는 면접

시 장애 관련 질문을 한 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나, 특정 직무나

사업 수행의 성질상 불가피한 경우라는 ‘정당한 사유’18)에 해당한다고 인정할 증거가

부족하다고 판단하여19) 결국 차별행위성을 인정하였다.

다만, 장애 관련 질문을 하지 않은 추가 면접시험의 실시를 통해 최종적으로 이 사

건 처분이 이루어진 점과 관련하여, 제1심판결과 제2심판결은 결론을 달리하였고 이에

따라 소송의 승패가 엇갈렸다. 제1심판결은 최초 면접시험과는 독립적으로 이루어진

추가 면접시험에서 장애 관련 질문이나 차별행위는 없었으므로, 원고에 대한 차별행위

가 시정되어 최초 면접시험의 하자가 치유되었다고 보아, 결국 이 사건 처분에 재량권

을 일탈･남용한 위법이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.20) 또한 면접 관련 사전교육

에 관한 차별행위(장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호) 주장에 관해서도, 면접위원에

대하여 별도로 장애 관련 교육을 사전에 실시하여야 한다는 규정이 없고,21) 해당 사전

에게 장애인 응시자에 대한 편견이나 선입견을 갖도록 영향을 미칠 수 있고, 장애인 응시자 를 당황하게 하거나 위축되게 할 수 있으며, 다른 질문에 할애할 시간을 빼앗기 때문에 장애 인 응사자에게 불리한 결과를 초래할 수 있다는 점을 지적하고 있다. 특히 제2심판결에서는, 한국장애인고용촉진공단에서 발간한 ‘장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼’은 면접관의 주의 사항으로 ‘장애유무에 따라 질문을 달리하지 않는다’, ‘면접 진행 과정에서 장애를 언급하여 야 하는 질문인 경우에는 반드시 긍정적인 표현을 사용한다(업무는 어렵지 않을까요? → 업 무는 어떻게 할 수 있을까요?)’는 내용을 기재하고 있다는 점을 지적하고 있다.

18) 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호는 금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에는 ‘정당한 사유’가 있다고 보아 이를 차별로 보지 않는다고 규정하고 있다.

19) 장애인차별금지법 제47조 제2항에 의하면 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한 다고 규정하고 있다.

20) 제1심판결은, 추가 면접시험을 통한 최초 면접시험의 하자 치유 근거로서 구체적으로 ① 추 가 면접시험의 취지는 최초 면접시험에 대한 시정조치 내지 재평가의 기회를 부여하는 것인 점, ② 추가 면접시험은 새로운 면접위원들로 구성되어 최초 면접시험의 평정 등 사전정보가 제공되지 않은 채로 치러졌으며 장애 관련 질문이나 달리 차별행위가 없었던 점, ③ 추가 면 접시험의 평정은 최초 면접시험의 등급･평정과 합산되지 않고 독립적으로 이루어지는데, 원 고는 최초 면접시험과 추가 면접시험에서 모두 ‘미흡’ 등급을 받아 최종 불합격 처분을 받은 점, ④ 만약 최초 면접시험에 존재한 모든 하자가 무조건 승계된다면 최초 면접시험에 대한 시정조치 내지 재평가의 기회를 부여한다는 추가 면접시험의 취지가 무의미해질 수밖에 없는 점 등을 들었다.

21) 제1심판결은, 인사혁신처 예규인 ‘국가공무원 임용시험 및 실무수습 업무처리지침’에서 면접 위원에 대한 사전교육에 관한 지침을 두고 있기는 하나, 그 지침에도 별도로 장애 관련 교육 을 하여야 한다는 취지의 규정은 존재하지 않는다고 판시하면서, 면접위원들에게 사전에 장 애 관련 교육을 실시하지 않았다는 점만으로 최초 면접시험 및 추가 면접시험의 객관성･공정 성 등이 결여되었다거나 그에 터잡아 이루어진 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판 시하였다.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 517

교육 미실시 자체로 장애인차별금지법상 ‘장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으

로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여

원고의 해당 주장을 배척하면서 결국 원고 패소 판결을 하였다.

반면 제2심판결은 행정행위 하자 치유의 예외적 허용 법리22)를 들면서, 적법한 추가

면접시험을 치르더라도 추가 면접시험의 면접위원은 원고가 최초 면접시험에서 ‘미흡’

등급을 받았다는 선입견을 가지고 면접에 임하였을 가능성 등의 사정23)이 있어 위법한

최초 면접시험 결과가 최종 면접시험 등급이나 최종합격자 결정에 영향을 미치는 것이

므로, 적법한 추가 면접시험으로 최초 면접시험의 하자가 치유되지 않는다고 판단하였

다. 또한 제2심판결은, 이 사건 처분이 최초 면접시험으로 인한 재량권 일탈･남용 사유

가 있어 위법하다고 판단하면서,24) 원고가 청구하는 바에 따라 피고 시에 대한 위자료

500만 원의 배상청구도 인용하였다.

4) 평석대상 판결의 판단

위 제2심판결에 대하여 피고들이 불복하여 상고를 제기했다. 그러나 평석 대상 판결

에서 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유를 들어 피고들의 상고를 모두 기각하면서

22) “하자 있는 행정행위에서 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙적으 로 허용될 수 없고, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위 하여 국민의 권익을 침해하지 아니하는 범위 내에서 예외적으로만 허용된다.”(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99두11592 판결 등 참조)

23) 제2심판결은, 추가 면접시험을 통해 최초 면접시험의 하자 치유가 인정되지 않는 근거로서 구체적으로 ① 추가 면접시험 자체는 최초 면접시험과 독립적으로 이루어지고 추가 면접시험 의 등급은 최초 면접시험에서 받은 등급과 합산되지 않더라도 ｢지방공무원 임용령｣ 제50조 의3 제2, 3항의 규정에 의해 어떠한 경우에도 최종 면접시험 등급으로 ‘우수’를 받을 수 없어 최종합격자가 되는데 불리하고, 최종 면접시험 등급이 ‘미흡’이 되면 제2차 시험 성적과 무관 하게 불합격되는 등 최초 면접시험 등급이 최종 면접시험 등급이나 최종합격자 결정에 영향 을 미칠 수 있는 점, ② 추가 면접시험의 취지는 최초 면접시험에서 면접위원이 가진 재량권 의 범위 내이지만 객관성이나 공정성의 측면에서 미흡한 경우 이를 보완하고자 하는 것이지, 최초 면접시험이 면접위원의 재량권을 일탈･남용하여 위법한 경우까지 이를 보완하기 위한 것으로 보기 어려운 점, ③ 추가 면접시험은 최초 면접시험의 ‘미흡’ 등급에 따른 관련 규정 에 의한 것일 뿐, 피고 시 인사위원장이 최초 면접시험의 위법성을 인식하고 이를 해소하기 위하여 추가 면접시험을 마련하거나 그 위법성을 시정하기 위해 추가 면접시험에서 적극적인 조치를 취한 것도 아닌 점, ④ 이 사건 처분이 취소되더라도 다른 최종합격자나 응시자의 합 격 여부는 변경되지 않아 그들의 법적 안정성을 해치는 것이 아닌 반면, 원고는 면접시험 기 회를 얻어 그 결과에 따라 최종합격자가 될 수 있어 다시 실시될 면접시험이 행정행위의 무 용한 반복이라고 할 수는 없는 점 등을 들었다.

24) 제2심판결이, 최초 면접시험에서 직무와 무관한 장애 관련 질문을 함으로써 불합격 처분을 한 것이 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 차별행위에 해당한다는 주장을 받아들임에 따라, 나머지 주장인 면접 관련 장애 사전교육 미실시에 관한 장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호 차별행위 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않았다.

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원심인 제2심판결을 확정하였다.

  1. 판결요지

고용은 장애인의 소득기반으로서 인격 실현과 사회통합을 위한 중요한 매개체이므로

차별이 금지되어야 하는 핵심 영역이라고 할 수 있고, 고용과정에서의 차별금지는 장애

인과 비장애인 사이의 공정한 참여 및 경쟁의 기반을 마련함으로써 평등한 기회를 보

장하기 위한 것이므로, 장애인을 채용하는 과정에서 실시하는 면접시험의 경우에도 위

와 같은 취지 등이 최대한 반영되어야 한다.

장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호, 제3항 제2호, 제6조, 제10조 제1항, 제47조 제

2항의 규정 내용과 체계, 고용의 성격 등에 비추어 보면, 장애인을 채용하려는 사용자

가 채용을 위한 면접시험에서 장애인 응시자에게 직무와 관련이 없는 장애에 관한 질

문을 함으로써 장애인 응시자를 불리하게 대하였다면, 이는 차별행위가 장애를 이유로

한 차별이 아니라거나 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우라는 등의 정당

한 사유가 있었다는 점을 사용자가 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법 제4조 제1

항 제1호의 차별행위에 해당한다.

Ⅱ. 평석

  1. 문제의 제기

평석대상 판결은, 장애인을 채용하려는 사용자가 채용을 위한 면접시험에서 장애인

응시자에게 직무와 관련이 없는 장애에 관한 질문을 함으로써 장애인 응시자를 불리하

게 대한 경우, 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 차별행위에 해당한다고 판시하

였다. 평석대상 판결의 사안에서는 그 사실 관계상 면접에서 ―정당한 사유로 인정되기

어려운― ‘직무와 관련이 없는’ 장애에 관한 질문을 하였고 그로 인해 불합격처분이 이

루어진 것임이 비교적 분명한 경우여서 이러한 판시는 지극히 당연한 것으로 여겨질

수 있다. 그러나 실제로 장애인 채용 면접 과정에서 이루어지는 어떤 장애 관련 질문이

직무와 관련이 있는지 여부를 판단하기가 쉽지 않은 경우도 적지 않을 것으로 보인다.

이러한 판단의 곤란함은, 면접 과정에서 있었던 사실 관계 증명의 어려움뿐만 아니라,

장애인차별금지법상 차별행위의 유형에 관한 규정이나 ―차별행위성을 부정･반박할 수

있는― 정당한 사유에 관한 규정의 내용이 구체적이지 않은 점에 기인한다고 생각된다.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 519

또한 평석대상 판결의 취지가 면접 과정에서 장애인 응시자에게 장애 관련 질문 자

체를 일절 해서는 안 된다고 이해되는 것은 타당하지 않다. 사용자의 입장에서는 채용

과 관련된 특정 직무나 사업 수행의 성질에 비추어 면접 과정에서 장애 관련 질문을

해야 할 필요성이 인정될 수도 있기 때문이다.25)

물론 평석대상 판결의 사안에서는 면접 시 이루어진 장애 관련 질문의 직무 관련성

여부가 쟁점이 되지는 않았다. 그런 의미에서 평석대상 판결이 다루는 직접적인 범위에

포함되지는 않더라도, 장애인 채용 면접에서 장애인 응시자에게 장애 관련 질문이 어느

범위와 방식에 의해 허용되는 것인지, 그 판단기준은 무엇이 되어야 할지에 관해서는

여전히 의문이 남는다. 따라서 본 평석에서는 장애인 채용 면접에서 장애 관련 질문의

허용 범위와 방식 및 판단기준을 주된 검토 대상으로 삼아 논의한다.

그밖에 평석대상 판결의 제1심판결과 제2심판결은 최초 면접시험에서 이루어진 직무

와 무관한 장애 관련 질문으로 인한 이 사건 처분의 재량권 일탈･남용 하자가 추가 면

접시험에 의해 치유되는지 여부에 관한 판단이 엇갈렸다. 이와 관련하여 행정행위의 하

자 치유에 관한 요건과 허용 기준에 관하여 검토한다. 그 외에 평석대상 판결 사안과

관련하여 거부처분의 대상적격, 장애인 면접 관련 사전교육 미실시의 차별행위성 인정

여부에 관해서도 간략히 살펴본다.

  1. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 ‘차별행위’와 차별로 보지 않을 ‘정당한 사유’의 해석･적용

1) 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 차별행위 인정요건으로서의 ‘차별’

장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호는 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이

제한･배제･분리･거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’를 금지되는 차별행위의 하나

로 규정하고 있다. 동 규정에 의해 금지되는 차별행위가 성립되기 위해서는 ① 장애를

사유로 한 제한･배제･분리･거부 등의 행위가 있을 것, ② 그 행위에 정당한 사유가 없

을 것, ③ 그 행위에 의하여 장애인을 불리하게 대할 것의 요건을 충족해야 하는 것으

로 볼 수 있다. 여기서 ①의 ‘제한･배제･분리･거부’는 ‘등’이라는 문언을 통해 알 수 있

는 바와 같이 차별행위의 유형을 입법기술상의 한계로 인하여 예시적으로 열거한 것일

25) 한국장애인고용촉진공단 고용개발원 중증장애연구팀, 뺷장애인 고용은 우리 모두의 의무입니 다뺸, 장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼(2006), 45면에서도 “장애상태를 사전에 질문하다 보 면 능력을 평가해야 할 시간이 줄어들기 때문에 직무조건에 관련된 사항을 리스트로 작성하 여 그 범위 내에서 질문하도록 합니다.”, “직무자격에 한정하여 면접평가 항목을 객관화합니 다.”라고 서술하고 있어, 장애인 응시자에 대한 면접시험에서도 직무자격에 관련된 장애 관련 질문의 허용성을 전제로 하고 있다.

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公法硏究 第53輯 第3號 520

뿐, ―차별금지 규정의 규범력 확보를 위해서도― 실제로 차별행위로 포섭할 수 있는

행위 유형은 훨씬 다양한 것으로 이해해야 할 것이다.

장애를 사유로 한 ‘차별’의 의미에 관해 장애인차별금지법은 상세한 정의규정을 두

고 있지는 않아 그 의미가 일의적으로 분명하지는 않다. 그러나 장애인차별금지법 제4

조 제1항 제1호에서 ‘장애를 사유로 … 제한･배제･분리･거부 등’ 차별을 하는 행위를

요건으로 한다는 점에서 ‘장애’ 여부를 비교대상 내지 비교관점(teritum comparationis)

으로 하여26) 장애인과 장애가 없는 사람을 다르게 대하는 것 자체가 원칙적으로 ‘차별’

이라고 볼 수 있다.

2) 장애인차별금지법 제4조 제3항의 정당한 사유의 의미와 증명책임의 적정한 배분

다만, 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적

평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하

여서는 아니된다는 ‘상대적 평등’을 의미한다.27) 이러한 의미에서 장애인차별금지법 제

4조 제3항에서 규정하는 ‘정당한 사유’는 합리적 근거가 있는 차별로 볼 수 있는 사유,

즉 금지되는 차별행위성을 부인･반박할 수 있는 사유를 의미한다.28)

장애인차별금지법 제4조 제3항 제1, 2호에는 금지되는 차별로 보지 않을 구체적인

‘정당한 사유’가 규정되어 있다. 그중 평석대상 판결에서 문제가 된 제2호는, 금지된 차

별행위가 ‘특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우’를 정당한 사유로 규정하는

데, 해당 법률용어의 추상성･불확정성으로 인하여 그 문언만으로는 어떠한 상황에서

직무 수행･사업 수행의 성질상 불가피성이 인정될 것인지가 쉽게 판단되기 어렵고, 해

석상의 난점이 적용상의 어려움으로 이어지게 된다. 이러한 해석･적용상의 어려움을

해소할 수 있기 위해서는 적어도 차별행위의 어떠한 유형에 있어서 어느 경우에 불가

피성이 인정될 수 있는지에 관한 실무상 누적된 사례나 유권해석 선례 등을 바탕으로

‘해석준칙’29)이 규범화될 필요가 있다.

26) 김하열, 뺷헌법강의뺸(제7판), 박영사(2025), 329-331면; 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 법적용과 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있 어야 한다고 판시한 헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2하, 637 등 참조.

27) 헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72 등 참조.

28) 이와 같이 보는 입장은 ‘정당한 사유’를 차별의 인정 단계에서 그 성립을 부정하는 ‘부인’(否 認) 사유로 보는 것이다. 부인에는 단순부인과 간접부인(적극부인)이 있는데, 여기서의 ‘정당 한 사유’는 원고 주장과 양립되지 않는 다른 사실을 적극적으로 진술하는 간접부인(적극부인) 에 해당할 것이다. 간접부인(적극부인)에 관한 설명으로는 전원열, 뺷민사소송법 강의뺸(제4판), 박영사(2024), 325면 참조.

29) 해석준칙(규범해석행정규칙)이란 법령집행의 통일성을 기할 필요가 있을 때 법령해석의 기준 을 정하기 위하여 발하는 행정규칙을 말한다. 김철용, 뺷행정법뺸(전면개정 제12판), 고시계사

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 521

장애인차별금지법 제47조 제2항은 차별행위에 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행

위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방, 다시 말해 통상은 ‘사용자’ 측에서 증명해야

하는 것으로 규정한다. 장애인에 대한 효과적인 권익구제의 차원에서 정당한 사유에 관

한 증명책임을 전환･배분하고 있는 것이다.30)

3) 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 차별행위 인정요건으로서의 ‘불리한 대우’

장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호에서는 차별행위 인정요건으로서 ‘불리하게 대

하는 경우(불리한 대우)’를 규정하고 있다. 장애인에 대하여 장애를 사유로 제한･배제･

분리･거부 등의 조치를 하였더라도 불리하게 대하는 경우가 아니라면 장애인차별금지

법 제4조 제1항 제1호에서 정하는 금지되는 차별행위에 해당한다고 보기 어렵다. 불리

한 대우 여부는 결과가 불리한 경우뿐만 아니라 과정에 있어서 불리한 요소가 있는 경

우도 포함된다고 봄이 타당할 것이다.

4) 사안의 검토

평석대상 판결의 사안을 볼 때, 최초 면접시험에서 장애인 응시자인 원고에게 장애

관련 질문을 하는 것은 장애가 없는 사람에게는 물어보지 않을 내용을 질문했다는 점

에서 장애인과 장애가 없는 사람을 다르게 취급하여 차별하여 대우하였다고 볼 수 있

다. 특히 장애 관련 질문이 직무와 관련이 없다는 점에서 그 차별에 정당한 사유가 있

다고 보기 어렵다.31) 평석대상 판결에서는 피고들이 제출한 증거들만으로는 그러한 차

(2023), 219면 참조. 해석준칙 내지 규범해석규칙은 특히 불확정개념의 적용에 있어서 그 해 석이나 적용방향을 확정하기 위해 발하는 것이라고 한다. 김동희/ 최계영, 뺷행정법 Ⅰ뺸(제27 판), 박영사(2023), 160면 참조.

30) 앞서 본 바와 같이 ‘정당한 사유’를 간접부인(적극부인) 사유로 보는 입장에서는, 부인의 성 질상 정당한 사유에 관한 증명책임이 사용자 측에 있는 것은 아니지만, 장애인차별금지법 제 47조 제2항의 특별규정에 의하여 증명책임이 전환된 것이라고 이해하게 된다.

31) 한편, 구미영, “직무와 무관한 장애 관련 면접 질문과 장애 차별”, 뺷월간 노동리뷰뺸(2024년 3

월호, 통권 제228호), 한국노동연구원, 2024. 3., 102-103면에서는 평석대상 판결은 장애에 대 한 질문 자체를 장애 차별로 판단하였다기보다는 ‘장애를 이유로 한’ 불합격 결정이라는 ‘차 별’을 일응 추정할 수 있는 중요한 근거로 삼았다고 해석하는 것이 타당하다고 서술하여, 직 무 관련성이 없음이라는 요소를 차별 추정의 주요 근거로 평가하고 있다. 이러한 견해는 직 무 관련성이 명확하지 않은 이상 장애에 관한 질문이나 발언을 차별로 추정하고자 하는 ‘차 별판단 법리’에 근거한 것으로 이해된다. 위 논문에서는 명시적으로 설명하고 있지 않으나, 소송법적 차원에서 보면 직무 관련성 없음이 인정되어 차별이 추정되면, 사용자 측의 정당한 사유의 주장은 그러한 차별 추정을 복멸시키기 위한 항변(抗辯) 사유가 되며, 항변의 성질상 정당한 사유의 증명책임은 사용자 측에 있고, 따라서 장애인차별금지법 제47조 제2항은 정당 한 사유에 관한 사용자의 증명책임을 확인하는 규정으로 이해하게 될 것이다.

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公法硏究 第53輯 第3號 522

별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나, 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가

피한 경우(장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호에 의한 ‘정당한 사유’)에 해당한다고

인정하기 부족하고32) 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단함으로써 이와 같은 정당한

사유의 증명책임이 사용자에게 있음을 분명히 판시하였다. 따라서 최초 면접시험에서

원고에게 장애 관련 질문을 한 것은 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호에 따른 ‘장

애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이’ 차별한 것이고, 이로 인하여 불합격이라는 불

리한 결과(불리한 대우)에 이르게 되었으므로, 위 규정에 의한 금지된 차별행위에 해당

한다고 평가할 수 있다.33)

평석대상 판결의 사실관계는 면접시험에서 장애인 응시자에게 직무와 관련이 없는

장애에 관한 질문을 함으로써 불합격으로 이어진 경우이고, 이는 장애인차별금지법 제4

조 제1항 제1호의 차별행위에 해당한다는 것이다. 이에 따라 판례의 취지가 면접 시

장애인 응시자에게 장애 관련 질문 자체를 일절 해서는 안 되는 것인지, 역으로 직무와

관련된 장애에 관한 질문이면 널리 허용되는 것인지, 만일 장애 관련 질문이 예외적으

로 허용된다면 그 허용 기준과 범위는 어떠한지 등의 의문점이 연이어 떠오르게 된다.

이는 결국 면접시험에서 장애인 응시자에 대하여 장애 관련 질문을 하는 것이 어떠한

조건과 상황에서 ‘정당한 사유’로서의 예외가 인정될 수 있을 것인가의 해석과 판단 문

32) 평석대상 판결의 사안에서 사용자 측인 피고 시 인사위원장이 응시자인 원고의 장애에 대한 우려나 편견이 불합격 처분에 영향을 미치지 않았다는 점을 설득하지 못하고, 응시자의 면접 결과가 미흡으로 나온 이유가 무엇인지 구체적이고 명확하게 제시하지 못하였기 때문에, 장 애를 이유로 한 차별이 아니고 정당한 사유가 있다는 점을 증명하는 데 실패하였다고 보는 견해로는 구미영, “직무와 무관한 장애 관련 면접 질문과 장애 차별”, 뺷월간 노동리뷰뺸(2024 년 3월호, 통권 제228호), 한국노동연구원, 2024. 3., 103면 참조.

33) 다만, 제1심판결과 제2심판결에서는 “특별한 사정이 없는 한 장애인 응시자에게 장애에 대한 질문을 하는 것은 장애인을 장애를 사유로 불리하게 대하는 경우로서 장애인차별금지법이 금 지하는 차별행위에 해당한다.”고 판시하고 있는데, 여기서의 ‘특별한 사정이 없는 한’이라는 표현으로 인해 자칫 면접 과정에서 장애인 응시자에게 장애 관련 질문 자체를 일절 해서는 안 된다고 이해될 여지가 있다. 그러나 사용자의 입장에서는 채용과 관련된 특정 직무나 사 업 수행의 성질에 비추어 면접 과정에서 장애 관련 질문을 해야 할 필요성이 인정될 수도 있 고, 역으로 채용지원을 한 장애인 응시자의 입장에서는 자신의 장애가 원활한 직무 수행에 지장을 주지 않는다는 점을 설명할 수 있는 기회가 될 수도 있다는 점에서, 면접 과정에서 장애 관련 질문을 하는 것은 일정한 기준과 방식을 준수하는 범위 내에서는 허용된다고 보아 야 할 것이다. 불필요한 오해의 소지가 없도록 하기 위해서는 ‘특별한 사정이 없는 한’이라는 표현보다는 장애인차별금지법의 규정에 충실하게 ‘정당한 사유가 없는 한’이라는 표현을 사 용하여 판시가 이루어지는 것이 더 바람직하다고 생각한다. 반대로 특히 ‘특별한 사정’ 역시 추상적･불확정적인 법개념인 관계로 특별한 사정을 장애인차별금지법 제4조 제3항 각호에서 규정하는 ‘정당한 사유’보다 더 넓은 상위 개념으로 이해하는 경우에는 장애인차별금지법에 서 허용하는 차별의 예외보다 더 넓은 예외를 인정해야 한다고 주장하면서 장애인 보호에 역 행하는 해석으로 이어질 수도 있을 것이므로, 법문에 따른 ‘정당한 사유가 없는 한’이라는 판 시가 더 명확하면서도 타당할 것으로 생각한다.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 523

제로 귀결된다.

  1. 장애인 채용 면접에서 장애 관련 질문의 허용 기준과 방식

1) 장애 관련 질문의 허용 기준

면접시험은 채용에 응한 응시자를 직접 대면하여 언행과 됨됨이, 직무수행능력 등을

평가하는 것을 말한다. 사용자 입장에서는 최종적인 채용이 종결되기 전에 해당 지원자

가 채용 목적에 부합하는 직무수행능력이 있는지를 판단할 수 있어야지만 그 응시자에

대한 채용 여부를 결정할 수 있을 것이다. 장애인 채용에 있어서도 면접시험을 통해 장

애인 응시자의 직무수행능력 여부를 판단하는 것이 핵심적임은 물론이다. 따라서 면접

시험에서 장애인 응시자에게 장애 관련 질문을 하는 것은 일정한 허용 기준과 방식을

준수하는 범위 내에서는 허용된다고 보아야 할 것이다. 장애인 응시자의 입장에서도 면

접 시 장애 관련 질문을 일절 하지 않은 채 면접시험이 마쳐지는 것은, 오히려 자신의

장애와 무관하게 직무수행능력이 충분히 있음을 설명하고 증명할 기회를 잃게 되는 셈

이 될 수도 있기 때문이다. 나아가 장애인 채용 면접에서 장애 관련 질문이 일절 금지

됨으로 인해 장애인 응시자의 외관이나 의료 기록상의 제한된 정보 또는 장애 등급 등

만을 근거로 섣불리 장애인의 직무수행능력 판단이 이루어지거나, 장애인 응시자는 채

용에서 배제하는 방향으로 소위 ‘은폐’된 부정적･소극적 채용기준이 암암리에 작용하여

결국 장애인 채용이 저해되는 결과로 이어지는 것은 바람직하지 않다. 따라서 장애인에

대한 채용 면접에 있어서 장애 관련 질문은 일정한 전제요건 하에 허용될 수 있다.

이러한 취지에서 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호도 ‘특정 직무나 사업 수행의

성질상 불가피한 경우’에는 차별에 정당한 사유가 있다고 보아 금지된 차별행위로 보

지 않는다고 규정하는바, 여기서 ‘직무 수행의 성질상 불가피’는 채용의 목적인 직무의

성질과 그 수행 가능성이 해당 응시자의 장애에 의해 좌우되는지의 문제34), 즉 ‘직무수

행능력’ 여부의 판단 문제로 이해할 수 있을 것이다. 따라서 면접 시 장애 관련 질문의

허용 기준은 그 질문이 장애인 응시자의 직무수행능력 판단에 반드시 필요한지 여부일

것이다.

비교법적으로는 장애인차별금지법의 모범 입법례로 참조가 된 미국의 장애인법

34) 같은 취지로 “장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호 … 규정(은)… 직무 수행 가능 여부에 해 당 근로자의 장애가 중대한 영향을 미치는 경우에 한하여 장애를 이유로 한 불리한 처우가 예외적으로 허용될 수 있다는 의미이다.”라고 서술하는 구미영, “직무와 무관한 장애 관련 면 접 질문과 장애 차별”, 뺷월간 노동리뷰뺸(2024년 3월호, 통권 제228호), 한국노동연구원, 2024. 3., 102면 참조.

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公法硏究 第53輯 第3號 524

(Americans with Disabilities Act: ADA)35)에서 직접적인 시사점을 찾을 수 있다. 미국

장애인법(ADA)은 채용 이전(preemployment) 단계에서 원칙적으로 채용 지원자에 대하

여 장애 여부나 장애의 성격 및 정도에 관한 의료진단(medical examination)이나 문의･

조사(inquiry)를 실시해서는 안 되지만,36) 채용 지원자의 직무수행능력(ability of an

applicant to perform job-related functions)에 대하여 문의･조사하는 것은 허용37)된다고

규정하고 있다.38) 다시 말해서 미국 장애인법(ADA)에서는 채용 결정이 있기 전 채용

지원자의 직무수행능력을 확인･판단하기 위해서는 장애 관련 질문･조사를 하는 것이

허용됨을 법률로 명시하고 있는바,39) 면접시험에서 직무수행능력 여부를 판단하기 위

한 장애 관련 질문을 하는 것은 위 허용 범위에 포함될 수 있을 것이다.

2) 장애 관련 질문의 허용 방식

앞서 본 바와 같이 채용 목적 상 장애인 응시자의 직무수행능력 여부를 판단하기 위

해 면접시험에서 장애 관련 질문을 하는 것이 가능하더라도, 일정한 방식을 준수한 장

애 관련 질문이어야 허용되는 것으로 봄이 타당할 것이다. 직무수행능력을 판단하기 위

한다는 정당한 목적이 있다고 해서 장애인 응시자를 배려하지 않은 채 이루어진 장애

관련 질문으로 인해 장애인 응시자를 당황하게 하거나 위축되게 하는 등의 상황이 초

래된다면 이는 장애인에 대하여 장애를 이유로 한 또 다른 불리한 대우로서 금지되는

차별행위에 해당할 가능성도 있기 때문이다.

먼저 원칙적으로 장애인 응시자의 면접 과정에서 장애 관련 질문은 허용되지 않지만,

예외적으로 직무수행능력을 판단하기 위한 정당한 사유가 인정될 때에만 장애 관련 질

문이 허용된다는 점을 상기할 때, 장애인 응시자에게 장애 관련 질문을 하기에 앞서 채

용 분야의 직무의 성질과 과정･절차 등에 관한 충분한 설명이 있어야 한다. 이러한 사

전 설명을 통해 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호에서 규정하는 ‘특정 직무나 사업

35) 미국은 1990년에 세계에서 처음으로 장애인법(ADA)을 제정하였는데, 장애인에게 직접적인 원조나 지원을 실시하는 근거법이 아니라, 장애에 근거한 차별을 사회적으로 규제하고자 하 는 법률이다. 정영진, “｢장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률｣의 차별금지 형성방안에 관 한 연구”, 뺷법과 정책뺸제24집 제1호, 제주대학교 법과정책연구원, 2018. 3., 242면 참조.

36) 42 U.S.C. §12112 (d) (2) (A)

37) 42 U.S.C. §12112 (d) (2) (B)

38) 참고로 채용 결정을 내린 후 실제 업무를 개시하기 전에는 근로자 건강진단(employment entrance examination)을 실시할 수 있고[42 U.S.C. §12112 (d) (3)], 채용이 된 후 근무 중인 근로자에 대한 건강진단이나 조사･문의는 직무와 관련되고 사업상의 필요에 부합하는 경우에 한하여 허용된다[42 U.S.C. §12112 (d) (4)].

39) 국가인권위원회 차별조사국 차별조사2과 편, 뺷미국 장애인법(The Americans with Disabilities Act) 개설뺸, 국가인권위원회 발간자료(2003), 10면 참조.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 525

수행의 성질상 불가피성’에 관한 사용자와 장애인 응시자 사이의 상호 공감대가 형성

될 수 있고, 이에 기반하여 직무수행능력을 판단하기 위해 해당 장애인 응시자의 장애

에 관한 질문이 불가피하다는 점이 비로소 인정될 수 있을 것이다.

다음으로 면접시험에서 장애인 응시자에게 장애 관련 질문을 하는 것은 민감한 사항

이라는 점에 주목하여, 장애인 응시자의 인격을 존중하고 장애인의 입장과 개별적인 장

애 상황을 충분히 고려하면서, 장애를 언급하는 질문은 긍정적인 표현을 사용하여 실시

할 것이 요청된다.40) 장애인 응시자를 상대로 “업무는 어렵지 않을까요?”라는 식의 질

문 방식보다는 “업무는 어떻게 할 수 있을까요?”, “어떤 편의제공이나 여건이 마련되면

업무를 원활히 할 수 있을까요?”라는 식으로 표현하는 질문 방식이다.41) 이러한 장애

관련 질문 방식의 준수를 통해 면접 과정에서 의도치 않은 장애인 응시자의 당황이나

위축 상황을 미리 방지할 수 있을 것으로 기대된다.

3) 장애 관련 질문의 허용 기준과 방식의 규범화 필요성

앞서 살펴본 바와 같은 면접 시험에서 장애인 응시자에 대한 장애 관련 질문의 허용

기준과 바람직한 방식은 장애인차별금지법의 관련 법규정만 보아서는 쉽게 알기가 어

렵다. 현재 한국장애인고용촉진공단에서 발간한 ‘장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼’

에는 장애인 응시자를 위하여 면접관이 미리 숙지할 사항이나 면접 시 유의사항 등이

서술되어 있으나, 실제로 장애인 채용이 이루어지는 현장에는 실질적으로 그 적용이 제

대로 이루어지지는 않고 있는 것으로 보인다. 공공 영역에서조차 장애인 차별적인 면접

을 이유로 불합격 처분을 다투는 장애인 응시자의 행정소송 제기 등 소식이 여전히 계

속되고 있다는 점이 이를 방증한다.42) 장애인 응시자에 대한 면접임에도 장애인의 특

성을 이해하고 배려할 필요성에 관한 면접위원 사전 교육 등이 제대로 이루어지지 않

고 있고 이에 따라 장애인 응시자가 채용 과정 중에서 차별을 경험하는 상황이 되풀이

되고 있는 것으로 파악된다.43)

이러한 맥락에서 평석대상 판결의 원심(제2심판결)에서 장애인 공무원수험생 면접관

40) 한국장애인고용촉진공단 고용개발원 중증장애연구팀, 뺷장애인 고용은 우리 모두의 의무입니 다뺸, 장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼(2006), 51-52면 참조.

41) 한국장애인고용촉진공단 고용개발원 중증장애연구팀, 뺷장애인 고용은 우리 모두의 의무입니 다뺸, 장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼(2006), 51면 참조.

42) 예를 들어 “장애인 채용한다며 “일할 수 있냐?”..법원 스스로 ‘차별’ 인정”(2024. 1. 11.자

MBC NEWS 기사) 등 참조.

43) 장애인 구직자가 채용과정 중에서 차별을 가장 많이 느낀 단계는 경증 장애인의 경우 면접 단계가 17.8%로 가장 높고, 중증 장애인의 경우 구직정보 탐색단계(제한적 입사지원서 교부 등) 11.1% 다음으로 면접 단계가 9.3%로 높게 나타났다. 전영환/ 최진, 뺷장애인 고용차별에 대한 실태조사뺸, 한국장애인고용공단 고용개발원(2015), 84-86면 참조.

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公法硏究 第53輯 第3號 526

매뉴얼을 들면서 장애인 응시자에 대한 장애 관련 질문 시 유의사항을 판시하여 유권

해석을 한 것은 적지 않은 의미가 있다고 평가할 수 있다. 하지만 장애인 응시자에 대

한 면접에 있어서 금지되는 차별행위가 되지 않기 위한 장애 관련 질문의 허용 기준과

방식에 관해서 현재와 같이 한국장애인고용공단이 발간하는 개별 연구보고서나 업무매

뉴얼 차원에서의 유의사항 등의 나열로는 부족하고, 공식적인 규범 차원에서 이를 규정

하고 그 적용을 활성화할 수 있는 방안의 검토가 필요하다.

장애인차별금지법 규정의 해석상 어려움을 완화하고, 입법취지･목적에 따른 실효적

인 집행이 가능하도록 하기 위해서는 효과적인 규범화 방식을 두 가지 방향으로 나누

어 생각해 볼 수 있을 것이다. 먼저 적어도 장애인 응시자를 위한 면접위원들의 면접

시 준수･유의사항, 면접 시 장애 관련 질문의 허용 기준에 관해서는 장애인 채용 관련

준비를 하는 관련자들은 물론 면접위원, 나아가 면접에 임할 장애인 응시자에게도 해당

항목이 사전에 명확하게 공개되어 인식될 필요가 있고,44) 장애인 채용 관련 각종 법적

분쟁에 있어서도 해석 기준 내지 중요한 참고자료가 될 수 있다는 점45)에서 ―이는 단

순한 면접 실무 운영상의 매뉴얼 차원을 넘어서― 장애인 복지를 담당하는 주무 관청

인 보건복지부나 고용 주무 관청인 고용노동부에서 발령하는 고시 등 행정규칙으로 규

범화함이 타당할 것으로 생각한다.46) 유사한 예시로서 보건복지부 고시인 ‘장애인 응시

자에 대한 시험 편의제공의 내용･방법 등’(보건복지부고시 제2021-304호)이 규범화되어

있는바, ―대외적 구속력(법규성)이 직접 인정되지는 않는다는 점에서는 업무매뉴얼과

행정규칙 사이에 차이가 없으나― 단순한 업무매뉴얼이나 연구보고서에 수록된 내용과

는 그 발령 및 집행 주체, 운영 시 이에 대한 관련 공무원의 태도나 준수 의무 등에서

는 상당한 차이가 있을 것이다.47) 반면 장애인 응시자에 대한 장애 관련 질문의 허용

44) 대개 업무매뉴얼은 대외적으로 공개되지 않거나 해당 부처 홈페이지를 통해 일부가 업로드 되어 있을 뿐이지만, 훈령･예규･고시 등 행정규칙은 법제처 국가법령정보센터(https://www.la w.go.kr) 홈페이지를 통해 일반에게 널리 공개되어 있다. 또한 행정규칙은 비록 국민과 법원 을 구속하는 대외적 구속력이 인정되는 것은 아니지만, 행정조직 내부에서는 구속력을 가진 다는 점에서 업무매뉴얼과는 원칙적으로 차이가 있다.

45) 평석대상 판결의 제2심판결에서 장애인 응시자에 대한 장애 관련 질문이 장애인차별금지법상 차별행위인지를 판단함에 있어서 ‘장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼’을 중요한 참고자료로 삼았던 것도 예시가 될 수 있다. 그 밖에 국가배상사건에서 면접 관련 공무원이나 면접위원 의 고의･과실 판단의 기준이나 근거로서도 이러한 면접위원들의 준수･유의사항이나 면접 시 장애 관련 질문의 허용 기준은 주요한 판단 기준 내지 근거가 될 수 있을 것이다. 이는 면접 위원들의 준수･유의사항이나 면접 시 장애 관련 질문의 허용 기준에 관한 규정이 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력(또는 법규성)이 있는지 여부와 반드시 직결되는 문제는 아니 지만, 규범화 차원에서는 작지 않은 의미를 가진다.

46) 이러한 보건복지부나 고용노동부 발령의 고시 등 행정규칙에는 실무상 빈번히 발생하고 있는 장애인 고용 차별 사례를 분석하고 유형화하여 구체적인 내용이 담길 수 있도록 해야 할 것 이다.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 527

방식과 같은 세부적인 부분은 면접실무 운영의 문제에 가깝고, 다양한 상황에 탄력적으

로 대응하여 수시로 변경될 가능성도 있다는 점에서 업무매뉴얼 내지 가이드라인 차원

에서 규정해도 충분할 것으로 생각한다. 다만, 이러한 업무매뉴얼이나 가이드라인이 실

제 장애인 면접 현장에서 실효적으로 적용될 수 있도록 배포･홍보 및 활용을 위한 직

무 교육 실시 등이 정책적으로 뒷받침되어야 할 것이다.

  1. 하자 치유의 요건과 허용 기준

제1심판결은, 추가 면접시험이 최초 면접시험과는 독립적으로 이루어졌고, 원고의 불

합격 여부를 좌우한 추가 면접시험에 장애인 관련 질문 등 차별행위가 없었다는 점에

서 최초 면접시험의 하자가 추가 면접시험으로 치유되었다고 판단하였다. 반면 제2심

판결은, 행정행위의 하자 치유는 예외적으로만 인정된다는 판례 법리를 근거로, 위법한

최초 면접시험 결과가 최종 면접시험 등급이나 최종합격자 결정에서 완전히 제거되지

않고, 하자 치유를 인정할 경우 장애인 응시자인 원고에게 불리하다는 이유로 추가 면

접시험의 시행만으로는 최초 면접시험의 하자가 치유되지 않는다고 판단하였다.

행정행위의 하자의 치유에 관하여 긍정설48)과 부정설49)이 존재하고, 행정행위 내용

상(실체적) 하자에 대한 하자 치유까지 가능한지 여부에 대해서도 견해가 갈리고 있

다.50) 대법원 판례는 행정행위의 무용한 반복, 당사자의 법적 안정성 보호 등을 이유로

예외적으로만 하자의 치유를 인정하되, 내용상(실체적) 하자에 대해서는 그 치유를 부

정하는 태도를 취하고 있다.51) 행정행위의 하자 치유는 법치행정의 원리에 비추어 볼

47) 면접 시 장애 관련 질문의 허용 기준, 면접위원 준수사항 등을 행정규칙으로 규범화할 수 있 는 유형으로는, ① 위 보건복지부 고시의 예시와 같이 가칭 ‘장애인 응시자에 대한 면접 운영 방안/지침’ 등과 같은 표제와 내용으로 별도의 고시･예규 등을 제정･시행하는 방안, ② (제1 심판결에서 언급된 바 있는) ‘국가공무원 임용시험 및 실무수습 업무처리 지침’(인사혁신처예 규 제189호) Ⅱ. 임용시험 중 1. 임용시험 일반의 라. 면접시험 방법 항목 아래 장애인 응시 자의 경우 면접 시 장애 관련 질문의 허용 기준, 면접위원 준수사항 등에 관한 규율 내용을 추가하여 개정하는 방안 등을 생각해 볼 수 있다.

48) 행정행위 하자의 치유를 긍정하는 견해의 근거로는 무익한 행정행위의 반복 방지, 당사자의 법적 안정성의 보장 및 공공복지의 실현 등이 제시된다. 김도승, “하자있는 행정행위의 치유 에 관한 입법론적 고찰”, 뺷공법연구뺸제52집 제1호, 한국공법학회, 2023. 10., 316면; 김동희/ 최계영, 뺷행정법 Ⅰ뺸(제27판), 박영사(2023), 348면 등 참조.

49) 행정행위 하자의 치유를 부정하는 견해는 하자의 치유를 인정할 경우 법치행정 원리와 충돌 될 수 있고, 악용 내지 남용 가능성이 있으며, 행정결정의 신중성 확보를 위해서도 하자 치유 를 부정하는 것이 타당하다고 한다. 김도승, “하자있는 행정행위의 치유에 관한 입법론적 고 찰”, 뺷공법연구뺸제52집 제1호, 한국공법학회, 2023. 10., 316면 참조.

50) 행정행위의 하자의 치유에 관한 그간의 학계의 논의를 종합적으로 분석한 최근의 논문으로는 김도승, “하자있는 행정행위의 치유에 관한 입법론적 고찰”, 뺷공법연구뺸제52집 제1호, 한국 공법학회, 2023. 10., 316-319면과 322-323면 참조.

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公法硏究 第53輯 第3號 528

때 원칙적인 것으로 보기 어렵고, 이에 관한 명문의 법적 근거 없이 학설과 판례에 의

해 규율되고 있는 현실에 비추어 볼 때, 하자 치유를 인정함으로써 구체적 타당성을 기

해야만 하는 예외적인 경우에만 하자의 치유를 고려함이 타당하다고 생각한다.

이러한 관점에서 볼 때, 제1심판결은 너무 쉽사리 하자 치유의 법리를 들어 원고 패

소의 결론을 낸 것으로 평가할 수 있다. 최초 면접시험에서 면접위원들이 직무와 전혀

관련이 없는 장애 관련 질문을 함으로써 장애인차별금지법상 차별행위를 하였다는 위

법사유가 면접 과정 중에 발생한 절차적 하자일 뿐이라고 단정하기는 어려우므로,52)

판례에 의할 때 하자의 치유가 인정된다고 보기 어렵다. 특히 행정행위 하자의 치유가

인정되기 위한 요건으로는 행정행위 성립 당시의 하자를 제거하는 ‘추완(추인)’이 있어

야 한다.53) 그런데 추가 면접시험은 ｢지방공무원 임용령｣ 제50조의3 제2항 제1문의 규

정에 의하여 실시된 것일 뿐, 임용권자가 최초 면접시험의 하자를 인식하고 이를 제거

하고자 하는 의도에서 이루어진 것이 아니다.54) 만일 피고 시 인사위원회가 하자 제

거･치유를 의도했다면, ｢지방공무원 임용령｣상 최초 면접시험의 영향력을 배제할 수

있는 별도의 조치(예를 들어, ｢지방공무원 임용령｣의 규정과는 달리 추가 면접시험에서

도 ‘우수’ 등급이 가능하도록 하는 방안, 추가 면접시험에서 장애인 면접관의 참여 및

직무수행능력이 있다는 점에 관한 장애 관련 질문의 적극 시행 등)가 있었어야 할 것

이나, 사실관계상 그러한 조치는 이루어지지 않았다. 따라서 제2심판결과 평석대상 판

51) 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1359 판결(“이 사건 처분에 관한 하자가 행정처분의 내용에 관 한 것이고 … 하자의 치유를 인정치 않은 원심의 판단은 정당하다”); 김도승, “하자있는 행정 행위의 치유에 관한 입법론적 고찰”, 뺷공법연구뺸제52집 제1호, 한국공법학회, 2023. 10., 316-317면과 322-323면 참조.

52) 면접시험은 평정요소에 따른 공무원 인재상을 심층적으로 검증하기 위해 실시되는 것이므로

[국가공무원 임용시험 및 실무수습 업무처리 지침(인사혁신처예규 제189호) Ⅱ. 1. 라. (1) (가) 참조], 직무와 관련이 없는 장애 관련 질문을 한 것이 ―질문을 한 면접위원의 주장과 같이― 원고의 업무적합도를 가늠하기 위하여 한 질문일 뿐 원고의 ‘하’ 평정과는 관련이 없 다는 입장에서 보면 최초 면접시험에는 절차상 하자가 있을 뿐이라고 볼 여지도 있을 것이 다. 반면, 직무와 관련이 없는 장애 관련 질문으로 인해 다른 면접위원에게 장애인 응시자에 대한 편견이나 선입견을 갖도록 영향을 미칠 수 있고, 장애인 응시자를 당황하게 하거나 위 축되게 할 수 있으며, 다른 질문에 할애할 시간을 빼앗는 등의 결과를 야기한다는 점에서는 내용상(실체적) 하자로 볼 수도 있다. 이와 같이 실체상의 하자와 절차상의 하자 구분이 모호 한 상황이 문제될 수 있음을 지적하는 견해로는 김도승, “하자있는 행정행위의 치유에 관한 입법론적 고찰”, 뺷공법연구뺸제52집 제1호, 한국공법학회, 2023. 10., 323면 참조.

53) 같은 취지로 하자 치유가 인정되기 위해서는 원칙적으로 처분청에 의한 적극적인 치유작용이 있어야 한다는 설명으로는 김도승, “하자있는 행정행위의 치유에 관한 입법론적 고찰”, 뺷공법 연구뺸제52집 제1호, 한국공법학회, 2023. 10., 317면 참조.

54) 제2심판결도 마찬가지 취지에서, 원고는 위법한 최초 면접시험에서 ‘미흡’ 등급을 받아 관련 규정에 따라 추가 면접시험 대상자가 되었을 뿐이고, 피고 시 인사위원장이 최초 면접시험의 위법을 인식하고 이를 해소하기 위하여 추가 면접시험을 마련한 것이거나 추가 면접시험에서 이를 해소하기 위한 적극적인 조치를 취한 것도 아니라는 점을 지적하고 있다.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 529

결은 행정행위 하자의 치유에 관한 종래의 대법원 판례 법리에 따라 충실히 판단한 것

으로 볼 수 있다.

  1. 기타 관련 문제 검토

1) 거부처분의 대상적격 여부

소송요건은 당사자의 신청이나 이의 없이도 법원이 직권으로 조사하여 판단에 이르

러야 할 직권조사사항이다.55) 이러한 점에서, 평석대상 판결에서 상고이유나 쟁점이 되

지는 않았지만 대상적격에 관하여만 간략히 짚어 본다.

평석대상 판결의 사안에서 장애인 구분모집 전형 합격자 통보에서 원고를 제외한 것

은 적극적으로 원고에 대한 채용거부 의사를 나타냈다는 점에서 ―부작위가 아닌― 거

부처분에 해당된다. 지방공무원 임용에 있어서 임용권자가 임용 여부에 관하여 어떠한

내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하지만, 적어도 재량권의 한계 일

탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하

여 임용신청자로서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리

가 있다는 점56)에서 거부처분의 대상적격 인정 요건인 신청권이 인정될 수 있다. 특히

선발예정인원이 9명이었던 장애인 구분모집 전형에서 원고는 유일한 필기시험 합격자

였다는 점에서 장차 지방공무원으로 선정될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위

에 있었다고 보여, 임용권자에 대하여 면접심사를 공정하게 진행하여 지방공무원으로

임용해 줄 것을 신청할 조리상 권리가 인정된다고 볼 수 있다.57) 거부처분의 대상적격

인정에 있어서 법규상･조리상 신청권 요건을 판시하지 않는 최근의 판례에 비추어 보

더라도,58) 지방공무원 임용이라는 공권력 행사를 거부한 이 사건 처분은 ｢행정소송법｣

제2조 제1항 제1호가 정의하는 ‘공권력 행사의 거부’로서 (거부)처분성이 인정된다고

55) 사법연수원, 뺷법원실무제요 행정Ⅱ뺸, 사법연수원(2023), 286면; 대법원 2004. 12. 24. 선고

2003두15195 판결 등 참조.

56) 검사임용 거부처분 취소에 관한 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결 등 참조.

57) 유일한 면접심사 대상자로 선정된 임용지원자에 대한 교원신규채용업무 중단조치의 거부처분 성을 인정한 대법원 2004. 6. 11. 선고 2001두7053 판결 등 참조.

58) 거부처분과 부작위의 인정 요건으로서 ‘법규상･조리상 신청권’을 언급하지 않는 최근 대법원 판례(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017두47465 판결 등)의 경향을 분석하고, 거부처분에서의 신 청권에 대한 이론적 분석과 함께 신청권에 대한 평가와 전망을 비교적 상세하게 검토한 글로 는 이은상, “거부처분에서의 신청권은 사명을 다하였는가”, 뺷행정법연구뺸제63호, 행정법이론 실무학회, 2020. 11., 65-88면 등 참조. 거부처분에서의 신청권 이론이 등장한 연혁과 비판적 시각에서의 분석･검토가 제시된 글로는 이상덕, “거부처분의 처분성 인정요건으로서의 ‘신청 권’ 이론에 관한 비판적 고찰”, 뺷사법뺸통권 제55호, 사법발전재단, 2021, 1053-1092면 참조.

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公法硏究 第53輯 第3號 530

볼 수 있음은 물론이다.

2) 장애인 면접 관련 사전교육 미실시의 차별행위성(장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호)

앞서 본 바와 같이 원고는, 피고들이 면접위원들을 상대로 장애인 면접 관련 사전교

육을 실시하지 않아 원고에게 불리한 이 사건 처분에 이르게 된 것은 장애인차별금지

법 제4조 제1항 제2호의 차별행위에 해당한다고 주장하였다. 이에 대해 제1심판결은

인사혁신처 예규(국가공무원 임용시험 및 실무수습 업무처리지침)상 면접위원에 대하

여 별도로 장애 관련 교육을 사전에 실시하여야 한다는 규정이 없다는 점을 근거로 장

애인 구분전형에서 면접위원에 대한 장애 관련 사전교육이 의무가 아니라는 취지로 판

시를 하였다.

장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호는 외관･형식상 공정하고 중립적인 기준을 적용

하더라도 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니한 기준을 적용함으로써 장애인에게

불리한 결과를 초래하는 경우인 ‘간접차별’을 명문화한 규정이다.59) 평석대상 판결의

사안이 ‘간접차별’을 규정한 장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호에 포섭될 수 있는지

는 별도의 상세한 검토를 요하므로 본 평석에서는 더 이상의 상론은 피한다. 다만, 여

기서 강조하고 싶은 점은, 평석대상 판결의 사안은 장애인만을 응시 대상자로 하는 ‘장

애인 구분모집 전형’이었던 점, 이 사건은 결국 장애인에 대한 면접위원들의 선입견과

무지･무배려에서 비롯된 것인 점 등에 비추어 볼 때, 장애인 구분모집 전형에 있어서는

면접위원들에 대한 장애인 관련 사전교육을 의무화하는 제도를 도입할 필요가 있을 것

이다. 또한 장애인에 대한 인권 감수성이 반영된 공정한 장애인 채용 절차의 진행을 위

해서는 일정한 경우에는 장애인 면접관의 참여를 보장하는 제도 개선･보완을 전향적으

로 고려함이 타당할 것이다.

Ⅲ. 결어

평석대상 판결은 면접 시 직무와 관련이 없는 장애 관련 질문과 그에 따른 채용 불

합격이 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호에서 정하는 금지되는 차별행위에 해당함

을 선언한 최초의 판결이라는 점에 의의가 있다. 또한 비록 소송경과상 직접 상고이유

나 쟁점이 되지는 않았지만, 평석대상 판결은 그 판시사항을 넘어서서 면접 시 장애인

59) 정영진, “｢장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률｣의 차별금지 형성방안에 관한 연구”, 뺷법 과 정책뺸제24집 제1호, 제주대학교 법과정책연구원, 2018. 3., 239-241면 참조.

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면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 531

응시자에 대한 장애 관련 질문의 허용 기준과 방식 등에 관하여 생각해 볼 수 있는 계

기를 제공하였다는 점에서도 그 의미가 작지 않다. 특히 평석대상 판결은 차별행위성을

부정할 수 있는 정당한 사유에 관한 증명책임이 사용자에게 있음을 분명히 판시하면서,

그 증명의 요구 정도에 관한 선례를 제시했다는 점60)에서도 판례적 가치를 도출할 수

있다. 앞으로 장애인차별금지법에 관한 연구가 인권법이나 사회복지법 차원을 넘어서

행정법학계의 관심을 받고 활발한 연구가 이루어질 수 있기를 기대한다.

(논문투고일: 2025. 02. 07, 논문심사일: 2025. 02. 18, 게재확정일: 2025. 02. 21)

60) 구미영, “직무와 무관한 장애 관련 면접 질문과 장애 차별”, 뺷월간 노동리뷰뺸(2024년 3월호,

통권 제228호), 한국노동연구원, 2024. 3., 103면에서는 평석대상 판결 사안에서 사용자는 ① 응시자의 장애에 대한 우려나 편견이 불합격 처분에 영향을 미치지 않았다는 점을 설득하지 못하였고, ② 응시자의 면접결과가 미흡으로 나온 이유가 무엇인지를 구체적이고 명확하게 제시하지 못하였기 때문에 ‘장애를 이유로 한 차별이 아니라는 것’이나 정당한 사유를 증명 하는 데 실패한 것이라고 평가하고 있다.

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公法硏究 第53輯 第3號 532

참고문헌

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이론실무학회, 2020. 11., 65-88면

정영진, “｢장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률｣의 차별금지 형성방안에 관한 연

구”, 뺷법과 정책뺸제24집 제1호, 제주대학교 법과정책연구원, 2018. 3., 227-268

면

23페이지

면접 시 장애 관련 질문의 ‘장애인차별금지법’상 차별행위성 / 이은상 533

Disability-related Questions in Job Interviews and Discriminatory Acts

under the “Act on the Prohibition of Discrimination against Persons with

Disabilities and Remedy against Infringement of their Rights”

Eun-sang, RHEE*

61)

The Supreme Court Decision 2023Du50127 decided December 28, 2023, which is the

subject of this paper’s review ruled that if an employer seeking to hire a disabled

person treats disabled applicants unfavorably by asking questions about their disabilities

unrelated to the job during the interview for the hiring process, this constitutes

discriminatory acts under Article 4(1)1 of the Act on the Prohibition of Discrimination

against Persons with Disabilities and Remedy against Infringement of their Rights

(hereinafter referred to as the “Act”). In the case of the above Supreme Court Decision,

it was relatively clear from the facts that the disability-related questions asked to the

disabled applicant during the job interview were not related to the job. However, in

actual specific cases, it may not be easy to determine whether the disability-related

questions asked in the hiring process for persons with disabilities are related to the job.

The ruling of the above Supreme Court Decision is not to declare that disabled

applicants should not be asked any questions related to their disability during job

interviews. This is because, from the perspective of disabled applicants, an interview

that does not ask any questions related to their disability may deprive them of the

opportunity to explain and demonstrate that they are fully capable of performing their

duties, regardless of their disability. It is also undesirable to hinder the employment of

persons with disabilities by using so-called hidden negative and passive hiring standards

that operate to discourage the hiring of persons with disabilities by excluding them from

employment based solely on their appearance, disability level, or disability-related

medical records without any opportunity for explanation. In that sense, it is no small

significant that the second trial court judgment of the above Supreme Court Decision

ruled on the guideline on how to ask disability-related questions of disabled applicants

  • Assistant Professor/Ph. D, School of Law, Seoul National University

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公法硏究 第53輯 第3號 534

by citing the manual for interviewers of civil service applicants with disabilities.

However, in order to alleviate difficulties in interpreting the provisions of the Act and

to enable effective enforcement in accordance with the legislative intent and purpose,

certain principles regarding the method and content of disability-related questions in job

interviews for the disabled need to be set forth, at least in the form of administrative

rules such as directives, established rules, and public notices, to ensure that

disability-related questions related to whether or not a disabled applicant is capable of

performing the job are asked in a reasonable manner and within reasonable standards.

The first and second trial court judgments of the above Supreme Court Decision were

mixed as to whether the defect of deviation from discretion and abuse of discretion

caused by non-job related disability questions in the initial interview was healed by the

additional interview. It is difficult to evaluate that the additional interview was a

supplementary act conducted for the purpose of healing the defects of the initial

interview, so the second trial court judgment and the above Supreme Court Decision not

recognizing the healing of the defects are valid. In addition, although it was not an

explicit issue in the above Supreme Court Decision, this paper reviewed the issue of

eligibility for the lawsuit to revoke the rejection of the disabled person's employment

application related to this case, the issue of failure to provide pre-interview training for

interviewing applicants with disabilities, and the related system improvement plan.

Key words: Persons with disabilities, Discrimination, Discriminatory acts, Job

interview, Act on the Prohibition of Discrimination against Persons

with Disabilities and Remedy against Infringement of their Rights,

Defect in administrative action, Healing of defects