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강수경, 취소소송에 있어서 제3자의 소송참가, 2015

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

논문 제출일: 2015. 12. 11.

논문 심사일: 2015. 12. 15.

논문 확정일: 2015. 12. 24.

논문 수정일: 2015. 12. 24.

취소소송에 있어서 제3자의 소송참가*

1)

The Intervention of Third Persons in Revocation Litigation

강 수 경＊*

Kang, Su-Kyoung

《목 차》 Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 소송참가의 요건

Ⅲ. 소송참가의 절차

Ⅳ. 소송참가인의 지위

V. 소송참가의 효과

VI. 민사소송법의 소송참가와의 관계

VII. 결어

I. 문제의 제기

  1. 소송참가의 의의와 목적

(1) 소송은 사인간의 분쟁을 원고 대 피고의 2당사자대립주의 시스템에서 해결하는

  • 본 논문은 덕성여자대학교 2014년도 교내 연구비 지원에 의한 것임. ** 덕성여자대학교 법학과 교수, 법학박사

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것을 지향하며 발전되어 왔다. 그런데 소송참가는 소송의 기초가 되는 법률관계에 밀

접한 이해관계를 갖거나 소송의 결과에 깊은 관심을 갖는 제3자를 소송에 끌어들이는

것으로, 소송의 기본구조인 2당사자주의의 수정형태라고 할 것이다. 그러나 소송참가

는 다수의 주체간의 분쟁을 일거에 해결하도록 하는 장점(소송경제)이 있으므로, 근래

그 중요성이 증가되고 있다.

(2) 현대 국가에서는 행정영역의 확대와 행정형식의 다양화·전문화·복잡화로 말미암

아 제3자효 행정행위와 다수인을 상대로 하는 행정행위가 증가하고 있다. 그리하여 행

정소송 특히 취소소송에 이해관계를 갖는 자가 다수인 경우가 발생한다. 그러나 소송

결과에 의해 직접적으로 자기의 권리에 영향을 받는 자가 소송당사자가 되지 못하는

경우가 발생하기도 한다. 예컨대 丙에 대한 건축허가처분(소위 제3자효 처분)의 취소

를 구하는 소를 인근주민 甲이 제기하는 경우에, 건축허가처분을 받은 丙은 취소소송

의 당사자가 되지 못한다. 이때 甲의 청구취지는 丙의 건축허가처분에 의한 기득권의

번복을 구하는 것이고, 丙은 소송결과에 이해관계를 갖는 실질적 당사자이다. 즉, 이

때의 소송물은 丙의 권리·법률관계이다. 그럼에도 丙이 위 허가처분의 취소소송에서

당사자가 되지 못하여 소송절차에 관여할 수 없다는 것은 절차상의 정의에 반한다. 그

리하여 행정소송법 제16조는 소송결과에 의해 자기의 권리가 위태롭게 되는 丙에게

주장과 증거(즉, 공격방어방법)를 제출하여 자신의 권익을 보호할 수 있도록 소송참가

제도를 마련하였다1). 즉, 소송참가의 주된 목적은 제3자의 권익보호에 있다2).

다른 한편 취소소송에서 제3자에게 소송참가를 인정하는 것은 이해관계를 갖는 제

3자에게도 주장․증명을 하도록 하여 실체적 진실을 밝혀 처분의 적정을 확보한다는 공

익상의 목적도 있다. 그리하여 직권에 의한 제3자의 소송참가도 허용되고 있다.

(3) 제3자의 권익보호를 위한 소송참가는 헌법 제27조 1항의 ‘재판을 받을 권리’에

서 그 근거를 찾을 수 있다. 왜냐하면 헌법상의 적정절차의 일환으로 인정되는 재판을

받을 권리는 소송의 형식적 당사자 뿐 만 아니라 실질적 당사자에게도 부여되어야 하

기 때문이다3).

1) 김철용․최광율(대표집필), 「주석민사소송법」, 2004년, 박영사, 454면[오진환 집필부분]; 홍정선, 「행 정법원론(상)」, 2015년, 박영사, 1013면. 2) 이상규, “행정소송에 있어서 제3자의 권익보호,” ｢법학논집｣, 제24집(1986년), 고려대학교 법과대학 법학연구소, 30면; 이상규, ｢신행정쟁송법｣, 1994년, 법문사, 386면. 3) 南博方․高橋滋(編著), ｢條解行政事件訴訟法｣, 제3판(2006년), 弘文堂, 424면[新山一雄 집필부분].

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

  1. 연구의 범위

(1) 현대 국가에서는 제3자효 행정행위나 다수인을 상대로 한 행정행위의 증가로

인한 이익상충이나 동일한 이해관계에 있는 ‘제3자의 권익보호’의 문제가 발생한다.

현행 행정소송법은 당사자가 아닌 제3자의 권익보호를 위한 제도로 제3자의 소송참가

(동법 제16조)와 제3자에 의한 재심청구(동법 제31조)를 규정하고 있다. 본 논문에서

는 주로 제3자의 소송참가를 중심으로 하고, 제3자의 재심청구는 관련되는 부분에서

간략히 언급한다.

(2) 행정소송법은 소송참가제도로 제3자의 소송참가(동법 제16조)와 행정청의 소송

참가(동법 제17조)를 규정하고 있다. 그런데 행정청은 본래 항고소송의 피고가 됨에

원칙이고, 당해 소송에 대한 중요한 공격방어방법을 가지고 있더라도 소송진행에 관여

할 수 없다. 그럼에도 공익적 측면을 갖는 항고소송의 적정한 심판을 위해 예외적으로

행정청의 소송참가를 인정한 것이다4). 결국 행정청의 소송참가는 증거수집과 밀접한

관련을 가질 뿐이고, 제3자의 권익보호를 위한 제3자의 소송참가와는 그 본질을 달리

한다. 따라서 본 논문은 제3자의 소송참가에 한정한다.

(3) 행정소송법은 취소소송에서의 제3자의 소송참가를 규정하고 있다(동법 제16조).

그런데 취소소송외의 항고소송의 준용규정인 행정소송법 제38조 1항과 당사자소송의

준용규정인 행정소송법 제44조 1항은 동법 제16조를 준용한다. 나아가 민중소송과 기

관소송의 준용규정인 행정소송법 제46조의 1항은 취소소송에 관한 규정, 2항은 취소

4) 대법원ﾠ2002.9.24.ﾠ선고ﾠ99두1519ﾠ판결은 성수대교사건과 관련하여 동아건설의 면허취소과 관련된 사건에서 “타인 사이의 항고소송에서 소송의 결과에 관하여 이해관계가 있다고 주장하면서 민사소 송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제71조에 의한 보조참가를 할 수 있는 제3자 는 민사소송법상의 당사자능력 및 소송능력을 갖춘 자이어야 하므로 그러한 당사자능력 및 소송능 력이 없는 행정청으로서는 민사소송법상의 보조참가를 할 수는 없고 다만 행정소송법 제17조 제1 항에 의한 소송참가를 할 수 있을 뿐인데, 피고 보조참가인 서울특별시장은 행정청에 불과하므로 그가 상고심에서 민사소송법 제71조에 의하여 한 보조참가 신청은 부적법하다. 그리고 위 보조참 가 신청을 행정소송법 제17조 제1항에 의한 행정청의 참가 신청으로 본다고 하더라도, 법원은 다 른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정되는 때에 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있 고, 여기에서 참가의 필요성은 관계되는 다른 행정청을 소송에 참가시킴으로써 소송자료 및 증거 자료가 풍부하게 되어 그 결과 사건의 적정한 심리와 재판을 하기 위하여 필요한 경우를 가리킨다 고 할 것인데, 이 사건에서 사실심리는 원심에서 이미 충분히 이루어졌고 피고 보조참가인이 제출 한 상고이유서는 피고와 함께 제출한 것으로 새로운 주장이 있는 것도 아니어서 사건의 적정한 심 리와 재판에 도움을 준다고 할 수 없으므로 참가의 필요성이 인정되지도 아니한다.”고 하여, 행정 청의 소송참가에 대하여 정리하고 있다.

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소송외의 항고소송에 관한 규정, 3항은 당사자소송에 관한 규정이 각각 그 성질에 반

하지 아니하는 한 준용한다. 따라서 취소소송에 관한 제3자의 소송참가에 관한 규정은

취소소송외의 항고소송, 당사자소송, 민중소송(특히 주민소송5))과 기관소송 등 행정소

송 전반에 준용된다고 볼 수 있다. 따라서 취소소송에서의 소송참가에 관한 논의가 그

대로 적용되는 것처럼 보인다.

그러나 취소소송외의 항고소송인 부작위위법확인소송에서는 소송참가를 할 이익이

인정되는 제3자의 범위에 관하여 별도의 논의가 필요하다6). 또한 당사자소송에서도

별도의 문제가 있다. 그 외에도 민중소송인 주민소송은 법률상의 이익이 없더라도 주

민의 자격으로 소제기가 가능하므로, 원고적격을 갖는 다수인이 존재한다(지방자치법

제17조 1,2,3,4항 참조). 그러나 주민소송이 진행 중이면 다른 주민은 같은 사항에 대

하여 별도의 소송을 제기할 수 없으므로(지방자치법 제17조 5항), 다른 주민의 소송참

가 방안이 넓게 인정되어야 한다. 그리고 주민소송의 상대방이 되는 지방자치단체의

장은 일정한 경우에 제3자 혹은 그 직원, 지방의회의원 또는 상대방에 대하여 소송고

지를 하여 줄 것을 법원에 신청할 의무를 부담한다(지방자치법 제17조 10항)7). 주민

소송의 이러한 고유문제에 관해서는 별도의 접근이 필요하다8). 나아가 당선인의 당선

의 효력에 관한 선거소송에서는, 선거인에게 자신의 법률상의 이익과 관계없이 객관적

이익에 기해 인정되는 소제기 권한 및 선거에 관한 취소소송에서의 소송참가의 가능

성 등도 별도의 관점에서의 접근이 필요하다. 따라서 본 논문에서는 지면관계상 취소

소송에서의 제3자의 소송참가에 한정하고자 한다.

II. 소송참가의 요건

  1. 타인간의 소송이 계속일 것

5) 지방자치법 제17조 제17항은 “제1항에 따른 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것 외에는 ‘행정소송 법’에 따른다.”고 규정하고 있다. 따라서 주민소송에도 행정소송법 제16조(제3자의 소송참가), 제 17조(행정청의 소송참가)가 규정하고 있는 소송참가가 가능하다. 6) 박용우, “주민소송에서 행정소송법상의 직권참가가 가능한지 여부,” 「재판자료」(행정재판실무연구 II), 제114집(2007년), 법원도서관, 136면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 433-434면은 우리 행정소송법 에 아직 도입되지는 않았지만 학설상 인정되는 의무이행소송과 금지소송에서도 별도의 논의가 필 요함을 지적한다. 7) 여미숙, “민사소송법,” ｢민사판례연구｣, 2011.2(33-2권), 박영사, 918면. 8) 박용우, 앞의 논문, 137면 이하 참조.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

(1) 소송참가는 타인간의 소송에 대하여 행하여지는 것이므로, 제3자가 소송참가를

하는 데는 타인간의 취소소송이 계속될 것은 당연한 전제이다. 이때 소송참가가 유효

하기 위해서는 원고의 소제기가 적법해야 한다는 견해가 통설9)이다. 그러나 소송참가

시에 타인간의 소송계속이 존재하였다면 그 후에 소송요건의 흠결로 각하되더라도 소

송참가는 적법하다는 견해10)도 있다. 후설에서 타인간의 소송계속은 성립요건일 뿐

존속요건은 아니다.

또한 소송참가는 소송계속 중에 하여야 하므로, 변론종결 뒤의 참가신청은 변론이

재개되어야 유효하다. 그런데 변론재개 여부는 원칙적으로 법원의 재량이지만, 예외적

으로 재개의무가 인정되는 경우가 있다. 즉, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 주장․증

명의 기회를 갖지 못하여 재개하지 않고 패소판결을 하면 절차적 정의에 반하는 경

우11) 등이다. 따라서 소송참가의 요건을 갖춘 제3자가 변론종결 뒤에 참가신청을 한

경우에는, 절차적 정의를 위해 변론을 재개하여 참가신청을 검토할 필요가 있다고 생

각한다. 다만, 그로 인하여 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니할

것이다(민사소송법 제71조 단서 참조).

(2) 소송참가는 본래 타인간의 소송에 참가하는 것으로, 소송당사자 이외의 제3자

만이 소송참가를 할 수 있다. 이때 제3자는 개인 뿐 아니라 국가 또는 공공단체도 포

함된다. 예컨대 주민소송에서는 지방공공단체가 피고 직원측에의 소송참가도 이해관계

가 인정되면 가능하다(지방자치법 제17조 13항). 그러나 당사자가 되는 행정청 이외의

행정청은 행정소송법 제17조의 명문규정에 의해 소송참가가 인정되지만, 행정청 자체

는 당사자능력이 없으므로 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가는 할 수 없다12).

또한 본래 공동소송인은 다른 공동소송인의 소송에 참가할 여지가 있지만13), 취소

소송에서는 윈고측의 공동소송인이 다른 공동소송인의 소송에 참가하는 것은 곤란하

다. 왜냐하면 자기의 권리를 침해하는 행정처분의 취소에 관하여 원고적격이 인정되는

공동소송인이 처분의 취소라는 소송결과에 의해 침해된 법적 이익도 동시에 갖는다는

것은 생각할 수 없기 때문이다14).

9) 김남진·김연태, ｢행정법I｣, 제19판(2015년), 법문사, 797면; 김철용․최광율, 앞의 책, 454면; 박균성, 행정법론(상)제14판(2015년), 박영사, 1272면; 이상규, 앞의 책, 387면; 천병태·김명길, ｢행정구제 법｣, 제9판(2011년), 삼영사, 134면. 10) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 436면. 11) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등. 12) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면; 이상규, 앞의 논문, 31면; 이상규, 앞의 책, 387면; 천병태·김명 길, 앞의 책, 134면. 13) 이시윤, 앞의 책, 760면.

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(3) 소송참가는 타인간의 소송이 진행된 심급에서 행하여지며, 상고심에서도 할 수

있다15). 다만, 각 심급의 소송의 정도에 따라 할 수 없는 행위는 참가인도 할 수 없다

(민사소송법 제76조 1항 단서).

  1. 소송결과에 따라 침해를 받을 것

(1) 소송결과로서의 형성력

여기에서 말하는 ‘소송결과’란 원고의 청구를 인용하는 판결을 의미하며, 취소소송

에서 취소판결을 말한다. 그리고 이때의 소송결과는 판결주문에서의 소송물에 대한 판

단을 기준으로 판단해야 한다. 따라서 ‘소송결과’에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받

을 제3자란 피고패소판결의 형성력을 받아서, 자기의 권리나 법률상의 이익이 직접적

으로 침해되는 자를 의미한다16). 예컨대 근로자 丙에 대한 요양급여결정에 대해 사용

자 甲이 요양급여처분의 취소를 구한 경우에, 법원의 취소판결에 의해 丙은 요양급여

를 받을 권리를 상실한다. 따라서 요양급여결정을 받은 丙은 소송결과에 따라 권리를

침해받을 제3자에 해당하게 된다.

(2) 기속력의 고려

‘소송결과’에 의해 권리 또는 의무의 침해를 받을 제3자를 판단함에는, 취소판결에

대한 관계 행정청의 기속력(행정소송법 제30조)도 고려해야 한다17). 왜냐하면 취소판

결의 기속력에 의해 관계 행정청은 판결의 취지에 따른 처분을 할 것이며, 그 처분에

의해 ‘권리 또는 의무의 침해를 받을 제3자’에게도 소송참가의 기회를 주어야 하기 때

문이다. 이처럼 소송결과에 따라 침해될 개연성만으로 소송참가를 허용 할 이유는, 소

송참가의 허용 여부가 소송심리를 개시할 때 혹은 심리 중에 장래의 판결을 예측하여

행하여지는 것이기 때문이다. 즉, 소송참가 시에는 소송결과가 아직 확정되지 않은 상

14) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 436면. 15) 김철용․최광율, 앞의 책, 454면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 71면; 홍준형, 「행정구제법」, 2012년, 오래, 506면. 16) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면; 김철용․최광율, 앞의 책, 455면; 박용우, 앞의 논문, 131면. 17) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면; 김철용․최광율, 앞의 책, 455면; 박균성, 앞의 책, 1273면; 박용 우, 앞의 논문, 131면; 사법연수원, 행정구제법, 70면; 홍정선, 앞의 책, 1014면; 홍준형, 앞의 책, 507면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

태에 있기 때문이다.

예컨대 甲과 丙이 면허허가를 경쟁적으로 신청했으나 丙이 면허허가를 받고 甲이

거부된 경우, 甲이 제기한 거부처분의 취소소송의 결과 청구인용판결이 내려지면 판결

의 기속력에 의해 丙의 면허가 취소될 것이므로, 丙의 소송참가는 허용될 것이다. 또

한 노동자 丙이 법원에 중앙노동위원회의 구제신청을 기각하는 재심판정의 취소소송

을 제기하여, 법원이 재심판정 취소판결을 하면 그의 기속력에 의해 중앙노동위원회가

사용자 甲의 권리를 침해하는 명령을 할 것이다. 따라서 중앙노동위원회의 구제신청

기각의 재심판정을 받았던 甲은 소송결과에 따라 권리를 침해받을 제3자에 해당한

다18).

  1. 권리 또는 이익이 침해될 것(소송참가의 이익)

(1) ‘이익’의 침해도 포함

행정소송법 제16조는 ‘소송참가의 이익’에 소송결과에 의해 ‘권리’의 침해에 한정

하지 않고, ‘이익’이 침해될 경우까지 포함시키고 있다. 그 이유는 취소소송에서 실질

적 당사자인 소송참가인가 갖추어야 할 ‘소송참가의 이익’이라는 개념은 행정소송법

제12조의 원고적격이 인정되는 ‘법률상의 이익’의 대칭개념이다. 그런데 원고적격의

‘법률상의 이익’이 권리보다 넓은 개념에서 인정하는 것이 현재의 통설19)이므로, 참가

인의 ‘소송참가의 이익’도 그에 상응하도록 권리의 침해보다 넓은 개념인 이익의 침해

의 경우까지 포함시키는 것이 형평상 타당하기 때문이다. 즉, 행정소송법 제16조의 법

률상 이익은 행정소송법 제12조의 법률상 이익과 동일하다20)(이하 ‘권리 또는 이익’은

‘권익’으로 표현한다).

(2) 법률상 이익의 침해일 것

소송참가의 이익과 원고적격의 개념을 동일하다고 인정하면, 소송참가에 요구되는

이익도 원고적격에서 인정되는 이익처럼 ‘법률상’의 이익이다. 따라서 제3자는 취소판

결의 주문에서 판단된 소송물인 권리관계의 존부에 따라 기득한 법률상 보호될 권익

18) 박용우, 앞의 논문, 132면(일본 최판 1996.11.1 판례). 19) 김철용․최광율, 앞의 책, 352면. 20) 박용우, 앞의 논문, 132면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 427면.

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이 침해될 경우에 참가할 수 있다. 반면에 판결이유에서 판단된 중요쟁점에 의하여 영

향을 받는 단순한 사실상․반사적·경제적 이익의 침해만으로는 참가할 수 없다21). 이때

는 행정소송법상의 제3자의 소송참가 뿐만 아니라 민사소송법상의 보조참가도 허용될

수 없다.

(3) 직접적 침해일 것

소송결과에 의해 침해될 권익이란 취소소송에서 소송물인 처분에 의해 ‘직접’ 침해

될 권익을 말한다는 것이 통설22)·판례23)이다. 따라서 원고가 자신에 대한 침해적 처

분에 대하여 취소소송을 제기하고, 이 취소소송에서 원고가 패소하면 원고의 권리로부

터 전득할 권리를 침해당할 자, 제3자에 대한 수익적 처분의 취소소송에서 원고 승소

의 경우에 제3자로부터 이미 전득한 자 등은 소송결과에 의해 권익을 ‘간접적으로’ 침

해를 받을 자에 해당할 뿐이다. 예컨대 일본 판례 중에는 일본 독점금지법 제25조의

피해자의 이익은 심결이 확정되어야 비로소 부여되는 ‘간접적인 것’이므로, 심결취소

소송의 결과에 의해 이미 취득한 권익을 박탈당하는 관계에 있지 않다고 하였다24).

생각건대 행정소송법 제29조에 의해 처분 등을 취소하는 확정판결은 형성효를 가

지므로, 행정소송법 제16조에 의한 소송참가는 위 형성력을 ‘직접’ 받는 자로 엄격히

제한하는 통설·판례가 타당하다. 왜냐하면, 행정소송법상의 소송참가인은 매우 강력한

필수적 공동소송인의 지위가 인정되므로, 그 범위가 제한될 필요가 있기 때문이다. 반

면에 취소판결의 주문에서의 판단에 의한 형성효에 의해 ‘간접적으로’ 불이익을 받는

제3자(예컨대 반사적 이익이 있는 경우25))는 행정소송법상의 소송참가를 인정할 수 없

21) 대법원 2004.8.16. 선고 2003두2175 판결은 “법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만, 공익보호의 결 과로 일반국민이 일반적·간접적·추상적 이익과 간이 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데에 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다.”고 하였다. 대법원 2008.5.29. 선고 2007두23873 판결 등 참고. 22) 박용우, 앞의 논문, 131면, 132면; 이상규, 앞의 논문, 31면; 이상규, 앞의 책, 387면; 홍정선, 앞 의 책, 1014면; 홍준형, 앞의 책, 506면. 23) 대법원ﾠ2007.1.25.ﾠ선고ﾠ2006두12289ﾠ판결은 “행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분 과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보 호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.”고 하여 직접적 이익이 있어야 함을 지적하였다. 앞의 대법원 2004.8.16. 선고 2003두2175 판결도 참조. 24) 김철용․최광율, 앞의 책, 456면; 박용우, 앞의 논문, 132면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 428면. 25) 사법연수원, 행정구제법, 39면은 근래에는 환경권과 소비자권리, 문화적 생활을 누릴 권리 등의

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

고, 오히려 민사소송법상의 보조참가에 그치도록 해야 할 것이다.

(4) 권익이 소멸될 것

행정소송법상의 제3자의 소송참가는 소송당사자가 아닌 제3자의 권리를 정한 처분

의 취소로 제3자 자신의 권익이 번복(소멸)되는 관계에서 인정된다. 따라서 소송결과

에 따른 권익의 침해인지 여부는 제3자효 처분에 의한 실체법상의 권리관계에서 권익

을 기준으로 판단해야 한다. 일반적으로 취소소송에서는 제3자의 권리를 정한 처분의

취소를 구하는 것이고, 그 취소판결에 의해 바로 제3자 자신의 권리가 번복(소멸)된다.

그러나 확인소송을 제기한 경우는 상황이 다르다. 예컨대 건축허가신청에 대한 처

분과 관련하여, 건축허가 신청자가 취소소송이 아니라 단순히 부작위 위법확인의 소가

제기된 경우에는 그 인용판결(부작위위법확인판결)에 의해 직접 건축허가상태가 되지

는 않는다. 따라서 인근주민은 이런 부작위위법확인소송의 결과에 의해 자기의 권익이

침해되는 것이 아니므로, 제3자의 소송참가를 할 수 없다26).

(5) 민사소송법 제71조의 이해관계인과의 비교

(가) 행정소송법 제16조의 ‘소송결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3

자’의 범위와 민사소송법 제71조의 ‘소송결과에 이해관계가 있는 제3자’의 범위를 어

떻게 이해할 것인지도 문제된다.

민사소송법과 행정소송법의 이해관계인의 범위는 동일하다는 견해27)가 있다. 그

근거로는 취소소송에서 그 소송결과에 이해관계가 있는 제3자가 민사소송법상의 보조

참가를 하더라도 공동소송적 보조참가가 되므로 결과적으로 행정소송법 제16조의 참

가와 동일한 효과를 취득하게 될 것이므로, 양자의 범위는 동일해야 한다는 점을 든

다28).

반면에 행정소송법 제16조의 이해관계인의 범위가 민사소송법 제71조의 이해관계

인의 범위보다 좁다는 견해29)도 있다. 그 근거로는 민사소송법 제71조에서 말하는 이

중요성이 커짐으로써, 과거 단순한 반사적 이익이 법률상 이익에 포함되는 등 법률상 이익의 개념 이 확대된다고 한다. 26) 박용우, 앞의 논문, 133면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 428면. 27) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 72면. 박용우, 앞의 논문, 131면은 양자의 범위가 동일하다는 것을 인용하고 있지만, 논자의 입장은 아닌 것으로 보여진다. 28) 上田徹一郞·井上治典, 注釋民事訴訟法(2), 有斐閣, 1992년, 127면 [井上治典 집필부분].

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해관계란 판결의 효력이 ‘직접’ 참가인에게 미치는 경우는 물론 참가인의 법률상 지위

가 본 소송물인 권리관계의 존부와 ‘논리적인 의존관계’에 있는 경우까지도 포함하는

논리적 의존관계설이 통설30)인데 반하여, 행정소송법상의 소송참가는 ‘직접’ 형성력이

미치는 제3자에게만 인정된다는 점을 든다. 따라서 행정소송법상의 제3자의 소송참가

의 범위는 민사소송법상의 보조참가가 인정되는 범위보다 좁다는 것이다.

(나) 생각건대 행정소송법상의 소송참가를 하는 제3자에게는 필수적 공동소송인에

준하는 지위가 인정되는데 반하여 민사소송법상의 보조참가인에게는 종된 당사자로서

의 보조자의 지위만이 인정된다는 점을 고려하면, 후설이 타당하다. 따라서 전득자는

행정소송법상의 제3자 소송참가는 허용되지 않지만, 행정소송법 제29조에 의한 형성

력으로 간접적으로 불이익을 받으므로 민사소송법상의 보조참가는 가능하다고 생각된

다31).

Ⅲ. 소송참가의 절차

  1. 참가신청과 직권에 의한 참가

(1) 신청에 의한 소송참가

(가) 행정소송에서의 참가신청은 당사자 혹은 제3자가 할 수 있다(행정소송법 제

16조 1항). 참가신청의 방식은 행정소송법에 특별한 규정이 없으므로, 민사소송법 제

72조가 준용된다. 따라서 참가신청은 참가취지와 이유를 밝혀 서면 또는 구술32)에 의

해 참가하고자 하는 소송이 계속된 법원에 제기하여야 한다. 그런데 참가취지와 관련

해서는, 취소소송에서 청구기각판결에 의해 제3자가 기득권 내지는 이익을 침해되는

29) 박용우, 앞의 논문, 133면; 이상규, 앞의 논문, 31면; 이상규, 앞의 책, 382-383면; 南博方․高橋 滋, 앞의 책, 428면. 30) 법원실무제요 민사소송[Ⅰ], 2005년, 303면; 송상현․박익환, 「민사소송법」, 제7판(2014년), 박영사, 658면. 31) 박용우, 앞의 논문, 133면. 32) 이상규, 앞의 논문, 31면; 대법원 1956.6.19. 선고 4289행상44 판결은 “보조참가신청은 구술로써 도 할 수 있으며, 구술에 의하여 신청한 경우에는 법원서기가 작성한 조서의 등본을 당사자쌍방에 게 송달하여야 한다.”고 하였다(판례 소법전, 서울대학교 출판문화원).

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

경우는 상정할 수 없기 때문에 피고측에의 참가만을 인정하는 견해33)도 있지만, 소송

결과에 따라 권익을 침해받은 제3자는 원고와 피고 어느 쪽을 위해서도 참가할 수 있

다는 것이 통설34)․판례35)이다. 또한 참가인은 소송결과에 따라 자신의 권익이 침해되

는 사정인 참가이유를 밝혀야 한다.

(나) 소송참가의 신청이 행정소송법 제16조의 소송참가인지 민사소송법 제71조의

보조참가인지가 명확하지 않은 경우에는, 법관은 석명권을 행사하여 어느 참가인지를

명확히 하여야 한다36).

(2) 직권에 의한 소송참가

(가) 당사자 또는 제3자의 참가신청이 없어도, 법원은 직권으로 소송의 실질적 당

사자인 제3자를 소송참가를 시킬 수 있다(행정소송법 제16조 1항). 본래 행정소송법상

의 제3자의 소송참가는 직권에 의하는 것이 원칙이고, 소송참가제도의 폭 넓은 활용을

위해 당사자 및 제3자의 참가신청권을 인정한 것이다37). 이런 점에 민사소송법상 인

정되지 않는 직권에 의한 소송참가를 인정한 행정소송법 제16조의 고유한 존재이유가

있다. 직권에 의해 제3자의 소송참가는 민사소송법상의 공동소송적 보조참가에 대응하

는 것을 예상한 것이라 한다. 그러나 실재로는 직권에 의한 소송참가는 거의 행하여지

지 않고 있다. 그 주된 이유는 직권의 발동이 법원의 자유재량이기 때문이다38).

(나) 참고로 독일에서는 행정재판소법 제65조 1항에 ‘소송결과에 의해 법률상이익

을 침해당할 제3자가 있는 경우에는 법원은 그 자의 신청에 의해 또는 직권으로 그

자를 소송에 참가시킬 수 있다.’고 하여, 소위 ‘통상의 소송참가’를 규정하고, 2항에는

‘소송결과가 당해 쟁송에 관계하는 제3자에 관해서도 합일적으로 확정되어야 할 경우

에는 법원은 그 자를 소송에 참가시켜야만 한다.’고 하여 소위 ‘필수적 소송참가’를 규

33) 박용우, 앞의 논문, 131면. 34) 김철용․최광율, 앞의 책, 456면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 72면(행정청의 소송참가에서는 피고측에의 참가만이 가능하다고 한다); 이상규, 앞의 논문, 31면. 35) 원고측과 피고측 모두에 보조참가를 인정한 판례로는 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상172 판결; 대법원ﾠ2013.3.28.ﾠ선고ﾠ2011두13729ﾠ판결 등. 36) 上田徹一郞·井上治典, 앞의 책, 127면. 37) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면. 38) 선정원, 앞의 논문, 67면, 73면(반면에 직권에 의한 행정청의 소송참가는 민사소송법상의 보조참 가에 대응하는 것을 예상한 것이라 한다).

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정하고 있다. 독일에서 필수적 소송참가를 인정이유는 다음과 같다. 즉, 독일 행정소

송은 민사소송에서와 동일하게 판결의 효력은 소송당사자에게만 미친다. 따라서 기존

의 당사자와 합일확정이 요청되는 제3자(예컨대 이중효과적 행정처분의 명의인 등)를

소송에 참가시키지 않으면 원고 승소의 취소판결은 제3자에게 효력이 미치지 않으므

로, 원고와 피고간에는 처분의 효력이 상실되지만, 제3자에 대하여는 처분의 효력이

유지되는 논리모순에 빠지게 된다. 그리하여 제3자를 반드시 소송에 참가시켜야 한다

는 ‘필수적 소송참가’제도를 마련한 것이다. 독일에서는 필수적 소송참가에서 법원이

제3자를 소송에 참가시키지 않고 한 판결은 상급심에서 파기될 본질적 하자가 있는

것이고, 처음부터 효력을 갖지 못한다39).

그러나 우리나라는 취소판결에 제3자효가 인정되므로, 합일확정이 필수적인 제3자

에 관해서는 소송참가를 시키지 않아도 취소판결의 효력이 미치고, 논리모순에 빠지지

는 않는다.

  1. 소송고지와 소송참가

(1) 민사소송법 제84조 1항의 소송고지제도는 행정소송에 준용될 것이다. 따라서

취소소송의 소송계속을 알지 못하는 이해관계를 갖는 제3자는 당사자로부터 소송이

계속하고 있는 취지를 법정의 방식으로 통지받을 수 있다. 소송고지는 ‘그 이유 및 소

송의 정도를 기재한 서면을 법원에 제출’하여서 한다(민사소송법 제85조 1항). 이때

소송고지를 받은 제3자는 소송참가를 해야 할 의무를 부담하는 것은 아니다. 다만, 소

송고지를 받은 제3자는 참가를 하지 아니한 경우에도 참가할 수 있었을 때에 참가한

것으로 보므로, 그 소송결과를 후소에서 감수하여야 하는 참가적 효력을 받는다(민사

소송법 제86조).

(2) 당사자는 이해관계를 갖는 제3자에게 소송고지를 하여야 할 의무를 부담하는

것은 아니다40). 그리고 법원도 소송고지의무를 부담하는 것도 아니다. 따라서 소송결

39) 선정원, 앞의 논문, 68면; Thomas Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl., 2006년, C․H․Beck, SS. 92-93. 40) 다만, 민사집행법 제238조에 의하여 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소제기를 하는 경우에 는 채무자에게 그 소를 고지해야 할 의무를 부담한다. 또한 지방자치법 제17조 10항에 의해 주민 소송의 상대방이 되는 지방자치단체의 장은 일정한 경우에 제3자 혹은 그 직원, 지방의회의원 또 는 상대방에 대하여 소송고지를 하여 줄 것을 법원에 신청할 의무를 부담한다는 점은 지적하였다 (앞의 I.2.(3) 참조).

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

과에 의해 권익이 침해될 제3자이라도 당사자나 법원으로부터 고지되지 않고 소송이

계속된 사실을 알지 못하는 것이 오히려 통상적이다41). 그리하여 방어의 기회가 보장

받지 못한 제3자를 위해 행정소송법은 보칙으로 제3자에 의한 재심청구제도를 마련한

것이다(행정소송법 제31조).

  1. 소송참가신청의 허부결정

(1) 결정으로 할 것

참가신청의 허부 및 직권에 의한 소송참가의 인정은 결정에 의하여 한다. 따라서

변론을 거칠 것인지 여부는 법원의 재량이다(임의적 변론, 민사소송법 제134조 1항

단서). 이때 당사자의 이의가 없더라도 직권으로 참가요건의 존부를 조사하여 참가신

청에 대한 허부재판을 해야 한다. 과거 민사소송법상의 보조참가에서는 당사자주의에

의하여 당사자가 참가신청에 대하여 이의신청을 한 경우42)에만 참가의 허부재판을 하

는 점에서 차이가 있었다. 그러나 2002년 개정 민사소송법은 직권에 의한 참가요건의

존부를 조사할 수 있도록 변경하여(동법 제73조 2항 참조), 현재는 동일하게 되었

다43).

그리고 행정소송법 제16조 1항의 취지상 소송참가의 요건을 갖춘 경우에, 법원은

반드시 소송참가를 허용하는 결정을 해야 할 것이다44).

(2) 당사자 및 제3자의 의견을 청취할 것

법원이 소송참가의 허부에 대한 결정을 하고자 할 때는 미리 당사자 및 제3자의

의견을 들어야 한다(행정소송법 제16조 2항). 즉, 신청자 이외의 자에게서 신청에 관

한 의견을 들어야 한다는 취지이다. 제3자의 신청에 의하는 경우에는 당사자 쌍방의,

당사자 일방의 신청에 의하는 경우에는 상대방 당사자 및 제3자의, 직권에 의하는 경

41) 선정원, “행정소송상 제3자보호와 소송참가에 관한 고찰,” ｢행정법연구｣, 창간호(1997년), 행정법 이론실무연구회, 65면. 42) 대법원 2007.11.16. 선고 2005두15700 판결은 “당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에 는, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 하고, 다만 이를 결정이 아닌 종국판결로써 심판하였더라도 위법한 것은 아니다.”고 하였다. 43) 이시윤, 앞의 책, 764면. 44) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 430면.

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우에는 당사자 쌍방과 제3자의 의견을 들어야 한다. 이처럼 당사자 및 제3자의 의견

을 듣도록 하는 것은, 특히 직권에 의한 소송참가의 실시를 쉽지 않게 한다는 비판도

있다45).

의견을 듣는 방법은 특별한 규정이 없으므로 법원이 적절하다고 생각하는 방법에

의하면 족하고, 제3자가 의견진술을 하도록 하기 위해서는 당사자신청의 경우에는 신

청서부본 혹은 직권에 의한 경우에는 소장부본과 함께 참가여부에 대한 의견을 제출

하도록 하는 의견요청서를 보내야 한다46).

의견청취에 관한 규정이 당사자에게 이의권을 인정하는 것은 아니고, 의견을 청취

할 사항은 제3자가 소송결과에 의해 권익이 침해될 것인지 여부에 한정된다. 이때의

의견은 증명이나 소명에 의할 필요는 없고, 단순한 의견으로 족하다. 법원은 이 의견

에 구속되지 아니한다47).

  1. 각하결정에 대한 즉시항고

(1) 행정소송법은 참가신청을 한 제3자는 그 신청을 각하하는 결정에 대하여 즉시

항고 할 수 있다(동법 제16조 3항)고 규정하고 있다. 그리하여 명문규정에 따라 즉시

항고의 주체를 당해 제3자만으로 제한하는 견해48)가 일반적이다. 그러나 즉시항고의

주체를 당사자에까지 확대하는 견해49)도 있다. 즉, 당사자가 제3자의 참가신청을 하였

으나 그 신청이 각하된 경우에는, 당해 당사자도 즉시항고 할 수 있다고 한다. 생각건

대 행정소송법이 즉시항고의 주체를 제3자로 한정하고 있으며, 소송참가는 제3자의

이익을 보호하기 위한 제도이므로, 제3자의 의사에 반하여 혹은 제3자를 대신하여 당

사자에게도 즉시항고를 인정할 필요는 없다고 생각된다.

또한 즉시항고는 일반원칙에 따라 재판의 고지를 받은 날로부터 1주일의 불변기간

내에 해야 한다(민사소송법 제444조 1·2항).

45) 선정원, 앞의 논문, 75면. 46) 김철용․최광율, 앞의 책, 458면. 박용우, 앞의 논문, 134면은 실무상 의견서를 보내 의견을 듣고 있으나, 소송지연을 야기할 수 있음을 지적한다. 47) 박용우, 앞의 논문, 134면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 73면. 48) 김남진·김연태, 앞의 책, 798면; 이상규, 앞의 논문, 32면; 이상규, 앞의 책, 383면; 이석선, 「판례 행정소송법」, 한국사법행정학회, 1996년, 424면; 홍준형, 앞의 책, 507면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 430면. 49) 법원실무제요 행정, 77면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

(2) 제3자의 소송참가를 허가한 결정에 대하여도 보조참가에 관한 민사소송법 제73

조 3항을 준용하여 즉시항고를 인정하려는 견해도 있지만, 참가허용결정에는 즉시항고

할 수 없다고 할 것이다50)(행정소송법 제16조 3항의 반대해석). 왜냐하면 위 명문규정

이 각하결정에 대하여만 즉시항고를 인정하기 때문이다. 따라서 참가허가결정에 대한

불만은 본안에 대한 불복절차에서 소송절차의 위법을 주장하여 다투어야 할 것이다.

IV. 소송참가인의 지위

  1. 참가허부재판 전의 참가인의 지위

민사소송법 제75조 1항은 ‘소송참가의 신청을 한 제3자는 신청시부터 신청을 각하

하는 결정이 확정될 때까지는 참가인으로서의 소송행위를 할 수 있다.’고 하고, 2항은

‘각하의 결정이 확정되어도 그때까지 한 참가신청인의 소송행위는 당사자가 원용하면

그대로 효력이 유지된다.’고 규정하고 있다. 그러나 행정소송법에는 소송참가를 신청

한 제3자가 참가허부재판 전에 소송에 관여 할 수 있는지에 관하여 명문규정이 없으

므로, 이 규정이 준용 여부가 문제된다.

통설51)은 민사소송법 제75조를 준용하여 참가신청의 각하결정 때까지 소송행위를 할

수 있다고 보지만, 행정소송법의 소송참가 여부는 법원의 결정에 의해 비로소 허용된다

는 점을 근거로 허가결정이 있기 전에는 소송행위를 할 수 없다는 부정설52)도 있다. 생

각건대 행정소송법에 명문규정이 없음을 근거로 민사소송법을 준용하는 통설이 타당하

며, 각하결정 전의 참가인의 소송행위는 원용에 의해 효력이 유지된다고 할 것이다.

  1. 참가허가재판 후의 참가인의 지위

(1) 필수적 공동소송인의 지위

행정소송법상의 제3자의 소송참가에는 민사소송법 제67조가 준용된다(행정소송법

50) 김철용․최광율, 앞의 책, 458면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 73면. 51) 김남진·김연태, 앞의 책, 798면; 박균성, 앞의 책, 1274면; 이상규, 앞의 책, 384면; 이석선, 앞의 책, 424면; 홍준형, 앞의 책, 507면. 52) 법원실무제요, 「행정」, 1997년, 법원행정처, 77면.

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제16조 4항). 즉, 취소소송에 참가한 제3자에게 필수적 공동소송인에 준하는 지위가

인정된다. 그 근거로는 소송참가인은 취소소송의 효과를 직접 받는 자이라는 점과 취

소소송이 합일확정되어야 할 실체법상의 법률관계에 기초하고 있다는 점이 열거된다.

다만, 이때의 필수적 공동소송인이란 이른바 유사 필수적 공동소송인에 준한다고 할

것이다.

(2) 공동소송적 보조참가인으로서의 지위

취소소송에서의 소송참가인은 행정처분에 의해 법률관계가 규율되는 일반 국민인

제3자로서 처분을 행한 피고 행정청과 달리 피고적격을 가질 수 없다. 그리하여 참가

인은 공동소송참가를 할 수 없고, 기본적으로 자기의 독자적인 청구를 하지 않고 당사

자 일방을 보조하는 참가형태로 한다. 이때 보조참가자의 지위는 당사자의 신청방식에

구애됨이 없이 법원의 법령해석에 의하여 단순한 보조참가인 혹은 공동소송적 보조참

가인으로 취급된다53).

그런데 행정소송의 참가인(혹은 참가인이 될 제3자)은 소송에 관여하지 않아도 취

소판결의 형성력을 직접 받으므로 자기의 법적 지위가 위협당하는 상황에 있다. 따라

서 행정소송상의 참가인은 단순한 보조참가인이 아니고 공동소송적 보조참가인이 된

다54). 그리고 공동소송적 보조참가에는 민사소송법 제67조 및 제69조가 준용되므로

(민사소송법 제78조), 이런 관점에서도 기본적으로 필수적 공동소송의 법리에 따른다.

다만, 공동소송적 참가인은 상대방에게 자기의 청구를 하지 못하여 당사자가 아닌 보

조참가인이므로 필수적 공동소송인과 비교하여 소송수행에 일정한 한계가 존재한다(처

분권의 제한 등).

  1. 소송참가인이 가능한 소송행위

53) 이시윤, 앞의 책, 770면. 54) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 74면; 선정원, 앞의 논문, 76면; 이재성, “행정소송에 있어서 보 조참가인이 한 재심청구를 피참가인이 취하한 경우의 효력,” 「판례월보」, 2호(1970년), 판례월보 사. 86면(이하 앞의 논문(1)이라 한다); 홍준형, 앞의 책, 507면. 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상 172 판결도 관재국장이 귀속재산을 甲에게 불하하였다가 취소한 후 다시 乙에게 불하하였기 때문 에 甲이 관재국장을 피고로 자기에 대한 귀속재산불하처분취소처분의 취소와 乙에 대한 귀속재산 불하처분의 취소를 소구하였고 乙이 피고 보조참가인으로서 그 행정소송에 참가한 사건에서 ‘乙의 소송법상의 지위는 행정소송의 성질에 비추워 공동소송적 보조참가인이 된다.’는 취지로 판시하였 다.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

이상에서 살핀 것처럼, 행정소송법상의 소송참가인은 (유사) 필수적 공동소송인의

지위와 동시에 공동소송적 보조참가인의 지위를 갖는다. 따라서 각각의 지위에서 참가

인과 피참가인간의 소송행위의 관계를 살펴본다.

(1) 소송참가인과 피참가인간의 소송행위의 관계에는 필수적 공동소송의 법리에 의

해 규율된다. 따라서 소송자료의 통일과 소송진행의 통일이 도모된다. 즉, ① 1인의

행위가 유리한 경우에는 전원에 대하여 효력을 갖는다(민사소송법 제67조 1항의 준

용). 따라서 참가인 혹은 피참가인이 상대방의 주장사실을 다투면, 쌍방이 다툰 것으

로 된다. 다만, 참가인은 유사 필수적 공동소송인의 지위에 있으므로, 참가인 혹은 피

참가인 일방이 기일에 출석하면, 결석한 타방에게 불출석의 불이익으로 귀속될 수 있

다. 반면에 1인의 행위가 불리한 경우에는 전원이 하지 않으면 효력이 없다(민사소송

법 제67조 1항의 준용). 따라서 청구의 인낙·포기, 자백, 상소권의 포기는 전원이 하지

않으면 효력이 없다. 다만, 유사 필수적 공동소송인의 원고 중 일부가 소를 취하하는

경우에는 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 이때 소취하는 재판의 효력과

는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송인에게 불이익한 것은 아니기 때문이

다. 이 법리를 준용하면, 피참가인이 참가인의 동의 없는 소취하도 유효하다55). ② 상

대방의 소송행위는 유·불리를 불문하여 전원에게 효력이 있다(민사소송법 제67조 2항

의 준용). 따라서 참가인 혹은 피참가인이 출석하면 상대방은 출석한 자에게 준비서면

에 기재되지 아니한 사실도 주장할 수 있다. ③ 당사자 혹은 소송참가인에게 소송절차

의 중단·중지사유가 발생한 경우에는 소송절차를 중단·중지시켜야 한다(민사소송법 제

67조 3항의 준용). 따라서 참가인에게 소송절차의 중단·중지의 사유가 발생한 경우에

는, 참가인을 배제하고 소송절차를 진행하는 것이 참가인의 이익을 해하는 것이라고

인정되는 경우에는, 소송의 중지를 명하여야 한다.

(2) 취소소송에의 참가인은 공동소송적 보조참가인의 지위가 인정되므로, 민사소송

법 제67조 및 제69조가 준용된다(민사소송법 제78조). 따라서 행정소송의 참가인은 소

송에서 자기 고유의 권리를 위해 피참가인의 소송행위에 반하는 소송행위도 할 수 있

다56)(민사소송법 제78조에 의한 제67조 1항 준용). 상소제기도 참가인 독자적으로 할

수 있다. 예컨대 소송참가인이 상소․재심을 제기한 경우에는 피참가인이 상소․재심을

취하하여도 상소․재심의 효력은 상실되지 아니한다57). 또한 소송참가인의 상소기간은

55) 대법원ﾠ2013.3.28.ﾠ선고ﾠ2011두13729ﾠ판결. 56) 선정원, 앞의 논문, 76면; 이재성, 앞의 논문(1), 86면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 422면.

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피참가인과 독립하여 계산된다(민사소송법 제78조에 의한 제69조 준용). 다만, 참가인

은 공동소송적 보조참가인으로서의 지위를 갖지만, 당사자는 아니다. 따라서 참가인은

청구의 포기․인낙․화해․조정․소취하 등의 처분행위는 할 수 없다58).

(3) 소송참가의 본질은 타인간의 소송에 참가하는 것이므로, 참가인은 소송진행의

정도에 따른 제한을 받는다(민사소송법 제76조 단서). 즉, 피참가인에게 시기에 늦은

공격방어방법의 제출이라고 판단되는 경우에(민사소송법 제149조)에는 참가인도 그런

공격방어방법을 제출할 수 없다. 피참가인이 이미 어떤 사실에 관하여 자백한 경우에

는 자백의 불가철회성의 원칙에 의해 그것을 취소·철회할 수 없다. 피참가인이 이미

이의권을 포기·상실한 경우(민사소송법 제151조)에는, 이것에 관한 이의를 진술할 수

없다59). 중간판결에 의해 이미 확정된 사항(민사소송법 제201조)은 다툴 수 없다60).

상고심에서 소송참가한 경우에는 원판결이 파기되어 원심으로 환송되지 않는 한(민사

소송법 제436조), 사실상의 주장이나 증거제출은 할 수 없다61).

  1. 소결

이상에서 살펴본 것처럼, 행정소송에서의 소송참가인은 보조참가인과는 달리 보다

강력한 소송상 지위가 인정된다. 그러나 소송참가인에게 독립적으로 소송행위를 할 수

57) 대법원ﾠ1970.7.28.ﾠ선고ﾠ70누35ﾠ판결은 “보조참가인이 피참가인 패소의 행정소송판결에 대하여 상고한 경우에 피참가인의 상고취하나 상고권 포기는 보조참가인에 대한 관계에 있어서는 그 효력 이 없고 민사소송법 제70조 제2항의 규정은 그 적용이 배제된다고 함이 당원의 판례이므로, 보조 참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 위 상고취하에 준하여 보조참가인에 대한 관계에 있어서는 그 취하의 효력이 없다.”고 하였다. 또한 대법원ﾠ1967.4.25.ﾠ선고ﾠ66누96ﾠ 판결도 “행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이므로 이 경우에는 본법 제63조 제1항을 유추하여 본조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인 이 상고를 제기한 후에 피참가인이 상고권 포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효 력이 지속된다.”고 하여, 피참가인의 행위와 저촉되는 참가인의 행위의 효력을 인정하고 있다. 58) 선정원, 앞의 논문, 76면; 이시윤, 앞의 책, 772면; 홍준형, 앞의 책, 508면. 59) 대법원ﾠ2007.2.22.ﾠ선고ﾠ2006다75641ﾠ판결은 “기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기 일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하 여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다.”고 하여 이의권 의 상실을 인정하고 있다. 60) 대법원ﾠ1974.2.27.ﾠ자ﾠ74마8ﾠ결정은 “종국적인 재판에 대한 중간적인 성질을 가진 재판에 불과하 고 이러한 중간적 재판에 대하여 독립하여 항고할 수 있는 규정은 없다.”고 하였다. 61) 대법원ﾠ2001. 4. 27.ﾠ선고ﾠ99다17319ﾠ판결은 “원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 적법한 상고이유가 될 수 없다.”고 하여, 상고심에서의 새로운 사 실의 주장을 제한한다.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

있는 지위를 보장하면 필연적으로 소송지연이 발생할 수 있다. 그런데 원고의 긴급한

권리구제가 요구되는 경우에 발생하는 소송지연은 심각한 문제이다. 따라서 행정소송

법상의 소송참가와 관련하여, 실제로 어떻게 소송운영을 할 것인지도 검토되어야 한

다62).

V. 소송참가의 효과

  1. 참가적 효력

(1) 재판은 일정한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미친다(민사소송법

제77조 ). 따라서 행정소송에서 취소판결은 소송에 참가한 제3자에게도 그 효력이 미

치게 될 것이다. 이때 효력의 성질에 관해서는 기판력확장설도 있지만, 통설63)·판례64)

는 참가적 효력설이다. 그런데 참가적 효력이란 신의칙에 기초하여 소송참가자가 전소

에서 판단된 것에 반하는 사실을 후소에서 주장하는 것을 차단하는 효력으로, 주로 패

소한 피참가인이 소송참가인에 대한 구상청구나 손해배상청구 등을 구하는 후소에서

작용한다.

(2) 취소소송에서는 처분에 관한 법률관계의 해결을 목적으로 하고, 피참가인인 행

정청이 소송참가인에게 구상청구나 손해배상청구를 위해 후소를 제기하는 것은 거의

생각할 수 없다. 따라서 피고측에 참가한 경우에는 취소소송에서 참가적 효력을 논할

의미는 거의 없다65). 반면에 원고측에 참가한 경우에는 여전히 참가적 효력의 의미는

유지될 것이다.

  1. 기판력

(1) 행정소송법은 기판력에 대한 특별한 규정은 없지만, 행정소송에서도 소송절차

의 반복과 모순된 재판의 방지라는 법적 안정성의 요청에 따라 일반적으로 기판력이

62) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 422면. 63) 이시윤, 앞의 책, 767면. 64) 대법원ﾠ1988.12.13.ﾠ선고ﾠ86다카2289ﾠ판결. 65) 박용우, 앞의 논문, 135면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 432면.

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인정된다는 데는 이론이 없다. 따라서 당사자 및 법원은 취소소송의 확정된 판단내용

에 구속하여 후소에서 동일소송물(청구)에 대하여 확정판결의 내용과 모순되는 주장·

판단을 할 수 없다.

구체적으로 살펴보면, 취소소송의 청구인용판결(취소판결)은 처분의 위법성을 확정

하여, 피고인 행정청이 후소에서 당해 처분의 적법을 주장할 수 없게 한다. 반면에 청

구기각판결은 당해 처분의 적법성을 확정하여, 원고가 다시 처분의 취소를 구하거나

국가손해배상청구를 하지 못한다. 다만, 행정청이 스스로 당해 처분을 위법으로 인정

하여 직권으로 취소할 수 있다66).

(2) 기판력은 당사자 및 당사자(또는 동일시 할 수 있는 제3자)에게만 미치고, 그

외의 제3자에게 미치지 아니 한다67)(민사소송법 제218조 참조). 따라서 행정소송에서

소송참가를 한 제3자에게도 기판력은 미치지 아니 한다68). 다만, 항고소송의 피고는

권리주체가 아닌 행정처분청이므로, 그 행정청이 속하는 국가·공공단체는 객관적 당사

자로서 기판력이 미친다69).

주의할 것은, 위 1.에서 본 논문은 참가인에게 미치는 효력의 성질을 참가적 효력

설에서 설명하였지만, 기판력 확장설에 의하면 소송참가한 제3자에게 참가적 효력 대

신에 기판력이 미친다고 설명할 것이다. 또한 위 2. (1)에서 살핀 것처럼, 청구인용의

취소판결에 의해 처분의 위법성이 확정되면 피고(행정청)에는 기판력이 미치고, 제3자

에게도 효력(대세효)이 미치는데, 이것은 기판력의 확장이 아니라 형성력의 효과라고

할 것이다70).

66) 이재성, “행정소송에 있어서의 민사소송원리의 적용,” 「이재성판례평석집」, VI(1982년), 법조문화 사, 250면(이하 앞의 논문(2)라 한다); 천병태, 앞의 논문, 148면. 그러나 앞의 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상172 판결은 ‘처분행정청은 원고청구기각의 행정소송판결에 반하는 처분을 할 수 없 다’는 취지의 판결을 하였지만 부당하다. 67) 대법원 1960.9.30. 선고 4291행상20 판결은 행정소송 판결의 기판력은 당사자에게만 미치고, 형 성력은 제3자에 미친다고 하였다(이시윤, 앞의 책, 198면 참고). 68) 김철용․최광율, 앞의 책, 460면 주16)에서는 대법원 1952.8.19. 선고 4285행상4 판결을 들어 행정 소송에서의 판결의 기판력은 보조참가인에게도 미친다고 한다. 그러나 동 판결이 언급한 “행정소 송판결은 판결로써 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 판결로서 당사자는 물론 그 관계의 제3 자에 대하여도 그 효력을 미치는 것이다.”의 의미는 형성력이 미친다는 의미로 보아야 할 것이다. 나아가 위 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상172 판결은 위 4285행상4 판결을 근거로 행정소송판 결의 기판력은 그 보조참가인에게도 미친다고 하고 있지만(같은 취지 대법원ﾠ1969.1.21.ﾠ선고ﾠ64 누39ﾠ판결도 참고), 이 판결들도 타당하지 않다고 생각한다. 69) 천병태, 앞의 논문, 148면. 70) 이시윤, 앞의 책, 647면. 기판력의 확장으로 보는 견해로는 김남진․김연태, 앞의 책, 797면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

  1. 형성력

(1) 형성력이란 형성소송을 인용하는 형성판결이 확정됨으로서 판결내용대로 새로

운 법률관계가 발생하거나 종래의 법률관계가 변경․소멸하는 효력을 말한다. 이러한

법률관계의 변동은 누구나 인정해야 하기 때문에, 형성력은 당사자 뿐 만 아니라 제3

자에게도 미친다71).

그런데 취소소송은 형성소송이며72), 행정소송법 제29조는 ‘처분 등을 취소하는 확

정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.’고 규정하여, 취소판결의 제3자효로서의 형

성력을 인정된다. 그리하여 취소소송에 소송참가한 제3자는, 보조참가인으로써 참가적

효력만을 받는다고 생각할 수 있지만, 당연 취소판결의 형성력도 받게 될 것이다.

(2) 취소판결은 제3자효(즉, 형성력)를 가지므로 인하여, 한편으로는 취소소송의 결

과에 의해 자기의 권리가 침해되는 제3자는 소송절차상의 정의로부터 자기의 권리를

방어할 기회가 부여되어야 할 것이다. 그리하여 행정소송법 제16조는 소송에 관여하

지 않은 제3자가 불측의 손해를 입지 아니하게 제3자의 소송참가제도를 마련한 것이

다73).

다른 한편 자기 권리를 방어할 기회를 부여받지 못한 자는 그 소송결과가 효력이

미칠 수 없는 것이라는 논리(독일의 통설)는 제3자효를 규정한 행정소송법 제29조에

의해 우리나라에서는 부정될 것이다. 즉, 제3자는 소송참가하지 않아도 취소판결의 형

성효에 의하여 법적 지위가 번복될 수 있다. 그리하여 행정소송법은 ‘직권’에 의한 제

3자의 소송참가를 규정하여(동법 제16조 1항 참조), 법원에게 이런 위험한 지위에 있

는 제3자를 배려하도록 한 것이다. 그러나 현실은 직권에 의한 소송참가는 거의 행하

여지지 않아서 제3자는 소송고지도 받지 못하고 방치될 수 있다. 제3자의 절차상의

권리가 보장되지 않는 문제점을 방지하기 위하여 행정소송법 제31조은 제3자에 의한

71) 이시윤, 앞의 책, 198면, 649면; 이재성, 앞의 논문(2), 251면. 그러나 이재성, 앞의 논문(1), 85면 은 당시에는 취소판결의 대세효에 관한 명문규정(현행 행정소송법 제29조)이 없고, 제3자의 소송참 가(현행 행정소송법 제16조)도 인정되지 않았으므로, 기판력이 인정되지 않는 제3자에게 형성판결 의 효력을 다투지 못하게 하는 것은 가혹하다고 하여, 제3자에게 형성력을 다툴 수 있도록 하는 것이 합리적이라고 하였다. 72) 대법원 1960.8.31. 선고 4291행상118 판결은 ‘취소한 행정처분의 취소를 구하는 소는 형성의 소 에 속하고, 원고승소의 형성권의 존재를 확인하고 법률상태의 변경, 즉 형성의 효과를 낳게 하는 것이므로 형성권존재확인에 관하여 기판력이 생기고, 형성의 효과를 낳게 하는 점에서 창설력을 남게 하는 것이다.’고 하였다(천병태, 앞의 논문, 143면 참고). 73) 천병태, 앞의 논문, 146면.

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재심청구를 마련하였다(그러나 그의 한계에 대하여는 후술 4.(2) 참조).

  1. 제3자 재심의 실권효

(1) 제3자에 의한 재심청구(행정소송법 제31조 1항)는 취소소송의 제3자효에 대응

하는 것으로, 소송절차에 중대한 하자가 있음을 이유로 하는 재심제도가 아니라 자기

의 책임 없는 사유로 소송참가를 하지 못한 제3자에게 판결의 확정 뒤에 재심의 길을

열어 놓은 것이다. 이 규정의 취지에 따라 소송참가를 한 제3자에게는 재심청구를 할

수 없는 실권효가 발생한다74).

(2) 행정소송법상의 제3자에 의한 재심청구는 확정된 종국판결에 소송절차상의 중

대한 하자가 있는 때 혹은 그 판결의 기초가 된 자료에 결정적인 흠결이 있는 때에

인정되는 민사소송법상의 재심과는 구별되는 특수한 재심이라 할 것이다.

그러나 제3자에 의한 재심은 소송참가를 하지 않은 제3자가 통상적으로 이용할 수

있는 구제절차는 아니고, 당해 판결의 취소와 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신

청방법이라는 점에서는 민사소송법상의 재심과 다르지 않다. 따라서 종전 소송에서 제

출되었더라도 판결결과가 변경되지 않는 경우에는 허용되지 않고, 재심사유로 종전의

판결을 유리하게 변경시키는 경우에만 인정될 것이다75). 즉, 재심청구를 할 수 있는

제3자는 소송참가가 인정되는 제3자보다는 상당히 제한될 것이다. 그리하여 소송에

참여하지 못한 제3자의 재심청구재도의 마련에도 불구하고 제3자의 절차보장에 문제

점이 있다고 지적되는 것이다76).

VI. 민사소송법의 소송참가와의 관계

  1. 취소소송에의 민사소송법상의 소송참가규정의 준용가능성

74) 김철용․최광율, 앞의 책, 460면; 박균성, 앞의 책, 1274면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 75 면; 천병태·김명길, 앞의 책, 190면. 75) 김창조, “취소판결의 제3자효,” ｢법학논고｣, 14집(1998년), 경북대학교 법학연구소, 240면; 김철 용․최광율, 앞의 책, 974면, 978면[홍준형 집필부분]. 76) 박용우, 앞의 논문, 136면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

(1) 행정소송법 제16조와 제17조는 각각 제3자의 소송참가와 행정청의 소송참가를

규정하고 있다. 그리하여 이 두 조문은 행정소송의 소송참가에 관한 특별규정이므로,

민사소송법상의 소송참가는 배제된다는 일본 견해77)도 있다고 한다.

그러나 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법의 규정이

준용되므로(행정소송법 제8조 2항), 우리의 통설78)은 행정소송에서도 제3자의 선택에

의해 민사소송법상의 소송참가를 선택할 수도 있다고 한다. 즉, 제3자는 자신의 선택

에 의하여 행정소송법 제16조의 소송참가와 민사소송법상의 소송참가를 할 수 있다고

한다79).

(2) 생각건대 행정소송에 민사소송법상의 소송참가의 준용이 가능하고, 그 실익도

있다. 다만, 행정소송법상의 소송참가인은 민사소송법상의 소송참가를 할 이익이 없

고, 민사소송법상의 소송참가인은 행정소송법상의 소송참가를 할 이익이 없다고 할 것

이다80). 그러나 민사소송법은 소송참가의 유형으로 보조참가(동법 제71조 이하), 공동

소송적 보조참가(동법 제78조), 독립당사자참가(동법 제79조)와 공동소송참가(동법 제

83조)를 인정하고 있으므로, 각 유형별로 준용 여부를 검토할 필요가 있다.

  1. 취소소송에서의 보조참가의 가능성

(1) 민사소송법 제71조의 보조참가는 소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 허용

한다. 그러면 행정소송에서도 소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 보조참가를 인정

할 수 있는지가 문제된다.

먼저, 부정설81)은 그 근거로 행정소송법 제16조의 특별규정이 존재한다는 점, 행

정소송에서는 공동소송과 청구병합이 엄격히 제한된다는 점, 행정소송의 소송결과에

이해관계가 있는 제3자가 보조참가를 하여도 공동소송적 보조참가인이 될 것이므로

행정소송법상의 제3자의 소송참가와 차이가 없다는 점 등을 든다. 반면에 통설82)은

77) 高林克己, “訴訟參加,” 「實務民事訴訟講座(8)」, 208면. 78) 김철용․최광율, 앞의 책, 460-461면; 이상규, 앞의 논문, 33면; 이상규, 앞의 책, 392면; 이재성, 앞의 논문(1), 86면. 79) 선정원, 앞의 논문, 65면, 67면은 동 논문의 연구기간인 1985년-1992년까지 대법원 판례상 30-35개의 소송참가가 있었지만, 모두 민사소송법상의 보조참가나 공동소송적 보조참가였음을 지 적하며, 행정소송법상의 소송참가가 이용되지 못하는 원인을 분석하고 있다. 80) 이상규, 앞의 책, 395면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 424면. 81) 법원실무제요, 「행정」, 1997년, 법원행정처, 80면. 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 75면. 82) 이상규, 앞의 논문, 34면(대법원 1956.2.14. 선고 4288행상56 판결을 근거로 든다); 이재성, 앞의

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행정소송법 제16조의 특별규정이 민사소송법의 참가규정을 전면적으로 배제하지 않는

다는 점, 당사자의 자주적 선택권을 존중하여 민사소송법상의 참가를 할 것인지 행정

소송법상의 참가를 할 것인지는 당사자가 선택할 수 있다는 점을 든다. 판례83)는 긍

정설이다.

생각건대 행정소송의 결과에 이해관계를 갖는 제3자는 대체적으로 행정소송절차에

서 당사자 일방을 보조하는 형태로 참가를 할 것이다. 그런데 참가하는 제3자는 취소

판결의 효력에 의해 직접 법률상의 지위에 영향을 받는다. 따라서 이런 제3자가 행정

소송절차에서 보조참가의 형식으로 참가하더라도, 법원은 그 참가의 속성에 따라 소위

공동소송적 보조참가인으로 취급할 것임은 이미 언급하였다. 이것은 행정소송법상의

소송참가인 공동소송적 보조참가로 취급되는 것과 동일한 것이므로, 행정소송에서 별

도로 보조참가를 인정할 필요는 없다는 부정설의 등장배경이다. 그러나 행정소송법상

의 소송참가와 민사소송법상의 보조참가는 소송참가를 할 수 있는 제3자의 범위에서

차이가 있다84). 따라서 행정소송에서도 보조참가를 인정하는 긍정설이 타당하다.

(2) 행정소송에서도 보조참가를 인정한다면, 어떤 경우에 보조참가가 가능한지를

검토한다. 앞의 II.3.(5)에서 살핀 것처럼, 행정소송법상의 소송참가는 판결주문에서 판

단된 것에 의해 ‘직접’ 기득권이 침해될 염려가 있는 경우에만 상당히 제한적으로 인

정된다. 따라서 판결주문에서 판단된 것에 의해 ‘간접적으로’ 영향을 받는 경우에는

행정소송법상의 소송참가가 허용되지 않는다. 예컨대 취소소송의 원고 또는 피고로부

터 권리를 전득한 자는 행정소송법상의 소송참가가 허용되지 않는다. 따라서 이들은

민사소송법의 보조참가를 활용할 수 있을 것이라 생각된다.

논문(1), 86면; 홍정선, 앞의 책, 1016-1017면; 上田徹一郞·井上治典, 앞의 책, 127면. 南博方․高橋 滋, 앞의 책, 326면. 83) 대법원 1957.10.11일. 선고 4290행상63 판결은 "행정소송법에 있어서는 동법 제3조에 처분을 행 한 행정청을 상대로 하여 제기한다.“고 규정되어 있으므로, 행정청 그 소속기관 이외는 피고로 할 수 없음이 분명하다. 따라서 피고를 보조하기 위한 참가는 민사소송법을 준용하여 이를 할 수 있 으나독립한 당사자적격으로서 피고 또는 당사자참가는 이를 허용할 수 없다함이 행정소송의 특수 성과 동조법문해석상 당연하다."고 하였다(밑줄은 논문작성자가 한 것임). 대법원 2002.9.24. 선고 99두1519 판결 참조. 84) 종래에는 취소소송에서의 소송참가와 보조참가의 차이를 행정소송법 제26조(직권심리주의)의 적용 과 관련해서도 인정하였다. 즉, 전자에서는 당연 동조가 적용되지만, 보조참가에는 적용되지 않는 다는 점이 지적되었다. 그러나 취소소송에서 보조참가가 행하여진 경우는 동조가 적용된다고 할 것이다. 또한 취소소송에서도 실제로 직권증거조사는 거의 행하여지지 않고, 역으로 민사소송에서 는 석명권행사에 의한 사실해명의 중요성이 강조되어 직권증거조사가 보충적으로 행하여지는 경우 가 많다. 따라서 현재는 그 차이가 많이 희석되었다.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

  1. 취소소송에서의 독립당사자참가의 가능성

(1) 과거에는 민사소송법상의 독립당사자참가를 하려면 원고와 피고 쌍방을 상대방

으로 하는 쌍면참가를 하여야 했다. 따라서 통설85)은 독립당사자참가를 하려는 자는

원고의 주장을 부인하는 것만으로는 부족하고 원고에게도 소송상 공법관계의 청구를

내세워야 하는데, 원고에게 할 수 있는 공법상의 청구는 존재하지 아니하므로 독립당

사자참가는 허용되지 않았다고 하였다. 판례86)도 “행정소송법에서는 구 행정소송법

제3조에서 처분을 행한 행정청을 상대로 하여 제기하라고 규정되어 있으므로 행정청

이 아닌 원고를 피고로 하여 독립당사자참가를 하는 것은 허용되지 아니한다.”고 하

여, 취소소송의 원고가 피고적격을 갖지 못함을 근거로 독립당사자참가를 허용하지 않

았다.

(2) 현행 민사소송법은 과거와 달리 편면적 독립당사자참가를 허용한다. 따라서 과

거와 동일한 근거로 행정소송에서의 독립당사자참가를 부정할 수는 없다. 오히려 종래

소수설인 긍정설87)이 주장한 것처럼, 취소소송의 요건이 충족된 실체법상의 법률관계

에 관한 분쟁을 통일적․합리적으로 해결하기 위해서는 취소소송에서도 독립당사자참가

를 허용할 필요가 있다고 생각된다. 그리고 이때의 참가취지는 피고 행정청에게는 처

분의 취소를 하지 못하게 하는 항고소송이고, 원고에게는 그의 관련청구(종래의 긍정

설이 인정하는 쌍면참가)라고 하거나 원고에 대한 청구가 없는 참가(현행의 민사소송

법이 인정하는 편면참가)로 이론구성을 할 수 있을 것이다. 따라서 긍정설에 찬성한

다. 다만, 긍정설에 의하더라도 제3자는 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는데,

당사자적격, 제소기간, 행정심판 전치 등 요건을 갖추기가 곤란할 것이므로, 활용도는

많지 않을 것이라는 지적에는 동의한다.

  1. 취소소송에서의 공동소송참가의 가능성

(1) 공동소송참가는 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일확정의 필요가 있고 제3

자가 당사자적격을 갖춘 경우에 허용되며, 참가하는 제3자는 기존 소송의 공동당사자

85) 이상규, 앞의 논문, 35면; 이상규, 앞의 책, 393면(다만, 당사자소송에서는 독립당사자참가가 가능 하다고 한다); 이재성, 앞의 논문(1), 86면; 홍정선, 앞의 책, 1017면. 86) 대법원 1970.8.31. 선고 70누70, 71 판결(판례소법전, 서울대학교출판문화원). 87) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 76면.

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가 된다.

취소소송에서 제3자에게 공동소송참가를 허용할 것인지를 살펴본다. 먼저, 행정소

송법상의 참가인은 필수적 공동소송인의 지위가 인정된다(행정소송법 제16조 4항). 따

라서 법문만을 고려하면, 동일한 지위를 인정하게 되는 민사소송법상의 공동소송참가

를 취소소송에서 인정할 필요가 없는 것으로 보여진다.

그러나 통설88)은 위 공동소송참가의 요건과 취소소송의 제기요건(예컨대 소원전

치, 출소기한의 준수 등)을 갖출 것을 전제로 긍정적이다. 그 근거로 공동소송참가인

은 자신의 독자적 청구(관련청구의 병합의 방법으로)를 가지고 당사자로서 소송수행을

할 수 있음에 반하여, 행정소송법상의 소송참가인은 법문상으로는 공동소송참가인과

동일한 지위가 인정되는 것처럼 보이지만, 실제로는 상대방에게 자기의 청구를 하지

못하여 당사자가 아닌 보조참가인이므로 소송수행에 일정한 한계가 존재한다(처분권의

제한 등)는 점을 든다. 즉, 행정소송법상의 참가인에게 인정되는 공동소송적 보조참가

인의 지위보다 더 강력한 지위가 인정되는 공동소송참가의 필요성을 인정한다.

(2) 생각건대 통설이 지적하는 것처럼, 행정소송법상의 참가인은 법문상·외형상으로

는 공동소송참가인과 동일한 소송상 지위를 갖지만, 실제로 양자는 소송상 지위에 차이

가 있다. 따라서 청구기각판결에 의해 권리·이익이 침해되는 제3자 혹은 청구인용판결

에 의해 이익을 얻게 되는 제3자는 원고측에 공동소송참가를 할 수 있다고 할 것이다.

다만, 원고와 이해관계가 공통적일 경우에는 처음부터 소송을 할 의사의 연락이 있

었다면 공동원고로서 소송을 같이 제기하는 것이 보통이고, 상호간 의사의 연락이 없

는 경우에는 소송이 제기된 사실을 나중에 안 사람은 소원전치를 경유하지 못하고 제

소기한의 도과 등으로 당사자적격을 상실하였을 경우가 많을 것이므로 공동소송참가

의 실례는 흔하지 않을 것이라 생각한다89).

VII. 결 어

이상에서 취소소송에서의 제3자의 소송참가에 대하여 살펴보았다. 먼저, 그 요건과

88) 김철용․최광율, 앞의 책, 463-464면; 법원실무제요, 「행정」, 1997년, 법원행정처, 80면; 사법연수 원, 행정구제법, 2012년, 76면; 이상규, 앞의 책, 389면; 이석선, 앞의 책, 430면; 홍정선, 앞의 책, 1017면. 89) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 76면; 이재성, 앞의 논문(1), 86면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

관련하여, 취소소송이 계속 중에 그의 취소판결의 결과에 따라 권익이 침해받을 제3자

가 소송참가를 할 수 있음의 의미를 살폈다. 여기에서 본 논문은 취소판결에 인정되는

효력인 제3자에 대한 형성력, 당사자인 행정청 혹은 관계 행정청에 대한 기속력에 의

해 직접 법률상의 권익이 침해되는 경우에만 소송참가를 할 수 있다고 보았다.

다음으로, 소송참가의 절차와 관련해서는, 직권에 의한 소송참가가 자유재량임으로

인한 문제와 소송고지의무가 인정되지 않음으로 인한 문제의 대처방안으로 제3자에

의한 재심청구가 마련된 것을 지적하였다. 다만, 제3자에 의한 재심청구는 본 논문의

범위가 아니므로 그에 대한 설명은 생략하였다.

그리고 소송참가신청에 대한 허부결정에서는 2002년 개정 민사소송법에 의한 새로

이 직권에 의한 조사 및 허부결정 가능성을 지적하였고, 각하결정에 대한 즉시항고의

주체에 대하여는 통설에 따라 제3자로 제한하였다. 또한 행정소송법상의 소송참가인에

대하여는 명문조문과 판례에서 인정하는 유사 필수적 공동소송인에 준하는 지위 및

공동소송적 보조참가인의 지위에 따른 구체적인 소송행위의 가능성을 민사소송법의

유추하여 지적하였다. 그 외에도 소송참가인에게 발생하는 참가적 효력, 기판력, 형성

력 및 제3자의 재심청구의 실권효 등을 언급하였다. 여기에서는 특히 취소소송이 형성

판결인 점에 유의하여, 기판력과 형성력의 구별에 초점을 맞추었다.

마지막으로 취소소송에는 민사소송법상의 모든 소송참가유형이 유추가능하다고 결

론을 내림으로서, 행정사건의 분쟁에서도 1회적·통일적 해결에 기여할 수 있도록 하였

다.

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참 고 문 헌

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南博方·高橋滋(編著), “第三者の訴訟參加,” ｢條解行政事件訴訟法｣, 제3판(2006년),

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

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Thomas Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl., 2006년, C․H․Beck.

주 제 어

취소소송, 소송참가, 보조참가, 공동소송적 보조참가, 독립당사자참가,

공동소송참가, 권리 또는 이익의 침해, 즉시항고, 필수적 공동소송.

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The Intervention of Third Persons in Revocation Litigation

Kang, Su-Kyoung

This paper focuses on the intervention of third persons in administrative

Litigation. By the way, The details of this are given in the Korea

Administrative Litigation Act Article 16.

First, the first clause of this Article enacts a provision of the conditions.

That is to say, "If there is a third person whose right and interests are

infringed by the outcome of a litigation, the court may, upon a request of

the party or the third person or ex officio, let the third person intervene in

the litigation by decision.".

And the second clause of this Article is about a decision. If the court

intends to make a decision under paragraph (1), it shall hear in advance the

opinions of the party and the third person.

Next the third clause of this Article provides for a method of

dissatisfaction. And so the third person, who has made a request under

paragraph (1), can file an immediate appeal against a decision dismissing his

request.

Finally with respect to the third person intervening in the litigation under

paragraph (1), the provisions of Article 67 of the Civil Procedure Act shall

apply mutatis mutandis. And Korea Civil Procedure Act Article 67 is the

Special Provisions for Indispensable Co-Litigation. Therefore a intervener of

administrative Litigation is placed in an equal standing with a intervener of

Civil Procedure.

Key Words

Revocation Litigation, Intervention of Litigation, supplementary intervention,

supplementary intervention alike of co-litigation, intervention as

independent party, intervention into co-litigation, infringement of right and

interests, immediate complaint, indispensable co-litigation.