도로점용허가와 주민소송 - 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 사례

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제62호 2020년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 62, August 2020

도로점용허가와 주민소송*

— 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 사례 —

1)

박 건 우 **

국문초록

도로상에는 원칙적으로 건축이 금지된다. 도로상 시설물 건축을 목적으로 하는 점용허가는 전체로

서의 도로의 공공성을 침해할 정도에 이르러서는 안 된다는 소극적 의미의 공공성을 충족한 경우에

한하여 예외적으로 허용될 수 있다.

도로점용허가를 통하여 예외적으로 도로에 설치할 수 있는 도로법 시행령 제55조 제5호의 ‘지하상

가’나 ‘지하실’은 보행 입체화시설인 지하도(地下道)에 부수한 시설로 한정하여 해석하는 것이 법령의

체계 및 취지에 부합한다. 그러므로 이 사건 예배당이 지하의 공간을 사방의 벽으로 구획한 공간으로

서 도로법 시행령 제55조 제5호의 지하실에 해당할 수 있다고 본 판시내용에는 찬성하기 어렵다.

도로의 본래적 기능(일반교통)에 제공된 부분에 대한 점용허가는 원칙적으로 고권적 공물관리권의

행사 영역이라고 해야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘재산의 관리’에 해당한다고 보기 어려워

주민소송의 대상이 되지 않지만, 이 사건의 사안과 같이 도로 부지의 지하 공간을 활용하기 위한 도

로점용에서는 고권적 공물관리작용으로서의 성격은 약화되고, 일반재산의 활용이라는 실질이 있으므

로 ‘재산의 관리’로서 주민소송의 대상이 된다고 해석하는 것이 타당하다.

대법원도 이 사건 도로점용허가의 대상인 도로 지하 부분은 일반 공중의 통행이라는 도로 본래의

기능 및 목적과 직접적인 관련성이 없고, 실질적으로 임대유사한 행위에 해당하여 재산의 관리에 해

당한다고 판시하였는데, 이는 원칙적으로 도로점용허가가 주민소송의 대상인 재산관리에 해당하지 않

는다는 기준을 유지하면서, 예외적으로 공물로서의 도로가 아닌 도로 부지 지하 공간의 재산상 사용

가치를 실현･활용하는 경우에는 주민소송의 대상이 된다고 본 것으로서 타당한 논증이라고 생각한다.

도로점용허가와 관련한 분쟁에 있어서는 도로 인접 주민 또는 영업자에게 법률상 이익을 인정함으

로써 우리나라의 행정소송에서 중심적 권리구제절차라고 할 수 있는 항고소송의 허용범위를 넓히는

방식으로 그 위법을 다투도록 하는 것이 옳다. 또한 우리나라의 항고소송은 일본과 달리 행정의 객관

적 위법성 일반을 폭넓게 통제하고 있으므로, 반드시 일본의 논의를 참고하여 주민소송의 본안심사범

위를 확장할 필요성은 크지 않고, 주민소송의 본안심리범위는 본래의 제도 취지와 목적에 맞도록 재

이 논문은 서울대학교 법학전문대학원 학문후속세대양성센터의 연구지원을 받아 작성되었음. ** 서울대학교 법학전문대학원 연구펠로우, 변호사.

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정행위가 지방자치단체의 재정에 부당한 손해를 끼쳐 위법한지 여부(재무회계상의 위법)에 한정하는

것이 바람직하다고 판단된다. 향후 구체적인 후속 판결례를 통하여 주민소송 제도와 항고소송 제도

사이의 바람직한 관계 정립을 모색하는 보다 유연한 법리의 개발과 적용이 있을 것으로 기대한다.

주제어: 도로점용허가, 공물, 일반재산의 관리, 주민소송, 항고소송

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 도로점용허가의 개념과 요건

Ⅲ. 이 사건 도로점용허가의 위법성

Ⅳ. 도로점용허가와 주민소송의 대상적격

Ⅴ. 이 사건 주민소송의 본안심사기준

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

사실관계

사랑의교회는 교회 건물 신축 과정에서 부지에 접한 서울특별시 서초구 소유 국지도로인

참나리길 지하공간에 예배당 시설의 일부 등을 건축할 목적으로 서초구청장에게 도로점용허

가를 신청하였다. 서초구청장은 2010. 4. 6. 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린

이집으로 기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여 참나리길 중 지구단위계획상 교회가

확장하여 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 너비

7m, 길이 154m의 도로 지하부분을 2010. 4. 9. 부터 2019. 12. 31. 까지 ‘지하실’ 용도로 점용

하도록 하는 도로점용허가처분을 하였다.1) 서초구청장은 이어서 2010. 6. 17. 이 사건 교회건

물에 대한 건축허가를 하였다.

서초구 주민 293명은 2011. 12. 서울특별시장에게 이 사건 도로점용허가에 대한 주민감사

청구를 하였다. 서울특별시장은 이 사건 도로점용허가가 위법하다고 판단하고 서초구청장에

게 시정을 요구하였으나 구청장은 시정 요구에 불응하였고, 감사청구를 한 주민 중 일부가

1. 1. 이 사건 도로점용허가의 무효확인 또는 취소 및 건축허가의 취소 등을 구하는

1) 서울특별시 서초구는 조례에 따라 점용기간 중 점용료(2010년 기준 133,614,410원)를 지급받는다.

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주민소송을 제기하였다.2)

판결요지

1) 1심 및 2심 판결(환송 전 판결)

1심 및 2심 판결은 이 사건 건축허가 및 이 사건 도로점용허가는 재산적 가치의 유지 또

는 실현을 직접 목적으로 하는 것이 아니므로 각 지방자치법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리･

처분에 관한 사항’에 해당하지 아니하여 주민소송의 대상이 되지 않는다는 이유로 소를 각하

하였다.3)

2) 대법원 2014두8490 판결(환송판결)

대법원은 이 사건 도로점용허가는 실질적으로 도로 지하부분의 사용가치를 제3자가 활용

하도록 하는 임대와 유사한 행위로서 ‘재산의 관리･처분에 관한 사항’에 해당하여 주민소송

의 대상이 된다고 보아 원심판결을 파기하고 사건을 1심 법원에 환송하였다.4)

3) 환송 후 1심 및 2심 판결

환송 후 1심 및 2심은 이 사건 예배당이 도로 지하에 건축할 수 있는 도로법 시행령상 ‘지

하실’에 해당하기는 하지만, 사회･경제･문화적 의미가 제한적인 시설물이고, 도로 지하에 사

실상 영구적인 사권을 설정하는 효과를 가져 오며 원상회복이 어려운 등 역기능적 측면이 크

므로, 이 사건 도로점용허가는 관련 공익과 사익을 비교･형량함에 있어 비례의 원칙에 위반

되어 재량권의 일탈･남용이 존재한다는 이유로 취소하였다.5)

4) 대법원 2018두104 판결

대법원은 이 사건 도로점용허가가 비례의 원칙을 위반하여 위법하다는 원심의 판단을 수

긍하였다. 또한 이 사건 도로점용허가처분이 지방재정에 손해를 초래한 바 없으므로 주민소

2) 이 사건 건축허가처분에 대한 취소청구부분은 주민소송의 대상이 될 수 없다는 이유로 환송 전 제1심 에서 각하되었고, 이에 대한 원고들의 항소 및 상고가 각 기각됨으로써 제1심의 각하 판결이 그대로 확정되었다.

3) 서울행정법원 2013. 7. 9. 선고 2012구합28797 판결, 서울고등법원 2014. 5. 15. 선고 2013누21030 판결.

4) 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결.

5) 서울행정법원 2017. 1. 13. 선고 2016구합4645 판결, 서울고등법원 2018. 1. 11. 선고 2017누31 판결. 원고들의 청구 중 건축허가취소 부분은 이미 확정되어 심판대상이 되지 않았고, 관련 공무원에 대한 손해배상청구 부분은 공무원 개인의 중과실이 인정된다고 볼 수 없다는 이유로 기각되었다.

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송의 대상이 되지 않는다거나, 주민소송에 있어서는 처분의 위법성 일반이 아닌 재무회계 관

련 법령의 위반 여부를 본안심사기준으로 삼아야 한다는 피고의 주장을 모두 배척하고, 지방

자치법의 해석상 주민소송도 항고소송에서와 마찬가지로 처분의 위법성 일반이 본안심사기준

이 된다고 판시하였다.6)

문제의 제기

그동안 건축물의 건축을 목적으로 하는 도로점용허가의 요건이나 법적 성질에 관하여 상

세한 법리를 제시한 판결례를 찾아보기는 쉽지 않았다. 이 사안에서는 이례적으로 도로 지하

공간을 일부 포함하여 건축된 예배당을 둘러싼 일련의 판결을 통하여 각 심급별로 도로점용

허가의 요건에 관하여 중점적으로 판단하고 있어 주목된다. 법원의 최종적인 결론은 공공도

로의 지하에 종교시설의 건축을 허용한 도로점용허가는 비례의 원칙에 위반하여 재량권의 일

탈･남용이 존재하므로 위법하다는 것이다.

대법원이 지지하고 있는 하급심 논리와 같이 이 사건 도로점용허가가 관련 공익과 사익의

형량을 그르쳐 위법하다고 볼 가능성도 있다. 그런데 비례원칙 위반 여부를 논하기 이전에

과연 현행법상 교회 예배당이 도로점용허가의 형식으로 공공도로지하에 건축되는 것이 가능

한 시설에 해당하는지부터 따져볼 필요가 있다.

이 사건에서는 주민소송과 관련하여서도 중요한 법리들이 제시되었다. 첫째, 시설물 건축

을 위한 도로점용허가가 주민소송의 대상이 되는지 여부가 최초로 판단되었다(대상적격). 대

법원은 이 사건 도로점용허가가 임대 유사한 행위로서 주민소송의 대상이 된다고 하였다. 우

선 공유재산법상 행정재산인 도로는 임대가 불가능한 재산인데(동법 제19조) 법원은 어떤 이

유에서 임대에 유사하다는 논리를 제시하였는지 의문이 든다. 그에 이어서 만약 이 사건 도

로점용허가가 도로의 임대와 유사하다는 이유로 주민소송의 대상이 될 수 있다면 본안의 심

사기준도 임대의 적정성을 기준으로 하여야 하는 것은 아닌가 라는 의문이 제기된다. 이런

의문은 피고 및 피고 보조참가인이 소송 과정에서 제기한 주민소송의 본안심사기준에 관한

주장과 연결된다. 대법원은 주민소송의 본안심사기준은 재무회계상의 위법으로 한정되어야

한다는 피고의 주장을 명시적으로 배척하면서, 주민소송의 본안심사기준도 일반적인 항고소

송의 그것과 마찬가지로 처분의 위법성 일반으로 보아야 한다고 판시하였다.

그 밖에도 이 판결에서는 법치국가원리에서 유래하는 것으로 이해되는 신뢰보호원칙의 적

용영역을 행정청의 직권취소에 한정하고 쟁송취소에는 적용되지 않는다고 선언하고 있으나

그 논거를 제시하고 있지는 않다. 이에 대하여는 별도로 심도 깊은 검토가 필요할 것으로 보

인다. 이 글에서는 시설물 건축을 목적으로 하는 도로점용허가로 연구범위를 한정하고 법원

6) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결.

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이 판시한 결론과 이유를 검토하면서 도로점용허가의 요건을 살펴본 다음, 이를 주민소송으

로 다툴 경우 그 위법성 심사기준은 어떻게 설정하는 것이 타당한지를 논의하기로 한다.

Ⅱ. 도로점용허가의 개념과 요건

도로에 대한 다양한 법적 규율

도로는 도시 기능의 유지에 있어 핵심적인 기반시설이므로, 그에 대하여는 특별한 공법적

규율이 중첩적으로 이루어지고 있다.

첫째, 도로는 도시계획법의 규율을 받는다. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토

계획법’)은 도시관리계획으로 설치하는 기반시설을 규정하면서 도로를 가장 먼저 열거하고

있다(제2조 제6호 가목). 도로의 공공성으로 인해 도로는 원칙적으로 행정주체에 의하여 건설

되고 공급되어야 하며, 다른 용도로 사용될 수 없다. 도로는 국토계획법에 따라 도시계획시설

계획으로 설치되거나, ｢도로법｣에 따른 도로구역결정(동법 제25조)에 따라 설치된다.7)

둘째, 도로는 공물법의 규율을 받는다. 도로는 특정한 행정목적을 가지는 공물에 해당하는

데, 구체적으로는 직접 일반공중의 공동사용에 제공된 물건으로서 공공용물에 해당한다.8) 대

표적인 공물법인 ｢도로법｣은 도로의 설치 및 관리와 보존에 관한 사항을 규율하고 있다.

셋째, 국가 또는 지방자치단체 소유 도로는 재산관리법의 규율을 받는다. 도로는 국유재산

또는 공유재산(지자체 소유)에 해당하는 경우가 대부분이다. 이들 도로는 재산적 가치의 보존

과 효율적 이용을 목적으로 하는 재산관리법인 ｢국유재산법｣ 또는 ｢공유재산 및 물품관리법｣

(이하 ‘공유재산법’)의 규율을 받는다.

도로점용허가의 개념

도로점용허가란 공작물･물건, 그 밖의 시설을 신설･개축･변경 또는 제거하거나 그 밖의 사

유로 도로를 점용하기 위하여 도로관리청으로부터 받는 허가이다(도로법 제61조 제1항).9) 도

7) 도로법에 따른 도로구역결정이 있으면 국토계획법에 따른 도시계획시설결정 및 실시계획의 인가가 있 는 것으로 의제된다(도로법 제29조 제1항 제4호). 도로설치절차에 관한 도로법의 규정은 공물관리법적 성격과 동시에 강력한 도시계획법적 성격을 갖는다.

8) 공물을 목적에 따라 분류하면 공중의 이용에 제공하는 공공용물(도로, 공원), 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물(정부청사 등), 공공목적상 물건 자체를 보존하기 위한 공적보존물(문화재)으로 나누어 볼 수 있다.

9) 이 사건 처분 당시 시행되던 개정 전 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조

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로점용허가는 공물관리권이 고권적인 행정행위의 형태로 행사되는 방식이다. 그런데 실정법

인 ｢도로법｣의 규정 중에는 내용상 또는 실질적으로는 도시계획법적 고려나 도로의 재산적

가치라는 관점의 일반재산관리법적 규율을 담은 규정도 상당히 있으므로, 도로점용허가가 공

물관리작용이라는 점이 그에 대한 도시계획법이나 재산관리법의 규율을 전적으로 부정하는

근거가 되지는 않는다.10)

도로점용허가는 실정법상으로 허가라는 명칭을 사용하고 있지만 그 법적 성질은 보통 설

권행위에 해당한다. 판례는 도로점용은 도로의 특정부분을 유형적･고정적으로 사용하는 특별

사용을 뜻하는 것이고, 이는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서

재량행위에 해당한다고 하고 있다.11) 일반적으로 도로점용허가는 전형적인 설권행위에 해당

하지만, 후술하듯이 도로법에 따른 도로점용허가의 형식으로 도로의 점용이 허락되었다고 하

여서 그 실질이 예외 없이 설권행위에 해당하는 것은 아니다.

도로점용허가의 유형

1) 법적 성격에 따른 분류

도로를 본래의 목적에 따라 일반통행에 사용하는 것은 당연히 허용되므로 허가를 필요로

하지 않는다.12) 반면 일반사용의 통상적 범위를 넘어 타인의 공동사용에 지장이 있는 정도에

이르는 도로 사용은 일반적으로 금지되고, 특정한 경우에만 허용된다. 이런 경우를 공물의 허

가사용(Gebraucherlaubnis)이라고 한다. 도로에 인접한 부지에서 건축공사를 진행하기 위하여

도로를 일시적으로 점용하는 것이 그 예이다.13) 허가사용은 공물사용의 권리를 창설하여 부

여하는 것이 아니라 공물 본래의 기능을 방해하지 않는 한도에서 일시적 사용에 그친다는 점

에서 후술하는 특허사용과 구별된다.14) 현행 법령은 이런 경우도 도로점용허가의 대상으로

포섭하고 있지만(도로법 시행령 제55조 제8호, 제11호), 그 법적 성질은 통상적인 도로점용허

가(설권행위)와 달리 기속행위(강학상 허가)로 해석된다.

허가사용에서 한걸음 더 나아가서 일반인에게 허용되지 않는 특별한 공물사용의 권리를

(이 글에서는 현행법령의 규정을 인용하였음).

10) 도로법은 공유재산법의 규정에 대하여 특별법적 지위에 있어 우선적용되는 관계에 놓이지만, 도로법이 완결적으로 규정하고 있지 않은 사항에 관하여는 도로의 성격에 반하지 않는 한 일반법인 공유재산법 의 적용을 부정할 근거가 되지는 않는다. 이에 대하여는 김종보, “도로의 설치와 관리, 그리고 점용허 가”, 뺷행정법연구뺸, 제54호, 2018. 8. 208면.

11) 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결; 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 등.

12) 이를 공물의 일반사용(Gemeingebrauch)이라고 한다.

13) 김동희, 뺷行政法 Ⅱ뺸, 박영사, 2016. 289면.

14) 박균성, 뺷行政法論(下)뺸, 박영사, 2019. 417면.

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특정인에 대하여 설정하여 주는 것을 공물사용권의 특허라 하고, 그에 의거한 공물 사용을

공물의 특허사용이라고 한다. 도로에 공작물이나 건축물을 설치 또는 건축하는 행위가 특허

사용에 해당한다고 할 수 있다. 이런 경우 도로 본래의 목적에 따른 활용이 독점적이고 고착

적인 형태로 제한될 수 있으므로, 공물관리에 미치는 영향이 허가사용의 경우보다 현저하게

크다. 공물의 특허사용을 결정하는 관리청에게는 사용행위의 공익성 여부, 출원자의 적격성,

당해 특허사용이 일반공중에 미치는 영향 등을 구체적으로 판단하여 결정할 수 있는 폭넓은

재량이 인정된다.15)

2) 변형된 도로점용

시설물 설치를 위한 도로점용(특허사용)은 일반적으로는 교통시설로서의 형태를 갖춘 도로

지면 또는 그에 밀접하게 부속하는 공간에 시설물을 설치하는 형태(노상주차장, 주유소 진출

입로, 지하통로 등)가 될 것이다. 이러한 일반적인 경우는 도로의 기능과 도로 시설의 보호를

위하여 공물관리권이 행사되어야 하는 전형적인 형태의 도로점용허가에 해당한다.

그런데 기술의 발달과 토지활용의 입체화에 따라 도로도 그 부지의 지하 심부(深部) 공간

을 활용할 필요가 대두되고 있고, 이 사건 예배당 건축은 그러한 유형의 토지활용사례에 해

당한다. 당초의 도로법 입법자는 포장된 도로지면 및 그 기능 발휘와 밀접한 얕은 지하 정도

를 상정하여 점용허가 제도를 설계하였을 것이므로16) 이런 유형의 토지활용은 예측되지 않은

것이라고 할 수 있다. 역으로 지하를 관통하는 터널의 형태로 건설되는 도로 부분은 통과 토

지 전체를 수용하지 않고 토지소유자로부터 구분지상권만을 설정하는 방식으로 건설되는 경

우가 많아졌다. 이러한 경우에까지 당연히 그 지상에 존재하게 될 건물이나 시설물이 도로점

용허가의 대상이 된다고 보기는 어렵다.17) 도로법이 공물관리권의 작용 대상이 되는 것으로

상정하고 있는 도로의 외연은 도로의 기능과 도로시설의 안전 유지를 위하여 필요한 범위로

한정하는 것이 타당하고, 도로의 지하와 그 지상의 공중이라면 아무런 제한 없이 무한한 범

위에서 공물관리권이 미치는 대상으로서 공물인 도로가 된다고 새기는 것은 불가능하거나 과

도한 해석이 될 것이다.

본래 공물은 직접 행정목적에 제공된 물건으로서 바로 그 점에서 일반재산 또는 재정재산

(Finanzvermögen)과 구별되는 것이다.18) 도로 지하 심부는 통상의 도로관리권이 미치는 공물

또는 행정재산이라고 보기는 어렵고, 일반재산에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다. 그 활

용 역시 고권적인 공물 행정의 성격보다는 부지 지하 공간의 재산적 가치에 착안한 일반재산

15) 김동희, 앞의 책, 291면.

16) 1962년 제정 도로법이 정의하는 도로는 “일반의 교통에 공용되는” 도로이다(제2조). 도로점용허가 제도 가 상정하는 도로의 범위에 대하여 상세히는 김종보, 주 10)의 논문, 210면, 211면 참조.

17) 김종보, 주 10)의 논문, 210면.

18) 김동희, 앞의 책, 262면.

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의 활용이라는 성격이 두드러진다. 학설상으로는 이러한 경우를 (전형적인) 도로점용과 구별

하여 변형된 도로점용이라고 부르기도 한다.19)

3) 변형된 도로점용에서 사용권 설정의 방식

실무상 도로부지의 지하 공간에 대한 사용권 설정은 일반재산 관리작용으로서 공유재산법

에 따른 대부 형태가 될 수도 있고, 도로점용허가의 형태가 될 수도 있다. 후자의 경우에도

그 실질은 일반재산의 관리에 더 가깝다.20) 변형된 도로점용은 비록 도로점용허가의 형식을

가지고 있다고 하여도 고권적 공물행정의 근거규범보다는 일반재산의 재산관리에 관한 규범

이 규율하고자 하는 생활관계의 실질에 보다 가깝다.

도로점용허가의 요건

1) 허가사용의 요건

도로에 인접한 토지상에 건축물을 건축하기 위한 공사 진행을 위하여 도로를 일시적으로

사용하는 것과 같은 허가사용은 도로의 본래 목적인 일반공중의 통행에 중대한 장해를 발생

시키지 않는 범위에서 허용될 수 있다. 문제는 도로의 지상 또는 지하에 직접 건축물을 건축

하는 것과 같은 유형인 특허사용의 요건이다.

2) 도로 내 건축금지

원칙적으로 도로 내에서는 시설물의 건축이 금지된다. 이는 도로를 침범하는 시설물의 출

현을 막아 도로의 기능을 보호하기 위해서이다. 첫째, 도로는 그 설치과정에서 헌법상 공공필

요에 따라 사인의 토지에 대한 수용절차를 동반한다. 즉 도로부지로 결정된 토지상에 존재하

는 사인의 소유권은 최종적으로 박탈당하게 된다. 둘째, 유형물로서 도로가 설치되기 이전에

도 도로부지로 결정이 되면 그 부지 상에는 여타 건축물의 건축 또는 시설물의 설치를 원칙

적으로 금지하는 효력이 발생한다.21) 셋째, 도로는 건축물의 대지와의 관계에서 건축의 한계

가 되는 건축선으로 작용한다.22) 넷째, 도로가 설치된 이후에도 도로상에는 점용허가를 통하

여 예외적으로 설치할 수 있는 시설물 이외에는 건축이 금지되는 것이 원칙이다.

19) 고권적 공물관리작용으로서의 성격보다 일반재산의 관리의 성격을 강하게 띠는 도로점용(변형된 도로 점용)에 관하여 상세히는 김종보 주 10)의 논문, 211면 이하 참조.

20) 前註.

21) 국토계획법 제64조 제1항, 도로법 제27조.

22) 건축법 제46조, 제47조. 건축선에 관하여는 김종보, 뺷건설법의 이해뺸, 피데스, 2018. 87면 이하 참조.

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도로가 완공된 이후에 공물 관리의 목적에 따라 예외적으로 시설물의 설치를 허용하는 논

리구조는 도시계획시설의 부대시설과도 유사하다고 할 수 있다.23) 다만 부대시설은 적극적으

로 주된 시설의 기능을 보완하는 시설인 반면, 도로점용시설은 도로기능을 훼손하여서는 안

된다는 소극적 의미가 강조된다.24)

3) 예외적 시설물 설치를 위한 점용허가의 요건

(1) 헌법상 공공필요와 공공성의 원칙

도로는 설치단계에서 그 부지에 대한 토지 수용을 동반한다. 도로가 도로법에 따라 설치되

는 경우에는 도로구역 결정,25) 국토계획법에 따른 도시계획시설계획으로 설치되는 경우에는

실시계획인가 및 고시가 있으면 사업시행자에게 수용권이 부여된다.26) 그에 따라 도로의 부

지로 결정된 일단의 토지는 그 토지 소유권자의 의사와 무관하게 도로 설치라는 행정목적을

위하여 소유권이 박탈당하게 된다.

법률이 도로건설을 목적으로 그 부지에 대한 수용권을 부여하는 것은 해당 도로 전체가

헌법상 공공필요(헌법 제23조 제3항)를 충족한다는 것을 전제로 할 때에만 정당화될 수 있다.

또 이렇게 토지소유자의 특별한 희생을 전제로 설치되는 도로는 건설된 이후 사후적으로도

시설 전체로서의 공공성을 유지할 것을 요구받게 된다. 따라서 도로상에 도로점용허가의 형

태로 부수하여 설치되는 시설물 역시 전체로서의 도로의 공공성을 유지하는 것을 조건으로만

허용될 수 있다(공공성의 원칙).27) 공공성의 원칙상 도로상에는 법령이 도로의 본래적 기능을

침해할 가능성이 낮은 것으로 평가하여 열거한 시설물의 설치 또는 건축만 허용되고, 법령상

설치를 허용하고 있는 시설의 범위도 엄격하게 해석되어야 한다.

(2) 소극적 의미의 공공성

도로상 시설물 설치를 목적으로 하는 도로점용허가는 그 본질이 일반인에게 허용되지 않

는 공물의 목적 외 사용이라는 데에 있다. 그러므로 도로점용허가의 본질상 시설물 설치를

위한 도로점용허가에서 요구되는 공공성은 점용시설물이 도로와는 별개로 독자적인 공공성을

추가로 갖추어야 한다는 적극적인 의미가 아니라, 해당 점용시설물의 설치로 인하여 전체로

23) 도시계획시설의 부대시설은 도서관에 부대하여 설치된 식당과 같이 도시계획시설에 포함되어 주된 시 설의 기능을 보완해주는 시설을 말한다. 국토계획법 시행령은 도시계획시설 자체의 기능발휘와 이용을 위해 필요한 경우에 한하여 부대시설의 설치를 허용하고 있다. 김종보, “도시계획시설의 부대시설”, 뺷행 정법연구뺸 제34호, 2012. 12. 318면.

24) 부대시설의 허용요건에 관한 상세한 내용은 김종보, 주 23)의 논문, 327면 이하 참조.

25) 도로법 제25조, 제82조 제2항.

26) 국토계획법 제96조 제2항.

27) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두4985 판결은 교회 건물 사이의 지하연결통로가 공공적 이용에 필요 하지 아니하다는 이유로 도로점용허가를 거부한 피고 행정청의 처분이 적법하다고 판시하였다.

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행정법연구 제62호 178

서의 도로의 공공성을 침해할 정도에 이르러서는 안 된다는 소극적 의미의 공공성이라고 표

현할 수 있다.28) 법은 공익적 시설물의 설치를 허용하는 외에도,29) 사익 목적 시설물의 설치

를 일정한 요건 하에서 허용하고 있다.30)

(3) 공공성의 구체적 의미

전체로서의 도로의 공공성을 침해할 정도에 이르러서는 안 된다는 소극적 의미의 공공성

은 법령이 규정하고 있는 점용허가의 심사요건을 통하여 보다 더 구체화할 수 있다. 도로법

령은 도로점용허가의 심사 요건으로 ① 점용의 목적, ② 장소와 면적, ③ 설치되는 시설의 구

조, ④ 점용의 기간을 열거하고 있다(도로법 시행령 제54조 제1항).

이들 요건을 중심으로 공공성의 원칙의 구체적인 내용을 살펴보면, 첫째, 도로점용을 통하

여 설치되는 시설물의 목적이 사익 추구를 넘어 공익을 저해하여서는 안 되고(목적 요건), 둘

째, 점용을 통해 설치되는 시설물의 설치 장소와 구조상 도로의 본래 기능과 안전을 침해하

여서는 아니 되며(형태적 요건), 셋째, 도로상에 설치되는 사적 시설물은 도로의 본래 목적과

기능 발휘에 필요한 영역에 대하여 차지하는 비중이 부수적이고(공간적 요건), 또한 임시적이

어야 한다(시간적 요건).

(4) 임시성의 원칙과 도로점용기간

원칙적으로 도로의 점용은 영구적으로 허용되는 것이 아니고, 점용기간을 정하여 허가하여

야 한다. 이를 임시성의 원칙으로 표현할 수 있다. 법령은 점용 시설물의 종류에 따라 점용기

간을 차등화하여 도로의 본래 효용 발휘에 이바지하는 시설 및 공익목적 시설의 점용기간은

10년 이내로, 그 밖의 시설물의 점용기간은 3년 이내로 규정하고 있다(도로법 시행령 별표 1

의2). 또한 법은 도로점용기간이 만료된 후에는 도로를 원상회복하도록 하고 있다(도로법 제

73조 제1항 본문).

시설물의 점용기간을 차등적으로 규정하고 있는 바에서 알 수 있는 것과 같이, 임시성의

원칙은 해당 시설물의 존재가 도로의 본래 목적과 효용에 기여하거나 공익적인 성격을 갖는

경우에는 완화될 수 있다. 또한 현행법은 점용기간의 갱신을 인정하고(위 별표), 예외적으로

기간 만료 후에도 원상회복할 수 없거나 부적당한 경우에는 원상회복의무를 면제할 수 있도

록 함으로써 탄력성을 부여하고 있다(동법 제73조 제1항 단서). 이처럼 점용기간의 갱신을 통

28) 최계영, “주민소송의 대상과 도로점용허가-대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490판결-”, 뺷법조뺸 통권 720호, 2016. 12. 435면에서도 도로점용허가의 요건으로서 도로 본래의 목적은 도로의 본래 기능이 저 해되지 않는가라는 소극적인 측면에서 고려된다고 하고 있다.

29) 참고로 도로법은 적극적으로 공공필요가 인정되는 공익사업의 실시를 위하여 필요한 경우에는 원칙적 으로 점용허가를 거부할 수 없도록 하는 특칙을 마련하고 있다(동법 제64조).

30) 도로법 시행령상 도로를 점용할 수 있는 시설로 열거된 간판, 노점, 상품진열대 등(도로법 시행령 제55 조 제6호, 제7호)은 사익적인 목적의 시설물로 볼 수 있다.

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도로점용허가와 주민소송 179

하여 사실상 영구적이거나 준영구적으로 도로를 점용하는 경우도 발생하게 된다.

Ⅲ. 이 사건 도로점용허가의 위법성

도로법 시행령에 규정된 점용시설의 분류

1) 법령에 규정된 도로점용허가의 대상

도로법은 공작물･물건, 그 밖의 시설을 신설･개축･변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로

도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정함으로써 도로점용허가의

대상을 ‘점용행위’로 규정하고 있다(제61조 제1항). 도로법은 점용허가의 대상이 되는 점용

시설물의 종류는 하위법령인 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고(같은 조 제2항), 그 위임

에 따라 도로법 시행령 제55조는 제1호부터 제11호까지의 규정을 두어 도로점용허가의 대상

이 되는 점용시설을 상세히 규율하고 있다.31) 도로상에는 시설물의 설치가 금지되는 것이 원

칙이므로, 이 규정은 예시규정이 아닌 열거규정으로 해석된다. 법령이 규정하고 있는 도로점

용허가의 대상을 앞서 살펴본 기준에 따라 분류하면 다음과 같다.

2) 건축공사 등에 수반하는 임시적 도로점용

현행법은 도로에 유형적 시설물을 고정적으로 설치하지 않고 단지 도로에 인접한 토지상

의 건축공사 등을 목적으로 도로를 일시적으로 점용하는 행위도 점용허가의 대상으로 포섭하

고 있다. 법령은 공사목적의 일시적 도로점용행위에 수반하여 도로를 점용하게 되는 공사용

시설 및 자재 등도 점용허가의 대상이 되는 시설로 규정하고 있다(제8호, 제11호). 앞서 살펴

보았듯이 이 때의 도로점용은 강학상 특허사용에 이르지 않는 허가사용에 해당하는 유형으로

볼 수 있다. 따라서 공사목적의 도로점용이 허가된 경우 그에 부수하는 공사용 자재 등의 도

로점용도 일반통행에 중대한 장해를 발생시키는 등 특별한 사유가 없는 한 거부할 수 없는

것으로 해석하는 것이 타당할 것이다.

3) 점용허가의 대상이 되는 점용시설물

법령상 도로의 일정부분을 점용하여 고정적으로 설치될 수 있는 점용 시설물은 다음과 같

이 분류해볼 수 있다. 이들 점용시설물은 본래적 의미의 도로점용허가 대상에 해당하는 것으

31) 이 사건 처분 당시 시행되던 개정 전 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전 의 것) 제28조.

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행정법연구 제62호 180

로서 그 허가는 설권행위의 성격을 갖는다.

첫째, 시설물의 목적과 기능상 본래 공적 주체가 설치하여야 하는 공익적 시설물이 있다.

전주･전선, 수도관, 하수관, 철도 등이 여기에 해당한다(제1호, 제2호, 제4호).

둘째, 본래 행정주체에게 설치할 의무가 있는 것은 아니지만 특정한 공익성이 존재하는 시

설물이 있다. 사인 소유 건축물에 부수하여 설치되는 장애인편의시설로서 높이차이제거시설

및 출입구접근로 등이 여기에 해당한다(제10호).

셋째, 도로상 또는 도로에 직접 부착된 공간에 설치되어 도로의 기능 발휘나 도로 이용자

의 편의에 이바지하는 시설물이 있다. 이들 시설은 다시 ① 도로의 기능 발휘와 효용을 직접

또는 간접적으로 보조하는 시설(주유소 및 주차장, 여객터미널 등: 제3호), ② 도로통행의 입

체화에 기여하는 시설 및 그 부대시설(지하상가, 지하실, 통로, 육교 등: 제5호), ③ 도로 이

용자의 편의를 위한 시설(버스표판매대, 노점 등: 제7호)의 세 가지 유형으로 세분된다. 이러

한 시설은 공적 주체에 의해 공공시설로 설치되기도 하고 사익적 시설로 설치되는 경우도 있

다.

넷째, 도로의 기능 발휘나 도로 이용자의 편의와도 무관한 사익적 시설이지만 전체 도로에

서 차지하는 비중이 미미하고(부수성), 쉽게 철거할 수 있어(임시성) 도로 전체의 공공성을

저해하지 않는 시설이 있다(간판, 깃대, 현수막, 현수막 게시시설 등: 제6호).

다섯째, 도로 자체나 도로 이용자의 편의에 기여하지 않는 사익적 시설물임에도 불구하고,

도로의 기능 발휘에 영향을 거의 주지 않는 공간에 설치되는 특성에 따라 부수성이나 임시성

요건의 제약을 받지 않고 사실상 영구적인 구조로 설치가 허용되는 시설물이 있다. 고가도로

의 노면 밑에 설치하는 사무소, 점포, 창고 등이 여기에 해당한다(제9호). 이들 시설물은 도로

를 직접 구성하는 물리적 시설물의 일부분을 점용하므로 도로 시설물의 구조나 안전에 영향

을 미칠 수 있어 여전히 고권적 도로관리작용의 범위 내에 있다.

제5호에 규정된 ‘지하실’의 의미

도로법 시행령 제55조 제5호에 규정되어 있는 ‘지하상가･지하실･통로･육교’는 도로의 지하,

지상, 공중에서 입체적인 통행을 가능하게 하는 연결시설(이른바 보행입체화시설) 및 그에 부

속한 부대시설로서의 공통적 특성을 가지고 있다. 이들 시설은 도로 지면에 접속하여 설치됨

으로써 도로의 기능 발휘 및 도로 이용자 편의에 이바지하는 시설에 해당한다. 제5호에 규정

된 시설들의 점용허가기간은 다른 시설물에 비해 장기간(10년)으로, 법은 이들 시설물이 공적

주체에 의해 공공시설로 설치되든 사익적 시설물로 설치되든 도로의 본래 기능에 이바지하는

시설 또는 공물 목적상 공익성이 높은 시설로 분류하고 있음을 알 수 있다.

따라서 도로 점용허가의 형식을 통하여 도로 지하에 건설할 수 있는 제5호의 ‘지하상가’나

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도로점용허가와 주민소송 181

‘지하실’은 보행 입체화시설인 지하도(地下道)에 부수한 시설로 한정하여 해석하는 것이 법령

의 체계 및 취지에 부합한다. 서울특별시의 행정실무상으로도 도로점용허가에 따라 실제 허

가된 지하실은 지하도를 관리하는 데 필요한 청소용구 보관이나 유지용품 등을 넣어 두는 방

실로 사용되는 형태이다.32)

제5호에 규정된 시설들은 도로의 지면 자체에 설치되는 것이 아니라 도로 지면에 직접 부

착된 공간인 공중(육교), 지하(지하상가, 지하실, 통로)에 설치되는 특성이 있다. 이들 시설은

일반공중의 통행이라는 도로의 본래 기능과 무관한 공간(지하 심부)을 독립적으로 점용되는

것이 아니라 지면인 도로와 직접 접속한 공간에서 통행의 입체화를 통해 도로의 기능 발휘를

보조하는 역할을 하므로, 이들 시설에 대한 점용허가는 고권적 공물관리작용으로서 (본래적)

도로점용허가에 해당한다. 따라서 제5호의 ‘지하실’을 도로에 접속한 지하도(통로)에 부수한

부대시설로 한정하지 않고, 용도를 불문하고 도로 지하 공간에 건설할 수 있는 일체의 건축

시설로 해석할 경우 법령의 취지에 부합하지 않을 가능성이 높다.

‘지하실’에 해당하지 않는 이 사건 예배당

이 사건 예배당은 도로점용허가의 법형식에 따라 도로 지하에 건축할 수 있는 것으로 도

로법 시행령이 예정하고 있는 ‘지하실’의 개념에 포섭되기 어렵다. 환송 후 1심은 ‘지하실’의

어의는 지하의 공간을 사방의 벽으로 구획한 공간으로서, 법령이 도로점용의 대상시설로서

지하실의 용도를 명시적으로 제한하고 있지 않고, 법령상 도로점용허가 대상이 공익적 시설

로만 한정되는 것도 아니므로 이 사건 예배당은 도로점용허가의 대상시설인 ‘지하실’에 해당

한다고 하였고,33) 이 판단은 2심과 대법원에서도 유지되었다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같은

이유에서 이러한 해석은 도로법령이 예정하고 있는 ‘지하실’의 개념 범위를 초과하는 것이므

로, 그 판시내용에는 찬성하기 어렵다.

이 사건 도로점용허가의 실질

1) 행정재산과 일반재산의 구별

법률은 행정재산과 일반재산을 구별하여 전혀 다르게 규율하고 있다. 우선 일반재산은 행

정목적에 제공된 재산이 아니라 경제적 가치에 의해 간접적으로 행정목적에 기여하는 것이므

로 사법(私法)의 적용을 받고 그 대부도 가능하다(공유재산법 제28조).

32) 서울특별시 주민감사청구사항 결과보고서 21면.

33) 서울행정법원 2017. 1. 13. 선고 2016구합4645 판결.

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행정법연구 제62호 182

반면 행정재산은 직접 행정목적(公用 또는 公共用)에 제공된 재산이므로 공법의 적용을 받

으며, 대부가 허용되지 않는다(동법 제19조 제1항). 공물인 도로는 행정재산이어서 대부가 허

용되지 않는다(동법 제2조의 2).

2) 일반재산의 대부로서 이 사건 도로점용허가

앞서 살펴보았듯이, 이 사건에서 예배당이 설치된 도로의 지하공간은 고권적 도로점용허가

의 대상인 공물로서의 ‘도로’에 해당하는 것이 아니라, 일반재산에 해당한다.34) 따라서 이 사

건 도로점용허가처분은 그 법형식에 불구하고 부지 지하 공간의 재산적 가치의 활용을 위한

일반재산의 대부에 해당한다.

대법원은 이 사건 환송판결에서 ① 이 사건 도로 지하 부분은 본래 통행에 제공되는 대상

이 아니어서 그에 대한 점용허가는 일반 공중의 통행이라는 도로 본래의 기능 및 목적과 직

접적인 관련성이 없고, ② 도로점용허가로 형성된 사용관계의 실질은 전체적으로 보아 도로

부지의 지하 부분에 점용료와 대가관계에 있는 사용수익권을 설정하여 주는 것으로서 실질적

으로 임대유사한 행위에 해당하여 주민소송의 대상인 재산의 관리에 해당한다고 판시하였는

데35) 이는 변형된 도로점용으로서의 이 사건 점용허가의 실체를 정확하게 파악한 것이다.

일반재산에 대한 사용권의 부여는 사법상 계약에 의하여야 하는데, 현재의 판례에 따르면

고권적인 도로점용허가의 방식을 통하여 일반재산에 대한 사용권을 부여하는 것은 허용되지

않는다.36) 환송 후 1심과 원심 및 대법원은 일치하여 이 사건 도로점용허가가 위법한 이유로

관련 공익과 사익의 형량을 그르쳐 비례의 원칙을 위반하였다는 점을 들고 있다. 이 사건에

서 문제된 바와 같은 비전형적 사례에까지 법 형식을 그르쳤다는 이유만으로 위법하다고 하

는 것은 과도하다고 생각되나, 아무튼 판례의 입장에 따르자면 일반재산에 해당하는 이 사건

도로 지하 공간에 대한 사용권 부여를 도로점용허가의 법형식으로 한 이 사건 처분은 별도로

34) 선정원, “도로점용허가와 주민소송”, 뺷행정판례연구뺸 제22집 제2호, 2017. 145면도 이 사건 예배당이 설치된 도로 지하공간은 행정재산이 아니라 일반재산에 해당한다고 결론 내리고 있는데, 그 근거로 도 로의 지하 심부는 공용지정의 효력이 미친다고 볼 수 없다는 점을 제시하고 있다. 해당 논의의 일부를 발췌하여 소개하면 다음과 같다. “도로의 지하공간은 특별한 별도의 공용지정행위가 없는 한 일반재산 의 성격을 갖는다. 다만 공용지정의 효력이 미치는 도로의 표면부분과 그의 유지에 필수적인 지하공간 까지는 해당 도로에 대한 공용지정의 효력이 미칠 수 있을 것으로 본다. 왜냐하면 도로관리청은 도로 의 유지관리의무를 지고 있는데(도로법 제31조 제1항) 도로를 보수하는 등의 필요에 의해 일정한 지하 공간까지는 굴착할 필요가 있을 수 있기 때문이다. 하지만, 공용지정의 효력이 미치는 지하공간의 깊이 는 매우 제한적일 것이다.”

35) 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결.

36) “도로에 대한 점용허가 처분을 하였을 경우에 인정되는 점용료 부과처분과 같은 침익적 행정처분의 근 거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석･적용되어야 하므로, 일반재산에 관하여 대부계약을 체결하고 그 에 기초하여 대부료를 징수하는 절차를 거치는 대신 관리청의 처분에 의하여 일방적으로 점용료를 부 과할 수 있다고 해석하는 것은 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에 반한다.”고 한다(대 법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결).

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도로점용허가와 주민소송 183

비례원칙 위반 여부를 검토할 필요 없이 위법한 것이 된다.37)

한편, 대법원은 이 점에 대하여 명시적으로 언급하지 않았으나, 환송 후 1심과 원심은 비

례원칙 위반을 논증하는 과정에서 교회 예배당은 제한된 범위의 교인들이 사용하는 용도로서

공익적 성격을 갖는 것으로 볼 수 없다는 취지로 판시하였는데, 이에 대하여는 다소 민감한

논란이 있을 수 있다. 공간계획에서 특히 고려하여야 할 요소 중 하나로 ‘공교회 및 신앙결

사의 예배와 목회’를 명시하고 있는38) 독일과 달리 우리나라의 공간법제에는 그와 같은 규정

이 없다. 만약 우리 사회에서 도로건설 당시부터 위와 같은 예배당을 지하에 포함한 도로를

건설한다고 가정한다면, 그 도로부지에 대한 사적 소유권 박탈을 의미하는 수용권을 부여하

기로 하는 사회적 합의가 존재한다고 보기는 어려울 것이다. 이런 맥락에서 이 사건 하급심

판시내용은 교회의 활동에 어떠한 공익성도 인정하기 어렵다는 취지가 아니라, 단지 이 사건

예배당이 도로점용에 있어서 요구되는 –헌법 제23조 제3항이 규정하는 수용의 공공필요와

연계되는 개념으로서- 공공성의 원칙에 부합하는 시설에 해당하지 않는다는 취지에 한정되는

의미일 뿐임을 환기할 필요가 있다.39)

Ⅳ. 도로점용허가와 주민소송의 대상적격

주민소송의 의의

주민소송은 지방자치단체의 주민이 해당 지방자치단체의 위법한 재무회계행위를 방지･시정

하거나 그로 인한 손해를 회복하기 위하여 제기하는 소송이다(지방자치법 제17조). 원고인 주

민의 법률상 이익 침해를 소송요건으로 하지 않으므로 행정소송법 제3조 제3호에서 규정하는

민중소송에 해당한다.40)

우리나라와 일본에 도입된 주민소송은 미국의 납세자소송(taxpayer’s suit)을 원형으로 한

것으로, 그 본질은 주민 참여를 통해 주민이 납부한 세금으로 조성된 지방자치단체의 재정

낭비를 막고, 재정낭비로 인한 손실을 회복하는 것이다.

37) 그런데 판례의 입장을 그대로 따르더라도 일반적인 항고소송이 아닌 주민소송의 형태로 이 사건 처분 의 효력을 다툴 경우에는 본안에서 재무회계상의 위법을 심리하여 위법 여부를 가려야 하고, 지자체에 아무런 재정적 손실이 발생하지 않았음에도 법형식을 그르친 것만을 이유로 위법하다고 판단해서는 안 된다고 생각한다(주민소송의 본안심사범위에 대하여 상세히는 후술).

38) § 1 Abs. 6 Nr. 6 BauGB.

39) 독일에서의 개신(개혁주의)교회는 헌법적 공법상 단체(die Verfassungsrechtliche Körperschaft des öffentlichen Rechts)인 반면, 우리나라의 교회는 사적 결사의 형태를 띠고 있다. 그럼에도 교회의 본질 또는 사명이 서로 다른 것은 아니다(엡 4:1-12).

40) 최계영, 앞의 논문, 426면.

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행정법연구 제62호 184

주민소송의 대상

주민소송은 지방자치단체 행정 일반의 적법성을 확보하기 위해 도입된 제도가 아니라 주

민자치에 의해 재무행정의 적법성을 확보하기 위해 도입된 제도이므로, 법은 소송의 대상을

재무회계에 관한 사항으로 한정하고 있다.41)

지방자치법에서는 주민소송의 대상인 되는 재무회계행위를 ① 공금의 지출에 관한 사항,

② 재산의 취득･관리･처분에 관한 사항, ③ 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매･임차･

도급계약이나 그 밖의 계약의 체결･이행에 관한 사항, ④ 지방세･사용료･수수료･과태료 등

공금의 부과･징수를 게을리 한 사항으로 규정하고 있다(제17조 제1항). 주민소송의 대상이 재

무회계행위에 해당하여야 함은 소송요건(대상적격)이 된다.

재산의 관리와 공물의 관리

1) 주민소송의 대상인 ‘재산의 관리’

재정 관리와 무관한 행정활동은 거의 없으므로, 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리’의

범위를 설정하는 것은 주민소송에서 중요한 쟁점이 된다. 일반적으로 재무적 처리를 목적으

로 한 것이 아니라 다른 행정목적을 실현하기 위한 행위인 경우에는 재산적 손해가 생겨도

원칙적으로 주민소송의 대상이 되는 재무회계행위에 해당하지 않는다고 한다.42) 판례는 주민

소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리･처분에 관한 사항’이라 함은, 지방자치단체의 소유에 속하

는 재산의 가치를 유지･보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위를 말하고, 재무회계와

관련이 없는 행위는 설령 그것이 지방자치단체의 재정에 어떤 영향을 미친다고 하더라도, 주

민소송의 대상에 해당하지 않는다고 판시하였다.43)

2) 공물의 관리로서 도로점용허가

공물의 관리는 행정주체가 법률에 의해 부여된 공물관리권에 따라 공물의 목적을 달성하

기 위하여 행하는 일체의 작용이다. 도로점용허가는 원칙적으로 공권력 행사의 방식으로 공

물관리라는 별개의 행정목적을 가지고 행하여지므로, 통상 주민소송의 대상이 되는 재산의

관리에 해당한다고 보기는 어렵다. 우리나라에서 공물관리와 재산관리의 관계에 대하여 많은

41) 문상덕, “주민소송의 대상 확장: 위법성승계론의 당부”, 뺷지방자치법연구뺸 제10권 3호, 2010. 9. 300면.

42) 김용찬/선정원/변성완, 뺷주민소송뺸, 박영사, 2005. 156면. 그 예로 지방자치단체가 법령의 기준을 위반하 여 계약직 공무원을 채용한 경우에도 그 채용행위의 위법성을 주장하며 주민소송을 제기할 수는 없다 고 한다.

43) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013두16746 판결.

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도로점용허가와 주민소송 185

논의가 있지는 않았던 것으로 보이는데, 일본의 논의를 참고하면 전통적인 통설은 양자를 준

별하여 공물의 관리는 원칙적으로 재산의 관리에 해당하지 않는다고 한다.44)45) 이 사건의 환

송 전 1심 판결은 도로점용허가는 도로행정상의 목적으로 행하는 행위(공물관리작용)이고, 도

로의 재산적 가치의 유지･보전･실현을 직접적인 목적으로 행하는 행위(재산관리행위)라고 할

수 없으므로 주민소송의 대상이 될 수 없다46)고 하였는데, 이 견해와 일치한다.

반면, 공물의 관리 목적이나 효과에 따라 달리 판단해야 한다는 견해도 등장하고 있는

데47)48) 고권적 행위에 부수된 재무회계행위에 대해 주민소송이 허용된다는 입장에 의하더라

도 주민소송의 대상적격을 충족하기 위해서는 도로점용허가에 존재하는 고권적 공물행정의

요소보다는 재산관리행위로서의 성격이 우세하여야 할 것이다.

도로점용허가와 주민소송의 대상적격

주민소송제도의 목적을 고려하면 도로법상의 도로점용허가가 전적으로 주민소송의 대상인

‘재산의 관리’에 해당할 수 없다고 해석하기는 어렵다. 우선, 도로의 허가사용은 공물의 재산

적 가치에는 거의 영향을 미치지 않는 일상적인 공물의 관리작용이므로 원칙적으로 ‘재산의

관리’에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 타당하다. 다음으로 공물로서의 도로에 해당하는

부분에 대한 점용허가도 원칙적으로 고권적 공물행정의 영역이라고 해야 할 것이므로 특별한

사정이 없는 한 ‘재산의 관리’에 해당한다고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건의 사안과 같이

일반재산에 해당하는 도로 지하 심부에 대한 도로점용은 그 법형식에 불구하고 일반재산의

활용이라는 실질이 있으므로 ‘재산의 관리’로서 주민소송의 대상이 된다고 해석하는 것이 타

당하다.

44) 김용찬, “일본 주민소송제도의 개관”, 뺷법조뺸, 제53권 2호, 2004. 2. 256면.

45) 전통적인 준별론을 따르는 일본 판례로는 구(區) 소유의 토지상 공원의 일부에 대하여 철탑부지 설치 를 위한 점용허가를 한 경우 이는 공원관리상의 목적에서 행하여진 것이고 공원부지의 재산적 가치에 착안해서 재무회계상의 처리를 목적으로 한 것은 아니므로 주민소송의 대상에 해당하지 않는다고 한 사례(東京地裁平城 1. 10. 26. 判決)가 있고, 도로점용허가는 도로행정상의 목적에 따른 처분으로서 재 무회계상의 행위라고 할 수 없다고 한 판례(千葉地裁昭和 53. 6. 16. 判決)도 같은 입장이다.

46) 서울행정법원 2013. 7. 9. 선고 2012구합28797 판결.

47) 함인선, “주민소송의 대상에 관한 법적 검토”, 뺷공법연구뺸 제34집 4호 1권, 2006. 6. 38면; 김용찬/선정 원/변성완, 앞의 책, 167면.

48) 이러한 입장의 일본 판례로는 도로점용료를 지급하지 않는 사람에 대한 손해배상청구를 방치한 경우에 는 재산의 관리를 게을리 한 사실에 해당하여 주민소송의 대상에 해당한다고 한 사례(東京高裁昭和 62. 4. 9. 判決)가 있다.

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행정법연구 제62호 186

Ⅴ. 이 사건 주민소송의 본안심사기준

소송의 형식과 실질

이 사건 도로점용허가는 고권적 공물관리작용의 요소보다는 재산관리행위로서의 실질을 가

지고 있어서 주민소송의 대상인 ‘재산의 관리’에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 이렇게 볼 경

우 이 사건 주민소송은 형식상으로는 도로법상 행정처분인 도로점용허가의 취소를 구하는 항

고소송에 해당하지만, 그 소송물의 실질은 일반재산의 관리행위로서 해당 도로 지하부분의

임대 또는 대부가 위법하게 지방자치단체의 재산에 손실을 끼쳤는지 여부를 판단하는 민사소

송으로서의 성격을 갖게 된다.

이 사건 주민소송에서 본안심사기준

고권적 행위의 성격을 약화 또는 배제하는 조건 하에서 이 사건 도로점용허가를 주민소송

의 대상인 재무회계행위로 보는 이론구성에 따를 경우 본안 심리에서도 고권적인 공물작용인

도로법상 도로점용허가의 기준을 빠짐없이 충족하였는지를 심사할 것이 아니라 재산관리에

관한 도로법과 공유재산법의 임대(대부) 요건에 관한 규범을 기준으로 지방자치단체에 재정

적 손실을 초래한 위법이 있는지 여부를 심리하는 것이 논리적으로 일관된다.

이렇게 보는 경우 본안심사의 기준은 대체로 ① 대부료49)(점용료), ② 대부기간50)(점용기

간)이 지방자치단체에 불리하게 산정되지 않았는지, ③ 해당 대부가 지방자치단체 전체의 이

익에 부합하는지 여부51) 등이 될 것이다. 이런 관점은 이 사건 소송절차에서 주민소송의 심

리범위는 재무회계행위가 자치단체에 부당한 손해를 끼쳐 위법한지 여부(재무회계상의 위법)

로 제한되어야 하고, 재무회계행위의 외형이 고권적 행위에 해당한다는 이유로 재량권 행사

전반의 적법여부와 근거법령의 요건 전체를 심사기준으로 삼아서는 안 된다는 피고 측 주장

으로 현출되었다.

대법원의 판단

대법원은 위와 같은 피고 측 주장을 명시적으로 배척하였는데 그 요지는 대체로 다음과

같다. 첫째, 지방자치법은 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준을 별도로 제한하고 있지 않

49) 공유재산법 제32조.

50) 동법 제31조.

51) 동법 제3조의 2.

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도로점용허가와 주민소송 187

다. 둘째, 주민소송은 주민에게 법률상 이익이 인정되지 않아 지방자치단체의 위법한 ‘재산의

취득･관리･처분’ 등의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 없는 문제점을 보완하기 위하여

도입된 제도이므로 재정에 손실을 야기하였는지 여부로 주민소송의 본안심사척도를 제한하려

는 입법의도가 반영되었다고 볼 만한 근거는 찾기 어렵다. 셋째, 지방자치법은 주민소송에 관

하여 특별히 규정된 것 외에는 행정소송법을 따르도록 규정하고 있다. 따라서 행정처분의 취

소를 요구하는 주민소송에서 위법성 심사는 특별한 사정이 없는 한 일반적인 취소소송에서의

위법성 심사와 같은 방식으로 이루어져야 한다.

일본에서의 논의도 주민소송의 대상은 재무회계행위에 한정되지만 본안심사기준인 위법성

은 재무회계법규위반으로 한정하지 않는 의견이 주류적인 것으로 보인다.52)

본안심사기준의 문제점

1) 대법원 이론의 장점

대법원이 판시한 바대로 주민소송의 본안심사기준을 항고소송의 심사기준과 마찬가지로 처

분의 위법성 일반으로 확장할 경우, 주민소송의 성공가능성을 높임으로써 제도의 활성화를

촉진하고 지방자치단체의 재무행정에 대한 주민참여를 높여 위법행정을 효과적으로 통제할

수 있는 장점이 있다.

2) 불명확한 소송의 본질

그러나 우려되는 바가 없는 것은 아니다. 첫째, 주민소송에서 소송의 본질이 무엇인지 불

명확해진다는 문제가 있다. 행정처분의 취소를 구하는 형태로 주민소송이 제기되는 경우 이

는 항고소송의 옷을 입고 있으나 본질은 여전히 지방자치단체의 재무회계행위의 위법성을 따

지고 그로 인한 재정손실을 회복하거나 방지하는 것에 목적이 있다. 이 사건에서 문제된 사

안을 놓고 보면, 예배당이 설치된 도로 지하 공간은 일반재산에 해당하므로 그 활용을 위한

도로점용허가는 고권적 공물 행정으로서의 성격이 퇴색되고, 토지의 재산적 가치에 착안한

공유재산의 활용이라는 실질을 갖는다. 대법원의 환송판결도 바로 이 점에 주목하여 이 사건

도로점용허가가 실질적으로 공유재산의 임대 행위로서 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리

행위에 해당한다고 보았다. 대법원의 파기 환송 이후 하급심은 도로법 및 공유재산법의 규정

취지53)를 두루 판단의 근거로 삼아 도로점용허가처분의 위법성 일반을 모두 심사하고 있다.

52) 關哲夫, 地方行政と爭訟, 勁草書房, 1982. 19項(김용찬, 뺷日本의 住民訴訟制度뺸, 서울대학교 대학원 법학 석사학위논문, 2000. 49면에서 재인용).

53) 공유재산법 제7조 제2항, 제19조 제1항, 제13조 등.

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행정법연구 제62호 188

그 중 특히 문제된 것은 행정재산에는 영구적인 시설물의 축조가 금지된다는 공유재산법 제

13조의 규정인데, 하급심은 이를 이 사건 처분의 위법성을 논증하는 중요한 규범의 하나로

적용하였다.

그런데 재상고심에서 대법원은 도로점용허가에 있어서는 도로법의 규정이 공유재산법의 규

정에 대하여 특별법의 지위에 있으므로 공유재산법의 규정을 적용규범에서 배제하고 도로법

의 규정만을 근거로 이 사건 처분의 위법성을 심사하여야 한다고 강조하고 있다.54) 이는 재

산관리법인 공유재산법보다 고권적 공물행정의 근거법률인 도로법이 규범적으로 이 사안에

더 밀접하게 관련되어 있다고 파악한 것으로, 일반재산관리의 실질을 갖는 문제사안의 본질

에서 멀어질 뿐만 아니라 대법원이 이전에 환송판결에서 이 사건 도로점용허가를 주민소송의

대상으로 인정한 근거와 논리적으로 조화되지 않는 혼선을 보여준다.55) 대법원이 환송판결에

서 보여준 논리와 재상고심에서 판시한 내용을 동시에 취할 경우 도로점용허가는 소송요건의

심사에 있어서는 고권적 공물관리작용으로서의 성격이 (희석되거나) 배제되어 재산관리행위

에 해당할 것을 조건으로 본안심리를 받을 수 있는데 반하여, 정작 본안심사에서는 재산관리

작용으로서가 아닌 고권적 공물 행정작용의 재량권 행사가 위법한지 여부를 심리함으로써 소

송의 본질이 무엇인지가 매우 불분명하게 된다.56)

3) 항고소송제도와의 균형

보다 큰 문제점은 향후 주민소송제도의 운용에 따라서는 현재 행정소송에서 중심적인 권

리구제절차로 인정되고 있는 항고소송제도의 균형을 상실할 위험성을 배제할 수 없다는 것이

다. 주민소송의 제도적 취지는 위법한 재무행위로 재정손실을 초래하고 납세자의 부담을 가

중시키는 결과를 방지하기 위해 주민은 누구나 자기의 법률상 이익의 침해와 무관하게 소를

제기할 수 있게 하고, 일반적인 취소소송의 제소기간의 제한으로부터도 벗어날 수 있도록 하

는 것이다. 예를 들어, 공유재산의 사용허가 또는 불허가처분의 직접 상대방이 자기의 권리

침해를 이유로 취소소송을 제기하는 경우 처분을 안 날부터 90일 이내에 소를 제기하지 않으

면 각하되는 반면, 제3자인 주민이 동일한 처분에 대하여 자기의 권리 침해와 무관하게 주민

소송을 제기하는 경우에는 2년 이내에 감사청구를 하고 감사결과통지를 받은 날로부터 90일

이내에 소를 제기하면 된다.

54) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결.

55) 이 사건 도로 지하 공간은 행정재산에 해당하지 않기 때문에 행정재산에 대한 영구시설물 축조를 금하 는 공유재산법 제13조가 적용되지 않을 뿐이고, 공유재산법은 일반재산관리의 실질을 갖는 이 사건 도 로점용허가의 위법성을 심사하는 데 있어 여전히 중요한 재판규범이 된다고 보는 것이 옳다.

56) 환송판결 및 재상고심 판결의 판시내용을 종합하면, 도로점용허가가 고권적 공물행정의 성격을 상실한 재산관리행위의 실질을 갖는 경우 주민소송의 대상이 되지만, 본안에서는 그것이 고권적 공물행정작용 으로서 적법한지 여부를 가려야 한다는 결론에 이르게 된다.

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도로점용허가와 주민소송 189

주민참여를 통하여 위법한 재무행정을 통제하는 주민소송제도가 활성화되는 것은 바람직한

현상이지만, 주민소송이 법률상 이익의 침해를 원인으로 행정소송법에 따라 제기하는 항고소

송제도를 대체하는 것은 아니고 또 그와 같은 결과를 초래하여서도 안 된다. 이 사건 청구의

본질은 지자체 소유의 도로 지하에 예배당을 건축한 것이 위법하므로 이를 무효화하여 달라

는 것이고, 그 분쟁의 핵심은 이 사건 도로점용허가에 존재하는 것이 아니라 이 사건 건축허

가 및 그에 선행하는 지구단위계획(도시관리계획)에 존재하는 것이다. 우리 행정법 체계가 예

정하고 있는 원칙적인 분쟁해결방식에 의하면 원고는 도로 지하에 예배당 건축을 포함하도록

정하고 있는 도시관리계획 및 이 사건 건축허가의 효력을 각각 90일의 제소기간 내에 취소소

송으로 다투어야 한다. 이 점을 고려하면 이 사건 건축허가의 효력을 더 이상 다툴 수 없는

상황에서,57) 도로점용허가의 위법성만을 문제 삼아 주민소송의 대상으로 삼은 것이 사안의

본질에 비추어 타당한 분쟁해결방안이었는지에 대하여는 심각한 의문이 든다.

이 사건에서 나타난 근원적인 문제점은 정작 도로 인접 주민 또는 주변 도로 이용자들에

대하여 항고소송에서의 원고적격이 인정되지 않는 것에 있다. 이는 항고소송에서 요구되는

법률상 이익을 너무 좁게 해석하는 현재 우리나라의 판례 상황58)에서 연유하는 문제로서, 항

고소송을 제기할 수 있는 법률상 이익의 범위를 확대함으로써 문제를 바로잡는 것이 정도라

고 생각한다.59)

향후 주민소송의 대상적격을 지속적으로 확장해 나가는 동시에 본안심사 범위에 있어서도

제도 본래의 목적 달성에 필요한 재무회계상의 위법으로 제한하지 않고 공권력 행사의 적법

여부 전체를 심리하도록 할 경우 이는 공법관계의 조속한 안정을 꾀하고자 하는 행정법의 대

원칙의 훼손 또는 원고적격과 취소소송의 제소기간을 규정하고 있는 행정소송법 체계와의 충

돌을 의미하는 것일 수 있다. 지방자치법은 남소를 방지하기 위한 장치로 감사청구절차를 필

요적으로 거치도록 하고, 500명, 300명, 200명과 같이 감사청구인의 수를 정하고 있으나, 반

대로 말하면 상시적인 인원 동원력을 확보하고 있는 각종 이익단체에 대하여 사실상 제소기

간의 제한 없이 지방행정을 무효화시킬 수 있는 특별한 지위를 부여하는 부작용이 나타날 가

능성을 배제할 수 없다. 제도로서의 행정행위를 전제로 다수인의 법률관계가 다시 형성되는

행정법 관계의 특성상 법률관계의 조기안정을 추구하는 전체 행정법의 체계에 미치는 공법적

57) 이 사건 건축허가에 대한 취소소송의 제소기간은 이미 오래전에 도과하였고, 다른 한편 건축허가처분 이 주민소송의 대상에도 해당할 수 없기 때문이다.

58) 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결; 대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결.

59) 김중권, “2016년도 主要行政法(行政) 判決에 대한 分析과 批判에 관한 小考”, 뺷안암법학뺸 제53호, 2017. 158면은 이 사건 판결 사안에 대하여 “시민은 도로이용을 위법하게 제한하거나 제지하지 말 것 에 관한 주관적 청구권을 행사할 수 있다고 보아야 하고, 점용허가와 같은 특별사용은 보통사용을 제 한하므로 항고소송의 길을 여는 것이 보다 바람직하다”고 한다. 학설상 일반적으로 도로에 인접하여 거주하거나 영업을 하는 사람은 일상생활이나 경제활동에서 인접한 도로의 이용에 대하여 불가결하게 의존하고 있으므로 일반사용보다는 고양된 권리가 있다고 본다. 도로의 고양된 일반사용에 대하여 상 세히는 전극수, “도로에 대한 고양된 일반사용”, 뺷토지공법연구뺸, 제51집, 2010. 11. 205면 이하 참조.

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행정법연구 제62호 190

파장을 다시 한 번 진지하게 고민하여 볼 시점이라고 생각된다.60)

4) 항고소송의 보완재로서의 주민소송

대법원이 지적한 바와 같이 주민소송은 주민에게 법률상 이익이 인정되지 않아 지방자치

단체의 위법한 재무행위에 대하여 직접 항고소송을 제기할 수 없는 문제점을 보완하기 위하

여 도입된 제도이다.

자기의 법률상 이익 침해를 주장하면서 제기하는 일반적인 항고소송에서 위법성 심사기준

은 처분의 위법성 일반이다.61) 일본에서는 일반적인 항고소송보다 주민소송이 행정의 사법통

제수단으로 활발하게 이용되고 있다.62) 일본 ｢행정사건소송법｣에는 ‘취소소송에서는 자기의

법률상 이익과 관계없는 위법을 이유로 취소를 요구하지 못한다.’는 규정이 있어(동법 제10조

제1항), 항고소송 제도 자체에 객관적 위법성을 통제하는 기능을 발휘하기 어려운 한계가 내

재한다. 반면 우리나라의 행정소송법에는 위와 같은 규정이 없고, 따라서 원고가 주장하는 위

법사유가 무엇인가는 묻지 않고 당해 처분의 적용법규의 전체적 취지가 원고의 개인적 이익

도 보호하는 것으로 해석되기만 하면 원고적격이 인정될 수 있다.63) 우리의 취소소송은 원고

적격 단계에서 행정소송법 제12조의 법률상 이익을 기준으로 원고의 주관적 권리침해의 가능

성에 대한 판단을 완결짓고, 본안판단에서는 원고의 이익 침해 사유에 한정하지 아니하고 처

분의 객관적 위법성 전체를 통제하고 있으므로, 이미 객관소송적인 기능을 발휘하고 있다.64)

주민소송이 항고소송의 보완재라는 사실을 전제하고 보면, 항고소송으로써 원고의 개인적

권리침해와 무관한 행정의 위법을 폭넓게 통제하지 못하는 제도적 한계가 있는 일본에서는

주민소송이라는 방식을 통해 항고소송으로 다투지 못하는 위법 일반을 통제할 필요성이 크다

고 할 수 있다. 반대로 우리나라에서는 중심적 쟁송절차인 항고소송에서 이미 행정의 위법성

일반을 폭넓게 통제하고 있으므로, 반드시 일본의 논의를 참고하여 주민소송의 본안심사범위

를 확장할 필요성은 크지 않고, 주민소송은 제도 본래의 목적 달성에 필요한 범위에서 재무

회계상의 위법에 집중하도록 하는 것이 바람직하다고 판단된다.

60) 같은 취지에서 주민소송과 유사한 내용으로 입법논의가 활발한 국민소송제도에 대하여, 법무부는 본안 심리범위를 재무회계상의 위법으로 한정하여 법정할 필요가 있다는 대안을 제시한 바 있다(법률신문 2020. 1. 31. 자. https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=159195).

61) 대법원 1989. 4. 11. 선고 87누647 판결; 대법원 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결; 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결; 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 등.

62) 일본에서는 2017년을 기준으로 약 15년간 3,739건의 주민소송이 제기되었다고 한다. 조경애, “주민소송 제도의 문제점 및 최근 판례에 관한 검토 -일본 주민소송제도와의 비교를 바탕으로-”, 뺷일감법학뺸, 제39호, 2018. 2. 175면.

63) 박정훈, 뺷행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006. 159면. 독일에도 일본과 마찬가지로 취소소송의 '위법 성 견련성’(Rechtswidrigkeitszusammenhang)을 요구하는 규정이 있다. § 42 Abs. 2 VwGO.

64) 우리 항고소송의 객관소송적 기능에 관하여 상세히는 박정훈 앞의 책, 158면 이하; 208면, 209면 참조.

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도로점용허가와 주민소송 191

Ⅵ. 결론

도로상에는 원칙적으로 건축이 금지된다. 도로상 시설물 건축을 목적으로 하는 점용허가는

전체로서의 도로의 공공성을 침해할 정도에 이르러서는 안 된다는 소극적 의미의 공공성을

충족한 경우에 한하여 예외적으로 허용될 수 있다.

도로점용허가를 통하여 예외적으로 도로에 설치할 수 있는 도로법 시행령 제55조 제5호의

‘지하상가’나 ‘지하실’은 보행 입체화시설인 지하도(地下道)에 부수한 시설로 한정하여 해석하

는 것이 법령의 체계 및 취지에 부합한다. 그러므로 이 사건 예배당이 지하의 공간을 사방의

벽으로 구획한 공간으로서 도로법 시행령 제55조 제5호의 ‘지하실’에 해당할 수 있다고 본

판시내용에는 찬성하기 어렵다.

도로의 본래적 기능(일반교통)에 제공된 부분에 대한 점용허가는 원칙적으로 고권적 공물

관리권의 행사 영역이라고 해야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘재산의 관리’에 해당한

다고 보기 어려워 주민소송의 대상이 되지 않지만, 이 사건의 사안과 같이 도로 부지의 지하

공간을 활용하기 위한 도로점용에서는 고권적 공물관리작용으로서의 성격은 약화되고, 일반

재산의 활용이라는 실질이 있으므로 ‘재산의 관리’로서 주민소송의 대상이 된다고 해석하는

것이 타당하다.

대법원도 이 사건 도로점용허가의 대상인 도로 지하 부분은 일반 공중의 통행이라는 도로

본래의 기능 및 목적과 직접적인 관련성이 없고, 실질적으로 임대유사한 행위에 해당하여 재

산의 관리에 해당한다고 판시하였는데, 이는 원칙적으로 도로점용허가가 주민소송의 대상인

재산관리에 해당하지 않는다는 기준을 유지하면서, 예외적으로 공물로서의 도로가 아닌 도로

부지 지하 공간의 재산상 사용가치를 실현･활용하는 경우에는 주민소송의 대상이 된다고 본

것으로서 타당한 논증이라고 생각한다.

도로점용허가와 관련한 분쟁에 있어서는 도로 인접 주민 또는 영업자에게 법률상 이익을

인정함으로써 우리나라의 행정소송에서 중심적 권리구제절차라고 할 수 있는 항고소송의 허

용범위를 넓히는 방식으로 그 위법을 다투도록 하는 것이 옳다고 생각한다. 우리나라는 일본

과 달리 항고소송에서 이미 행정의 객관적 위법성 일반을 폭넓게 통제하고 있으므로, 반드시

일본의 논의를 참고하여 주민소송의 본안심사범위를 확장할 필요성은 크지 않고, 주민소송의

본안심리범위는 본래의 제도 취지와 목적에 맞도록 재정행위가 지방자치단체의 재정에 부당

한 손해를 끼쳐 위법한지 여부(재무회계상의 위법)에 한정하는 것이 바람직하다고 판단된다.

향후 구체적인 후속 판결례를 통하여 주민소송 제도와 항고소송의 바람직한 관계 정립을 모

색하는 보다 유연한 법리의 개발과 적용이 있을 것으로 기대한다.

(투고일: 2020. 8. 9. 심사완료일: 2020. 8. 21. 게재확정일: 2020. 8. 28.)

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행정법연구 제62호 192

참고문헌

단행본

김동희, 뺷行政法 Ⅱ뺸, 박영사, 2016.

김용찬, 뺷日本의 住民訴訟制度뺸, 서울대학교 대학원 법학석사학위논문, 2000.

김용찬/선정원/변성완, 뺷주민소송뺸, 박영사, 2005.

김종보, 뺷건설법의 이해뺸, 피데스, 2018.

박균성, 뺷行政法論(下)뺸, 박영사, 2019.

박정훈, 뺷행정소송의 구조와 기능뺸, 박영사, 2006.

학술논문

김용찬, “일본 주민소송제도의 개관”, 뺷법조뺸, 제53권 2호, 2004. 2.

김종보, “도로의 설치와 관리, 그리고 점용허가”, 뺷행정법연구뺸, 제54호, 2018. 8.

______, “도시계획시설의 부대시설”, 뺷행정법연구뺸 제34호, 2012. 12.

김중권, “2016년도 主要行政法(行政) 判決에 대한 分析과 批判에 관한 小考”, 뺷안암법학뺸 제

53호, 2017.

문상덕, “주민소송의 대상 확장: 위법성승계론의 당부”, 뺷지방자치법연구뺸 제10권 3호, 2010. 9.

선정원, “도로점용허가와 주민소송”, 뺷행정판례연구뺸 제22집 제2호, 2017.

전극수, “도로에 대한 고양된 일반사용”, 뺷토지공법연구뺸, 제51집, 2010. 11.

조경애, “주민소송제도의 문제점 및 최근 판례에 관한 검토 -일본 주민소송제도와의 비교를

바탕으로-”, 뺷일감법학뺸, 제39호, 2018. 2.

최계영, “주민소송의 대상과 도로점용허가-대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490판결-”, 뺷법조뺸

통권 720호, 2016. 12.

함인선, “주민소송의 대상에 관한 법적 검토”, 뺷공법연구뺸 제34집 제4호 제1권, 2006. 6.

25페이지

도로점용허가와 주민소송 193

Road Occupation Permit and Residents’ Lawsuit

Park, Kunwoo *

65)

In principle, construction is prohibited on the road. Occupation permits for the purpose of

building facilities on the road may be allowed exceptionally only if the publicity in the passive

sense is satisfied that the publicity of the road as a whole must not be infringed.

It is consistent with the system and purpose of the law to interpret the ‘underground

shopping center’ or ‘basement’ that can be constructed under the road through the road

occupancy permit, limited to facilities attached to the underpass, which is a three-dimensional

pedestrian facility. Therefore, it is difficult to agree with the contents of the ruling that the

chapel in this case could fall under Article 55 No. 5 of the Enforcement Decree of the Road

Act as a space divided by walls in all directions.

Generally, the occupancy permit for the part provided for the original function of the road

(general transportation) should be regarded as the exercise area of the public utilities

management right, so it is difficult to say that it falls under ‘property management’ unless

there are special circumstances.

The Supreme Court ruled that the subterranean part of the road subject to the road

occupancy permit in this case was not directly related to the original function and purpose of

the road, which is the passage of the general public, and was substantially similar to lease,

and thus constituted ‘property management’. While maintaining the standard that the road

occupancy permit does not correspond to the property management subject to the resident's

lawsuit, exceptionally, when realizing and utilizing the property value of the property of the

underground space of the road site other than the road as a Public utility, it is deemed to be

the subject of a resident lawsuit.

In disputes related to road occupancy permission, it is reasonable to contend with the

violation of the law by recognizing legal interests to residents or business owners adjacent to

the road, thereby expanding the allowable range of appeal suit, which is the primary right

remedy procedure in Korea's administrative litigation. In addition, as a taxpayer's lawsuit, it is

considered desirable to limit the scope of the review in the residents' lawsuit to whether or not

the fiscal act is illegal due to unreasonable damage to the local government's finances (from

Research fellow․Attorney at Law, Seoul National University School of Law

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행정법연구 제62호 194

the perspective of financial accounting) in accordance with the purpose of the residents'

lawsuit. It is expected that more flexible legal principles will be developed and applied to seek

to establish a desirable relationship between the residents' lawsuit and the appeals lawsuit

through specific follow-up judgment cases.

Key Words: Road Occupation Permit, Public utilities, General Property Management,

Residents’ Lawsuit, Appeal Litigation