최계영, 행정소송에서의 조정
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[특집 2] 행정쟁송법의 현황과 쟁점
행정소송에서의 조정* *
一 비교법적 고찰을 중심으로 一
최 계 영***
------ 목 차
l. 서론 n. 독일
m. 영국
IV. 프랑스
V. 시사점
I. 서론
- 화해권고결정 제도 도입을 둘러싼 논의의 경과
2006년 대법원은 국회에 행정소송법 개정의견을 제출하였는데，화해권고결정에 관한 규정n
- 이 글은 2010. 3. 10. 한국조전학회 제2회 정기학술대회 “행정조정을 둘러싼 법적 문제’’에서 발표한 “행 정소송에서의 조정•화해 제도 도입 논의 - 조정에 관한 비교법적 고찰을 중심으로”를 수정•보완한 것이
다, 토론자로서 소중한 조언을 해 주신 권은민 변호사님과 고려대학교 하명호 교수님께 감사드린다.
** 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2010학년도 학술연구비의 보조를 받았음. 서울대학교 법과대학 • 법학대학원 조교수
n 행정소송법 개정의견 제35조（법원의 권고결정에 의한 소송상 화해） ① 법원은 소송에 계속 중인 사건에 대하여 법적 • 사실적 상태，당사자의 이익 그 밖의 모든 사정을 참작하여 적정하다고 판단하는 경우에
는 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 사건의 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다. 다
만, 화해에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있거나 화해의 대상인 처분 등에 관하
여 동의 • 승인 • 협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에는 그 제3자 또는 행정청의 동의가 있어야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는 민사소송법 제225조 제2항 및 제226조 내지 저】232조의 규정
을 준용한다. 다만，민사소송법 제226조 제1항에 정한 이의신청기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달
받은 날부터 30일로 한다.
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이 포함되어 있다. 대법원은 개정의견에서 분쟁의 자율적 •종국적 해결，법원의 업무부담 경감，
소송요건의 엄격성 완화에 따른 충실한 권익구제，항고소송에 따른 번잡한 절차 및 소송의 반
복의 회피라는 화해의 장점을 살리기 위해 개정이 필요하다고 설명하고 있다. 다만，처분 등의
공익성으로 인하여 당사자에 의한 임의적인 화해는 인정할 수 없다고 하면서 직권에 의한 화
해권고결정 제도만을 규정하고 있다가
반면 2007년의 법무부 행정소송법 개정안에서는 화해권고결정 제도가 포함되지 않았다. 법
원의 지나친 영향력의 행사로 행정권의 위축이 우려되고，개별적으로 화해가 성립되면서 전국
적으로 기준이 각기 다를 가능성이 있어 행정의 불공평이 초래될 우려가 있다는 등의 반론이
제기되어 합의에 이르지 못하고 도입이 유보되었다고 한다기 현재 행정소송법 개정작업은 진
행이 중단된 상태이다.
- ‘사실상 화해’ 또는 ‘사실상 조정’의 관행
대법원의 개정의견은 ‘사실상 화해’ 또는 ‘사실상 조정’의 실무관행에 명문의 법적 근거를
마련하고자 한 것이었다. 이는 법원이 조정안을 마련하여 조정권고를 하고 쌍방 당사자가 이를
수락하면 피고 행정청이 먼저 처분을 직권취소 또는 변경하고 그 후에 원고가 소를 취하하여
당사자의 합의의 의해 분쟁을 해결하는 방식이다. 다만 행정소송법에 화해 또는 조정에 관한
명문의 규정이 없으므로 이를 사실상 차원의 제도로 취급하여, '사실상 화해’ 또는 ‘사실상 조
정’이라고 부른다.
제1심 행정사건 중 가장 많은 사건을 처리하는 서울행정법원의 통계를 살펴보면，사실상 조
정이 어느 정도로 확고하게 행정소송 실무의 일부분을 차지하고 있는지 알 수 있다. 위와 같은
방식에 의해 해결되는 사건은 통계상 ‘조정권고 후 소 취하’로 분류된다. 】999년부터 2009년까
지 11년간의 통계를 보면，전체 사건 중 약 15.45%가 이에 의해 처리되었다. 시기별 추이를 살
펴보면 1999년과 2000년에는 10% 미만이었으나，20이년부터 2003년 사이에는 20%가 넘었고，
2004년 이후 다소 줄었지만 꾸준히 10% 이상의 비율을 점하고 있다. 대략 행정사건 열 건 중
한 건 이상이 법원의 조정권고에 따른 당사자의 화해에 의해 해결되고 있는 것이다.
® 제1항 단서의 제3자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화혜권고결정에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. ④ 제3항의 규정에 의한 청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날부터 30일 이내에，화해권고결정이 확정된 날부터 】년 이내에 제기하여야 한다. ⑤ 제4항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
기 대법원，“행정소송법 개정의견 설명자료”，행정소송법 개정자료집 I, 법원행정처，2007, 85쪽.
기 배병호，“행정소송법 개정 논의경과”，법무부 행정소송법 개정 공청회 자료집，13쪽.
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행정소송에서의 조정 199
<서울행정법원 조정권고 후 소 취하 사건〉사
연도 전체 처리건수 （건） 조정권고 후 소 취하 （건） 비율 （%）
■년 1,299 27 2.08
2000년 3,286 317 9.65
20이년 3,929 904 23.01
2002 년 4,952 1,218 24.60
2003 년 5,025 1,013 20.16
2004 년 5,241 864 16.49
2005 년 5,424 816 15.04 2006 금 5,652 669 11.84
2007 년 6,240 774 12.40
2008 년 6,883 861 12.51
2009년 7,399 1,085 14.66
합계 55,330 8,548 15.45
이 방식으로 해결되는 사건의 대부분은 영업허가 취소•정지，과징금납부명령 등 제재적 처
분의 취소사건이라고 한다. 이러한 종류의 처분에 있어서 어느 정도의 제재를 가할 것인지는
행정의 재량에 맡겨진 문제이므로, 제재의 정도가 과도하여 위법한 경우 법원이 적정하다고 인
정하는 부분을 초과하는 부분만을 취소할 수는 없고，처분 전체를 취소하여야 한다.4 5》처분 전
부의 취소판결이 선고되어 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 감경된 처분을 다시 하게
된다. 그런데 사실상 조정을 이용하면 행정청은 처분을 감경하고 이에 대해 원고는 소 취하를
하는 방식으로 바로 분쟁이 종결되게 된다. 당해 사건에서의 상소심이 생략될 뿐만 아니라，재
처분에 대해 다시 소가 제기될 가능성도 사실상 봉쇄되어，분쟁의 일회적 해결과 소송경제에
기여한다.
그 밖에 철거 대집행 계고처분의 취소소송에서 대집행의 기한을 연장하는 형태，부당해고
구제 재심판정 취소소송에서 사업주가 근로자에게 일정한 금원을 지급하는 대신 근로자는 복
4> 위의 통계는 아래의 자료를 취합하여 작성한 것이다. 조정권고 후 소 취하 사건 수에 대한 공식적인 통
계가 없어 서로 다른 출처에서 나온 자료를 모아 작성한 것이므로 오류의 가능성도 있음을 밝혀 둔다. ① 전체 처리건수: 사법연감（통계）
[대법원 훔페이 지 http://w\v\v.scourt.go.kr/justicesta/Just!cestaListAction.\vork?gubun= 10] ② 조정권고 후 소 취하 사건수（1999년〜2003년）: 조병현，“새로운 행정사건관리모델의 시행경과 및 운영
실태’’，재판자료 제97집 새로운 사건관리방식의 이해와 전망（하），법원도서관，2002, 176쪽과 한기택, “행
정소송에서의 신모델 활용방안”, 재판자료 제106집 민사 신모델의 시행평가와 개선방안，법원도서관,
2005, 3기쪽. ③ 조정권고 후 소 취하 사건수（2004년〜2009년）: 서울행정법원에 대한 정보공개청구결과
5）대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결 등 참조.
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직을 포기하는 형태，장해등급 결정처분 취소소송에서 장해등급을 원고에게 유리하게 조정하는
형태이가 있고，위법함이 명백하지만 제소기간 도과나 필수적 전심절차를 거치지 않은 경우에
도 사실상 화해를 활용할 수 있을 것이라고 한다.6 7ᅵ 다만，서울행정법원에서 발간된 “행정소송
의 이론과 실무”에 의하면 조정권고는 처분의 취소와 재처분을 피하고 국민의 권익구제를 1회
적으로 해결하기 위한 것을 기본으로 한다고 한다.8 9
이에 비추어 보면 주된 활용영역은 제재
적 처분에 머무르고 있는 것으로 보인다.
- 선행연구의 상황
이렇듯 행정사건에서 화해적인 분쟁해결이 적지 않게 이루어지고 있음에도 불구하고 사실적
차원에만 머물러 있는 것은 명확한 법적 근거가 없기 때문이다. 행정소송법 제8조 저以항은 “행
정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법’과 민사소송법 및
민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다. 재판상 화해와 화해권고결정은 민사소송법
제220조，제225조에，조정은 민사조정법에 근거를 두고 있다.
따라서 행정소송에서 재판상 화해가 허용되는지의 문제에 있어서 쟁점은 행정사건의 성질상
민사소송법의 규정을 행정소송에 준용할 수 있는지이다. 전통적으로는 법치행정의 원칙이 적용
되고 공익관련성이 크다는 행정사건의 특성상 재판상 화해에 관한 규정이 준용되지 않는다는
입장이 일반적이었던 것으로 보인다. 그러나 2000년대 이후에 출간된 논문들에서는 거의 예외
없이 준용할 수 있다는 입장을 피력한다.이 다만，그러한 견해들도 지금 현재의 법상황이 만족
스럽다는 뜻으로는 읽히지 아니하고，행정소송의 특성에 맞는 명확한 규정을 행정소송법에 두
는 것이 바람직하다고 보는 듯하다. 위에서 본 대법원 개정의견이 바로 그 예이다.
이와 달리 조정에 관해서는 행정소송법이 준용 대상 법률에 민사조정법을 열거하고 있지 않
기 때문에 준용 여부는 애당초 문제가 되지 않는다. 따라서 현행 체제 하에서도 조정이 가능하
다고 보는 입장은 민사조정법에서 근거를 찾는 것이 아니라，조정은 법령의 근거 없이도 가능
6） 조정실무，법원행정처，2002, 572쪽.
7） 윤강열，“행정소송에서의 조정，화해의 활성화를 위한 몇가지 단상 - 행정소송법 개정안의 조속한 국회
통과를 기다리며”，조정연구 2호，2007, 59쪽.
안철상，“임시구제와 조정권고”（제5절），행정소송의 이론과 실무，사법연구지원재단，189쪽. 위 글에서는 식품접객업자사건 등 영업관련사건과 운전면허사건의 조정권고 기준을 다루고 있다.
9） 김남진，“행정소송의 화해 및 조정 - 그의 허용성을 중심으로 ，고시연구 제33권 제3호，2006, 15쪽; 김정술，“행정소송 실무상의 몇가지 문제”，인권과 정의 264호，1998, 51쪽; 백윤기, “행정소송제도의 개
선”，행정법원의 좌표와 진로（개원 I주년 기념백서），서울행정법원，1999, 185〜186쪽; 박정훈，“행정소송
의 재판상 화해”, 행정소송의 구조와 기능，박영사，2006, 626나30쪽; 김유환，“법원에서의 행정사건에
대한 재판외분쟁해결제도”，2002, 747쪽 등.
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행정소송에서의 조정 201
하다고 하거나，I이 司法行政의 성격을 갖고 있으므로 법원조직법 제2조 제3항，제9조에서 근거
를 찾을 수 있다고 하게 된다.⑴ 그리고 조정의 허용성과 필요성을 긍정하면서도 현재의 법상
황에서는 불가능하므로 명확한 근거 규정을 만들어야 한다는 입법론상의 주장도 상당한 설득
력을 갖고 있는 것으로 보인다.너
- 연구의 범위와 방법 - 조정에 대한 비교법적 고찰
위와 같은 선행연구의 성과를 토대로 이 논문에서는 행정소송에서의 조정에 관해 비교법적
고찰을 시도하고자 한다. '조정’과 4비교법적 고찰’로 연구범위를 한정한 이유는 다음과 같다.
(1) 행정소송에서 조정의 중요성
행정소송에서 합의를 통해 분쟁을 해결하는 데 있어서는 법관의 조정이 조정의 법적 한계를
준수하기 위해 필수적이다. 위에서 본 법원의 실무관행에는 조정의 요소와 화해의 요소가 모두
포함되어 있다. 조정(mediation)은 중립적인 제3자가 조정인으로 참여하여 합의를 통해 분쟁을
해결하고자 하는 당사자들의 시도를 돕는 분쟁해결과정이다.미 반면 화해(settlement; Vergleich)
는 분쟁의 해결방법으로 당사자들이 도달한 합의 그 자체를 가리킨다. 즉，조정은 합의에 도달
하는 과정의 한 형태를 가리킨다면，화해는 그 결과이다. 화해는 조정을 통해，즉 제3자의 도움
을 받아 이룰 수도 있지만，제3자의 개입 없이 당사자 쌍방의 협상만으로도 도달할 수 있다.네
위의 실무관행에서 법원의 조정권고는 조정의 요소에 해당하고，처분 변경 및 소 취하에 관한
당사자의 합의는 화해의 요소에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 대법원 개정의견에서 도입하고
자 한 화해권고결정 제도는 본질적으로는 법관이 당사자 사이의 합의 도출을 위해 조력하는
1이 김용섭，“행정법상 분쟁해결수단으로서의 조정”，저스티스 81호，2004. 10, 35니6쪽. 또한 강제조정은 법
률의 근거가 없기 때문에 어렵지만 화해권고결정이 동일한 기능을 수행할 수 있다고 한다.
미 정남철, “대체적 분쟁해결수단으로서 행정소송에서의 조정”，안암법학 21호，2005. 11, 75〜76쪽. 이는 독
일의 법원 내 조정 제도의 법적 근거에 관한 논쟁의 영향을 받아 착안된 견해로 보인다. 이 논쟁에 관
한 상세한 설명은 뒤의 m. 2. (2) 2) 참조.
미 김유환，“법원에서의 행정사건에 대한 재판외분쟁해결제도”，2002, 747쪽; 이은상，“행정소송에서의 조정
의 가능성과 한계”，행정법연구 제17호，2007, 276쪽 등
13》Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Aufl, C.H.Beck，2008, §3 Rn.11; Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.321.
미 다만 실정법상으로는 화해권고결정(민사소송법 저1232조)，조정조서 작성에 의한 분쟁의 종결(민사조정법
제29조) 등으로 인해 양 요소가 재판상 화해 및 민사조정 제도에 모두 나타나고 있으므로 일정한 기능
적 유사성을 갖고 있다. 이은상，“행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”，행정법연구 제】7호，2007, 267〜268쪽 참조.
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202 行政法硏究 第27號
조정인의 역할을 수행하는 것으로서 조정의 한 형태에 해당한다.15》
행정소송에서 법관이 조정인의 역할을 수행하거나 관여하게 되는 것은 행정사건의 특성에서
비롯된다. 행정사건에서는 당사자가 합의에 도달하더라도 법치행정의 원칙, 제3자의 이익이나
공익의 보호，행정절차비 등의 법적 한계는 준수되어야 한다. 법원의 관여가 이러한 법적 한계
를 준수하도록 담보하는 역할을 하는 것이다. 그리하여 법관의 관여가 위와 같은 행정소송절차
에 고유한 핵심적 가치를 조정절차에서도 구현하는 것을 가능케 한다고 표현되기도 하고，미 법
원이 공익의 대표로 제3자 보호 및 법치주의 수호의 기능을 한다고 표현되기도 하며，비 행정
소송에서는 화해보다 조정이 행정소송에 본질에 더 맞는다고 표현되기도 한다.1이 개정의견이
임의적 화해는 배제하고 화해권고결정 제도만 도입한 것도 공익성을 논거로 한다. 이러한 인식
을 토대로 행정소송에서의 조정에 주목하게 된 것이다.
(2) 비교법적 고찰의 필요성
조정의 가능성，필요성，한계 등에 관해서는 앞서 본 바와 같이 적지 않은 선행연구가 있으
나 다른 나라의 조정 제도에 관한 본격적인 연구는 아직 이루어지지 않은 것으로 보인다. 특히
독일에서는 2000년대 초반부터 법관조정인에 의한 조정이 여러 행정법원에서 실험적으로 실시
되고 있어서 이를 둘러싸고 활발한 논의가 이루어자고 있는데，여기에서 시사받을 수 있는 부
분이 적지 않을 것으로 보인다.2이 다만 본격적으로 논의에 들어가기에 앞서 제소기간의 문제와
소송구조의 문제를 간단히 살펴보고자 한다.
15) 나아가 조정인의 다양한 역할모델 중 강한 역할모델 쪽에 해당한다고 할 수 있다. 조정은 조정인의 역
할에 따라 facilitative mediation과 evaluative mediation로 구별하는데 전자는 당사자들의 협상을 돕는 데 그치는 반면，후자는 제3자의 입장에서 사건 또는 쟁점에 관한 전망이나 판단을 제시하며 합의안을 작 성하는 데까지 이른다. 당사자와 분쟁의 성격에 따라 양 극단 사이에서 다양한 접근이 이루어진다.
Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.300. 법원의 화해권고는 evaluative mediation으로 자리매김될 수 있을 것이다.
6) 예전에는 조정이나 화해의 허용성을 전면적으로 부정하기 위한 논거로 쓰였으나，현재에는 조정이나 화
해가 가능한 법적 한계를 나타낼 뿐이다. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.35; Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.310〜315쪽.
17) Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.321. 1«)김유환, “법원에서의 행정사건에 대한 재판외분쟁해결제도”，2002, 747쪽 등.
19) 이은상，“행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”，행정법연구 제17호，2007, 269쪽.
20) 이에 관해서는 법적 근거에 관한 논의만 일부 소개되어 있다. 정남철，“대체적 분쟁해결수단으로서 행정
소송에서의 조정”，안암법학 21호，2005. II, 74〜76쪽 참조.
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행정소송에서의 조정 203
- 행정소송절차와 조정절차의 연계
(1) 제소기간과 조정
행정사건에서 조정의 시도는 대개 행정심판이나 행정소송을 제기한 후에 비로소 이루어지게
된다. 현실적으로 제소기간의 제약이 있기 때문이다. 우리나라를 비롯하여，독일 • 프랑스 • 영국
모두 행정사건에는 1개월에서 3개월 사이의 단기간의 제소기간이 적용된다. 따라서 소 제기 이
전에 조정을 시도하였다가 실패할 경우 제소기간이 지나 행정소송을 제기하지 못하게 될 위험
이 있다. 영국에서는 조정으로 분쟁을 해결하려고 시도하였기 때문에 제소기간을 지키지 못하
였다면 예외를 인정해야 한다고 주장되기도 하지만，그러한 법리가 판례로 확립되어 있지는 않
고,21) 이외의 나라에서는 그러한 논의도 찾아보기 어려운 듯하다. 따라서 현재 상태에서는 어
느 나라에서든 일단 행정소송을 제기한 후에 조정을 시도하는 것이 합리적인 선택일 것이다.
그렇다면 법원의 소송절차와 연계하여 조정절차를 조직할 필요가 있다.
(2) 소송구조와 법관의 관여 정도
그런데 법원과 연계된 조정의 모습은 법관의 역할에 대한 인식의 차이에 따라 나라마다 달
라진다. 직권주의의 성향이 강한 독일과 프랑스에서는 법관은 당사자의 분쟁해결을 도울 직접
적 책임이 있다고 본다. 따라서 법관이 직접 당사자의 화해를 촉진하는 조정인의 역할을 한다.
반면 당사자주의의 성향이 강한 영국에서는 법관은 조정을 시도할 것을 권고할 뿐 직접 조정
인의 역할을 하지는 않는다. 법원과 연계된 조정기관이 많이 있기는 하지만，여기에서는 별도
의 직업적 조정인이 조정인으로 활동한다.22) 즉，소송에서 법관이 어떠한 역할을 하는지에 따
라 조정에 법관이 관여하는 범위가 달라지는 것이다. 아래에서는 독일(n.), 영국(m.)，프랑스
(IV.)의 순서로 행정소송에서 조정이 이루어지는 구체적인 모습을 살펴볼 것이다. 그리고 마지
막으로 시사점(V.)을 제시하면서 마치지로 한다.
21》Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.3I5.
22) Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.32l. 영국에서와 마찬가지로 대다수의 다른 유럽 국가에서도 재판권 한을 갖지 않는 법관조정인에 의한 조정은 거의 이루어지지 않고 있다. 어쨌든 재판권한이 있는 법관은
스위스, 오스트리 아，벨기 에，네 덜 란드에서 는 적 합한 사건이 라면 외 부기 관에서 의 조정 을 제 안한다. von
Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.338-339 참조.
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204 行政法硏究 第27號
n. 독일
- 受訴法院의 조정적 활동
사건에 대해 재판권한을 갖는 수소법원이 조정을 할 수 있는지 여부는 독일에서 논란없이
당연히 인정된다.피 독일 소송절차의 직권주의적 성격이 반영된 모습이라고 할 것이다. 다만，
그러한 활동을 조정이라고 부를 수 있는가만이 문제될 뿐이다.계
그 근거로는 다음의 세 조항이 제시된다. 행정법원법 제173조 제1항에 의해 준용되는 민사
소송법 제278조 저ᅵ1항은 “법원은 절차의 모든 단계에서 소송이나 개별적인 쟁점의 화해적인
해결을 위해 노력해야 한다’’피고 규정하고 있다. 그리고 행정소송의 준비절차에 관한 행정법원
법 제87조 제】항은 구두변론 이전에 취할 수 있는 조치의 하나로 화해적 분쟁해결의 권고를
들고 있으며(같은 항 2문 2호)，제106조에서는 소송상 화해를 규정하고 있다.예 여기에 통상적
인 구술변론절차에 이루어지는 수소법원과 당사자 사이의 법적 대화도 조정적 요소를 포함할
수 있다고 하면서，계쟁사건에 관하여 당사자와 토론하여야 한다는 행정법원법 제104조，석명
의무를 규정한 제86조 제3항 등을 근거로 더하기도 한다.끼 통상적인 소송절차를 반드시 쌍방
대립적인 것으로만 파악할 필요는 없고，효과적인 권리구제를 위해서는 통상의 소송절차에도
조정적 요소가 포함될 수 있다는 것이다.
von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.333〜334.
24) “사건에 대한 결정권을 갖지 않을 것”을 조정인의 개념요소로 본다면, 수소법원의 재판장이나 합의부원
은 조정인이라고 할 수 없을 것이다. 그러한 점 때문에 우리나라의 ‘수소법원 조정’처럼 직설적인 표현
을 쓰지 않고，“조정적 요소”(위 각주의 논문)를 투입한다거나，“조정적 활동”(Ortloff，Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 2004, S.388)을 수행한다는 정도로 완곡하게 표 현하는 것으로 보인다. 그러나 사건에 士한 재판권한을 가진 법관이 합의에 의한 분쟁해결을 위해 당사
자에게 조력한다는 점에서는 본질적으로는 다르지 않은 것으로 여겨진다, Ziekow 역시 조정의 정의에서 배제해야 할 이유는 없다고 하면서, 조정인이 결정권을 갖는 조정의 유형을 “Entscheider-Mediation”으로，
다시 그 중에서 담당법관이 조정활동을 하는 유형을 “prozessuale Entscheide卜Mediation”으로 분류한다. 분쟁해결절차 상호간의 경쟁을 통한 권리보호 촉진이라는 측면에서 같은 선상에서 논의될 수 있다는 것
이다(Zieko'v，Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - Möglichkeiten der Implementation und
rechtliche Folgerungen, NVwZ 2004, S.392〜393).
25) 화해적 헤결(gütliche Beilegung), 화해변론(Güteverhandlung) 둥 번역어의 선택은 김상일, “독일민사소송법
의 주요개정내용 : 제1심절차를 중심으로”，민사소송 VI，2002년，271니72쪽을 참조하였다.
26) Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, l5.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.41; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2Aufl, C.H.Beck, 2006, §3 Rn.67b; Ortloff, Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 2004, S.388.
27) Pitschas, Mediation als Methode und Instrument der Konfliktmittlung im öffentlichen Sektor, NVwZ 2004, S.402.
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행정소송에서의 조정 205
- 법원 내부 조정 (gerichtsinteme Mediation) - 법관조정인(RichterniecHator)
(1) 실험적 시도
독일에서 최근 행정소송에서의 조정과 관련하여 가장 큰 관심의 대상이 되는 것은 법원 내
부의 조정 혹은 법관조정인에 의한 조정이다. 여기에서는 앞서 언급한 수소법원의 조정적 활동
과 달리，당해 사건에 대해 재판권한을 갖지 않는 법관이 조정인의 역할을 한다. 같은 행정법
원 소속 법관 중 조정인 교육을 이수하여 조정인 자격을 갖고 있는 법관에게 조정을 회부하는
것이다. 우리나라의 조정전담판사 제도와 유사한 면이 있다.
이러한 움직임은 특별한 입법이나 조치 없이 몇몇 법관들의 주도로 실험적으로 시작되었고
지금도 계속되고 있다.피 2000년에 베를린 행정법원에서 처음으로 시도되었고，계 2006년말 현
재 7개 주에서 공식적으로 실시되고 있다.예 공식적인 통계는 없는 것으로 보이지만, 베를린
행정법원에서 법관조정인으로 활동한 Ortloff는 조정에 회부된 사건 중 약 75〜95%가，川 프라이
부르크 행정법원에서 활동한 von Bargen은 약 2/3가 조정으로 종결된다고 보고하고 있다.:외 이
러한 법원 내부 조정의 실험은 법관의 역할에 대한 인식의 변화와 관련되어 있다고 한다. 사건
을 가능한 한 신속하게 해결하고 분쟁을 종식시켜 당사자에게 종국적인 평화를 가져다주는 것
이 법관의 궁극적인 임무이므로 법관의 역할은 재판에 의한 분쟁해결에 국한되지 않는다는 것
이다.* 29 30 * * 33》
2미 Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.327.
29> Ortloff, Mediation im Verwaltungsprozess: Bericht aus der Praxis, NVwZ 2006, S.148. 법관조정인에 의한 조정모델은 네덜란드에서 먼저 제안되었고，독일은 그 영향을 받아 베를린 행정법원을 필두로 여러 법
원에서 실험적으로 실시하게 된 것이다. 그러나 네덜란드에서는 아직 법관조정인에 의한 조정이 실시되
고 있지 않다. von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, 2008，S.339-340 참조.
30)Ortloff, Europäischer Streitkultur und Mediation im deutschen Venvaltungsrecht, NVwZ 2007，S.33. 실시되 고 있는 ffl와 행정법원에 대한 구체적인 내역은 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht,
Dunkler & Humblot, 2009, S.38-41 von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, 2008, S.331 참조.
Ortloff, Europäischer Streitkultur und Mediation im deutschen Verwaltungsrecht, NVwZ 2007, S.34. Ortloff 는 베를린에서 실험적으로 실시된 3년 동안 280여건의 조정을 담당했는데，그 중 75%가 합의로 종결되 었다고 한다.
3기 von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.332.
33》von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.344.
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206 行政法硏究 第27號
(2) 법적 근거
담당법관이 아닌 법관의 조정에 대해 구체적이고 명확한 법적 근거는 없지만，시》대체로 허
용되는 것으로 보고 있고，3가 앞서 본 바와 같이 실제로 여러 행정법원에서 실험적으로 실시되
고 있다.34 * 36》그러나 재판권한을 갖지 않고 순수하게 조정인으로 활동하는 법관의 역할을 司法作
用으로 볼 것인지，(司法)行政作用으로 볼 것인지，아니면 어느 것에도 해당하지 않는 것으로
볼 것인지 논란이 있고，이 문제가 법관조정인 조정에 있어 가장 핵심적인 이론적 문제로 다루
어지고 있다.37 * )
또한 이 문제는 단지 이론적 관심에 그치는 것이 아니라 조정의 구체적인 방식과 관련이 있
다. 司法作用으로 보면 법관의 권한을 행사할 수 있지만(예컨대，화해조서 작성)，행정작용으로
보면 그렇지 아니하다. 그리하여 뒤에서 볼 바와 같이 司法作用으로 보는 州에서는 법관조정인
앞에서의 재판상 화해를 성립시킬 수 있다고 하지만，그렇지 않은 州에서는 불가능하다.
크게 세 가지 입장이 있는데，司法作用이라는 견해，씨 司法行政作用이라는 견해，39) 어느 하
나에도 해당하지 않는 私法的 활동이라는 견해4이가 있다. 첫 번째 입장은 행정법원법 제173조
제1항에 의해 준용되는 민사소송법 제278조 저ᅵ5항 1문이 근거가 된다고 한다. 위 조항은 “법
원은 화해변론(Güteverhandlung)을 위하여 수탁판사나 수명법관에게 당사자를 보낼 수 있다”고
규정하고 있어서 사건에 대해 재판권한이 없는 법관도 조정을 할 수 있는 근거가 될 수 있
다.川 법관조정인을 위 조항의 수탁판사로 볼 수 있다는 것이다.이 두 번째 입장은 구체적인
34)민사소송에서도 법적 근거가 없지만，행정소송과 마찬가지로 여러 민사법원에서 실험적으로 법관조정인
에 의한 조정이 실시되고 있다. von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, 2008, S.333. 법관에 의한 조정 일반의
헌법적 문제에 관해서는 Wimmer, Verfassungrechtliche Aspekte richterliche Mediation, NJW 2007, S.3243
참조.
비 Ortloff, Europäischer Streitkultur und Mediation im deutschen Verwaltungsrecht, NVwZ 2007, S.33. 비 실험적 단계가 어느 정도 지나가면，명시적인 법적 근거를 행정법원법에 두는 것이 바람직하다는 견해
도 제시된다. Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl，C.H.Beck, 2006, §3 Rn.67b; von Bargen,
Mediation im Verwaltungsprozess - Eine neue Form konsensualer Kofliktlösung vor Gericht, DVBI 2004,
S.476.
37)이 제도의 운명을 좌우할 중요한 문제라고 한다. von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungs- verfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.333.
예 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Aufl, C.H.Beck, 2008, §3 Rn.12; von Bargen, Mediation im Vervvaltungsprozess - Eine neue Form k에sensualer Kofliktlösung vor Gericht, DVBI 2004, S.474-476.
Wiirtenberger, Verwaltungsprozessrecht，2.Aufl, C.H.Beck, 2006, §3 Rn.67b; Ortloff, Mediation außerhalb
und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 2004, S.389.
4이 Pitschas, Mediation als Methode und Instrument der Konfliktmittlung im öffentlichen Sektor, NVwZ 2004, S.402; Kopp/Schenke, VvvGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.41 〜45.
4" Kopp/Schenke, VvvGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.35.
42》이에 대한 반론은 다음과 같다(Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.44).
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행정소송에서의 조정 207
법적 근거로 법관은 司法權의 임무 이외에 司法行政의 임무를 수행할 수 있다고 규정한 독일
법관법(DRiG) 제4조 제2항 1호를 든다.내 세 번째 입장은 법적 근거 없이도 가능하다고 한다.
겸직제한 등 공무원법상의 제한을 준수하기만 하면 된다는 것이다.세
(3) 각 행정법원의 예
법적 근거 없이 실험적으로 실시되고 있으므로 구체적인 모습은 각 행정법원마다 다르다.
이러한 다양한 형태는 행정법원에서의 조정 제도를 고안하는 데 참고가 될 수 있으므로 간략
히 소개한다.
1) 프라이부르크 행정법원
담당 법관이 조정에 적합한 사건이라고 판단하면 당사자에게 조정을 거칠 것을 권고하고，
당사자가 서면으로 이를 수락하면 조정절차가 개시된다. 조정이 진행되는 동안 소송절차는 중
지된다. 법원은 행정법원법 제173조 1문，민사소송법 제278조 제5항 1문 및 행정법원법 제106
조를 근거로 사건을 수탁판사에게 촉탁한다. 이 결정에는 조정이 성공한 경우의 재판상 화해에
대한 촉탁도 포함되어 있다. 다만，재판상 화해는 그러한 형식을 당사자가 원하는 경우에만 이
루어진다. 당사자 전원이 동의하면 제3자를 조정절차에 참가시킬 수 있다. 처음에는 司法行政
作用으로 파악하였으나，견해를 변경하여 이제는 司法作用으로 보고 있다. * * * * *
민사소송법 제278조 제5항은 같은 조 제2항을 전제로 한다. 제2항(“소송의 화해적 해결을 위하여 화 해변론은 구술변론에 선행하며，다만 재판 외의 화해기관에서 이미 합의가 시도되었거나 화해변론이 무
익할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니한다”)은 민사소송에서 화해변론이 원칙적으로 반드시 선행되 어야 한다고 하고 있고，제5항에서는 다만 이를 수명법관이나 수탁판사에게 맡길 수 있도록 한 것이다.
반면 행정소송에서는 행정법원법 제87조 제1항 제2문 1호가 준비절차에서 재판장 또는 합의부원이
분쟁의 화해적 해결을 권고할 수 있도록 규정하고 있는바，이는 민사소송법 제278조 제2항에 대하여 특
별법의 관계에 있으므로, 행정소송에서는 화해변론이 필수적인 것이 아니다. 따라서 제2항과 체계상 • 기 능상 연결되어 있는 제5항도 행정소송에 준용될 수 없다. 또한 행정법원법 제87조 제1항 저12문 1호는 재판장 또는 합의부원에 의한 화해적 분쟁해결을 규정하고 있으므로，수소법원에 속하지 않은 수명법관
이나 수탁판사는 화해적 분쟁해결의 의무가 없다.
대 이에 대한 반론으로는 재판보다는 분쟁해결에 법관이 기여하는 바가 적기는 하지만，분쟁을 해결하여
평화를 유지하는 것을 목적으로 하는 법관의 조정은 여전히 전형적인 법관의 활동이라는 점이 지적된
다. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck，2007, §1 Rn.43.
씨 이에 대해서는 私法的 활동으로 보면 법관조정인은 행정의 법률적합성 원칙을 고려하지 않고 조정을 하 는 것이 가능하게 된다는 반론이 있다. 이에 대한 재반론은 私法的 성격의 활동으로 평가되는 이상 기
본법 제20조 제3항에 직접 구속되는 것은 아니지만，어디까지나 공무원의 신분을 가지고 있기 때문에
행정의 위법한 행위에 조력해서는 안된다고 한다. 또한 법적 근거가 없다는 것은 약점이 아니고，오히려
조정인의 역할을 하는 데 필요한 탄력성을 부여해 준다고 한다. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar,
15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.45.
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208 行政法硏究 第27號
2) 헤센 주 • 다름슈타트，기센, 프라이부르크 행정법원
헤센 주에서는 프라이부르크 행정법원과 달리 司法行政作用으로 파악한다. 따라서 행정법원
법 제173조 1문，민사소송법 제278조 저15항 1문을 근거로 법관조정인에게 사건을 촉탁하지 아
니하고，단지 소송절차를 중지시키기만 한다. 헤센 주 내에서도 행정법원마다 진행방식이 다르
다.
다름슈타트 행정법원에서는 수소법원의 판사가 조정을 권고하는 데 그치지 않고，소 제기
후 당사자에게 법원 내부 조정에 관한 안내문을 발송한다. 법관조정인 앞에서 재판상 화해는
이루어질 수 없고，수소법원 앞에서만 가능하다. 사법행정작용이라고 파악하기 때문에，조정절
차에서의 행위는 소송행위가 아니라고 보는 것이다.
기센 행정법원에서는 수소법원의 판사가 먼저 법관조정인과 상의하여 조정에 적합한 사건이
라고 판단하면 사건을 법관조정인에게 회부하고，법관조정인이 당사자와 접촉하여 그 이후의
절차를 진행한다.
프랑크푸르트 행정법원에서는 조정의 결과를 ‘협약’(Verhandlungsübereinkunft)으로 문서화하
고 당사자가 서명하는데，이 협약은 법적 구속력이 있는 계약이 아니다. 그리고 그러한 계약을
원한 경우도 없었다고 한다.
3) 니더작센 주
니더작센 주에서도 司法行政作用이라고 파악하는데，법적 근거는 민사소송법 제278조 제5항
2문에서 찾고 있다.45 46 》위 조항은 “적당한 경우 법원은 당사자들에게 법원 외부에서의 분쟁조정
을 권고할 수 있다.’’고 규정하고 있다. 조정이 성공하면 수소법원 앞에서 재판상 화해가 성립
된다.
4) 베를린 행정법원
베를린 행정법원도 司法行政作用으로 파악한다. 조정에 적합한 사건이 있으면 재판장 또는
주심판사는 당사자에게 조정에 의향이 있는지 묻는다. 당사자 측에서 먼저 제안할 수도 있다.
그러나 법관조정인은 모든 당사자가 동의하기 전에는 정보보호 때문에 소송기록을 볼 수 없고
따라서 먼저 제안할 수 없다. 당사자가 법관조정인에게 소송기록을 송부하고 열람권을 갖는 데
동의하면 조정절차가 개시된다.씨
(4) 조정의 개시
45》Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.43〜46.
46》Ortloff, Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 2004, S.388.
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행정소송에서의 조정 209
이렇듯 각 법원마다 모습은 상이하지만 대체로 수소법원 판사의 조정권고에 대하여 쌍방 당
사자가 동의하면4가 조정절차가 개시된다.* 48 49 50 51 52 》법원의 사무분담계획으로 미리 정해 놓은 법관조정
인에게 사건을 회부하고，행정법원법 저U73조 1문，민사소송법 제25】조에 따라 소송절차를 중
지한다.49》조정을 개시할 때 절차규칙을 합의하게 되는데，여기에는 비밀유지조항이 포함된다.
법관조정인올 포함한 모든 당사자가 조정에서 이루어진 대화를 비밀로 하기로 약정하기도 하
고，여기에 더하여 당사자에게 법관조정인을 당해 또는 후속 소송에서 증인으로 신청해서는 안
된다는 의무를 부과하기도 한다. 경우에 따라서는 법관조정인에게 증언거부권을 행사해야 한다
는 의무가 부과되기도 한다. 또한 비밀유지를 위해 조서는 대체로 작성하지 않는 것으로 보인
다.5 이
（5） 조정의 종료
조정은 조정의 실패 또는 성공으로 종료하게 된다. 합의에 도달하지 못하거나 합의의 가능
성이 없다고 판단되면 조정은 종료되고 원래의 소송절차로 복귀한다. 반면 조정이 성공하여 해
결책에 합의하게 되면, ① 그 결과를 행정작용으로 어떻게 집행할 것인지의 문제와 ② 원래의
소송을 어떻게 종료시킬지의 문제를 해결해야 한다.川
1） 합의된 사항을 행정작용으로 집행하는 방법
민사사건은 사적 자치가 지배하고，사익의 조정에 관련된 것이며，주로 당사자 쌍방 사이의
양극적 관계에 관한 것이므로, 합의에 의한 형성의 여지가 넓어서，합의 그 자체보다는 그 집
행가능성이 주된 관심사가 된다. 반면 행정사건에 있어서는 법치행정의 원칙이 적용되고，공익
과 관련되며，당사자 이외에 다른 이해관계인이 있을 수 있으므로，합의된 결과를 어떻게 행정
행위，공법상 계약 등 행정작용으로 전환할 것인가의 문제가 중요하다. 특히 합의를 이행하는
행정작용의 적법성 문제에 주의를 기울일 필요가 있다고 한다.외
세 가지 방법이 가능한데，① 협약（Absprach; 구속력 없음），② 공법상 계약（연방행정절차법
제54조），③ 재판상 화해가 그것이다. 재판상 화해는 소송종료사유에서 살펴보기로 한다. 또한
47》쌍방 당사자의 동의는 당연히 필요한 것이라고 한다. Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl,
C.H.Beck, 2006, §3 Rn.67b; von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwahungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.332.
48) Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.42.
49) Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.40.
50> 프라이부르크，다름슈타트 등. Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler &
Humblot, 2009, S.44〜46.
51》Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.43.
52) Bader, Gerichtsinterne Mediati에 am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.213-214.
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210 行政法硏究 第27號
행정작용으로 이행시 행정절차의 문제를 덧붙여 살펴볼 것이다.
① 협약
합의에 도달하였지만 연방행정절차법 제54조의 계약이 체결되지 아니한 이상 이는 구속력이
없다. 즉，사실상의 구속력만 있고 법적 구속력은 없다. 이는 이른바 '비공식적 행정작용’의 한
유형이다. 정식의 행정작용의 사전적 결정과정으로서만 기능하는 것이다.내 사실상 구속력 밖
에 없는 협약을 맺는 이유는 여러 가지가 있는데，일반적으로는 새로이 추가적인 비용이 발생
할 가능성이 있기 때문이라고 한다.네
② 공법상 계약
조정결과는 공법상 계약으로 체결될 수도 있다. 이때에는 협약의 경우와 달리 법적 구속력
이 인정된다. 연방행정절차법은 공법상 계약의 한 종류로 화해계약을 명시하고 있다（제55조）.
즉，사실관계 또는 법적 상태의 불명확성을 상호 양보를 통해 제거하기 위해 화해계약을 체결
할 수 있다고 한다. 그리고 공법상 계약은 원칙적으로 서면으로 이루어져야 한다（제57조）. 이
점에서 구속력 없는 협약과 명백하게 구별될 수 있을 것이다.
계약의 내용은 의무부담계약일 수도 있고，처분계약일 수도 있다. 전자는 특정한 행정조치를
할 의무，예컨대 행정행위를 발급할 의무를 행정에게 부담시키는 것이고, 후자는 계약으로 바
로 허가의 발급과 같이 특정한 법적 상태를 실현시키는 것이다.* 54 55》연방행정절차법 제54조 2문
은 행정행위를 대체하는 공법상 계약을 체결할 수 있다는 점을 명시적으로 규정하고 있다.
③ 행정절차의 문제
조정결과를 행정행위 등 행정작용으로 전환하는 데 있어서는 행정작용의 실체법적 요건뿐만
아니라 절차법적 요건도 준수되어야 한다. 그런데 조정의 과정에서 미리 행정절차법상의 절차
를 거치도록 하는 것은 조정의 탄력적 • 비공식적 성격과 부합하지 않는다. 따라서 나중에 조정
결과를 집행하는 과정에서 비로소 행정절차를 거치게 되는데 이는 결정에 영향을 미치지 못하
는 공허한 것이 될 우려가 있다.56》
특히 제3자가 이해관계를 갖는 다극적 법관계에서 이러한 문제가 발생하게 된다. 행정청이
조정의 결과를 집행하는 단계에 이르러서야 비로소 제3자의 참여가 이루어진다면，이는 재량하
자가 될 수 있다. 사후의 집행과정에 형식적으로만 참여시킨다면 결정에 영향을 미칠 가능성이
53) 이희정，“대안적 분쟁해결방식(ADR)을 이용한 행정작용”，2005, 107쪽.
54> Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.216.
55) Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.235.
56) Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwattungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.214〜215,
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행정소송에서의 조정 211
없고，제3자의 이익이 충분히 고려될 수 없기 때문이다. 그리하여 이해관계 있는 제3자는 조정
단계에서 사전에 참여할 수 있는 가능성이 보장되어야 한다는 주장이 제기된다. 행정절차의 요
소를 미리 조정 과정에 반영하는 것이다. 다만 이로 인해 조정의 효율성이 저해될 수 있다. 그
리하여 제3자가 다수이고 이해관계가 공통되는 때에는 공동으로 대리인을 선임하는 방법을 활
용할 필요가 있다고 한다.57》
조정의 결과가 공법상 계약으로 체결될 때에는 제3자의 이익은 보다 강하게 보호된다. 왜냐
하면 연방행정절차법이 제3자의 권리를 제한하는 공법상 계약의 경우에는 서면에 의한 저）3자
의 동의가 있어야 계약의 효력이 발생한다고 명시하고 있기 때문이다（제58조 제1항）. 그러한
경우라면 가능한 미리 제3자를 조정절차에 참여시키는 것이 바람직하다고 한다.피
2） 소송을 종료시키는 방법
조정에 성공한 후에는 현재 계속 중인 소송을 종료시켜야 한다. 그 방법으로는 ① 소의 취
하, ② 소송종료선언（Erledigungsklärung），③ 재판상 화해가 있다.5이 행정법원법에서 명문으로
규정하고 있는 것은 재판상 화해이지만，조정이 성공한 경우에도 반드시 재판상 화해에 의해
소송을 종료시키는 것은 아니다.
① 소 취하와 ② 소송종료선언
구속력 없는 협약만을 맺은 경우 원고가 소를 취하하면 소송은 종료된다（행정법원법 제92조
제1항 1문）. 변론에서 신청이 제출된 후라면 피고의 동의가 필요하다（같은 항 2문）. 만약 양 당
사자가 소송관계에 관하여 아무런 조치를 취하지 않고 있으면, 소 취하가 의제될 것이다（같은
조 제2항）.
소를 취하하기로 구속력 있는 계약을 체결하였다고 할지라도，그것만으로 소송이 종료되지는
않는다, 소송의 종료를 위해서는 법원에 대한 소 취하의 의사표시가 필요하다. 만약 원고가 합
의에 반하여 소를 취하하지 않고 소송을 계속한다면，이는 신의성실의 원칙에 반하는 행위이므
로 민법 제242조를 유추적용하여 권리남용의 항변을 할 수 있다. 화해계약이 유효한 이상，소
는 부적법한 것으로 각하된다.
독일에서는 원고의 소 취하 이외에 당사자 쌍방의 소송종료선언에 의한 소송계속의 소멸도
인정된다. 따라서 협약 또는 화해계약에 따라 쌍방 당사자가 소송의 종료를 선언하는 방식으로
소송을 종료시킬 수도 있다. 만약 화해계약으로 그러한 의무를 정하였는데 이를 이행하지 않는 * * *
57) Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.38; Bader, Gerichtsinterne Mediation
am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.222-226.
58》Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.243.
59》Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009, S.246-252.
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212 行政法硏究 第27號
경우에 대해서는 소 취하의 경우를 참조할 수 있을 것이라고 한다.
③ 재판상 화해
행정법원법 제106조의 재판상 화해를 통해 소송을 종료시킬 수도 있다. 다만，위 조항은 “법
원 또는 수명법관，수탁판사의 조서 작성”의 방법으로 재판상 화해를 성립시킬 수 있다고 하고
있는데，법관조정인은 위의 법원에 해당하지 않으므로 법관조정인의 조서 작성에 의해서는 재
판상 화해를 성립시킬 수 없는 것처럼 보인다. 그렇다면 원래의 수소법원으로 소송을 복귀시킨
후에만 재판상 화해가 가능하게 된다. 이러한 비효율을 피하기 위해 법관조정인 앞에서 재판상
화해를 성립시키는 방법이 실무상 시도되기도 한다고 한다. 예컨대 앞서 본 바와 같이 프라이
부르크 행정법원에서는 조정절차를 개시할 때 법관조정인에게 재판상 화해에 대한 권한을 촉
탁하는 결정을 한다. 즉，법관조정인을 수탁판사로 보는 것이다.
m. 영국
- 민사소송제도의 개혁과 ADR의 활성화
영국에서는 1998년 Woolf 경의 민사소송제도 개혁을 계기로 조정을 비롯한 ADR이 분쟁해
결수단으로서 본격적으로 주목을 받게 되었다. 이 개혁작업은 과다한 소송비용，소송지연，복잡
한 소송절차 등 영국 민사소송제도의 문제점을 해소하기 위해 수행되었다. 1996년에 발간된
최종보고서 「Access to Justicej 에서 해결책으로 법원의 적극적인 사건관리가 제안되었는데，
그 핵심적인 요소가 ADR의 활용이다.에 1999년 새로운 민사소송규칙(Civil Procedure Rules)을
통해서 구체화되었는데, “법원은 적극적인 사건관리를 통하여 최우선 목적을 실현하여야 한다’’
고 하면서，적극적 사건관리의 방안의 하나로 “당사자에게 ADR의 이용을 권고하는 것”을 들
고 있다{민사소송규칙 1.4 (2)(e)}.
이는 권고일 뿐 강제는 아니다. 다만，당사자도 최우선 목적을 달성하기 위한 법원의 노력에
협력할 의무가 있으므로 ADR을 통한 분쟁해결을 거부한 것은 협력의무에 위반한 것이 될 수
있다. 따라서 의무 위반에 대한 제재로 ADR을 거부한 당사자에게 소송비용을 부담시킬 수 있
다. 즉，정당한 이유 없이 ADR 제안을 거부한 경우에는 승소하였더라도 패소한 상대방에게 소
송비용을 전가시키지 못한다.60 61)
60> Woolf Report, Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System, 1996, p.l6(Chapter 1. 16.(d)).
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행정소송에서의 조정 213
Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust^ 사건에서 이러한 법리가 정교하게 다듬어졌다.
첫째，법원의 역할은 조정절차를 이용할 것을 권고하는 데 그칠 뿐 강제할 수는 없다는 점이
분명히 확인되었다. ADR의 강제는 유럽인권협약 제6조에서 보장하는 재판청구권에 대한 침해
가 될 수 있다는 것이다. 둘째, 소송비용의 부담은 정당한 이유 없이 ADR을 거부한 때에 한하
는데，이 사건에서 정당한 이유의 판단기준이 정립되었다. ① 분쟁의 성격，② 사건의 전망，③
다른 화해 수단이 이용된 바 있는지, ④ ADR의 비용이 지나치게 높지 않은지，⑤ ADR의 참
여로 인한 지연이 손해를 발생시키지 않는지，⑥ ADR이 성공할 합리적인 가능성이 있는지 등
을 여러 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 기준을 제시하였다.
Woolf 개혁과 이에 따른 CPR의 개정은 조정을 비롯한 ADR의 이용을 획기적으로 증가시켰
다고 평가된다. 상사조정을 실시하는 기관인 CEDR의 사건수는 1998-99년에는 257건이었으나
2004년에는 693건으로 증가했다고 한다.63 64 65 )
- 행정사건에서 조정의 활성화
(1) 사법심사청구소송
민사분쟁에서 ADR의 이용은 증가했으나 공법상 분쟁에 관해서는 ADR의 이용을 부정적으
로 보는 시선이 적지 않았다.6시 예컨대 20이년의 보고서에서는 ADR을 통한 해결이 부적합한
사건으로 “권한 남용，공법，및 인권 … 에 관한 사건”을 들고 있었다.6기
그러나 Cowl 판결66)에서 Woolf 경은 시민과 행정 사이의 공법상 분쟁을 해결함에 있어서도
ADR이 일정한 역할을 수행할 수 있다는 점을 명백히 하였다. 여기에서 더 나아가 ADR을 거
쳤는지가 변론의 개시 여부를 좌우할 수 있다는 점을 밝혔다. 영국 행정소송의 한 유형인 사법
심사청구소송(Claim for Judicial Review)은 법원의 허가를 받아야만 변론이 개시되는데，소송요
61)Dunnet v. Railtrack Plc. [2002] EWCA Civ 303.
的》[2004] EWCA Civ 576.
6가 Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.3O5.
64) Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.307.
65) Lord Irvine in 2001 of the “Government's P!edege^^
66) R.(on the application of Cowl) v. Plymouth CC [2001] EWCA Civ 1935. 양로원을 폐쇄하는 결정에 대해 양로원 거주자들이 사법심사를 청구한 사건이다. 양로원 거주자들은 행정당국이 평생 동안 거주할 수
있게 해주겠다고 약속하였으므로 폐쇄결정이 신뢰보호에 반한다고 주장하였다. 그러나 그러한 약속을
한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 주장은 1심 법원에서 받아들여지지 않았고，이에 대한 항소
심 판결이 위 판결이다. 항소심에서도 본안에 대해서는 마찬가지의 이유로 항소가 기각되었다. 그러므로 ADR에 관한 판단 부분은 사건의 결론과는 직접 관련이 없고，분쟁과정에서 행정당국의 조정 제안을 원 고 측에서 거부하였을 뿐이다. 상세한 사건의 개요는 Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.307-309 참조.
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214 行政法硏究 第27號
건을 갖추고 승소의 전망이 있는 사건이어야만 허가를 받을 수 있다.67 * * 70 * 72 》이때 소송요건의 하나
로 보충성, 즉 다른 권리구제수단이 없을 것이 요구된다. Woolf 경은 ADR을 통해 해결할 수
있었다면 보충성 요건을 충족시키지 못한 것이어서 허가가 거부되어야 하고 소송을 계속 진행
시켜서는 안된다고 하였다.이에 민사분쟁에서는 소송비용 부담에 관해서만 불이익을 받게 되지
만，공법상 분쟁에서는 재판을 받을 기회 자체가 봉쇄될 수도 있다. ADR을 강조하는 것이 재
판청구권의 보장과 긴장관계에 놓이게 된 것이다.7이
(2) Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007에서의 조정절차
영국 행정소송의 또 다른 유형으로는 개별법상의 심사청구(statutory appeals)가 있다. 이는 개
별법에서 별도의 조항을 두고 있는 경우 tribunaM 소를 제기하는 것이다. tribunal은 원래는 개
별 행정영역 별로 설치된 행정부 소속 기관이었으나，기》지나치게 영역별로 쪼개져 있고 법관에
의한 재판을 받을 권리를 침해한다는 지적이 오래 전부터 제기되어 왔다. 그리하여 2007년
Tribunals, Courts and Enforcement Act을 제정하여 두 단계의 tribunal(First-tier Tribunal과 Upper
Tribunal)로 통합한 후 그 성격을 실질적인 법원으로 변경하였다.끼
그런데 위 법 제24조에서는 조정에 관해 명시적으로 규정하고 있다. Tribunal의 절차에서 조
정절차가 병행될 수 있다는 것을 전제로 하여，① 조정은 당사자 사이의 합의가 있는 경우에만
가능하고［(l)(a)］，② 조정의 실패는 소송의 결과에 영향을 미치지 아니한다고 한다［(l)(b)】, 또한
Tribunal의 구성원이 조정인의 역할을 할 수 있다고 하고 있을 뿐만 아니라［(2)］，당해 사건을
재판하도록 배당받은 경우에도 그러한 가능성을 열어두고 있다［(3)】, 다만，일단 조정인으로 활
동한 후에는 당사자의 동의가 있어야만 사건을 재판할 수 있다［(4)］.
- 법관의 역할
67)승소의 전망이 없는 소송을 미리 걸러 내어 행정을 응소의 의무와 부담으로부터 보호해 주는 장치이다.
에 이는 이전과 비교할 때 보충성 요건을 강화한 것이라고 한다. 그 이전에는 다른 구제수단이 보다 편리
하고，신속하며, 효과적일 때에만 보충성 요건을 훔결한 것이라고 보았다. 그러나 이 사건에서는 분쟁의
쟁점의 중요한 부분이 소송 밖에서 해결될 수 있다면 보충성 요건을 흡결한 것이라고 판단하였다. 부분
적인 해결가능성만으로도 충분하다는 것이다. Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public
Law, 2006 SUM, p.3O8.
삐 법원의 이러한 노력에도 불구하고 사법심사청구와 연계된 ADR의 활용은 활발하지는 않다고 한다.
Woolf7Jowell/Le Sueur, De Smith's Judicial Review, 6th ed, Sweet & Maxwell, 2007，1-065.
70)Le Sueur, How to Resolve Disputes with Public Authorities, Public Law, 2002 SUM, pp.203〜204.
川 일종의 특별 행정심판기관이라고 할 수 있었다.
72) Woolf7Jowell/Le Sueur, De Smith's Judicial Review, 6th ed, Sweet & Maxwell, 2007，1-087-1-089.
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행정소송에서의 조정 215
영국에서 법관은 직접 조정인의 역할을 수행하지는 않고，외부기관에서 조정을 시도해 볼
것을 권고할 따름이다. 조정은 직업적 조정인에 의해 이루어지게 된다.끼 그러나 조정과정에
법관이 아무런 영향을 미치지 못하는 것은 아니다. 실제 사건에서 법관은 다음과 같은 역할을
한다. 첫째，조정절차에서 논의되어야 할 쟁점의 목록을 작성하고，조정절차의 조직과 구조에
관한 권고를 할 수 있다. 둘째，조정절차에 관한 규칙의 초안을 작성할 수 있다. 당사자가 이를
수락하면 조정절차에 관한 합의가 성립하게 된다. 여기에 담길 수 있는 내용으로는 ① 조정인
의 수，위촉방법 등 조정인의 구성에 관한 사항，② 조정절차에 소요되는 비용의 분담 그 밖의
행정적 • 법적 지원에 관한 사항，③ 조정절차가 진행될 동안 잠정적으로 원고의 권리구제를
위해 필요한 조치 등이 있을 수 있다.씨 법관이 직접 조정에 참여하는 것은 아니지만，법원은
조정절차에서 발생할 수 있는 문제점을 예견하여 이를 방지하기 위한 세부사항을 미리 정하도
록 할 수 있는 것이다.
- 합의의 효력
조정의 결과 도달한 합의는 계약으로서 구속력을 갖는다. 독일의 재판상 화해와 같이 확정
판결과 동일한 효력을 부여할 수 있는 방법은 없다. 일방 당사자가 이행을 거부할 경우 다시
법원을 통해 해결할 수밖에 없으므로 비효율적이라고 한다. 그리하여 확정판결의 효력을 부여
할 수 있는 방법이 필요하다는 의견이 제시되기도 한다.川
IV, 프랑스* 74 75 76 * )
73) 다만, 법원이 제공하는 조정(Court-based mediation)이 실제로 시도된 적은 없었지만 실무자 그룹의 제안
은 있었다고 한다. von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, S.338〜339.
74》Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, pp.335~336.
75》Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.339. 써 프랑스에 관한 내용은 프랑스의 문헌을 직접 참조한 것이 아니라 우리나라，독일，영국의 문헌을 참조한
것임을 밝혀둔다. 우리나라 문헌으로는 김재협，“프랑스의 행정사건과 조정제도”，법조 제49권 제7호(통
권 제526호)，2000, 196쪽; 박정훈，“행정소송의 재판상 화해”，행정소송의 구조와 기능，박영사，2006, 613쪽; 강영호，항고소송절차(3广，행정소송법 개정자료집 I 中 행정소송법 법관세미나 부분，법원행정
처，2007, 550쪽; 전훈，“항고소송에서의 법원의 화해권고에 관한 고찰’’，공법학연구 제9권 제1호，2008, 323쪽을，독일 문헌으로는 von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, 2008, S.319을，영국 문헌으로는
Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and
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216 行政法硏究 第27號
-
조정을 활성화하기 위한 법률과 조치
-
-
- 지방행정법원 및 고등행정법원법 제3조 제2항에서 “당사자를 화해시키는 것도
-
법관의 의무이다”라고 규정되었으나 실제로 조정이 많이 활용되지는 않았다고 한다. 1989년 꽁
세유데따의 Veriter 판결77》은 조정과 관련하여 두 가지 상반된 의미를 가진다. 위 판결에서 꽁
세유데따는 위 조항을 집행하기 위한 시행령이 제정되지 않은 상태라고 할지라도，위 조항은
더 이상 구체화할 필요 없이 직접 적용할 수 있을 만큼 명확하므로，지방행정법원은 필요한 경
우 조정에 회부할 수 있고 시행령이 없다는 이유로 당사자들의 조정 신청을 거부한 지방행정
법원의 결정은 잘못되었다고 판단하였다. 그러나 다른 한편으로는 당사자가 원하더라도 조정에
회부할지 여부는 법원의 재량에 전적으로 달려 있고，조정을 거부한 결정에 대해서는 불복할
수 없다고 판단하였다.
위 법률에도 불구하고 조정이 실질적으로 활발하게 이루어지지 않았기 때문에 1993년 발간
된 연구보고서78》에서 꽁세유데따는 조정 회부 결정에 관한 법관의 책임과 절차，조정의 시기，
법관 중 조정인을 선정하는 방법，합의의 효력 등을 구체화함으로써 조정을 촉진하고자 하였
다.79) 또한 위 보고서는 행정행위의 위법성을 다투는 월권소송(취소소송)에서도 조정 • 화해가
가능하다는 것을 명시적으로 밝혔다.8이 이어 1998년 실무자 그룹 보고서에서도 조정을 행정소
송절차의 일부로 통합시키기 위한 구체적 지침과 조언을 밝혔다.81》이러한 보고서들을 발간한
주된 목적은 법관들이 조정을 시도하는 데 대하여 갖고 있는 망설임을 없애기 위한 것이었다
고 한다.
- 조정의 활용영역과 방식
조정은 주로 반복적인 사건에서 활용되고 1회적인 사건에서는 잘 활용되지 않는다고 한다.
주로 대규모 공공토목공사로 인해 불이익을 받는 시민들이 소송을 제기한 경우이다. 이러한 사
건에서는 행정청이 소송이 대거 제기되는 사태를 막기 위해 조정을 신청한다.82)
Germany, Public Law, 2006 SUM, p.320을 참조하였다.
77) C.E. Ass. 1989. 6. 23. Veriter, p.146.
7이 Regler autrement les conflits: concilation, transaction, arbitrage en matiere administrative, Etude du Conseil d'Etat, Documentation fran^aise 1993.
79) Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.329.
so》김재협，“프랑스의 행정사건과 조정제도”, 법조 제49권 제7호(통권 제526호)，2000, 210쪽. 8')C.E. Ass. 1989. 6. 23. Veriter, p.146.
이 또한 법관들도 과도한 사건부담 때문에 부담경감에 별 도움이 되지 않는 1회적 사건보다는 반복적인 사
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행정소송에서의 조정 217
실무상으로는 조정위원회가 설립되고 행정법원의 법관이 위뭔장을 맡는다. 법관의 관여는 당
사자 쌍방이 모두 원하는 것이 일반적이다. 조정절차에 신뢰성과 정당성을 부여할 수 있기 때
문이다. 시민은 자신의 이익이 법관에 의해 보호될 것이라고 생각하고，행정청도 합의가 이행
될 때 혹시나 있을지 모르는 비판을 미리 막을 수 있다고 생각한다. 이러한 합의에 대해서는
논란이 있을 수 있기 때문에 행정청과 정치인은 심각한 정치적 위험으로부터 스스로를 보호하
기를 원한다. 법관이 조정위원장으로 관여함으로써 당사자들이 정치적 논란으로부터 보호를 받
게 된다고 설명된다.베
- 조정의 저조한 활용과 그 원인
위에서 본 바와 같이 1986년에 이미 법적 근거가 마련되었고 활성화를 위한 여러 조치들이
행해졌지만，그 활용은 저조한 것으로 평가된다. 니스 행정법원장인 Jean-Marc Le Gars에 따르
면 1년에 법원당 1〜3건을 넘지 않았다고 한다. 그 이유로는 법관이 적절한 훈련을 받지 못하
였고，세부적인 지침과 명확한 원칙이 없었다는 점이 언급된다. 또한. 행정소송은 서면심리 위
주로 진행되므로 법관이 구술절차에 익숙하지 않다는 점도 하나의 원인이라고 한다.84》
- 합의의 효력
통상 세 가지 방법으로 소송이 종료된다. ① 원고가 만족을 얻은 후 소를 취하하게 하는 방
법, ② 법관이 당사자가 작성한 화해계약을 공증하는 방법，③ 법원에 제출하여 편의판결
(jugement d'expedient)를 받아 집행력을 부여하는 방법이 있다. 어느 방식이든 간에 법원이 합
의의 적법성을 먼저 인정하여야 한다.85)
건에 주의를 기울인다고 한다. Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes:
Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.338.
Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, pp.334-335.
von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive, 2008, S.338; Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.338.
85) 박정훈, “행정소송의 재판상 화해’’，행정소송의 구조와 기능，박영사，2006, 623쪽; 강영호，“항고소송절
차(3广, 행정소송법 개정자료집 I 中 행정소송법 법관세미나 부분，법원행정처，2007, 552〜553쪽.
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218 行政法硏究 第27號
V. 시사점
- 사실상 조정의 법적 근거
사실상 조정의 실무는 분석하여 보면，① 수소법원의 조정권고，② 처분 변경 및 소 취하에
관한 당사자의 합의로 구성되어 있다. 앞서 본 바와 같이 독일에서 수소법원의 조정은 논란의
여지없이 인정된다. 그 근거로 거론되는 조항에는 법원은 사건의 화해적 해결을 위해 노력하여
야 한다는 조항과 석명의무에 관한 조항이 있다. 우리나라의 경우에도 민사소송법 저1145조 제1
항은 법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고할 수 있다고 하고 있으며，여기에서의 화해
는 반드시 재판상 화해에만 한정되지 않을 것이다. 따라서 공법상 화해계약의 성립가능성을 긍
정하기만 한다면 一 가사 행정소송에서 재판상 화해의 가능성을 부정한다고 하더라도 一 위
조항은 행정소송에도 준용될 수 있는 조항으로 볼 수 있을 것이다. 또한 통상적인 소송절차에
서 이루어지는 변론에서도 법원은 석명권을 행사하여 사실상 법률상 사항에 대하여 질문을 할
수 있고(민사소송법 제136조) 이 과정에서 사건의 전망 등에 관하여 법원과 당사자 사이에 논
의가 이루어질 수 있다. 이러한 토론 과정에서는 재판에 필요한 사항의 논의뿐만 아니라 화해
적 해결의 권유 역시 가능할 것으로 보인다. 이는 법원의 역할이 단순히 재판을 통한 분쟁해결
에 그쳐서는 안 되고 최적의 분쟁해결을 지향하여야 한다는 인식을 기초로 한다.
공법상 계약에 대해서는 그 가능성이 일반적으로 인정되지만, 그 하위 유형으로 화해계약이
가능한지에 대해서는 논의가 많지 않은 것으로 보인다.86》다만，사실상 조정을 구성하는 소 취
하의 합의에 대해서 하급십 법원은 구속력을 인정하는 것으로 보인다. 조정권고를 수락한 후에
소를 취하하지 않은 경우 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한 판결이 있다.87》이는
처분 변경 및 소 취하에 관한 당사자의 합의에 대해 적어도 계약으로서 구속력을 인정한 것이
라고 볼 수 있다. 소 취하의 합의만이 문제되는 이유는 피고 행정청에 의한 처분 변경 의무는
소 취하에 대하여 선이행의 관계에 있어서 처분 변경 의무만을 별도로 강제집행해야 하는 상
황이 발생하지는 않기 때문일 것이다. 결국 ① 수소법원의 조정권고에 대해서는 행정소송법 제
8조 저12항을 통해 준용되는 민사소송법 제145조 제1항，제136조가 법적 근거가 될 수 있고, ②
처분 변경 및 소 취하에 관한 당사자의 합의는 공법상 화해계약에으로서 구속력을 갖는다고
평가할 수 있을 것이다.
86) 다만，이희정，“대안적 분쟁해결방식(ADR)을 이용한 행정작용’’，2005, 1070쪽에서는 시민이 행정상 법률 관계의 형성에 참여하는 것의 순기능과 역기능을 평가하여 이를 기초로 판단하여야 할 것이라고 한다.
87) 대전고등법원 2003. 6.26. 선고 20이누1732 판결; 서울행법 2009.5.1. 선고 2008구합45511 판결 등.
뻐 공법상 계약의 성립에 있어 원칙적으로 명시적 법적 근거가 필요 없다는 견해로는 김동희, 행정법 I, 박
영사，2008, 224쪽 등 참조.
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행정소송에서의 조정 219
- 조정전담판사 및 전문가 조정위원에 의한 조정의 필요성
수소법원에 의해 이루어지는 사실상 조정의 관행에 대해 위와 같이 법적 근거를 부여할 수
있다고 할지라도, 사건에 따라서는 수소법원에 속하지 않는 법관이나 전문가 조정위원이 조정
인의 역할을 할 필요성이 있다. 사건에 대해 결정권한을 갖는 법관이 조정을 할 경우 당사자는
재판결과에 불리한 영향을 미칠지도 모른다는 점 때문에 모든 사정을 이야기하기 어렵고，수소
법원의 권유를 거절하는 것에 심리적 부담을 느끼게 된다.89》그러므로 당해 사건을 담당하지
않는 조정전담판사나 전문가 조정위원에 의한 조정절차를 제공할 필요성이 있다. 앞서 본 바와
같이 독일에서도 사건을 담당하지 않는 법관조정인에 의한 조정을 제공하고 있고，영국•에서는
Tribunal의 구성원이 일단 조정인의 역할을 하고 나면，쌍방당사자가 동의해야만 판결을 할 수
있다.
이때 전문가 조정위원은 법률가가 맡는 것이 바람직하다. 왜냐하면 행정법의 지식이 없다면
조정이 가능한 법적 한계를 판단할 수 없기 때문이다.90》川 행정법원 소속 조정전담판사에 의
한 조정도 별도로 필요하다고 할 수 있을 것이다, 행정법의 지식을 갖고 있고 직위 덕분에 조
정에 필요한 권위를 갖고 있으며，때 프랑스의 예에서 본 것처럼 정치적 논란이 될 수 있는 사
건의 경우 불필요한 논쟁을 막고 합의에 대한 행정청의 부담을 덜 수 있다.
- 합의의 효력 단계화
마지막으로 독일이나 프랑스의 예에서 보듯이 합의의 효력을 단계화할 필요가 있다. 재판상
화해가 인정되더라도 사건에 따라서는 그보다 효력이 약한 공법상 계약이나 구속력이 없는 협
약으로 종결시킬 필요도 있는 것이다. 확정판결과 같은 효력，즉 기판력과 집행력을 인정한다
면，분쟁의 1회적 해결과 소송경제에는 기여할 수 있겠지만，강력한 효력을 인정하는 것이 오
히려 당사자를 망설이게 하여 조정 성립의 저해요소가 될 수 있다.9기 ①구속력 없는 협약, ②
빠 권은민，행정소송법 개정안 공청회 토론문，행정소송법 개정자료집 D, 법원행정처，2007, 933쪽; 김용섭， “행정법상 분쟁해결수단으로서의 조정”，저스티스 81호，2004. 10, 35쪽.
90）Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007, §1 Rn.4I.
또한 쌍방 당사자가 법률전문가로부터 적절한 법적 조언을 받는 것이 행정소송에서의 조정의 성공율을
높인다고 한다. 영국에서의 경험적 연구에 따르면，피고 행정청 측에 변호사가 선임된 직후에 화해가 성
립될 확률이 높다고 한다. 본안에 관한 법적 판단이 그때에야 비로소 이루어지게 되기 때문이
다.Bondy/Sunkin，Settlement in Judicial Review Proceedings, Public Law, 2009 Apr, p.249. 그리하여 위 글에서는 가급적 빨리 행정청이 변호사를 선임하도록 하여야 한다는 결론을 내리고 있다.
9기 Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007，§1 Rn.41.
93, 유병현，“ADR의 발전과 법원외 조정의 효력”，법조 제53권 제6호（통권 제573호），2004. 6, 59녀0쪽.
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220 行政法硏究 第27號
구속력이 인정되는 공법상 화해계약，③ 확정판결과 같은 효력이 있는 재판상 화해의 3단계로
효력을 구성하고 사건의 성격에 따라 당사자들이 선택할 수 있도록 하여야 할 것이다. 특히 계
약의 구속력 때문에 행정청이 특정한 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 된다면，재량행위의
경우 재량고려사유에 대한 판단 없이 합의된 특정한 처분을 하게 되고，이는 이로 인해 불이익
을 받는 제3자에 대해서는 재량하자를 이룰 수도 있다. 그러므로 정당한 사유가 있으면 구속에
서 벗어날 수 있는 탄력적인 합의가 필요한 것이다.94) 또한 재판상 화해가 도입되더라도 현재
와 같은 관행도 하나의 선택지로 남겨둘 필요도 있을 것이다. 요컨대 조정의 결과에 어느 정도
의 강도의 효력을 부여할지 다양한 가능성을 열어두고 이에 대해서도 당사자들이 선택할 수
있도록 하는 것이 조정의 활성화에 기여할 것이다.
(투고일: 2010. 7. 27. 심사완료일: 2010. 8. 25. 게재확정일: 2010. 8. 27.)
주제어: 조정，ADR, 행정소송에서의 조정，법관조정인，조정권고 후 소 취하
씨 이희정，“대안적 분쟁해결방식(ADR)을 이용한 행정작용’’，김동희 편，행정작용법，박영사，2005, 1075쪽.
25페이지
참고문헌
행정소송에서의 조정 221
우리나라 문민
강영호，“항고소송절차（3）”，행정소송법 개정자료집 I 中 행정소송법 법관세미나 부분，법원행
정처，2007, 527쪽.
김남진，“기부채납부담의 적법성 여부”，법률신문 2006. 6. 22.자.
김남진，“행정소송의 화해 및 조정 - 그의 허용성을 중심으로 ，고시연구 제33권 제3호，
2006, 15쪽.
김상일，“독일민사소송법의 주요개정내용 : 제1심절차를 중심으로’’, 민사소송 VI, 2002, 265쪽.
김용섭，“행정법상 분쟁해결수단으로서의 조정”，저스티스 81호，2004. 10, 5쪽.
김유환，“법원에서의 행정사건에 대한 재판외분쟁해결제도”，청담 최송화 교수 화갑기념논문집
현대공법학의 과제，박영사，2002, 738쪽.
김재협，“프랑스의 행정사건과 조정제도”，법조 제49권 제7호（통권 제526호），2000, 196쪽.
김정술，“행정소송 실무상의 몇가지 문제”，인권과 정의 264호，1998, 35쪽.
대법원，“행정소송법 개정의견 설명자료’’，행정소송법 개정자료집 I, 법원행정처，2007, 기쪽.
박정훈，“행정소송의 재판상 화해”，행정소송의 구조와 기능，박영사，2006, 613쪽.
서태환，“새로운 행정사건관리모델의 운용방향”，재판자료 제97집 새로운 사건관리방식의 이해
와 전망（하）, 법원도서관，2002, 399쪽.
안철상, “임시구제와 조정권고”（제5절），행정소송의 이론과 실무，사법연구지원재단，168쪽.
유병현，“ADR의 발전과 법원외 조정의 효력”，법조 제53권 제6호（통권 제573호），2004. 6, 27
쪽.
유지태，“행정법상 분쟁조정제도의 비교연구”，고려법학 제42호，2004, 1쪽.
윤강열，“행정소송에서의 조정，화해의 활성화를 위한 몇가지 단상 - 행정소송법 개정안의 조속
한 국회 통과를 기다리며”, 조정연구 제2호，2007, 59쪽.
이은상，“행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”，행정법연구 제17호，2007, 259쪽.
이희정，“대안적 분쟁해결방식（ADR）을 이용한 행정작용”，김동희 편，행정작용법, 박영사，
2005, 1051쪽.
전 훈，“항고소송에서의 법원의 화해권고에 관한 고찰”，공법학연구 제9권 제1호，2008, 323
쪽
정남철, “대체적 분쟁해결수단으로서 행정소송에서의 조정”，안암법학 21호, 2005. 11，60쪽.
조병현，“새로운 행정사건관리모델의 시행경과 및 운영실태”，재판자료 제97집 새로운 사건관
리방식의 이해와 전망（하），법원도서관，2002, 149쪽.
한기택, “행정소송에서의 신모델 활용방안”, 재판자료 제106집 민사 신모델의 시행평가와 개선
26페이지
222 行政法硏究 第27號
방안，법원도서관，2005, 357쪽.
독일 문힌
Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Dunkler & Humblot, 2009.
Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Aufl, C.H.Beck, 2008.
Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15.Aufl, C.H.Beck, 2007.
Ortloff, Europäischer Streitkultur und Mediation im deutschen Verwaltungsrecht, NVwZ 2007,
S.33.
Ortloff, Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 2004, S.385.
Ortloff, Mediation im Verwaltungsprozess: Bericht aus der Praxis, NVwZ 2006, S.148.
Pitschas, Mediation als Methode und Instrument der Konfliktmittlung im öffentlichen Sektor,
NVwZ 2004, S.396.
Schenke, Verwaltungsprozessrecht, lO.Aufl, C.F.Müller, 2005.
von Bargen, Außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren(Mediation) aus verwaltungsrechtlichem
Gebiet im rechtsvergleichender Perspektive in: Schwarze(Hrsg.), Bestand und Perspektiven
des Europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S.319.
von Bargen, Mediation im Verwaltungsprozess - Eine neue Form konsensualer Kofliktlösung vor
Gericht, DVB1 2004, S.468.
Wimmer, Verfassungrechtliche Aspekte richterliche Mediation, NJW 2007, S.3243.
Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl, C.H.Beck, 2006.
Ziekow, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - Möglichkeiten der Implementation und
rechtliche Folgerungen, NVwZ 2004, S.390.
영국 문헌
Ashton/Collier/Halford, ADR and Judicial Review - Pros and Cons Explored, Legal Action, July
2002, p.31.
Ashton/Halford, ADR and Judicial Review - a Cultural Revolution, Legal Action, June 2002,
p.15.
B아idy, Who Needs ADR?, Judicial Review, 2004, p.306.
Bondy/Doyle/Reid, Mediation and Judicial Review-Mind the Research Gap, Judicial Review,
2005, p.220
Bondy/Sunkin, Settlement in Judicial Review Proceedings, Public Law, 2009 Apr, p.237.
Boyrun, The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England,
27페이지
행정소송에서의 조정 223
France and Germany, Public Law, 2006 SUM, p.320.
Craig, Administrative Law, 6th ed，Sweet & Maxwell, 2008.
Law Commission Report(No. 226)，Administrative Law: Judicial Review and Statutory Appeals,
1994.
Le Sueur, How to Resolve Disputes with Public Authorities, Public Law, 2002 SUM, p.203.
Supperstone/Stilitz/Sheldon, ADR and Public Law, Public Law, 2006 SUM, p.299.
Wade/Forsyth, Administrative Law, 10th ed., Oxford, 2009.
Woolf Report, Access to Justice: Final Report to the L아d Chancellor on the Civil Justice
System, 1996.
Woolf/Jowell/Le Sueur, De Smith's Judicial Review, 6th ed, Sweet & Maxwell, 2007.
28페이지
224 行政法硏究 第27號
Mediation before an administrative court
- focused on a comparative law approach -
Choi, Kae-young*
The subject of this article is the mediation in the administrative litigation. The comparative
approach with laws of Germany, U.K. and France is adopted, and their implications to Korean
law are explored. It is true that over 10% of administrative litigations in Korea is now resolved
by judges' mediation. Nevertheless, the mediation in the administrative litigation is not legal but
de facto device, and its legal effect or limit is not fully established, because of lack of clear
legal bases. Therefore, such a mediation has not been sufficiently vitalized.
In fact, administrative law disputes could be settled by ADRs such as arbitration, settlement
and so on other than mediation, or before taking legal action, or by the mediation outside
litigation procedure. However, the reasons why this paper pays particular attention to the
mediation in the administrative litigation are as follows. First, as legal principles like the rule of
law, the protection of the third party*s or public interests, and administrative procedure should be
observed in the administrative law disputes unlike private law disputes, the judge needs to play
the role of a mediator even though the parties agree about their disputes. Second, in general the
parties try mediation after the commencement of proceedings, for there is time limit in the
administrative litigation.
The comparative study with Germany, U.K. and France makes sure that there is a recent
move to promote mediation in the three countries, although the extent of vitalization is different
according to each country. The actual distinction between them is that while the judge's role as
a mediator is affirmatively evaluated in Germany and France where the procedure is inqusitorial,
the U.K.'s judge is not allowed to act as a mediator but can only provide guidelines because the
procedure is adversarial in U.K.
In conclusion, comparative lessons learned from three experiences are as follows. First, it is
suggested that the legal basis of mediation could be found in the judge's general powers such as
the right to request elucidation, or recommendation of compromise. Second, the judge who does
Assistant Professor, College of Law/School of Law, Seoul National University
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행정소송에서의 조정 225
not preside over a particular case may become a mediator on the case like the German
judge-mediator. Third, the mediation may be classified by the test of the effects of the
agreement reached by mediation as ① agreement without legal binding force(a gentleman's
agreement), (2)agreement having the same legal effect as a contract ③ agreement having the
same legal effect as a judicial decision, and the parties can choose among them.
Key words: mediation, adminitrative litigation, ADR, mediator, judge-mediator, court-based
mediation