콘텐츠로 이동

침익적 조례의 법률유보에 관한 새로운 판례 법리 - 대법원 2022. 4. 28. 선고 2

원본 파일: 침익적 조례의 법률유보에 관한 새로운 판례 법리 - 대법원 2022. 4. 28. 선고 2.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제77호 2025년 8월 Administrative Law Journal Vol. 77, August 2025

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2025.8.77.231

침익적 조례의 법률유보에 관한 새로운 판례 법리

— 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결･대법원 2022. 7. 28. 선고

2021추5067 판결 —*

1)

주 동 진**

국문초록

현행 지방자치법 제28조 제1항 단서에서는 침익적 조례를 제정하려면 “법률의 위임이 있어

야 한다”라고 규정하고 있다. 그런데 대법원은 2022년에 선고한 2건의 판결에서 상위법률에 조

례제정에 관한 명시적인 위임규정이 없더라도 “법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확

화한 것으로 볼 수 있는 경우에는 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역

의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다”라고 판시함으로써 침

익적 조례의 법률유보 문제에 관하여 새로운 법리를 제시하였다. 이 글에서는 이러한 2건의 판

결이 제시하는 새로운 법리의 실질적인 의미를 규명하고 그 허용 가능성을 검토하였다.

대상판결 법리는 침익적 조례의 법률유보 문제에 관한 통설･판례로 평가받는 ‘포괄위임론’의

범주에 속한다고 보기 어렵다. 또한 법률과 행정입법 사이의 관계에 관한 ‘집행명령 법리’가

변용된 것이라고 볼 수도 없다. 그보다는, 침익적 조례에 대한 상위법률의 위임이 반드시 ‘명시

적인 위임문구에 의한 위임’(text에 의한 위임)이어야 할 필요는 없고 ‘상위법률의 취지와 규정

내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등으로부터 도출되는 위임’(subtext 또는 context에 의한

위임)도 가능함을 선언한 것이라고 평가할 수 있다.

이에 관하여 대상판결 법리가 현행 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 해석상 과연 허용

될 수 있는지 문제가 된다. 그런데 ‘위임’이라는 용어의 일반적 용법과 언어관용, 지방자치법에

서는 위임의 구체적인 방법을 정하고 있지 않은 점, 여타의 행정작용과 달리 조례가 갖는 특수

성 등을 고려할 때, 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에서 말하는 ‘위임’이 반드시 명시적인

위임문구에 의한 위임만을 의미한다고 한정적으로 해석할 것은 아니다. 아울러, 대상판결이 제

시하는 새로운 접근방법을 채택하면 자치입법권의 보장 범위를 확대하고 자치입법권 행사의

  • 이 논문은 한국지방자치법학회･법제처･서울시립대학교 법학연구소가 2025년 4월 11일 서울시립대

학교에서 ‘지방자치법 개정 이후의 평가와 미래 과제’라는 대주제로 공동 개최한 학술대회에서 필 자가 발표한 글을 상당 부분 수정･보완하여 작성한 것임을 밝힙니다. ** 경희대학교 법학전문대학원 부교수

2페이지

행정법연구제77호 232

신속･탄력성을 제고할 수 있고, 조례의 효력에 관한 사법심사 방법의 전환을 모색할 수 있다는

점 등을 고려하면, 대상판결이 제시하는 새로운 법리는 적법하고 타당한 것으로 승인될 수 있

다는 것이 이 글의 결론이다.

주제어: 조례, 법률유보, 포괄위임, 자치입법권, 지방자치법

목 차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 대상판결 개관

Ⅲ. 대상판결 법리의 의미

Ⅳ. 대상판결 법리의 허용 가능성

Ⅴ. 대상판결의 한계와 평가

Ⅵ. 맺음말

Ⅰ. 들어가며

주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 조례로 정할 때에는 “법률의

위임이 있어야 한다”라고 정하고 있는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정은 오랜 기간

논란이 되어 왔다. 위 규정으로 인해 지방자치단체의 자치입법권 실현에 상당한 제약이 가

해지기 때문이다.1) 이에 위 규정이 자치입법권에 관한 헌법 제117조 제1항에 반하여 위헌

이라는 주장2)과 헌법 제37조 제2항 등을 고려할 때 위헌이라고까지 볼 것은 아니라는 견

해3)의 대립이 있다. 다만, 합헌론의 입장에서도 위 규정에 대해서 입법적 조치가 필요하다

1) 이 규정은 독재적 성향을 가진 정부가 국가통제를 강화하고자 하는 의도에서 비롯된 것으로 추론

된다는 지적은 문상덕, “국가와 지방자치단체 간 입법권 배분- 자치입법권의 해석론과 입법론 -”, 선정원 외, 자치입법론, 경인문화사, 2020, 101-102면. 2) 박윤흔, “법령과 조례와의 관계”, 고시계, 제37권 제11호, 1992, 40-42면; 김남진, “조례와 법률유

보원칙과의 관계”, 고시연구, 제20권 제5호, 1993, 161면; 서원우, “지방자치의 헌법적 보장”, 고 시연구, 제20권 제6호, 1993, 33면; 박윤흔/정형근, 최신행정법강의(하), 제28판, 박영사, 2009, 118-120면. 3) 김동희, 행정법Ⅱ, 제26판, 박영사, 2021, 85-87면; 홍정선, 신지방자치법, 제6판, 박영사, 2025,

328-329면; 박균성, 행정법론(하), 제21판, 박영사, 2023, 206면; 김용섭, “법치행정원리에 관한 재 검토”, 경희법학, 제33권 제1호, 1998, 19면.

3페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 233

는 주장이 주류를 이루고 있다.4)

대법원은 이러한 논란에 대해서 그간 현행법의 한계 범위 내에서 그 나름대로 대응을

해왔다. 대법원은 1991년 판결에서 ‘법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적

으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라

도, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조

례로 제정할 수 있다’라고 판시함으로써 이른바 ‘포괄위임론’을 제시하였다.5) 이는 상위법

령에서 일단 ‘조례로 정한다’와 같은 형식적인 위임문구를 찾아낸 다음, 그 위임문구의 해

석･적용의 엄격성을 완화하여 당해 사건에서 문제가 되는 개별 조례 규정의 위임근거로 인

정하는 방식으로 작동하고 있다. 이러한 판례는 지금까지 유효하게 유지되고 있고,6) 학계

에서도 지배적인 견해로 받아들여지고 있다.7)

그런데 대법원이 2022년에 선고된 2건의 판결8)에서는 종전의 포괄위임론으로는 온전히

설명할 수 없는 새로운 법리가 발견된다. 즉, 대법원은 위 2건의 판결에서 “법률이 주민의

권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄

적으로 위임한 경우나 법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있 ̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇ ̇ ̇ ̇̇̇̇̇̇̇̇̇

는 경우에는 ̇̇̇̇̇ 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주

민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다”라고 하는 판단기준을 제시하고 있는

데, 포괄위임론을 표현하는 전단의 내용과 병렬적으로 나열된 후단의 내용은 침익적 조례

의 법률유보 문제에 관하여 종전과 구별되는 새로운 접근방법의 가능성을 시사하고 있다.

4) 구체적으로 살펴보면 ① 구 지방자치법 제22조 단서 규정이 삭제되어야 한다는 주장은 조성규, “법

치행정의 원리와 조례제정권의 관계―조례에 대한 법률유보의 문제를 중심으로―”, 공법연구, 제 33권 제3호, 2005, 389-390면, ② 근본적인 해결책으로 헌법 개정이 필요하다는 견해는 홍정선, 앞 의 책, 329-330면; 문상덕, “현행 지방자치법의 한계와 개선방안”, 지방자치법연구, 제18권 제2호, 2018, 7-8면, ③ 형벌을 정하는 조례에 한정하여 법률의 근거를 요하는 것으로 규정하는 것이 바람 직한다는 견해는 박균성, 앞의 책, 206면; 김재광, “지방분권개혁과 조례제정권의 범위”, 지방자치 법연구, 제5권 제2호, 2005, 123면, ④ 기본권 제한에 관련되는 조례에 대해서만 법률의 근거를 두도록 하는 것이 타당하다는 견해는 문병효, “강원경제의 발전과 환경보전에 관한 지방의회의 과 제”, 지방자치법연구, 제13권 제2호, 2013, 56면 등 참조. 5) 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결. 지금까지 확인한 바에 따르면 포괄위임론을 인정한 최초

의 판결인 것으로 보인다. 6) 비교적 최근의 판결로는 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020추5152 판결; 대법원 2017. 12. 5. 선고

2016추5162 판결; 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결; 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 등 참조. 헌법재판소 결정례로는 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정. 7) 홍정선, 앞의 책, 330-331면; 김용섭, “지방자치단체의 조례에 대한 적법성 평가”, 행정법연구, 제

44호, 2016, 105면; 선정원, “침익적 위임조례에 있어 위임의 포괄성과 그 한계–과태료조례를 중심 으로–”, 지방자치법연구, 제18권 제4호, 2018, 217면 참조. 8) 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결 및 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5067 판결.

4페이지

행정법연구제77호 234

이 글에서는 우선 위와 같은 2건의 판결을 구체적으로 소개하고(Ⅱ), 다음으로 해당 판결

들에서 밝히고 있는 새로운 판례 법리의 실질적인 의미를 규명하여 보고자 한다(Ⅲ). 나아

가 이러한 새로운 판례 법리가 타당한 것으로 허용 또는 승인될 수 있을지 검토한 후(Ⅳ),

마지막으로 대상판결의 한계를 간략하게나마 살펴본다(Ⅴ).

Ⅱ. 대상판결 개관9)

  1. 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결(이하 ‘대상판결①’)

(1) 사실관계

부산광역시의회는 2021. 6. 30. ｢부산광역시 납품도매업 지원에 관한 조례안｣을 의결한

후 부산광역시장에게 이송하였다. 위 조례안에서는 소매업체, 요식업체, 외식업체 등에 상

품 및 원재료를 정기적으로 납품하는 업체를 ‘납품도매업체’라고 정의하고, 제5조 제1항에

서 ‘납품도매업체의 책무’라는 제목 아래 “납품도매업체는 지역대학 졸업한 청년을 우선

채용해야 한다”라는 규정을 두었다.

행정안전부장관은 2021. 7. 13. 부산광역시장에게 위 조례안 제5조가 법률의 위임 없이

납품도매업체에게 의무를 부과하는 것으로서 위법하다는 점 등을 이유로 들어 재의요구를

지시하였다. 이에 따라 부산광역시장은 2021. 7. 19. 부산광역시의회에 재의를 요구하였으

나, 부산광역시의회는 2021. 7. 23. 조례안을 원안대로 재의결하였다. 부산광역시장은 2021.

    1. 위 조례안 재의결에 대한 무효확인을 구하는 소를 대법원에 제기하였다.

(2) 판결의 요지

부산광역시장은 위 소송에서 ｢부산광역시 납품도매업 지원에 관한 조례안｣ 제5조 제1항

은 주민의 권리제한에 관한 것인데 법률의 위임이 없으므로 법률유보원칙에 반하여 조례로

서 효력이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 대법원은 지역대학을 졸업한 청년을 우선 채용

하도록 하는 위 조례안 규정은 납품도매업체가 가지는 계약체결의 자유뿐만 아니라 지역대

학을 졸업하지 않은 사람이 가지는 직업선택의 자유와 평등권을 제한하는 것이어서 법률의

위임이 있어야 한다고 전제하면서, 위 조례안 규정에 대한 법률의 위임이 있는지에 관하여

9) 이하에서 소개하는 대상판결의 사실관계와 판결의 요지는 이 글의 검토에 필요한 부분에 한하여

발췌･요약한 것이고, 판결문을 직접인용하는 부분 중 밑줄 및 강조표시는 필자가 추가한 것이다.

5페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 235

다음과 같이 판단하였다.

“조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적

으로 범위를 정하여 할 필요가 없고, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여

구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우나 법률 ̇̇

규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있는 경우에는 ̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇ ̇ ̇ ̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇ 지방자

치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의

무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판결,

대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결 등 참조). …(중략)…

｢지방대학 및 지역균형인재 육성에 관한 법률｣ (이하 ‘지방대육성법’이라 한다)은

지방대학 및 지역균형인재의 육성 및 지원에 관한 사항을 규정함으로써 지방대학의

경쟁력 강화 및 지역 간의 균형 있는 발전에 이바지하는 것을 그 목적으로 한다(제1

조). 이를 위해 국가와 지방자치단체는 지방대학 및 지역인재의 육성을 지원하기 위

하여 필요한 종합적인 시책과 지역인재의 취업기회 확대를 위한 지원대책을 수립･시

행하고 이를 위한 사회적･경제적 환경 마련을 위해 노력할 책무를 부담하며(제3조 제

1항 내지 제3항), 지역인재의 해당 지역 정착에 필요한 지원을 할 수 있다(제16조 제

3항). 또한 공공기관과 기업은 지역인재의 취업을 촉진하기 위한 국가와 지방자치단

체의 대책에 적극 협조하여야 한다(제3조 제4항).

지방대육성법이 지역인재의 채용 영역이나 우대조치의 구체적 내용을 모두 규정하

지는 않으나, 지방대육성법의 위와 같은 입법목적과 국가와 지방자치단체의 책무 규

정을 둔 취지, 지역인재 육성을 위한 지원에 있어 각 지역의 실정에 대한 고려가 필

요한 점 등에 비추어 보면, 납품도매업체의 유통경쟁력 강화와 지역인재의 우대조치

방안으로 지역대학을 졸업한 청년을 납품도매업체에 우선 채용하도록 한 이 사건 조

례안 제5조 제1항은 지방대육성법에 근거하여 그 법률규정이 예정하고 있는 사항을

구체화･명확화한 것으로서 위임근거가 있다고 보아야 한다.”

  1. 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5067 판결(이하 ‘대상판결②’)

(1) 사실관계

부산광역시의회는 2021. 9. 15. ｢부산광역시 건축조례 일부개정 조례안｣을 의결한 후 부

산광역시장에게 이송하였다. 위 조례안에는 건축위원회의 회의와 관련하여 제9조 제8항에

“행정사무조사 시 회의록은 위원 전원 실명으로 제출하여야 한다”라는 규정이 포함되어 있

었다.

6페이지

행정법연구제77호 236

여기서 행정사무조사란 지방자치법에서 정하고 있는 지방의회의 행정사무조사를 말하는

데, 위 규정으로 인해 개별 건축위원회 위원의 개인정보에 관한 권리가 제한된다는 문제가

제기되었다. 부산광역시장은 2021. 10. 5. 부산광역시의회에 재의를 요구하였으나, 부산광역

시의회는 2021. 11. 22. 조례안을 원안대로 재의결함으로써 확정하였다. 부산광역시장은

      1. 대법원에 위 조례안 재의결에 대한 무효확인을 구하는 소를 제기하였다.

(2) 판결의 요지

부산광역시장은 위 소송에서 ｢부산광역시 건축조례 일부개정 조례안｣ 제9조 제8항이 법

률유보원칙에 반한다고 주장하였다. 이에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하면서 위 조

례안 규정이 법률유보원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

“조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적

으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하

여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우나

법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있는 경우에는 ̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇ ̇ ̇ ̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇̇ 지

방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조

례로 제정할 수 있다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판결, 대법원 2017. 12. 5.

선고 2016추5162 판결 참조).

이 사건 조례안 제9조 제8항은 행정사무조사 시 위원 전원의 실명으로 회의록을

제출하게 하는데, 이는 지방의회가 행정사무조사 시 서류제출 요구를 할 수 있도록

규정한 구 지방자치법 제41조 제4항, 정보주체의 동의를 받거나 공공기관이 법령 등

에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 개인정보처리자가 개인정보

를 수집하여 그 수집 목적의 범위에서 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 한

개인정보보호법 제15조 제1항 제1호, 제3호와 제17조 제1항이 예정하고 있는 사항을

구체화한 것으로 볼 수 있으므로 법률유보원칙에 반한다고 볼 수 없다.”

Ⅲ. 대상판결 법리의 의미

  1. 포괄위임론과의 구별

대상판결의 법리가 종전의 ‘포괄위임론’과 어떠한 점에서 다른지 해명하는 것이 검토의

출발점이 되어야 할 것이다. 포괄위임론에 따른 판단은 일단 상위법령에서 ‘조례로 정한다’

7페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 237

와 같은 형식적인 위임문구를 찾아낸 다음, 그 위임문구의 해석･적용의 엄격성을 완화하여

당해 사건에서 문제가 되는 개별 조례 규정의 위임근거로 인정하는 방식으로 이루어진다.

널리 알려진 ‘차고지확보제도 조례’ 사건10)은 이러한 판단방법을 잘 보여준다. 당해 사안을

구체적으로 살펴보면, 차고지를 확보하지 못한 자동차･건설기계의 운행을 금지하는 내용의

조례를 제정할 수 있도록 직접적으로 위임하는 법률상 근거규정을 확인하기는 어렵다. 그

러나 위 사건의 판결에서는 일단 도시교통정비촉진법령 등 관련 법령을 두루 탐색하여 ‘조

례로 정한다’라는 위임문구를 확인한 후, 해당 문구와 당해 조례안 사이의 실질적인 상관

성은 ‘포괄적이어도 무방하다’라는 점을 이유로 들어 특별히 문제를 삼지 않고서, 여하간에

조례의 법률상 위임근거를 인정하는 것으로 결론에 이르고 있다. 포괄위임론이 적용되기

위해서는 상위법령에 최소한 위임문구가 있어야 한다는 점은 학설상으로도 당연하게 받아

들여지고 있는 것으로 보인다.11)

그런데 위에서 검토한 2건의 대상판결은 포괄위임론이 적용되는 전형적인 경우와는 그

사안을 달리한다. 대상판결의 사안에서는 포괄적으로나마 조례 제정의 위임근거로 인정할

만한 상위법령상 위임문구를 전혀 찾을 수 없음에도 불구하고 대법원이 조례의 법률상 위

임근거를 인정하고 있다는 점에서 그 특별함이 있다. 구체적으로 대상판결①의 사안을 살

펴보면, 대법원은 당해 조례안 제5조 제1항의 근거규정으로 ｢지방대학 및 지역균형인재 육

성에 관한 법률｣(이하 ‘지방대육성법’) 제1조, 제3조 제1항 내지 제4항, 제16조 제3항을 언

급하고 있다. 그러나 위 각 규정에는 조례 제정에 관한 명시적인 위임문구가 전혀 존재하

지 않는다. 지방대육성법 전체로 범위를 넓혀 살펴보더라도, 육성지원협의회의 구성･운영

등에 필요한 사항을 조례로 정하도록 하고 있는 규정(제19조 제2항)을 제외하고서는 조례

에의 위임을 정하고 있는 문구는 찾을 수 없다. 그런데도 대법원은 “조례안 제5조 제1항은

지방대육성법에 근거하여 그 법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로서

위임근거가 있다고 보아야 한다”라고 판단하였다.

10) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결. 이 사건에서 문제가 된 ‘차고지확보제도 조례안’은 자동

차･건설기계의 보유자에게 차고지확보의무를 부과하는 한편 자동차관리법에 의한 자동차등록(신규･ 변경･이전) 및 건설기계관리법에 의한 건설기계등록･변경신고를 하려는 자동차･건설기계의 보유자 에게 차고지확보 입증서류의 제출의무를 부과하고 그 입증서류의 미제출을 위 등록 및 신고수리의 거부사유로 정함으로써 결국 등록･변경신고를 하여 자동차･건설기계를 운행하려는 보유자로 하여 금 차고지를 확보하지 아니하면 자동차･건설기계를 운행할 수 없도록 하는 것을 그 내용으로 하고 있었는데, 이러한 조례안에 대하여 법률의 위임이 있는지 여부가 문제가 된 사건이다.

11) 다만, 선정원, 앞의 논문, 215면에서는 “[대법원이] 침익적 조례에 대한 상위법령의 위임규정의 해

석에 있어 명시적이고 직접적인 위임문언을 요구하는가 하는 쟁점에 대해 명확한 입장을 밝히지 않았다는 점을 고려할 때...”라고 언급하고 있다.

8페이지

행정법연구제77호 238

대상판결②의 경우도 다르지 않다. 대법원은 당해 조례안 제9조 제8항의 근거법령으로

두 가지를 들고 있다. 그중 구 지방자치법 제41조 제4항은 ‘지방의회가 행정사무조사를 위

하여 필요하면 현지확인을 하거나 서류제출을 요구할 수 있다’라고 정하고 있을 뿐이고,

구 지방자치법상 행정사무조사에 관한 사항을 조례로 정하도록 하는 명시적인 위임규정은

찾을 수 없다.12) 다음으로, 개인정보보호법 제15조 및 제17조는 개인정보처리자의 수집･이

용 및 제공에 관한 일반 사항을 정하고 있을 뿐이고 마찬가지로 조례로 위임하는 내용은

전혀 찾을 수 없다. 그런데도 대법원은 조례안 제9조 제8항이 “구 지방자치법 제41조 제4

항 [및] 개인정보보호법 제15조 제1항 제1호, 제3호와 제17호 제1항이 예정하고 있는 사항

을 구체화한 것으로 볼 수 있[다]”는 점을 이유로 들어 법률유보원칙에 반하지 않는다는

판단을 하였다.

요컨대, 대상판결① 및 대상판결②은 모두 상위법령상 최소한의―즉, 실질적인 상관성은

차치하더라도 최소한 포괄적으로나마 그 관련성을 인정할 수 있는―위임문구조차도 찾을

수가 없는 사안에 관한 것이어서 포괄위임론에 따르더라도 조례안이 무효라는 결론에 이르

렀어야 하는데, 대법원은 당해 조례안이 법률유보원칙에 반하지 않는다는 결론을 내리면서

이러한 판단을 뒷받침하는 논거로서 “법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한

것으로 볼 수 있는 경우에는 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 주민의 권

리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다”라는 새로운 법리를 제시한 것이었다.

  1. 집행명령 법리의 변용인가?

다음으로 대상판결의 법리와 이른바 ‘집행명령 법리’와의 차이점을 살펴볼 필요가 있다.

“법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있는 경우”라는 대상판

결의 표현은 법률과 행정입법 사이의 관계에 관한 집행명령 법리에서의 표현과 상당히 유

사할 뿐만 아니라, 상위법령상 위임근거가 없더라도 하위법령의 적법성을 인정하는 결론을

도출한다는 점에서 그 효과 측면에서도 유사성이 있기 때문이다. 대상판결의 법리는 결국

집행명령 법리의 변용에 불과한 것이 아닌가 하는 의문이 들 수도 있다.

일단 대상판결의 사안과 집행명령 법리가 주로 적용되는 사안에서의 법적 이익 상황이

12) 참고로, 구 지방자치법 제41조 제7항의 위임을 받아 마련된 구 지방자치법 시행령 제39조 제1항은

“법 제41조에 따른 지방자치단체의 사무에 대한 감사는 그 지방자치단체의 조례에서 정하는 바에 따라 매년 제1차 또는 제2차 정례회의 회기 내에 한다.”는 규정을 두고 있었으나, 이는 감사의 개 최 등 절차 등에 관한 규정이어서 조사의 방법이나 내용에 관한 위임규정이라고는 볼 수 없다. 대 법원도 위 판결에서 구 지방자치법 시행령 제39조 제1항을 언급한 바는 없다.

9페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 239

크게 다르지 않다는 점을 밝혀둘 필요가 있다. 양자 모두 문제가 되는 규범에 대하여 상위

규범의 위임이 분명하지 않은 상황에서 법률해석 또는 법리를 통해 당해 규범의 적법성을

확보하는 시도를 하는 것이기 때문이다. 비단 행정명령 또는 조례와 같은 법규범의 법률유

보 문제에서뿐만 아니라 행정작용의 법률유보 일반에 있어 이러한 시도들이 이어지고 있기

도 하다.13) 그러므로 대상판결 법리와 집행명령 법리의 차이점을 실제보다 지나치게 강조

할 것은 아니라고 본다.

그러나 침익적 조례의 법률유보 문제와 집행명령의 적법성 문제는 토대가 되는 법적 근

거와 그 작용 국면을 서로 달리한다는 점에서 분명히 구별할 필요성이 있다. 집행명령이란

헌법에 근거하여 행정기관이 발령할 수 있는 명령을 말하는 것으로서, 헌법 제75조에서

“대통령은 … 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”라

고 규정한 부분이 집행명령 제정권한의 직접적인 근거로 이해된다.14) 즉, 헌법 제75조 후

단에서는 ‘법률의 위임 없이도’ 행정명령을 제정할 수 있는 근거를 마련해 두고 있고, 위와

같은 헌법 규정에 포섭하여 법률의 위임없이 제정될 수 있는 행정명령의 구체적인 대상과

범위를 정하기 위해 도입된 것이 바로 집행명령 법리라고 말할 수 있다.

이와 대조적으로, 침익적 조례의 법률유보에 관한 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정은

“법률의 위임이 있어야 한다.”라고만 규정하고 있을 뿐이고, 그에 더하여 ‘법률을 집행하기

위하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있다’라는 등의 내용은 두고 있지 않다. 그러므로

지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 해석･적용에 있어 상위법률의 위임이 없이도 조례

를 제정할 수 있다고 하는, 집행명령에 대응하는 ‘집행조례’라는 개념은 상정할 수 없다.

만약 대상판결의 법리를 두고서 집행명령이 그러하듯이 상위법령의 ‘위임이 없이도’ 조례

를 제정할 수 있다는 점을 적극적으로 선언한 것이라고 새긴다면, 이는 법을 해석하고 적

용하는 법관의 권한을 넘어선 것이어서 그러한 법리의 정당성을 인정할 수 없다. 대법원

역시도 법해석과 적용에 있어 법관의 권한과 그 한계의 문제를 당연히 인식하고 있었으리

라고 생각되고, 그에 따라 대상판결에서 위임이 없어도 된다는 점을 논증한 것이 아니라

위임의 근거를 도출하는 방법을 새롭게 제시한 것으로 이해된다. 그러므로 대상판결의 법

13) 가령, 행정작용의 법률유보원칙 위반 여부를 판단하면서 법률에 명시적인 수권조항이 없음에도 법

률유보를 인정한 사례로는 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌마1149 결정 참조. 위 헌법재판소 결정에서 법률의 수권 내지 위임을 확인하기 위해 여러 관련법령을 물색하는 방법이 “지방자치법 제22조에 따른 법률의 위임이 있는지 여부를 검토하는 것과 본질적으로 동일해 보인다”는 평가로 는 송시강, “경찰작용과 법률유보-일반수권조항에 관한 논의의 재론(再論)-”, 홍익법학, 제18권 제 1호, 2017, 571면.

14) 성낙인, 헌법학, 제23판, 법문사, 2023, 587면.

10페이지

행정법연구제77호 240

리를 두고서 단지 집행명령 법리가 변용되어 조례 영역에 적용된 것에 지나지 않는다고 평

가하는 것은 타당하지 않다.

  1. 대상판결 법리의 실질적 의미

대상판결 법리의 실질적 의미를 규명하는 단서는 대상판결에서 새로운 법리를 제시하면

서 직접적으로 인용하고 있는 참조판례―대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판결 및 대

법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결―로부터 찾을 수 있다. 이 참조판례들을 조금 더

자세히 살펴보면 다음과 같다.

대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판결은 서울특별시가 ｢농수산물유통및가격안정에관

한법률｣(이하 ‘구 농안법’)15)에 근거하여 개설한 농수산물 도매시장의 운영관리상 필요한

사항을 규정하기 위하여 마련한 구 ｢서울특별시농수산물도매시장조례｣16)에 관한 사건이다.

위 조례 제5조에서는 ‘중매인의 최저 거래금액’이라는 제목 아래 도매시장 중도매인의 월

간 최저 거래기준(가령, ‘1. 양곡부류: 400가마/80kg’)을 정하고(이하 ‘최저거래기준’이라 한

다), 같은 조례 제4조 제2항 제3호에서는 “각 분류별 월간 거래기준이 계속하여 3개월이상

제5조에서 규정한 최저거래기준에 미달하는 경우”에 중도매업의 허가를 취소할 수 있도록

규정하고 있었다. 그러나 구 농안법에는 중도매인에게 최저거래실적을 유지할 의무를 부과

하는 규정을 두고 있지 않았고, 그와 관련된 내용을 조례로 정할 수 있도록 명시적으로 위

임하고 있는 규정도 찾을 수 없었다. 이에 따라 이 사건의 원심은 위 조례 규정이 법률상

위임없이 제정된 것으로 무효라고 판단하였다.

그러나 대법원은 원심과 결론을 달리하였다. 대법원은 위 조례의 상위법령상 명시적인

위임규정이 없다는 점을 분명히 하면서도, 엄격한 규제방법을 통하여 도매시장의 적정한

운영을 도모하려는 구 농안법의 취지, 도매시장에서의 공정한 거래질서 확립을 위하여 마

련한 구 농안법 제37조 등이 위 조례상 최저거래기준 규정의 위임근거가 될 수 있다는 판

단을 하였다. 특히 대법원은 이 사건에서 아래와 같이 판시하면서 “그 법률규정이 예정하

고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로서”라는 표현을 사용하였는데, 이러한 표현이 이

글에서 다루는 대상판결 법리의 표현으로까지 그대로 이어진 것으로 보인다.

15) 2000. 1. 28. 법률 제6223호로 전부개정되기 전의 것.

16) 2001. 4. 16. 조례 제3859호로 개정되기 전의 것.

11페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 241

“비록 농안법이 중도매인에게 거래실적을 유지하도록 하는 명문의 규정을 두거나

이러한 내용에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 아니하나, 앞

서와 같은 엄격한 규제방법을 통하여 도매시장의 적정한 운영을 도모하려는 농안법

의 취지와 더불어 농수산물의 유통과정에 있어서의 중도매인의 지위와 역할에 비추

어 볼 때, 만일 중도매인이 그 업무를 충실히 수행하지 아니한다면 도매시장에서의

거래를 통하여 농수산물의 유통의 원활을 기한다는 농안법의 입법목적 달성에 중대

한 지장을 초래할 우려가 있는 점, 도매시장에서의 공정한 거래질서 확립을 위하여

마련한 농안법 제37조 등의 규정은 중도매인이 어느 정도 이상의 거래실적을 유지함

으로써 도매시장이 그 기능을 발휘하고 있음을 전제로 하고 있는 점, 그리고 농안법

이 도매시장에서의 정상적인 거래를 방해하는 행위를 금지하고 있는 이상 이러한 방

해행위에 못지 않은 피해를 줄 수 있는 장기간에 걸친 거래실적 미달행위에 대한 제

재를 마련하는 것이 농안법의 규정 취지에 부합한다고 할 것인 점 등에 비추어 볼

때, 중도매인의 월간 최저 거래기준을 정하고 이에 미달할 경우 허가취소의 처분을

하도록 규정하고 있는 조례 제4조, 제5조 및 조례시행규칙 제17조의2 [별표 2] 1.의

가. 제12호 (다)목의 규정은 농안법 제37조 등에 근거를 두고 그 법률규정이 예정하

고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로서 위임근거가 있다고 보아야 한다.”

다음으로, 비교적 최근 판결인 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결은 태양광발전

시설에 대한 개발행위허가시 거리제한 기준을 정한 조례의 효력이 문제가 된 사건이다. 태양

광발전시설은 ‘공작물’의 일종에 해당하므로 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국

토계획법’) 제56조 제1항 제1호의 ‘공작물의 설치’에 관한 개발행위허가를 받아야 한다. 개

발행위허가의 구체적인 기준은 국토계획법 제58조 제3항의 위임을 받은 같은 법 시행령

제56조 제1항 관련 [별표1의2] ‘개발행위허가기준’에서 정하고 있는데, 이 사건 사안에서

당시 시행되던 개발행위허가기준에서 ‘공작물의 설치’에 관한 세부 기준을 조례로 정하도

록 위임하고 있는 내용은 없었다.17) 그런데도 ｢청송군 도시계획 조례｣ 제23조의2에서는 태

양광발전시설에 대한 개발행위허가시 지켜야 할 이격거리 기준으로 ‘고속도로, 국도, 지방

도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1000미터 안에 입지하지 아니할 것’, ‘10호 이상 주거 밀

집지역 경계로부터 500미터 안에 입지하지 아니할 것’ 등을 규정하고 있었다.

17) 이 사안에서 문제가 되는 처분이 있은 후 2017. 12. 29. 대통령령 제28553호로 국토계획법 시행령

제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’이 개정되어 제2호 가.목 (3)에 “특정 건축물 또는 공 작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시･군계획조례로 정할 수 있다.”는 조항이 신설되었으나, 개정된 규정이 이 사건 처분의 위법성 판단에 직접 적용될 수 있는 것은 아 니며, 이러한 개정 경위를 고려하면 이 사건 처분이 있은 당시에는 상위법령에서 조례에의 위임이 없었다는 점이 더욱 분명해진다.

12페이지

행정법연구제77호 242

이 사건의 원고는 청송군 내에 태양광발전소 건축을 위해 개발행위허가를 신청하였으나,

청송군은 위 조례의 이격거리 규정에 저촉된다는 이유로 개발행위허가 신청을 반려하였다.

원고는 위 조례의 이격거리 규정은 상위법령의 위임 없이 제정된 것으로서 무효라고 주장

하면서 개발행위허가신청 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 대법원

은 당시 국토계획법에서 “태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도

록 명시적으로 위임하고 있지는 않[다]”는 점을 분명히 하면서도, “태양광발전시설 설치의

이격거리에 관한 기준을 조례로 정할 수 있다는 점은 국토계획법령의 규정 내용으로부터

도출되는 사항”이라고 설시하면서 조례의 이격거리 규정에 대한 법률상 위임근거를 인정하

였다.

“헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자

치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이

구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 법률이 주민의

권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록

포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각

지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.

이 사건 개발행위 불허가처분의 근거가 된 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항

제1호, 제2호(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다)는 주요도로와 주

거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으로써

토지의 이용･개발을 제한하고 있다. 비록 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토

계획법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하

도록 명시적으로 위임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한

점, 도시･군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들

의 문언과 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사

항을 구체화한 것이라고 보아야 한다.”

이상과 같이 대상판결에서 직접적으로 인용하고 있는 참조판례의 내용을 추적하여 보았

을 때, “법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있는 경우”라고

표현되는 대상판결 법리의 실질에 다가설 수 있다. 대상판결 법리는, 종전의 포괄위임론의

확장이나 집행명령 법리의 변용이 아니라, ‘침익적 조례의 근거가 되는 상위법률에 명시적

인 위임문구가 없더라도 해당 법률의 취지와 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계

등을 고려하여 해당 법률로부터 조례제정에 관한 위임근거를 도출할 수도 있다’라는 점을

13페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 243

선언한 것이라고 평가할 수 있다. 즉, 대법원은 대상판결에서 침익적 조례를 제정함에 있어

서는 법률상 위임근거가 필요하다는 점은 부정하지 않으면서도(이는 현행 지방자치법 제28

조 제1항 단서 규정에서 명시적으로 규정하고 있는 바이다), 그러한 위임이 반드시 ‘명시적

인 위임문구에 의한 위임’(text에 의한 위임)이어야 하는 것은 아니고, 사안에 따라서는 ‘법

률의 취지와 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등으로부터 도출되는 위

임’(subtext 또는 context에 의한 위임)일 수도 있다는 점을 제시한 것이다.

필자는 앞선 연구에서 이러한 방식으로 침익적 조례의 법률상 위임근거를 확인하는 판결

례들을 시론(試論)적 차원에서 ‘묵시적 위임’이라는 용어로 묘사한 바 있다.18) 여기서 ‘묵

시적’이라는 표현이 적절할지는 재고의 여지가 있을 수도 있으나, 이 글에서도 일단 대상

판결에 의해 제시된 새로운 위임방식을 ‘묵시적 위임’ 또는 ‘묵시적인 방법에 의한 위임’이

라고 표현하기로 한다. 다만 용어의 선택 문제는 부차적인 것이다. 중요한 점은, 조례의 법

률유보 문제를 형식적인 위임문구의 존부에 지나치게 의존하여 판단하던 종전의 주류적인

접근방법은 구체적인 사건의 해결 과정에서 조금씩 균열을 보여 왔고, 결국 이 글에서 다

룬 2건의 대상판결에 이르러 대법원이 일반법리로서 새로운 접근방법을 더욱 선명하게 드

러내었음을 인식하는 것이다.

Ⅳ. 대상판결 법리의 허용 가능성

지금까지 살펴본 바와 같이 대상판결은 침익적 조례의 법률유보에 관하여 종전의 포괄위

임론과는 구별되는 새로운 법리를 제시하고 있다는 점에서 상당한 의의를 찾을 수 있다.

다만 판례에 의해 새로운 법리가 확인되었다고 해서 그것이 곧바로 승인되어야 하는 것은

당연히 아니다. 오히려 대상판결에서 제시된 새로운 위임방식이 과연 적법하고 타당한 것

으로 인정될 수 있을지에 관하여 비판적 관점에서의 검토가 요구된다.

대상판결 법리의 허용 가능성은 두 가지 측면에서 검토될 수 있다. 우선, 묵시적 위임을

인정하는 새로운 법리가 현행 지방자치법 규정에 반하는 것은 아닌지 검토가 필요하다. 이

는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 해석 문제라고 할 수 있다. 다음으로, 새로운 법

리를 채택하였을 때 조례의 제정 및 실행에 관한 법현실에서 구체적으로 어떠한 유용성을

가져올 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 이러한 유용성이 확인되지 않는다면 굳이 새로운

18) 주동진, “비오톱 조례의 법률상 위임근거 - 이른바 ‘묵시적 위임’에 의한 침익적 조례의 허용과 한

계 -”, 행정법연구, 제74호, 2024, 147-148면.

14페이지

행정법연구제77호 244

법리를 채택할 이유는 없을 것이기 때문이다. 이하에서는 이 두 가지 측면에서 대상판결

법리의 허용 가능성을 살펴보기로 한다.

  1. 지방자치법 제28조 제1항 단서의 해석 문제

현행 지방자치법 제28조 제1항 단서는 “주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항

이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”라고 함으로써 침익적 조례의 제정을

위해서는 상위법률의 위임이 있어야 함을 명시적으로 규정하고 있다. 여기서 ‘위임’이라는

문언의 구체적인 의미와 그 포섭 범위에 따라 새로운 판례 법리의 적법 여부가 달라진다.

즉, 지방자치법 제28조 제1항 단서에서 말하는 ‘위임’의 의미가 ‘명시적인 위임문구에 의한

위임’(text에 의한 위임)만을 의미하는지, 아니면 ‘묵시적인 방법에 의한 위임’(subtext 또는

context에 의한 위임)까지도 포함할 수 있는지가 관건이 된다.

(1) ‘위임’의 의미와 포섭 범위

법령을 해석하고 적용함에 있어 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인

범위가 명확히 규정되어 있는 경우에는 그에 따르면 되겠지만, 그렇지 않다면 용어의 해

석･적용의 문제가 직접적으로 발생한다. 이때에는 해석과 적용의 권한을 가진 자가 당해

법률의 전반적인 체계와 취지･목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적

으로 고려하여 용어의 포섭 범위를 정하는 것이 가능하다.19) 이러한 국면에서는 ‘법문언의

가능한 의미(mögliche Wortsinn des Gesetzes)’가 문언 해석의 한계 기준이 된다는 것이 독

일 법학방법론의 일반적인 설명이고,20) 이러한 기준점은 국내에서도 대체로 타당한 것으로

받아들여지고 있다.21) 여기서 다시 ‘가능한 의미’가 구체적으로 무엇을 말하는지 문제가 되

는데, 이는 일반적인 언어관용상 수긍할 수 있는 최대한의 범위라고 새길 수 있다.22) 그러

므로 지방자치법 제28조 제1항 단서의 문언 해석상 묵시적 위임의 허용 여부를 판단하기

19) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결. 같은 취지로 대법원 2024. 7. 25. 선고 2011후11070

판결 등.

20) BVerfGE 73, 206(235) “Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger

richterlicher Interpretation(법률의 가능한 의미는 법관의 허용가능한 해석의 한계를 설정한다).”

21) 오세혁, 법학방법론, 박영사, 2024, 187면. 현재 판례도 법령상 용어의 해석은 ‘가능한 문언의 통

상적인 의미’를 그 출발점으로 삼아야 한다고 보고 있다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021후11070 판 결; 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 등 참조).

22) 박정훈, “행정법과 법해석–법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계-”, 행정법연구, 제43호,

2015, 25면.

15페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 245

위해서는 해당 법률 규정상 ‘위임’이라는 단어의 언어관용이 무엇인지를 확인하는 작업이

필요하다.

그런데 현재 법학 또는 법실무의 관행상 ‘위임’이라고 하면 명시적 위임뿐만 아니라 묵

시적 위임까지도 포함하는 의미로 이해하는 것이 일반적임을 고려할 필요가 있다. 사법상

위임의 의사표시에 있어 묵시적 위임이 가능하다는 점은 당연하게 여겨진다.23) 비단 위임

의 경우뿐만 아니라 의사표시 일반에 있어 묵시적인 방법이 허용됨은 널리 받아들여지고

있다. 공법상 관계로만 한정하여 살펴보더라도, 공물의 공용폐지에 관한 의사표시24), 공적

인 견해표명25) 등이 묵시적으로 행해질 수 있다는 것이 통설이다. 판례는 행정청의 한 개

의 행정처분에 그와 관련된 다른 의사표시가 묵시적으로 포함될 수 있다고 명시적으로 밝

히고 있다.26) 그렇다면 법령상 ‘위임’이라는 용어의 해석에서도 달리 그 포섭의 구체적인

범위가 정해져 있지 않은 한 묵시적인 방법에 의한 위임까지도 포함하는 의미로 보는 것이

일반적인 언어관용에 부합하는 해석이라고 할 수 있다.

이에 대하여, 위에서 든 묵시적 위임의 사례들은 주로 ‘법률행위’(의사표시)의 해석과 관

련된 것이므로 ‘법률’의 문언 해석에 그대로 적용될 수 있는 것은 아니라는 반론이 있을

수도 있다. 그러나 법률해석이 있어서도 의사해석―그것이 입법자의 의사이든, 아니면 ‘말

로 표현되는 법률의 의사’27)이든 간에―이 중요한 비중을 차지하고 있다는 점을 고려하면

법률해석과 법률행위의 해석에 있어 문언의 의미를 결정하는 방법이 본질적으로 다르다고

볼 것은 아니다.28) 실제로 대법원은 조세법령상 ‘위임’의 의미를 해석하면서 여기에는 ‘묵

시적 위임’도 포함된다는 점을 여러 차례 밝힌 바 있다.29)

이처럼 위임이라는 단어의 언어관용을 고려하면, 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에

서 정한 ‘위임’이란 반드시 명시적인 위임문구에 의한 위임만을 의미하는 것이라고 볼 이

유는 없고, 묵시적인 방법에 의한 위임도 포함된다고 해석하더라도 큰 무리는 아니라고 생

23) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결.

24) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다87538 판결.

25) 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016두43077 판결 등.

26) 이른바 추단적 행정행위(konkludenter Verwaltungsakt)에 관한 대법원 2020. 10. 29. 선고 2017다

269152 판결(“행정청이 행정처분을 하면서 논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적 으로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 행정청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있 는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표시가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다”) 등.

27) 칼 엥기쉬(안법영/윤재왕 옮김), 법학방법론, 세창출판사, 2011, 150면.

28) 법률행위의 해석과 법률해석의 공통점에 관하여 조금 더 상세한 논의는 양천수, 삼단논법과 법학

방법, 박영사, 2021, 322-324면 참조.

29) 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019두33904 판결; 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두48550 판결; 대법원

      1. 선고 2010두21952 판결; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2010두27479 판결 등 참조.

16페이지

행정법연구제77호 246

각된다. 이는 지방자치법에서 ‘위임’의 구체적인 방법을 명시적으로 정하고 있지 않다는 점

에 의해서도 뒷받침될 수 있다. 특히 행정입법의 위임에 관한 법적 근거로 언급되는 헌법

제75조의 문언과 비교해 보면 이와 같은 점이 잘 드러난다. 헌법 제75조에서는 대통령이

“법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”에 대해서 대통령령을 발할 수 있다고

규정함으로써 위임의 구체적인 방법을 적시하고 있다. 반면에 지방자치법 제28조 제1항 단

서 규정은 위임의 구체적인 방법을 언급하지 않고 있다. 실제로 최근 대법원 판례에서는

포괄위임론에 관한 일반 법리를 설시하면서 “법률에서 조례에 위임하는 방식에 관해서는

법률상 제한이 없다”라는 점을 첫 번째 논거로 명시하기 시작하였다.30) 이 논리를 일관하

자면 포괄적 위임과 마찬가지로 묵시적 위임 역시도 인정될 수 있다.

(2) 행정법의 엄격해석 원칙의 적용 문제

지방자치법 제28조 제1항 단서 규정상 ‘위임’에 묵시적 위임도 포함된다고 보는 것은 행

정법에 대한 해석방법으로서 이른바 ‘엄격해석 원칙’에 반한다는 반론이 있을 수 있다.31)

판례는 “침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석･적용하여야 하고, 그

입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라

도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다”라고 함으로써 행정법규에 대

한 엄격해석 원칙을 밝히고 있다.32) 이러한 해석방법을 그대로 적용한다면 침익적 조례의

근거에 관한 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정은 엄격하게 해석하여야 하고, 그러므로

묵시적 위임은 허용될 수 없다는 결론에 이를 수도 있다.

그러나 엄밀히 말하자면 위 판례가 말하는 엄격해석 원칙은 침익적 ‘행정행위’의 근거가

되는 행정법규의 해석에 관한 것이므로, 이를 조례의 법률유보에 관한 원칙을 정한 지방자

치법 제28조 제1항 단서 규정의 해석에 맞바로 적용하는 것은 타당하지 않다. 또한, 최근

판례가 정확하게 지적하고 있는 바와 같이 위와 같은 엄격해석 원칙은 “처분상대방에게 불

리한 내용의 법령해석이 일체 허용되지 않는다는 취지가 아니며, 문언의 가능한 범위 내라

면 체계적 해석과 목적론적 해석이 허용됨은 당연하다.”33) 행정법 해석방법으로서 엄격해

30) 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020추5152 판결; 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결 등.

31) 주로 민법과 형법의 영역에서 발전해 온 법해석론은 다른 법영역에도 적용될 수 있겠으나 동시에

개별 법영역의 특수성을 고려한 법해석론의 모색도 중요할 것이다. 개별 법영역으로서 행정법의 법 해석방법에 관한 선행연구로는 오세혁, 앞의 책, 271-274면; 박정훈, 앞의 논문, 28-36면; 김유환, “행정법 해석의 원리와 해석상의 제문제”, 법철학연구, 제6권 제1호, 2003, 237-260면 등 참조.

32) 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결; 대법원 2018. 2. 28. 선고 2016두64982 판결 등.

33) 대법원 2023. 6. 29. 선고 2023두30994 판결.

17페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 247

석 원칙은 결국 법률유보의 요청으로부터 비롯된 것이라고 볼 수 있는바,34) 법률유보와 조

례제정권 사이에서 균형 잡힌 관계 설정을 모색하는 것이 필요하다.

법률유보의 근거로는 민주주의와 법치주의를 드는 것이 일반적이다.35) 민주적 정당성을

가지는 의회가 공동체와 관련된 본질적 사항을 정하도록 하여야 한다는 것이 민주주의의

요청이며, 사전에 제정된 명확한 법률에 의해 법적안정성과 예측가능성을 제고하여야 한다

는 것이 법치주의의 요청이다. 그런데 조례제정권의 행사에 있어서는 이러한 민주주의와

법치주의의 요청이 상당한 정도로 수정 또는 완화될 수 있다. 조례제정권을 행사하는 지방

의회는 비록 본래적 의미의 ‘의회’는 아니더라도 주민의 투표에 의해 구성된다는 점에서

지역적 민주적 정당성을 가지고 있고, 다른 한편으로 조례의 법규범으로서의 성격과 그 제

정의 과정을 고려하면 법률로부터 기대하는 법적안정성과 예측가능성은 조례를 통해서도

구현할 수 있기 때문이다.

요컨대, 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에서는 침익적 조례의 제정을 위해 필요한

상위법률의 ‘위임’이 필요하다고 정하고 있으나 그 구체적인 방법을 명시적으로 정하고 있

지 않은 상황에서, 위임이라는 용어의 일반적 용법과 언어관용을 고려할 때 설령 상위법률

에서 구체적인 위임문구를 두고 있지 않더라도 해당 법률의 취지와 규정 내용, 규정의 체

계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 검토하여 침익적 조례의 위임근거를 도출하는 것

이 가능하고, 여타의 행정작용과 달리 조례가 갖는 특수성을 고려할 때 이러한 해석은 일

반적인 행정법 해석방법으로서 엄격해석 원칙에 비추어 보더라도 특별히 부당하다고 볼 것

은 아니다. 이러한 점에서 대상판결에서 제시한 새로운 판례 법리는 적어도 현행 지방자치

법 규정에 반하는 것은 아니라고 생각된다.

  1. 대상판결 법리의 유용성

(1) 자치입법권 보장의 확대와 신속･탄력성 제고

대상판결이 제시하는 새로운 판단방법이 가져올 수 있는 구체적인 실익은 무엇인가? 침

익적 조례에 대한 상위법률의 위임은 묵시적인 방법에 의할 수도 있다고 보는 대상판결 법

리는 종전의 법리와 비교할 때 조례의 적법성 보장범위를 확대한다는 점에서 의의를 찾을

34) 박정훈, 앞의 논문, 32-33면(“법률유보원칙은 행정소송(항고소송)에서 계쟁 행정활동의 적법/위법 여

부에 대한 판단을 매개로 재판관에게도—간접적으로—동일하게 작용한다.”).

35) 법률유보의 근거에 관한 최근의 논의로는 김지영, “법률유보의 비교법적 고찰”, 한양법학, 제34권

제1호, 2023, 59-62면 참조.

18페이지

행정법연구제77호 248

수 있다. 종전의 포괄위임론은 일단 상위법령에 무엇이 되었든지 간에 위임문구가 존재하

는 사안에서만 적용될 수 있다는 점에서 조례의 적법성을 보장할 수 있는 범위상의 한계가

지워진다. 즉, 아무리 타당하고 합리적인 조례라고 하더라도 상위법령에 위임문구가 존재하

지 않는 한 법률유보원칙에 반하여 위법한 것으로 평가될 수밖에 없다. 반면에 새로운 판

례 법리를 채택하면 설령 상위법령상 형식적인 위임문구가 없더라도 당해 조례의 위임근거

를 긍정함으로써 조례의 적법성을 인정할 가능성이 높아지게 된다. 결국 대상판결 법리로

의 전환은 조례의 적법성 보장범위를 확대하는 직접적인 효과를 가져온다.

자치입법권의 완전한 실현은 헌법 차원에서 보장되는 지방자치의 중핵을 이루므로 지방

의회가 마련한 조례의 효력을 함부로 부인해서는 안 된다는 점은 그 자체가 헌법으로부터

도출되는 규범적 요청이기도 하거니와, 조례의 적법성 보장범위를 확대하는 것은 법정책적

관점에서도 실질적인 유용성을 가져올 수 있다. 자치입법권의 기능 중 하나로 ‘지역적 특

수성을 고려한 행정의 실현을 가능하게 한다’라는 점이 자주 거론된다. “주민에 가장 가까

이에 있는 행정기관”36)에 의해 마련되는 자치법규는 지역적응성･상황즉응성･지역종합성37)

을 가지고 있어 지역 내에 추구하고자 하는 질서상태를 형성･유지하는 데에 신속하고 탄력

적인 대응을 가능하게 한다. 이러한 자치입법권의 기능을 실현하는 데 있어 대상판결 법리

가 기여할 수 있다.

앞에서 살펴본 ‘태양광발전시설 이격거리 조례 사건’38)의 사안은 이러한 점을 잘 보여준

다. 태양광발전시설은 빛반사 등으로 인해 차량 운전자와 인근 주민에게 상당한 위험을 초

래할 수 있다. 그런데 국토계획법령상 공작물 설치허가 기준에 대하여 ‘조례로 정한다’라는

문구가 없다는 형식적인 이유로 태양광발전시설 설치에 관한 조례의 통제가능성을 부정한

다면 ‘주민과 멀리 떨어져 있는’ 국회나 중앙행정기관이 입법적 조치를 하기까지의 오랜

기간 중 발생하는 위험은 고스란히 주민들이 감내해야 한다. 이러한 때에는 상위법령의 형

식적 문구에 구애될 것이 아니라 국토계획법상 개발행위허가 제도의 취지와 제반 규정을

근거로 지역의 문제를 해결하기 위한 마련된 조례를 적법한 것으로 인정할 필요성이 있다.

그런데 침익적 조례의 법률유보에 관한 지금까지의 법리에 따른다면 조례제정권자는 신

속한 조례제정의 필요성에도 불구하고 상위법령상 위임문구가 없다는 점으로 인해 조례를

제정하는 데에 주저할 수밖에 없다. 설령 조례의 제정에 나선다고 하더라도 그 제반 심사

36) 김상태, “국가와 지방자치단체간 분쟁발생 원인에 관한 법리적 검토”, 지방자치법연구, 제12권 제

1호, 2012, 128면.

37) 문상덕, 앞의 논문(국가와 지방자치단체 간 입법권 배분), 82면.

38) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결.

19페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 249

과정에서 상위법령상 명시적인 위임문구가 없다는 점이 계속하여 문제로 제기되면서 조례

제정에 상당한 차질을 빚을 수밖에 없다. 상위법률의 묵시적 위임에 근거해서도 조례제정

이 가능하다는 점을 확인하는 대상판결 법리가 승인된다면, 조례제정 과정에서 발생하는

위와 같은 문제들을 완벽하게는 아니더라도 상당한 정도로 해소할 수 있다. 조례제정권자

는 설령 상위법령에 형식적인 위임문구가 없더라도 상위법령의 취지와 목적 등을 종합적으

로 고려하여 조례제정의 적법성에 대한 확신을 가지고 조례제정권을 행사할 수 있고, 사후

적으로도 그러한 조례가 적법･타당한 것으로 승인될 가능성도 높아진다.

(2) 조례의 적법성에 대한 사법심사 방식의 변화

대상판결 법리에 따르더라도 침익적 조례에 대한 법률유보원칙이 폐기되는 것은 당연히

아니다. 그렇지만 새로운 법리가 정착되면 침익적 조례에 관한 종래의 사범심사 방식에 유

의미한 변화를 가져올 수 있다. 현재 재판실무상 조례의 적법성에 관한 사법심사는 법률유

보원칙과 법률우위원칙을 주된 심사척도로 삼고 있다. 대게는 우선 법률유보원칙의 위반

여부를 심사하여 법률상 위임근거가 있는지 판단한 후, 그러한 위임근거가 인정되는 경우

에 법률우위원칙 위반 여부를 판단하는 2단계 구조의 사법심사를 한다. 이에 따라 현재 하

급심 실무에서는 당해 사건에서 문제가 되는 조례(안)에 대하여 상위법령상 위임문구가 있

느냐 없느냐 하는 형식적인 문제만이 지나치게 부각되고, 당해 조례의 실질적 타당성 또는

합리성에 대한 문제는 부수적으로 다루어지거나 아예 심사대상에서 배제되는 상황이 빈번

하게 발생한다.39)

이러한 점은 포괄위임론을 채택하더라도 달라지지 않는다. 포괄위임론은 위임근거로 주

장할 수 있는 상위법령의 범위를 넓히는 기능을 하지만, 그렇더라도 명시적인 위임문구의

존재를 요구한다는 점에서는 다를 바 없기 때문이다. 조례의 유효성을 주장하는 당사자는

‘조례로 정한다’라는 문구가 포함된 여러 법률 규정을 탐색하여 (엄밀하게 보자면 직접적인

관련이 없는 규정임에도 불구하고) 포괄적으로나마 당해 조례의 제정에 관한 위임규정이

존재한다고 주장하고, 사실상 우연한 사정에 의해 그처럼 볼만한 위임문구가 있느냐 없느

냐에 따라 결론이 달라진다. 실질의 문제는 뒤로 물러나고 상위법령상 위임문구의 존부라

는 형식의 문제만이 지나치게 강조되고 있는 형국이다.

39) 가령, ‘태양광발전시설 거리제한 조례 사건’의 제1심 판결인 대구지방법원 2017. 10. 18. 선고 2017

구합21397 판결(“위 규정이 위임의 한계를 벗어나 효력이 없다고 판단하는 이상 절차상 하자가 있 다거나 신뢰보호원칙, 소급입법금지원칙을 위반하여 위법하다는 주장에 대하여는 더 살피지 아니한 다.”) 참조.

20페이지

행정법연구제77호 250

그런데 헌법 제117조 제1항에서는 “법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수

있다.”라고 규정하고 있을 뿐이다. 그렇다면 조례의 유효성에 대한 사법심사에서 본질적이

고 주된 심사의 대상은 당해 법령이 ‘법령의 범위 안에서’ 제정되었는지에 여부가 되어야

한다. 이는 현행 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정을 고려하더라도 다르지 않다. 입법과

사법의 경계선상에서 법관이 현행 법규정에 완전히 반하는 방식으로 심리･판단을 하는 것

은 당연히 허용될 수 없지만, 해당 법규정의 해석상 가능한 범위 내에서 헌법이 제시하는

원칙에 부합한 사법심사 방법을 채택하는 것은 법관에게 주어진 권한이자 의무라고 할 수

있다. ‘포괄적 위임에서 묵시적 위임으로’ 전환하는 새로운 접근방법은 현재의 법규정을 완

전히 배척하지 않으면서도 해석론의 범주 내에서 조례의 적법성에 대한 사법심사 방식의

전환을 모색할 수 있다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.

대상판결 법리에 따르면 지금과 같이 도식적으로 구별된 2단계 심사의 앞단에서 형식

적인 측면만을 검토하여 조례의 유효성을 손쉽게 부정할 수 없게 된다. 조례의 내용적

타당성과 합리성까지도 고려하는 종합적 사법심사 과정에서 상위법령과 조례를 견주어야

비로소 조례에 대한 위임 여부를 최종적으로 판단할 수 있기 때문이다. 즉, 법원은 침익적

조례의 위임근거를 확인하는 과정에서 단지 위임문구의 존부만을 살펴볼 것이 아니라 상위

법률과 당해 조례를 오가며 그 내용을 교차하여 검토함으로써 위임근거의 인정 여부를 숙

고하여야 할 것이고, 그 과정에서 조례의 유효성을 주장하는 지방자치단체 또는 지방의

회는 조례 제정의 정당성을 적극적으로 주장･입증할 기회를 가질 수 있다. 이를 통해

최종적으로 ‘존재와 당위가 상응’하는 결론으로서 당해 조례의 효력을 판단할 수 있게

된다는 점에서, 대상판결 법리는 침익적 조례의 법률유보에 관한 사법심사에 있어 유의

미한 변화를 가져올 수 있다.

Ⅴ. 대상판결의 한계와 평가

지금까지 대상판결이 제시하는 새로운 법리의 실질적인 의미와 그 허용 가능성을 살펴보

았다. 대상판결은 침익적 조례의 법률유보 문제에 관하여 분명 중요한 의미를 가지고 있다

고 평가할 수 있다. 그러나 다른 한편으로, 상위법률에 명시적인 위임문구가 존재하지 않은

사안에서 묵시적 위임의 인정 여부를 판단할 수 있는 구체적이고 명확한 기준을 제시하지

못하고 있다는 점은 한계로 지적될 수 있다. 이에 대해서는 상위법률에서 지방자치단체장

에게 부여하고 있는 수권의 내용, 조례의 근거로 평가될 수 있는 법률 조항의 규정 형식과

21페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 251

성격, 당해 법률 및 조례가 규율하는 대상과 내용의 특수성 등이 고려될 수 있겠으나, 여

전히 분명하지 않은 점이 있다. 다만 이는 대상판결 자체의 한계라기보다는 이른바 ‘묵시

적’이라는 현상 자체가 갖는 본질적인 불분명함에 기인한 문제라고 보아야 할 것이다.40)

향후 사례들이 축적되었을 때 유형론적 방법을 통해 보다 분명한 기준을 설정하는 노력이

필요한 지점이라고 생각된다.

이러한 한계를 감안하고서 2건의 대상판결에 대하여 그 결론의 당부를 개괄적으로 살펴

보면 다음과 같다. 대상판결②는 구 지방자치법 제41조 제4항은 ‘지방의회가 행정사무조사

를 위하여 필요하면 현지확인을 하거나 서류제출을 요구할 수 있다’라고 함으로써 지방의

회의 자료제출요구권을 명확하게 제시하고 있다. 그러므로 지방의회가 이러한 권한을 행사

할 수 있는 구체적인 방법을 정한 조례는 비록 상위법률에 명시적인 위임문구가 없더라도

그 법률상 위임근거를 인정할 수 있다. 반면, 대상판결①은 논란의 소지가 있다. 판례는 지

역대학 졸업 청년 우선채용을 강제하는 조례 규정의 근거 법률이 지방대육성법이라고 보았

는데, 지방대육성법의 개별 규정 중 지방자치단체장이 주민에 대하여 침익적 조치를 할 수

있는 권한의 근거로 볼만한 규정은 찾기 어렵다. 지방대육성법에서 기업에 관하여 구체적

으로 규율하고 있는 규정은 제3조 제4항인데, 해당 조항은 “공공기관과 기업은 지역인재의

취업을 촉진하기 위한 국가와 지방자치단체의 대책에 적극 협조하여야 한다”라고 정하고

있을 뿐이다. 이와 같은 점에서 지역대학 졸업 청년 우선채용을 강제하는 조례에 대해서

지방대육성법이 위임의 근거가 될 수 있다고 본 판례의 결론은 타당하지 않다고 볼 여지가

상당하다.

Ⅵ. 맺음말

이 글의 논의를 요약･정리하면 다음과 같다. 현행 지방자치법 제28조 제1항 단서에서는

침익적 조례를 제정하려면 “법률의 위임이 있어야 한다”라고 규정하고 있다. 그런데 대법

원은 2022년에 선고된 2건의 판결에서 상위법률에 조례제정에 관한 명시적인 위임규정이

없더라도 “법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있는 경우에는

지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의

40) 판례는 오래 전부터 의사표시에 의한 묵시적 위임을 인정하면서도, 묵시적 위임을 판단하는 기준에

대해서는 “모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수밖에 없다”라는 점만을 밝히고 있을 뿐이다(대 법원 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결 참조).

22페이지

행정법연구제77호 252

무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다”라고 판시함으로써, 침익적 조례의 법률유보 문

제에 관하여 새로운 법리를 제시하였다.

이 글의 전반부에서는 이러한 2건의 판결을 검토 대상으로 삼아 침익적 조례의 법률유

보 문제에 관하여 대상판결이 제시하는 새로운 법리의 의미를 살펴보았다. 대상판결 법리

는 침익적 조례의 법률유보 문제에 관한 통설･판례로 평가받는 ‘포괄위임론’의 범주에 속

한다고 보기 어렵다. 또한 법률과 행정입법 사이의 관계에 관한 ‘집행명령 법리’가 변용된

것이라고 볼 수도 없다. 그보다는, 침익적 조례에 대한 상위법률의 위임이 반드시 ‘명시적

인 위임문구에 의한 위임’(text에 의한 위임)이어야 할 필요는 없고 ‘상위법률의 취지와 규

정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등으로부터 도출되는 위임’(subtext 또는 context

에 의한 위임)도 가능함을 선언한 것이라고 평가할 수 있다.

이 글의 후반부에서는 위와 같은 대상판결 법리가 적법･타당한 것으로 인정될 수 있는

지 살펴보았다. 우선, 대상판결의 새로운 판단방법이 현행 지방자치법 제28조 제1항 단서

규정의 해석상 허용 가능한지 문제가 된다. 그런데 ‘위임’이라는 용어의 일반적 용법과 언

어관용, 지방자치법에서는 위임의 구체적인 방법을 정하고 있지 않은 점, 여타의 행정작용

과 달리 조례가 갖는 특수성 등을 고려할 때, 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에서 말

하는 ‘위임’이 반드시 명시적인 위임문구에 의한 위임만을 의미한다고 한정적으로 해석할

것은 아니다. 아울러, 대상판결이 제시하는 새로운 접근방법을 채택하면 자치입법권의 보장

범위를 확대하고 자치입법권 행사의 신속･탄력성을 제고할 수 있고, 조례의 효력에 관한

사법심사 방법의 전환을 모색할 수 있다는 점 등을 고려하면, 대상판결이 제시하는 새로운

법리는 적법하고 타당한 것으로 승인될 수 있다는 것이 이 글의 결론이다.

(투고일: 2025. 07. 31. 심사완료일: 2025. 08. 21. 게재확정일: 2025. 08. 26.)

23페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 253

참고문헌

  1. 단행본

김동희, 행정법Ⅱ, 제26판, 박영사, 2021.

김철용, 특별행정법, 박영사, 2022.

류지태/박종수, 행정법신론, 제18판, 박영사, 2021.

박균성, 행정법론(하), 제21판, 박영사, 2023.

박윤흔/정형근, 최신행정법강의(하), 제28판, 박영사, 2009.

선정원 외, 자치입법론, 경인문화사, 2020.

성낙인, 헌법학, 제23판, 법문사, 2023.

양천수, 삼단논법과 법학방법, 박영사, 2021.

오세혁, 법학방법론, 박영사, 2024.

칼 엥기쉬(안법영/윤재왕 옮김), 법학방법론, 세창출판사, 2011.

홍정선, 신지방자치법, 제6판, 박영사, 2025.

  1. 논문

김남진, “조례와 법률유보원칙과의 관계”, 고시연구, 제20권 제5호, 1993.

김상태, “국가와 지방자치단체간 분쟁발생 원인에 관한 법리적 검토”, 지방자치법연구, 제12권 제

1호, 2012.

김수연, “지방자치 환경변화에 따른 자치입법 강화의 쟁점과 과제 -지방자치법 전부개정과 특별자치

도의 자치입법권 확대를 중심으로-”, 지방자치법연구, 제23권 제2호, 2023.

김용섭, “법치행정원리에 관한 재검토”, 경희법학, 제33권 제1호, 1998.

______, “지방자치단체의 조례에 대한 적법성 평가”, 행정법연구, 제44호, 2016.

김유환, “행정법 해석의 원리와 해석상의 제문제”, 법철학연구, 제6권 제1호, 2003.

김재광, “지방분권개혁과 조례제정권의 범위”, 지방자치법연구, 제5권 제2호, 2005.

김지영, “법률유보의 비교법적 고찰”, 한양법학, 제34권 제1호, 2023.

김태호, “조례의 규범적 위상 -지방자치법 전부 개정 이후 법리 전망을 포함하여-”, 지방자치법연구

, 제21권 제3호, 2021.

문병효, “강원경제의 발전과 환경보전에 관한 지방의회의 과제”, 지방자치법연구, 제13권 제2호,

2013.

문상덕, “현행 지방자치법의 한계와 개선방안”, 지방자치법연구, 제18권 제2호, 2018.

______, “국가와 지방자치단체 간 입법권 배분 -자치입법권의 해석론과 입법론-”, 선정원 외, 자치

입법론, 경인문화사, 2020.

______, “지방자치법”, 김철용(편), 특별행정법, 박영사, 2022.

24페이지

행정법연구제77호 254

박윤흔, “법령과 조례와의 관계”, 고시계, 제37권 제11호, 1992.

박정훈, “행정법과 법해석 –법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계–”, 행정법연구, 제43호,

2015.

서원우, “지방자치의 헌법적 보장”, 고시연구, 제20권 제6호, 1993.

선정원, “침익적 위임조례에 있어 위임의 포괄성과 그 한계 –과태료조례를 중심으로–”, 지방자치

법연구, 제18권 제4호, 2018.

송시강, “경찰작용과 법률유보 -일반수권조항에 관한 논의의 재론(再論)-”, 홍익법학, 제18권 제1

호, 2017.

임 현, “지방자치법 전부개정에 따른 자치입법권의 범위에 관한 검토”, 지방자치법연구, 제21권

제4호, 2021.

조성규, “법치행정의 원리와 조례제정권의 관계 -조례에 대한 법률유보의 문제를 중심으로-”, 공법

연구, 제33권 제3호, 2005.

______, “행정법령의 해석과 지방자치권”, 행정법연구, 제32호, 2012.

______, “지방자치단체의 사무, 입법 및 재정에 대한지방자치법의 개정과 공법적 평가”, 지방자치

법연구, 제19권 제3호, 2019.

주동진, “비오톱 조례의 법률상 위임근거 -이른바 ‘묵시적 위임’에 의한 침익적 조례의 허용과 한계

-”, 행정법연구, 제74호, 2024.

25페이지

침익적조례의법률유보에관한새로운판례법리 255

A New Precedent on Legal Reservation for Infringing Ordinances

— Supreme Court Decisions: April 28, 2022, 2021Chu5036 / July 28, 2022,

2021Chu5067 —

Joo, Dongjin*

41)

Under the current Local Autonomy Act, Article 28, Paragraph 1 (proviso), it is

stipulated that to enact an ordinance that restricts citizens' rights or imposes obligations

(“infringing ordinance”), there must be “delegation by law.” However, in two decisions in

2022, the Supreme Court held that even if there is no explicit provision in higher law for

delegation to ordinances, “if it can be deemed that the ordinance concretizes or clarifies

matters anticipated by the legal provisions, then local governments may enact ordinances

addressing residents' rights and obligations, as long as they do not conflict with laws and

within the context of local circumstances.” In doing so, the Court presented a new legal

principle on the issue of legal reservation for infringing ordinances. In this article, I

explored the substantive implications of the new legal principles established by these two

decisions and assessed their permissibility.

The principle recognized in the decisions is difficult to categorize under the

conventional or precedential “theory of comprehensive delegation,” which has been

regarded as the orthodox view on legal reservation for infringing ordinances. Nor can it

be viewed as a variant of the theory on “enforcement orders” regarding the relationship

between law and administrative legislation. Rather, these decisions declare that delegation

for infringing ordinances need not occur through “explicit wording of delegation”

(delegation by text), but may also be possible as “delegation deduced from the intent and

content of higher laws, their structure, and relationships with other provisions” (delegation

by subtext or context).

In this regard, the issue arises as to whether the legal principle established by two

decisions can indeed be permitted under the interpretation of the proviso to Article 28(1)

  • Associate Professor, Kyung Hee University Law School

26페이지

행정법연구제77호 256

of the current Local Autonomy Act. However, considering the ordinary usage and

linguistic conventions of “delegation”, the lack of specific provisions on delegation method

in the Local Autonomy Act, and the unique nature of ordinances compared to other

administrative actions, it is concluded that there is no need to restrictively interpret the

“delegation” in Article 28, Paragraph 1 as requiring a literal wording of delegation.

Moreover, the new approach allows for the expansion of the scope of legislative

autonomy and enhances the expediency and flexibility of exercising legislative autonomy,

and presents the opportunity to reconsider judicial review methods regarding the effect of

ordinances. Therefore, this article concludes that the new legal principle identified in the

decisions should be recognized as legitimate and appropriate.

Key Words: Ordinance, Principle of Statutory Reservation, Comprehensive Delegation,

Local Legislative Power, Local Autonomy Act