박정훈, 韓國行政法學方法論의 形成·展開·發展, 2015

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사단법인 한국공법학회 공법연구 제44집 제2호 2015년 12월 Public Law Korean Public Law Association Vol. 44, No. 2, Dec. 2015

韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 *

1)

朴正勳**

<국문초록>

우리나라 행정법의 개척자인 牧村金道昶 박사의 10週忌를 맞이하여 우리 행정법학 방법론의

형성과 전개ㆍ발전을 살펴보는 것은 자못 의미가 크다. 방법론의 요체는 우리가 이미 행하고 있

는 방법을 자각하여 이를 성찰하는 데 있다. 법학의 방법론은 개별 법규의 해석 방법론으로부터

출발하지만, 모든 실정법규들을 아우르는 체계적 인식이 학문으로서의 법학의 본령이다. 수많은

법령으로 구성된 행정법에 있어서 특히 그러하다.

작업가설로서, 초창기에는 행정법의 체계적인 인식이 주로 비교법을 통해 이루어지지만(제1단

계), 행정법제가 정비되면서 판례에 초점을 맞추게 되고(제2단계), 나아가 헌법을 행정법과 통합

하게 되며(제3단계), 마지막으로 행정학과의 대화를 통해 종합적인 ‘행정과학’으로 발전하는 것

(제4단계)으로 상정하고, 각 단계별로 형성과정, 전개상황 및 발전방향을 살펴본다.

비교법은 일본을 통한 ‘간접적’ 비교법으로 시작되었는데, 일본 학계의 주류를 이루고 있던

독일 행정법 이론이 주로 소개됨으로써, 그 자유주의적 경향에 의거하여 우리 행정법 이론의 법

치주의적 요소를 강화하는 데 기여하였으나 동시에 주관적 권리구제에 편향된 부작용도 있었다.

최근 행정소송법 개정 논의와 더불어 프랑스 행정법에 대한 관심이 높아졌고, 특히 유럽통합으

로 인한 유럽국가 상호간의 행정법 비교연구에 힘입어 ‘다원적’ 비교법이 용이해졌다. 이제 비교

법은 법학의 학문적 수준을 높이기 위한 방법론이 되어야 하고, 스페인ㆍ네덜란드 등 ‘복합모델’

도 연구 대상이 되어야 하며, 후진국 비교법과 행정법학 방법론의 비교연구도 강조되어야 한다.

판례연구는 1975년에 간행된 뺷행정판례집(상ㆍ중ㆍ하)뺸과 1984년 창립된 한국행정판례연구회

를 계기로 본격화되었는데, 판례전산정보 구축과 행정소송의 대폭 증가에 힘입은 바 크다. 판례

는 연구와 교육의 필수불가결한 소재가 되었지만, 판례에 대한 비판 의식과 능력이 실종됨으로

써 ‘판례법실증주의’의 폐해가 우려되고, 특히 행정법학에서는 재판에만 편향되고 행정과의 대화

가 단절될 수 있다. 이러한 부작용을 극복하기 위해서는 판례의 법적 성질과 한계를 정확히 파

악하고 판례를 학문적 평가와 비판의 주된 대상으로 삼아야 한다.

이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2015학년도 학술연구비 받은 것 으로서, 2015년 8월 29일 한국공법학회가 주최한 뺷牧村金道昶博士 10週忌 기념학술대회뺸의 발표문(未公刊)을 수정, 보완한 것이다. ** 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 교수

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헌법통합은 ‘구체화된 헌법’으로서의 행정법을 강조하는 독일 행정법학의 영향과 더불어 우리

헌법재판소의 설치에 힘입어 촉진되었는데, 행정법의 통일성을 유지하고 헌법이념과의 연결성을

강조하는 순기능을 하였으나, 헌법에 대한 행정법의 열등성을 의미하는 것으로 오해되는 부작용

이 증폭되고 있다. 이에 대처하기 위해서는, ‘憲’(Verfassung)과 ‘헌법’(Verfassungsrecht)을 구별

하여, 기본권 도그마틱과 헌법재판소 판례로써 굳어지기 이전의 ‘憲’ 자체를 행정법의 法源으로

통합하여야 하고, 또한 헌법의 ‘효력우선’과 법률의 ‘적용우선’을 명확히 구별하여야 한다.

행정법학이 규범학으로서의 정체성을 확립하고 나면 행정학을 매개로 사회학, 정치학, 정책학,

경제학 등과의 학제간 연구를 통하여 종합적 행정과학으로 나아가야 한다. 최근 독일에서 주장

되고 있는 ‘조종학’으로서의 행정법학도 권리구제 중심에서 벗어나 행정통제에 초점을 맞추고자

하는 것인데, 그 통제기준을 타당성, 투명성 등으로 확대함으로써 ‘법과잉’이라는 부작용을 낳게

된다. 행정학과 연결하는 최선의 방법은 행정을 ‘제1입법자’ 및 ‘제1법관’으로 인정함으로써, 행

정 결정의 정책적 측면과 법적 측면을 대등하게 포착하는 데 있다.

법학의 네 가지 차원, 즉 도그마틱의 제1차원, 실용제도의 제2차원, 비교법의 제3차원 및 역

사와 이념의 제4차원에 상응하여 행정법학의 네 가지 차원을 구상할 수 있다. 제1차원의 핵심은

도그마틱의 기능과 한계를 인식하여 끊임없는 비판적 검증을 수행하는 것이다. 제2차원에서는

행정소송, 헌법재판, 행정심판, 고충민원 등 광의의 행정쟁송과 행정절차 및 입법과정을 실제적

관점에서 고찰하고 디자인한다. 제3차원에서 요구되는 방법론은 ‘기능비교’로서, 헌법구조와 행

정법 도그마틱 개념 및 체계의 차이를 넘어 행정통제와 권리구제의 기능을 비교하는 것이다. 제

4차원에서는 역사적 관점에서 국권회복의 징표로서의 행정법의 의미, 朝鮮행정법의 복원, 통일에

대비한 행정법제 구축, 세계행정법의 이해, 동아시아공동체법의 구상 등이 중요하고, 이념적 관

점에서는 공법의 본질적 요소로서의 민주주의, 객관적 법치주의의 참된 의미와 행정법의 공공성

이 강조되어야 한다. 가장 중요한 행정법학의 방법론은 不同而和이며 和而不同하는 학문공동체

의 구축이다.

주제어 : 방법론, 비교법, 판례연구, 헌법개념, (종합적) 행정과학

목 차

Ⅰ. 序說

Ⅱ. 比較法

Ⅲ. 判例硏究

Ⅳ. 憲法統合

Ⅴ. 行政科學

Ⅵ. 네 가지 次元의 行政法學

Ⅶ. 結語

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Ⅰ. 序說

오늘 없이는 내일이 없고, 어제가 없다면 오늘도 없다. 한국 행정법학의 미래는 어제

의 학문적 전통을 올바로 계승하고 오늘의 학문 상황을 정확히 진단하는 데에서 출발한

다.1) 한국 행정법의 개척자이신 牧村金道昶 박사의 10週忌를 추념하는 자리에서 한국

행정법학 방법론의 형성, 전개, 발전을 살펴보는 일은 자못 의미가 크다. 해방과 광복

70년의 역사는 곧 우리나라 행정법학의 역사이었다. 우리는 추모와 희망의 念을 품고

지난 70년을 회고하면서 앞으로의 100년을 내다본다.

‘방법’의 서양어 Methode; méthode; method의 어원은 고대 그리이스어 μετα τεν ηοδεν;

meta ten hoden, 즉 ‘길을 뒤따라’(hinter dem Weg)라는 의미이다. 이 점에 착안하여,

‘방법’은 이미 많은 사람들이 지나감으로써 어떤 길이 생긴 후에 그 길을 따라가는 것

임을 강조하기도 한다.2) 말하자면, 먼저 行步가 있어야 길이 생긴다. 즉, 어떤 학문에서

든지, 특히 법학에서, ‘방법’을 논의하는 것은 새로운 방법을 창출하기 위한 것이 아니

라, 이미 우리가 ― 대부분 무의식적으로 ― 행하고 있는 방법을 자각하여 이를 성찰하

고 비판하며 전수하는 데 있다. 요컨대, ‘방법의 각성’(Methodenbewußtsein)이 그 요체

이다.3)

‘방법론’(Methodenlehre; methodology)은 본래 이러한 ‘방법’을 연구대상으로 하는, 말

하자면 메타이론이지만, 우리나라에서는 흔히 ‘방법’ 자체를, 그 格을 높인다는 취지에

서, ‘방법론’으로 부르기도 한다. 따라서 일반적으로 ‘행정법학 방법론’이라 함은 통상

행정법학을 수행하는 방법을 의미는 것으로 이해된다. 본고에서도 이러한 의미로 사용한

다. 다만, 그 ‘방법’을 말하는 순간부터, 다시 말해, 방법을 자각하는 때부터 본래적 의

미의 방법‘론’이 시작되기 때문에, 결국 본고는 행정법학의 방법을 연구대상으로 하는

행정법학 방법론이 될 수밖에 없다. 언젠가는 이러한 ‘메타이론’으로서 행정법학 방법론

자체의 한국에서의 형성과 발전을 논의하는 자리가 있게 될 것이다.

행정법학, 즉 행정법에 대한 학문적 연구를 어떻게 할 것인가 라는 행정법학의 방법

내지 방법론은 일단 개별 행정법규의 해석 방법론과 구별된다. 하지만 법학의 핵심적인,

1) 졸고, 한국행정법학의 미래, 2014. 4. 19. 한국공법학회(공법학원로 金南辰 교수와의 대화), 발 표문(未公刊), 1면. 個條式의 미완성 상태이었던 동 발표문의 내용을 수정, 요약, 재구성하여 本稿에 부분적으로 포함시켰음을 밝힌다. 2) Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissen- schaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), Aussprache, Isensee, S.339 참조. 이 점은 졸고, 행정법과 법해석 — 법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계, 뺷행정법연구뺸 제43호 (2015), 13-46면 (15면)에서도 지적한 바 있다. 3) 졸고, 전게논문, 15면.

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최소한 일차적인 임무가 실정법의 인식에 있다고 한다면4), 그 실정법의 인식이 개별 법

규의 해석에서부터 시작하기 때문에, 행정법의 학문 방법론도 행정법규 해석방법론으로

부터 출발한다고 할 수 있다. 그러나 실정법의 정확한 인식을 위해서는 당해 법규의 의

미에만 매달려서는 아니 되고 모든 실정법규들을 아우르는 체계적 인식이 필수불가결하

다. 이는 법실무에서도 마찬가지이지만, 이러한 체계적 인식을 이론적으로 심화하는 데

에서부터 ‘학문으로서의 법학’이 본격적으로 시작한다. 엄청나게 많은 법령으로 구성된

행정법에 있어서 특히 그러하다.

한 나라에서 행정법학이 형성되는 초창기에는 그 나라의 행정법규가 완비되지 못한

상태이므로 행정법의 체계적인 인식은 결국 ‘이론’의 산물일 수밖에 없는데, 대부분 먼

저 행정법이 발전된 나라에서 ― 그 나라의 실정법에 바탕을 두고 ― 정립된 이론을 참

고하게 된다. 요컨대, 행정법학 방법(론)의 제1단계는 ‘비교법’이다.5) 다음으로, 행정법제

가 정비되면서 행정법학은 그 나라의 ‘살아 있는’ 행정법에 초점을 맞추게 된다. 이 때

가장 중요한 소재가 행정소송의 판례가 되기 때문에, 행정법학 방법(론)의 제2단계는

‘판례연구’이다.6) 이를 통해 실정법에 대한 체계적 인식이 어느 정도 정립되어 행정법학

이 내적으로 정착되면, 제3단계로서, 외부적으로 다른 법학영역과 접촉하게 되는데, 가

장 먼저 헌법 내지 헌법이념을 행정법과 통합시키는 방법이 전개된다.7) 마지막 제4단계

에서는 행정법학이 헌법과 민사법 및 형사법과 만나면서 법학으로서의 정체성을 확립하

게 되면 법학 외부의 행정학, 정책학 등과 만나면서 학제간 연구를 통한 종합적인 ‘행정

과학’으로의 길을 모색한다.

본고에서는 이러한 행정법학 방법(론)의 4단계(비교법→판례연구→헌법통합→행정과학)

4) 이러한 ‘실정법의 인식’을 직접적인 대상으로 하는 것을 독일어로 ‘Jurisprudenz’(실정법학)라 고 하고, 그 전통적인 수단이 ‘Dogmatik’(법리)인데, 이러한 Jurisprudenz와 Dogmatik에 한정하 지 않고 그것의 되는 법의 이념과 역사, 정치ㆍ사회적 현상으로까지 연구대상을 넓히게 되면 ‘Rechtswissenschaft’(학문으로서의 법학)이 된다. 5) 독일의 오토ㆍ마이어가 프랑스 행정법을 모범삼아 자신의 뺷Deutsches Verwaltungsrecht뺸 (1895)를 서술하였음은 주지의 사실이다. 金道昶 박사도 1958년 뺷행정법론(상)뺸 제1판 서문 바 로 다음의 ‘內外主要參考書’에서 국내문헌 다음부터 프랑스, 독일, 영ㆍ미의 주요 행정법문헌들 을 제시하였다. 6) 1975년 金道昶 박사의 주도 하에 뺷행정판례집(상ㆍ중ㆍ하)뺸이 출간되고 1984년 한국행정판례 연구회가 창설된 것을 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 7) 金道昶 박사가 1960년대 계엄법과 국가긴급권에 관한 연구로써 법학박사 학위를 취득하고 이 를 1968년 뺷국가긴급권론뺸으로 출간하였으며, 1979-1980년 법제처장으로서 정부헌법개정심의 회 위원장으로 활동한 후, 1980년대부터 ‘구체화된 헌법’으로서의 행정법을 강조하면서 기본권 보장과 자유민주주의 등 헌법이념을 강조하였다. 그리고 2005년 他界할 때까지 행정법학과 헌 법학을 아우르는 ‘공법학’의 중요성을 역설하면서, 헌법학자와 행정법학자로 이루어진 한국공 법학회의 지속적 발전을 주장하였다. 이상에 관하여 成樂寅, 한국 공법학과 牧村金道昶, 뺷서 울대학교 법학뺸 제47권 제3호 (2006), 445-463면 참조.

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를 작업가설로 삼아, 각각에 관하여 지금까지의 형성 과정을 회고하고, 현재의 전개 상

황을 진단하며, 발전 방향을 제시한 다음(Ⅱ.-Ⅴ.), 필자가 구상하는 네 가지 차원의 행정

법학의 개요를 피력하고자 한다(Ⅵ.).

Ⅱ. 比較法

형성 과정

1961년까지 상당수의 행정법령이, 특히 질서행정 영역에서, 제헌헌법 제100조에 따라

日帝의 依用法令이었고8), 초기의 우리나라 대학과 학문 체계가 日帝의 제도를 이어받은

것이기 때문에, 우리 행정법학은 일본 행정법(이론)에 대한 비교법으로 시작할 수밖에

없었다. 그것도 엄밀한 의미의, 외국법과 비교함으로써 우리의 법을 정확히 인식한다는

의미의 ‘비교법’이 아니라 일방적인 수용 내지 모방에 가까운 것이었다. 그런데 일본 행

정법 자체가 일본 고유의 것이 아니라, 프랑스와 독일로부터 계수된 것이고, 또한 戰後

에는 영ㆍ미 행정법의 영향도 받게 되었으므로, 우리 행정법학은 처음부터 다양한, 말하

자면 ‘간접적인’ 비교법 연구의 기회를 갖게 되었다고 할 수 있다. 하지만 그 중 독일의

행정법 이론과 체계가 일본 학계의 주류를 이루고 있었기 때문에, 그것이 대부분 그대

로 우리나라 행정법학에 전해진 것도 사실이다.

이와 같이 일본을 통해 우리나라에 전해진 독일 행정법의 개념과 이론들은 거의 대부

분 입헌군주제 하에서 행정의 우월성을 확보하기 위해 정립된 것이었다. 그러나 戰後

西獨에서 이러한 전통적인 개념들을 극복하고 행정권한의 축소와 국민의 권리구제를 확

대하는 자유주의적 행정법 이론이 발전하여, 이미 1970년대부터 일본을 통해 우리나라

에 소개됨으로써 우리 행정법학의 주요 연구대상이 되었다. 특별권력관계, 행정행위의

공정력, 재량행위, 행정규칙의 효력 등이 대표적인 주제이었다. 1980년대부터 독일 문헌

과 유학을 통해 독일 행정법에 대한 ‘직접적인’ 비교법이 시작되면서, 더욱 활발히 독일

의 이론들이 소개되었는데, 이는 1987년 민주화 이후 우리 행정법 이론에 법치주의와

민주주의적 경향을 강화하는 데 밑거름이 되었지만, 그 부작용으로 1990년대까지 우리

행정법학이 독일법에 편향되는 문제점을 낳게 되었음은 부정하기 어렵다.

8) 졸저, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 2005, 제10장 6.25 전쟁하의 행정법 (441면) 참조.

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전개 상황

1998년 행정소송 3심제 및 행정법원 설치와 행정절차법 시행 등을 거쳐 최소한 2000

년대부터는 우리 행정법이 외국법의 계수 단계를 뛰어 넘었기 때문에, 주체적이고 다원

적인 비교법이 이루어지기 시작했다. 특히 2002년부터 시작된 행정소송법 개정 논의에

있어9), 독일식의 최협의의 행정행위 개념과 공권의 침해를 요구하는 원고적격 대신에,

프랑스 행정법상 개별결정과 행정입법을 포괄하는 광의의 행정행위 개념과 이익관련성

만을 요구하는 원고적격의 도입을 추진함에 따라 프랑스 행정법에 대한 관심이 높아졌

다.10) 영국에서도 오랜 전통을 깨고 1977/1981년 개혁을 통해 행정행위(특히 행정입법)

에 대한 사법심사가 민사소송과는 별개의 특별절차로 분리되어 행정소송과 관련하여 공

ㆍ사법 구별이 이루어지게 됨으로써 우리 행정법 체계와 가까워졌는데, 이러한 영국의

사법심사절차의 법제와 이론들이 활발하게 소개되고 있다.11) 최근 강화된 유럽통합과

그로 인한 유럽국가 상호간의 행정법 비교연구 자료12)에 힘입어, 독일법, 프랑스법 또는

영미법 어느 한 쪽에 편향된 비교법이 아니라, 이들을 포괄하는 ‘다원적’ 비교법이 보다

용이해지고 있다.

9) 졸고, 행정소송법 개정의 주요쟁점, 뺷공법연구뺸 제31집 제3호 (2003), 41-102면 참조. 10) 예컨대, 이승민, 프랑스법상 ‘경찰행정’에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문 2010; 강지은, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 연구 - 월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문 2011; 박현정, 프랑스 행정법상 역무과실(la faute de service)에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문 2015 등 참조. 金道昶 박사는 1958년 뺷행정법론(상)뺸 초판에서부터 1993년 뺷일반행정법론(상)뺸 제4전정판 제1개정판에 이르기까지 변함없이 참고문헌으로 프랑스 문헌을 독일 문헌보다 먼저 소개하였 을 뿐만 아니라, 행정행위의 공정력을 프랑스 이론인 행정의 ‘예선적 특권’(le privilège du préalable) 관념에 의거하여 설명하였으며, 1995년 뺷中凡金東熙 교수 정년기념논문집뺸의 賀書 에서는 김동희 교수에게 “독일식 권력국가체계에 젖어 있던 한국행정법학에 프랑스적인 자유 의 개념이 착근되도록 노력해 달라”고 당부하는 등 프랑스 행정법학에 대한 높은 관심을 보였 다. 이 마지막 당부는, 감히 사견에 의하면, ‘현실’로서의 권력국가를 극복하기 위해 ‘당위’로 서의 자유를 강조하는 독일 행정법만이 아니라, 이미 ‘현실’로서 전제되어 있는 자유를 바탕으 로 공공질서(l’ordre public)와 일반이익(l’intérêt général)을 ‘당위’로 제시하는 프랑스 행정법도 소중하다는 의미로 새길 수 있을 것이다. 11) 예컨대 안동인, 영국법상의 공ㆍ사법 이원체계에 관한 연구 - 사법심사청구제도와 관련하여, 서울대학교 법학박사학위논문 2009; 同人, 영국의 행정입법 통제, 뺷행정법연구뺸 제24호 (2009), 271-304면; 졸저, 뺷행정소송의 구조와 기능뺸, 2006, 제15장 영국의 행정소송 (643-667면) 참조. 12) 대표적으로 Bogdandy/Cassese/Huber (Hg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum. Bd. III. Ver- waltungsrecht in Europa: Grundlagen (2010), Bd. IV. Verwaltungsrecht in Europa: Wissen- schaft (2011), Bd. V. Verwaltungsrecht in Europa: Grundzüge (2014); Jürgen Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht. 2.Aufl., Baden-Baden 2005; 개별적인 주제에 관해서는 예컨대, Clemens Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen im französischen und im deutschen Verwal- tungsrecht, Berlin u.a. 1999; Walter Cuno, Einstweiliger Rechtsschutz durch die Verwaltungs- gerichte in Frankreich und Deutschland, Berlin 2015.

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발전 방향

근본적으로 비교법의 목적이 바뀌어야 한다. 비교법은 ― 기계를 외국에서 수입한 후

그 사용설명서를 외국문헌으로 읽는 것과 같이 ― 계수된 법의 원활한 이용, 즉 재판과

입법을 위한 자료로 삼기 위해서가 아니라, 이제 행정법학을 위한 학문방법론으로 자리

매김되어야 한다. 다시 말해, 문제해결을 위한 비교법이 아니라 학문의 수준을 높이기

위한 비교법이다.13) 이러한 학문적 관점은 연구의 소재를 풍부히 함으로써 결국 입법ㆍ

재판에 대한 실제적 기여도도 높이게 될 것이다. 어떤 지점을 확인하기 위해서는 다른

두 개의 좌표가 필요하다는 기하학적 상식과 어떤 사물에 대한 인식은 다른 사물과의

비교를 통해 이루어진다는 인식론적 기초가 말해주듯이, 비교법은 우리의 법제와 이론을

정확히 파악하고 그 문제점을 찾아내기 위한 ‘자기점검적 기능’을 수행하게 된다.14) 최

근 독일에서도 공법학자대회에서 ‘국제성’(Internationalität)을 통해 공법학의 방법들을 확

대해야 한다는 점을 주제로 삼았다.15) 이제 세계화 시대에 비교법은 선진국의 법을 배

우기 위한 수단이 아니라, 학문으로서의 법학의 수월성을 확보하기 위한 필수적인 방법

이다.

이상과 같은 관점에서 세 가지 발전 방향을 제시하면, 첫째, 위에서 언급한 다원적 비

교법을 더욱 진전시켜 독일, 프랑스, 영국 또는 미국 행정법과 같이 ‘원형모델’에 한정

하지 않고, 그 원형모델들이 각각 다른 방식으로 혼합된, 말하자면 ‘복합모델’에 해당하

는 네덜란드, 스페인, 스웨덴, 일본 등의 행정법도 비교법 연구의 대상으로 삼아야 한다.

특히 일본 행정법에 대한 연구는 이제 서양법에 대한 간접적 비교법을 위해서가 아니라,

일본법 자체에 대한 진정한 비교법적 연구로 바뀌어야 한다.

둘째, 우리보다 행정법의 발전이 늦은 나라의 행정법에 대한 연구도 시작해야 한다.

이른바 ‘후진국 비교법’이다. 이를 통해 우리가 어디까지 발전해 왔는지를 확인할 수 있

을 뿐만 아니라, 최근 화두가 되고 있는 ‘법제의 수출’을 위하여 중요한 의미를 갖는다.

그동안 우리의 역동적인 민주주의와 법치주의의 발전은 소위 ‘한류’의 좋은 소재가 될

13) 예컨대, 부관의 문제에 관하여, 프랑스 행정법에서는 독일에서와 같은 부관으로서의 ‘부 담’(Auflage)이 없고 그에 상응하는 내용을 행정계약으로 체결하고 이를 행정소송으로 다툴 수 있도록 ‘분리가능행위’(l’acte détachable) 이론이 개발되어 왔다는 점은, 당장 우리의 부관이론 을 수정할 수 없다고 하더라도, 학문적 논의의 수준을 높임과 동시에 우리의 실제적 문제 － 특히 부담과 이면계약의 문제에 관하여 － 의 해결에 시사점을 얻을 수 있다. 14) 졸고, 비교법의 의의와 방법론 - 무엇을, 왜, 어떻게 비교하는가? 뺷법철학의 모색과 탐구뺸, 심 헌섭 박사 75세 기념논문집, 2011, 479-502면 참조. 15) Hans Christian Röhl / Andreas von Arnauld, Öffnung der öffentlich-rechtlichen Methode durch Internationalität und Interdisziplinarität: Erscheinungsformen, Chancen, Grenzen, VVDStRL 74 (2015), S.7-87.

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수 있다.

셋째, 외국의 개별 주제에 대한 이론과 판례뿐만 아니라, 행정법학 방법론에 관한 논

의에도 주목하여야 한다. 유럽통합이 강화됨에 따라 독일ㆍ프랑스ㆍ영국에서 공히 행정

법의 변화와 행정법학 방법론의 개혁이 주창되고 있다.16) 독일에서는 (실정)법학적 방법

(juristische Methode)과 도그마틱을 중심으로 하는 소송지향적 방법론을 극복하고, 행정

법의 임무를 행정의 법적 조종(Steuerung)으로 파악하는 행정지향적 방법론으로서, ‘조종

학’(Steuerungwissenschaft)으로서의 행정법학이 활발히 논의되고 있다.17) 프랑스에서도

꽁세유ㆍ데따의 판례를 중심 소재로 하는 ‘행정법 도그마틱’(la doctrine en droit admin-

istratif)에 대비하여 행정법의 제도들과 근본이론을 학문적으로 탐구하는 ‘행정법(과)

학’(la science du droit administratif)의 임무와 한계가 논의되고 있다.18) 영국에서는 커

먼ㆍ로 전통에 입각하여 행정소송을 중시하는 ‘사법심사 학파’(judicial review school)19)

에 대응하여, 행정에 대한 법의 역할, 규제와 가버넌스의 문제에 초점을 맞추는 방법

론20)이 유력하게 대두되고 있다. 이러한 유럽에서의 변화는 우리나라 행정법학 방법론

의 발전을 위해 소중한 자료가 된다. 이에 관해 아래 Ⅴ. 행정과학과 관련하여 재론한다.

Ⅲ. 判例硏究

형성 과정

어떤 법영역이든지 그 형성 초기에는 법률이 미비하여 판례가 법형성에 주도적 역할

을 한다.21) 우리나라 행정법에서도 초창기에 행정법령이 미비된 상태에서, 상술한 바와

16) 대표적으로 Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem u.a. (Hg.), Schriften zur Reform des Verwal- tungsrechts. Bd.1-10, Baden-Baden 1993-2004; Andreas Voßkuhle, Die Reform des Verwal- tungsrechts als Projekt der Wissenschaft, Die Verwaltung 1999, S.545-554; Matthias Ruffert (ed.), The Transformation of Administrative Law in Europe / La mutation du droit admin- istratif en Europe, München 2007; Jean-Bernard Auby, La bataille de San Romano. Réfle- xions sur les évolutions récentes du droit administratif, AJDA 2001, p.912-926 참조. 17) Ivo Appel / Martin Eifert, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Ver- ständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), S.226-333; Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungswissenschaft, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd.I. 2006, §1 (S.1-63) 참조. 18) 대표적으로 Patrice Chrétien, La science du droit administratif, en: Gonod/Melleray/Yolka (ed.), Traité de droit administratif. Tome 1, 2011, p.60-100 참조. 19) 대표적으로 de Smith/Woolf/Jowell, Principles of Judicial Review, 1999; Wade/Forsyth, Administrative Law. 10.ed., 2009. 20) 대표적으로 Harlow/Rawlings, Law and Administration. 3.ed., 2009.

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 169

같이 행정법학이 그 이론체계의 구축을 위해 비교법에 치중하고 있는 사이에, 실제 우

리나라의 행정법 체계를 만드는 데 판례가 결정적인 역할을 하였다. 1975년에 간행된

뺷행정판례집(상ㆍ중ㆍ하)뺸에 수록된 판례가 일반행정법 영역과 개별 행정영역에 걸쳐 약

9,000건에 달했었다.

따라서 행정법학이 ‘우리의 살아 있는’ 행정법을 연구하기 위해 판례를 연구대상으로

삼는 것은 너무나 당연한 일이었다. 그 선구적 역할을 한 것이 바로 위 ｢행정판례집(상

ㆍ중ㆍ하)뺸이고, 1984년 창립된 한국행정판례연구회이다.22) 행정법 학술논문에서도 이론

적 논의만이 아니라 쟁점과 관련되는 우리 판례들을 지적하기 시작하였고, 학자와 실무

가들의 판례평석이 활발히 간행되었다. 특히 한국행정판례연구회에서 1992년의 뺷행정판

례연구뺸 제1집 이후 거의 매년 간행되어 올해 제20집에 이르렀는데, 2010년 제15집부터

는 1년에 2회 발간되었으므로 지금까지 총 30권이 되었다. 1990년대 들어 판례연구에

획기적 전기가 된 것이 컴퓨터의 발전과 함께 대법원의 판례전산정보 구축이었다.

이와 함께 행정소송의 대폭 증가도 언급되어야 하는데, 제1심 본안사건 제기건수가

통계가 시작된 1953년에 157건이던 것이 2014년에 17,630건이 되었고, 상고심 사건도

2014년에 조세사건과 노동ㆍ산재사건을 제외한 일반행정사건만 2,000건을 상회한다.23)

이로써 다양한 사안과 ― 행정법이론에서 문제되는 대부분의 ― 쟁점들에 관하여 판례

가 축적되어, 외국의 행정법학자들이 부러워할 정도로, 행정법학의 풍부한 연구대상이

되고 있다.

전개 상황

이제 판례연구는 행정법학의 너무나 당연한, 필수적인 방법이 되었다. 판례평석 논문

에서는 물론 일반 학술논문에서도 반드시 판례를 조사, 분석하여야 하고, 교과서에 수많

은 판례들이 정리되어 있으며, 상당수의 판례교재들이 계속 간행되고 있다. 특히 판례는

법학교육의 중요한 소재가 되었는데, 로스쿨 제도 도입 이후에 더욱 그 비중이 커졌다.

이와 함께 부작용과 우려도 커지고 있다. 판례에 대한 비판 의식과 능력이 없어져 판

례에 맹목적으로 종속되고, 판례의 정리와 해설이 행정법학의 주된 임무가 되어, 판례가

곧 법이라는, 심지어 판례만이 법이라는 소위 ‘판례법실증주의’(Richterrechtspositivismus)

가 법실무에서는 물론 법학계에서도 팽배해지고 있다. 이로써 판례에 대한 법이론적 분

21) 법학과 판례의 상호 발전과정에 관하여 졸고, 행정법에 있어 판례의 의의와 기능 - 법학과 법 실무의 연결고리로서의 판례, 뺷행정법학뺸 창간호 (2011), 35-69면 (58면) 참조. 22) 각주 6 참조. 1977년 출간된 李尙圭, 뺷주석행정판례집 IㆍII뺸과 1980년 출간된 金道昶ㆍ徐元宇 ㆍ金鐵容ㆍ崔松和 공저, 뺷판례교재행정법뺸도 이러한 맥락에서 이해될 수 있다. 23) 법원행정처, 뺷2015년 사법연감뺸, 872-875면 참조.

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公法硏究第44輯第2號 170

석은 소홀해지고 판례생성의 법외적인 사정과 배경이 중시된다. 비단 행정법학만의 문제

가 아니지만, 특히 행정법학은 자국의 판례에만 매몰되면 결국 학문으로서의 (세계)보편

성과 개방성을 상실하고 ‘판례지식’으로 전락하고 만다. 말하자면, 행정법에 있어 학문과

국수주의는 상극이다.

또한 간과할 수 없는 부작용은 판례에만 매달리게 되면 행정법학이 오직 ‘재판’만을

지향하게 되고 ‘행정’과 단절된다는 점이다. 행정법은 근본적으로 ‘행정의 법’이다. 행정

소송은 행정이 그 자신의 법을 제대로 적용하였는지를 ‘사후심사’(Nachprüfung; review)

하는 것이다. 물론 행정소송은 행정법을 ‘효력 있는’ 법이 되도록 보장하는, 행정법의

필수적 요소이긴 하지만, 그것만이 전부가 아니다. 규제(설계)와 입법(과정) 역시 행정법

의 필수 영역인데, 이들이 행정법학에서 실종될 위기에 있다.

발전 방향

이러한 위기를 극복하는 길은 판례의 위상 내지 법적 성질을 정확히 파악하는 데부터

시작한다.24) 한편으로 판례의 사실상 구속력에 의거하여 판례를 법의 경험적 내지 사실

상의 인식근거(제1단계 판례법)로 인정함으로써 행정법학의 주요한 연구대상이자 법실무

와의 소통의 소재로 삼아야 하지만, 다른 한편으로 재판관의 법해석과 법형성 권한에

의거하여 판례를 법의 규범적 내지 당위적 인식근거(제2단계 판례법)로 인정함으로써 행

정법학의 평가 및 비판 대상으로 삼아야 한다. 무릇 법학이 ‘법’을 평가하고 비판하기

위한 것이라면 ‘판례법’에 대해서도 물론이다. 오히려 의회의 입법절차를 거치지 않았다

는 점에서 그 평가와 비판의 강도를 높여야 한다. 특히 그것만으로 법의 효력근거가 된

다는 의미의 (제3단계의) 판례법은 인정될 수 없으므로, 사안마다 끊임없이 그 합리성이

검증되어야 한다.

이와 관련하여, 판례를 분석ㆍ평가하는 데 있어 방법문제(Methodenfrage)와 실질문제

(Sachfrage)의 구별이 중요하다는 점을 언급할 만하다. 전자는 법해석과 법형성의 ‘방법

적 정당성’에 관한 것이고, 후자는 법해석 또는 법형성의 ‘내용적 타당성’에 관한 것이

다. 특히 행정법에서는 후자의 실질문제가 해당 개별행정의 전문적 사항들과 관련되어

사실적ㆍ경험적 지식이 필요한 경우가 많은데, 후술하는 바와 같이 이를 위하여 학제간

연구가 요청되지만, 법학의 본령인 방법문제에 대한 검토 없이 성급히 실질문제에 매달

려서는 판례에 대한 비판능력이 떨어질 우려가 있다.25)

24) 이하의 판례의 법적 성질에 관한 상세한 내용은 졸고, 전게논문(각주 21: 행정법에 있어 판례 의 의의와 기능), 43-48면, 54-65면 참조. 25) 이에 관하여는 졸고, 전게논문(각주 2: 행정법과 법해석 — 법률유보 내지 의회유보와 법형성

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Ⅳ. 憲法統合

형성 과정

비교법과 판례연구와 더불어, 행정법학의 방법(론)에서 빠질 수 없는 것이 ‘헌법통

합’26)이다. 행정법령이 미비한 상태에서 비교법에 치중하였다가 행정법학의 국가적 정체

성을 찾는 과정에서 헌법에 주목하게 되지만, 이러한 단계를 넘어선 이후에도 ― 이것

이 결정적인 이유인데 ― 행정법학의 연구대상인 행정법은 수많은 법령들과 개별 행정영

역들의 특수성 내지 독자성으로 인해 ‘원심력’이 항상 작용하기 때문에, 이를 견제하고

행정법의 통일성을 확보하기 위한 ‘구심점’으로 헌법이 필요하다.

오토ㆍ마이어가 헌법은 변하지만 행정법은 존속한다고 하여 헌법과의 구별을 강조했

으나, 여기서 ‘헌법’(Verfassung)은 정치체제에 가까운 의미로서, 위 말은 프랑스에서 제

3공화국의 불안정한 정치체제에도 불구하고 안정적으로 발전한 행정법을 모범삼은 것으

로 볼 수 있다. 이와 같이 안정적인 행정법의 체계를 통일적으로 구축하는 구심점이 그

에게 있어서는 헌법이 아니라 법치주의 이념이었는데27), 오늘날 법치주의 이념은 바로

헌법의 내용으로 파악되기 때문에, 결국 오토ㆍ마이어에 있어서도 행정법은 헌법을 포괄

하고 있었다고 말할 수 있다.28)

이러한 행정법과 헌법의 통합은 우리나라에서 비교적 용이하게 이루어졌다. 1960년대

까지 대학에서 교수가 헌법과 행정법을 동시에 담당하다가 1970년대부터 분화되었지만,

‘구체화된 헌법’으로서의 행정법을 강조하는 독일 행정법학의 영향과 더불어, 특히 1980

년대 후반 민주화와 헌법재판소의 설치에 힘입어 헌법은 행정법에서 분리될 수 없는 구

성부분이 되었다. 그리하여 (일반)행정법 체계의 구성요소인 ― 비례원칙, 신뢰보호원칙

등 ― ‘행정법의 일반원칙’들도 더 이상 민법에서 유래한 용어인 ‘조리’가 아니라 ‘헌법

원리’로 파악되게 되었다.29)

의 한계) 특히 23-24면 참조. 26) 알기 쉽게 말하면 ‘헌법과의 통합’이겠으나, 후술하는 바와 같이, 행정법의 관점에서 행정법의

法源으로서 ‘헌(법)’을 통합한다는 의미에서, 축약하여 ― 판례를 연구한다는 의미에서 ‘판례연 구’라고 하듯이, ― ‘헌법통합’이라고 부를 수 있을 것이다. 27) 이에 관하여 특히 Wolfgang Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechts- wissenschaft, 1981, S.24-26 참조. 28) 이와 관련하여 오토ㆍ마이어도 행정법의 헌법종속성을 인정하고 있었다고 점에 관하여 Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972) S.204-206 참조. 29) 金南辰, 뺷행정법의 기본문제뺸, 1983, 45-46면 (제4판 1994, 61-62면); 졸고, 행정법의 불문법원 으로서의 법원칙, 서울대학교 석사학위논문, 1989, 10-11면 참조.

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전개 상황

행정법의 통일성을 유지하고 법치주의와 민주주의 등 헌법이념과의 연결성을 강조하

는 데까지는 헌법과의 통합이 순기능을 하였다. 그러나 이를 넘어 ‘구체화된 헌법’으로

서의 행정법이라는 테제가 헌법에 대한 행정법의 종속성 내지 열등성을 의미하는 것으

로 오해됨으로써, 심지어 행정법학의 폄하로 연결될 우려마저 생기게 되었다. 공법학으

로서 헌법학이 기본이고 행정법학은 부수적이라는 것이다. 이러한 우려는 헌법재판의 활

성화로 인한 헌법만능 내지 헌법과잉 현상으로 인해 증폭되었다.

더욱이 최근 로스쿨 도입 이후 미국 법학교육과정의 영향으로 인해 위와 같은 부작용

이 더욱 심화되고 있다. 주지하다시피 미국에서 일반적으로 ‘행정법’은 행정절차와 행정

소송에만 한정된 ‘마이나’ 과목으로 인식되고 있는데, 개별 행정법영역들은 모두 별도

과목으로 분화되어 있고, 일반행정법에 해당하는 행정법 일반이론들은 헌법 과목에 포함

되어 있기 때문이다. 우리나라에서도 이러한 생각이 부지불식간에 퍼져, 헌법학에서뿐만

아니라 행정법학 자체에서도, 행정법 도그마틱의 개념들과 체계가 거의 대부분 기본권

도그마틱, 특히 기본권 제한의 한계에 관한 헌법 제37조 제2항의 해석 문제로 해소된다

고 보는 경우가 드물지 않다. 그리하여 기본권(직업선택의 자유) 제한의 명확성을 근거

로 허가와 특허(재량적 허가)의 구별이 정면으로 부정되기도 하고, 재량행위의 한계 문

제도 재량권을 부여한 법률에 대한 헌법상 제한으로 이해되기도 한다. 이른바 행정법의

‘헌법화’30)(Konstitutionalisierung) 경향이다.

이러한 헌법학과 행정법학의 갈등 관계는 헌법재판소와 대법원의 권한충돌, 특히 행

정소송(항고소송)과 헌법소원심판과의 관계를 둘러싸고 비화되었다.31) 설상가상으로, 연

방헌법재판소의 막강한 위상과 권위가 반영된 독일의 헌법학 이론을 우리 행정법학의

일부에서 ― 독일법 편향 경향으로 인해 ― 거의 여과 없이 받아들이고 있는 것이 큰

문제이다.

발전 방향

(1) 이러한 문제를 풀고 헌법과의 진정한 통합을 이루는 길(방법!)은 헌법 개념을 정

30) 이에 관한 독일문헌으로 Michael Gerhardt, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Verwaltungs- gerichtsbarkeit als Parameter der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts, in: Trute/Groß/ Röhl/Möllers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht - zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S.735-748 참조. 31) 이에 관하여 졸고, 행정소송법 개혁의 과제, 뺷서울대학교 법학뺸 제45권 제3호 (2004), 376-418 면 (특히 394면 이하) 참조.

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 173

확히 파악하는 데에서부터 시작한다. 먼저 ‘Verfassung’(constitution; 憲, 국헌, 헌정체제)

과 ‘Verfassungsrecht’(constitutional law; 헌법)를 구별하여야 한다.32) 전자가 ‘법’으로 된

것이 후자인데, 법학과 헌법재판이 그 매개체이다. 다시 말해, 법학과 헌법재판을 통해

憲은 ― 법이 되어 ― 헌법이 되는 것이다. 헌법학을 중심으로 놓고 보면 ‘憲’은 연구의

대상이고 헌법재판은 그 규범력의 확보 수단이다. 이는 행정, 행정법, 행정소송과 행정

법학의 관계와 다르지 않다. 즉, 행정법학의 연구대상은 행정인데, 행정법학이 그 행정

에게 행정소송을 매개수단으로 규범성을 부여함으로써 행정법이 만들어진다. 행정과 행

정법이 구별되듯이, 憲과 헌법도 구별되어야 한다. 憲에 대응되는 것이 행정인데, 일견

憲은 그 자체가 규범이라는 점에서 사실로서의 행정과 다르다고 할 수 있으나, 행정도

― Maurice Hauriou의 말대로 ― ‘행정체제’(le régime administratif)로서 일종의 규범력

을 갖는 것으로 볼 수 있으므로33) 절대적인 차이가 아니다.34)

이러한 관점에서 보면, 행정법과 행정법학이 반드시 통합해야 하는 것은 憲이지 헌법

이 아니다. ‘헌법’은 헌법학의 인식의 산물로서, 憲 규정의 추상성 때문에, 대부분 기본

권 도그마틱과 헌법재판소의 판례로 이루어져 있다. 이러한 상황에서 행정법학이 ‘헌법’

을 통합하여 행정법을 ‘헌법’의 구체화법으로 본다는 것은 위에서 지적한 바와 같은 학

문적 종속 내지 최소한 혼동의 우려를 낳게 된다. 독일에서도 현재 행정법학과 헌법학

은 그 연구 대상과 방법에서 뚜렷한 차이를 갖는 분과로 인식되고 있다.35) 1959년 Fritz

Werner가 행정법이 ‘구체화된 헌법’(konkretisiertes Verfassungsrecht)이라고 말한 것36)은

기본법이 시행된 지 10년이 채 되지 않은 상태에서 아직 기본권 도그마틱과 헌법재판소

판례가 축적, 완성되기 이전이다. 따라서 그가 구체화된 헌법이라고 말할 때의 ‘헌법’은

32) ‘Verfassung’의 개념에 관하여 특히 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20.Aufl., 1999, S.3-19 참조. 33) Maurice Hauriou에 있어서 ‘행정체제’(le régime administratif)는 행정법학의 출발개념이다. 대 표적으로 同人, Précis de droit administratif et de droit public. 7.éd., 1911, p.1-5; 11.éd., 1927, p.1-6 참조. 여기서 ‘행정체제’는 행정이 일반사법권의 일환으로 행사되고 일반사법권의 통제를 받는 영국과 달리, 프랑스에서와 같이 ‘행정’이라는 특별한 법적 권력에 행정권이 부여 되어 행사되고 그에 대한 재판적 통제도 ‘행정’에게 맡겨지는 체제를 의미하므로, 사회적 사실 로서의 의미만이 아니라 규범적 의미도 내포하고 있다. 34) 성문헌(법)국가에서는 憲은 문자로 되어 있는 반면, 행정체제는 ― 모종의 규범력이 인정된다 하더라도 ― 그렇지 않다는 점에서 명확하게 구별된다. 이와 관련하여, ‘대한민국헌법’은 스위 스의 Bundes‘verfassung’ der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 미국의 ‘Constitution’ of U.S.A와 같이 憲으로 보아야 한다. ‘대한민국헌법’이 일반인에게 민법, 형법, 소송법 등과 같 은, 그리하여 법률가와 법학의 전유물인 ‘헌법’으로 인식됨으로 말미암아, 국가의 정체성을 확 보하는 진정한 憲으로 인식되지 못하고 있는 것이 아닌가 생각한다. 35) 단적으로 Friedrich Schoch, Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Verwaltungsrechtslehre und Staatsrechtslehre, in: Helmut Schulze-Fielitz (Hg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, 2007, S.177-210 참조. 36) Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S.527-533.

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公法硏究第44輯第2號 174

엄밀히 말해 憲이었다고 할 수 있다. 그리고 그는 당시 연방행정재판소장으로 행정법의

法源, 다시 말해, 행정소송에서의 위법성 심사기준으로 憲을 강조한 것이다. 흔히 그가

우리나라에 연방헌법재판소장으로 잘못 소개되고 있는데, 그의 말을 행정법의 헌법 종속

성 내지 귀속성으로 오해하는 것과 동일한 맥락의 오류이다. 요컨대, 憲은 행정법의 최

고 法源이자 구심점으로서 그 자체로 행정법의 일부이고, 행정법학의 연구대상이다.

프랑스에서는 헌법재판소와 행정재판소(꽁세유ㆍ데따), 헌법재판과 행정소송, 헌법과

행정법, 헌법학과 행정법학의 관계가 독일에서와 사뭇 다르다.37) 물론 우리나라의 상황

이 프랑스와 같지 않지만 독일과도 다르기 때문에, 독일 헌법학에 기초한 헌법과 행정

법에 대한 이해에 편향되지 않기 위해서라도 위에서 강조한 ‘다원적’ 비교법의 필요성은

절실하다.

(2) 이와 같이 ‘憲(법)’을 행정법의 法源으로서, 행정법의 구성부분이자 행정법학의 연

구대상으로 파악함에 있어, 간과해서는 아니 될 가장 중요한 것은 헌법이 행정법의 ‘최

고’ 法源이라는 것은 효력의 측면에서이지, 헌법이 행정법에 우선하여 적용된다는 의미

가 아니라는 점이다. 독일에서도 ‘효력우선’(Geltungsvorrang)과 ‘적용우선’(Anwendungs-

vorrang)을 구별하여, ‘효력’에 있어서는 헌법이 우선하지만 ‘적용’에 있어서는 법률 및

하위법령이 우선한다는 것이 일반적 견해이다.38) 효력을 증명하기 위해서는 ‘가능한 한

더 높은’ 法源, 따라서 가장 높은 헌법을 동원하여야 하는 반면, 사안의 타당한 해결을

위해서는 ‘가능한 한 그 사안과 더 가까운’ 법명제를 적용하여야 하기 때문이다.39) 더욱

37) 대표적으로 Georges Vedel, La bases constitutionnelles du droit administratif, Conseil d’État, Études et documents, 1954, p.21-53; Charles Eisenmann, La théorie des bases constitutionnel- les du droit, en: le même, Écrit de droit administratif, 2013, p.274-370 (RDP 1972, p.1345- 1441); Olivier Jouanjan, Les sources du droit administratif: La Constitution, en: Gonod/ Melleray/Yolka (éd.), Traité de droit administratif. Tome 1, 2011, p.384-412 참조. 38) 대표적으로 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht. 18.Aufl., 2011, §4 Rn.58 (S.91); Erichsen/Ehlers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht. 14.Aufl., 2010, Rn.3-4 (S.238-239); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I. 12.Aufl., 2007, §26 Rn.16 (S.269); Fritz Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, S. 513-524, jetzt in: ders, Freiheit Verantwortung Kompetenz. Ausgewählte Abhandlungen, 1994, S.555-578 (572- 574); Franz Reimer, Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollmaßstab, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd.I., 2006, §9 Rn.74 (Fn.577). 헌법원리에 대한 관계에서 개별 헌법규정의 적용우선에 관해서는 Franz Reimer, a.a.O., Rn.31 (Fn.248) 참조. 39) 법률의 합헌적 해석도 법률의 적용우선을 전제로 한다. 법률의 해석을 위하여 헌법이 ‘적용’된 다고 말할 수 있을지 모르나, 개별 사안에 적용되는 것은 어디까지나 － 합헌적으로 해석된 － 법률규정이다. 거꾸로 말하면, 법률이 우선적으로 적용되기 때문에 그 법률의 합헌적 해석 이 필요한 것이다. 법률의 위헌심사도 마찬가지이다. 위헌심사의 척도로 헌법이 적용되긴 하지 만, 개별 사안에 적용되는 것은 － 위헌심사에 살아남은 － 법률이다. 위헌 무효로 판단되는 경우에도 방법론의 관점에서는, 구체적 규범통제를 위한 재판의 전제성에서 단적으로 드러나듯 이, 당해 법률의 ‘적용’을 저지하기 위한 것이다.

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 175

이 개별행정영역의 특수성과 이익상황을 고려하기 위해서는 당해 근거법률이 중요한 의

미를 갖는다.40) 적용 가능한 법률 및 하위법령이 없을 때 비로소 헌법이 최후로 보충적

으로 적용된다.41) 그리하여 적용의 관점에서는 헌법이 오히려 “추상화된 행정법”(abstra-

hiertes Verwaltungsrecht)42)으로서, 그 구체적 내용을 행정법으로부터 학습해야 한다.43)

Ⅴ. 行政科學

초기 상황

행정법학의 초창기는 행정법의 법적 구속력 확보와 법학으로서의 정체성 확립에 초점

을 맞추게 된다. 독일에서 행정법학은 18세기까지 官房學(Kameralwissenschaft)과 경찰학

(Polizeiwissenschaft)와 같이 국가행정 운영을 위한 학문에서 분화되어, 19세기 중후반에

로렌쯔ㆍ폰ㆍ스타인을 중심으로 하는 ‘국가학적 방법’(staatswissenschaftliche Mothode)44)

을 극복하고 오토ㆍ마이어에 의해 ‘(실정)법학적 방법론’(juristische Methode)에 의해 확

립된 것이다.45) 이러한 관방학과 경찰학, 특히 국가학적 방법이 그 후 미국으로 중심으

40) 따라서 앞에서 언급한 허가ㆍ특허의 구별과 재량행위의 한계도 기본적으로 당해 법률 내지 입 법자 의사의 ‘해석’ 문제이고, 헌법은 그 해석의 한계 또는 ― 최대한으로 그 역할을 확대하더 라도 ― 해석의 기준에 불과할 뿐이다. 특히 재량행위의 경우에는 일차적으로 그 재량권을 부 여한 법률 규정 및 관계규정들에서 그 한계가 도출된다. 비례원칙도 마찬가지이다. 당해 법률 이 재량권을 부여한 취지가 바로 비례에 적합한 결정을 하도록 하기 위한 것이기 때문이다. 그럼에도 법률의 차원에는 재량의 한계가 전혀 없고 오직 헌법에 의해서만 그 한계가 부과되 는 것으로 보는 것은 의회민주주의 및 이에 의거한 법률의 의미를 완전히 몰각하는 헌법만능 주의가 아닐 수 없다. 41) 이러한 효력우선과 적용우선의 구별은 유럽공동체법과 관련하여 강조되고 있다. 즉, 유럽조약 과 유럽규정 및 유럽지침은 효력에 있어 국내법에 우선하지만, 구체적 사안에서는 먼저 국내 법이 적용되어야 하고, 다만 국내법이 유럽공동체법에 위반되는지 여부가 심사되어야 한다는 것이다. Erichsen/Ehlers (Hg.), a.a.O.(Allgemeines Verwaltungsrecht) §2 Rn.109-111 참조. 42) Christoph Möllers, Methoden, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.I, 2006, §3, Rn.13 (S.132). 43) Jens Kersten, Was kann das Verfassungsrecht vom Verwaltungsrecht lernen? DVBl 2011, S.585-591 (585) 참조. 또한 이와 유사한 관점에서 행정법이 오히려 한 나라의 ‘헌(법)적’(con- stitutional), 다시 말해, 기본체제 내지 기본골격을 이룬다는 점을 강조한 미국문헌으로 Tom Ginsburg, Written constitutions and the administrative state: on the constitutional character of administrative law, in: Susan Rose-Ackerman & Peter L. Lindseth (ed.), Comparative Admin- istrative Law, 2010, p.117-127 참조. 44) Lorenz von Stein, Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, 1870 (Neu- druck: Hg. Utz Schliesky, Tübingen 2010) 참조. 45) 이에 관하여 Wolfgang Meyer-Hesemann, a.a.O.(Methodenwandel), S.6-31 참조.

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로 발전한 행정학의 뿌리가 되었으니, 행정법학은 ― 특히 우리나라에서 ― 숙명적으로

행정학과의 관계에서 정체성을 확보해야 하는 과제를 안고 있다.

행정법학의 정체성은 바로 규범학으로서의 ‘법학’에 있다. 말하자면, 행정법학은 오토

ㆍ마이어의 말대로 민법, 형법 등 ‘年上의 자매 과목’(ältere Schwesterdisziplin)들과 어

깨를 나란히 하지 않으면 아니 된다.46) 법학으로서의 행정법학의 정체성은 법치주의의

이념 하에 행정에 대한 법적 통제와 국민의 권리구제를 강조하면서 더욱 강화되었고,

이로써 더욱더 행정학과의 분리가 심화되었다. 1960년대 서울대학교 행정대학원이 설립

된 후 1980년대 중반까지의 권위주의 시대에 소위 ‘개발독재’ 행정에 힘입어 행정학이

비약적인 발전을 하는 사이에도, 행정법학은 행정에 대한 법치주의적 통제를 고수하면서

그 정체성을 지켜왔다는 점은 분명히 긍정적으로 평가되어야 한다.

그러나 그 대가는 작지 않았다. 행정법학이 그 연구대상인 행정과 유리되어 행정소송

에만 스스로를 한정하는 ‘행정소송법학’으로 전락할 위기에 처하게 된다. 행정입법만이

아니라 법률도 실제적으로 행정이 만든다는 ― 의회를 통해 그 민주적 정당성을 획득하

긴 하지만 ― 점에서, 행정을 멀리하고 법원만 바라보게 되면, 행정법학의 역할과 활동

범위는 더욱 위축된다. 비록 소수이었지만 이러한 문제점을 직시하고 일찍이 행정법학과

행정학의 연계의 필요성을 강조하는 견해가 있었음을 잊어서는 아니 된다.47)

전개 상황

이러한 행정법학과 행정학의 분리 현상은 최근 행정소송의 활성화와 로스쿨 설치로

더욱 심화되고 있다. 행정법이 사법시험과 변호사시험을 합격하기 위한 중요한 (필수)과

46) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. Bd.I 2.Aufl., 1914 S.21 (3.Aufl., 1924 S.20). 이에 관하여 졸고, 오토ㆍ마이어(1846-1924)의 삶과 학문, 뺷행정법연구뺸 제18호 (2007), 199-230면 (216면) 참조. 오토ㆍ마이어가 민법(로마법) 전공으로 박사학위를 받은 후 약 8년간의 변호사 활동을 거친 후 행정법학자가 되었듯이, 牧村金道昶 박사도 1949년 민법 전공으로 석사학위 를 받은 후 법제관으로 근무하면서 행정법학자로 성장하였고 1980년대에는 본격적인 변호사 활동을 하였다는 사실이 ‘법학’으로서의 행정법학의 정체성 확립에 바탕이 되었다고 할 수 있 다. 그러나 동시에 金道昶 박사가 1972년에 설립하여, 1975년 뺷행정판례집(상)(중)(하)뺸 간행, 1980년 뺷행정절차법 연구)뺸 출간 등 활발한 활동을 하였던 연구소는 한국‘행정과학’연구소이 었음을 잊어서는 아니 된다. 이는 후술하는 바와 같이 행정법학의 정체성은 ‘법학’에 있지만 그 최종목표는 ‘행정과학’에 있다는 점을 여실히 드러내는 것이라고 할 수 있다. 47) 대표적으로 徐元宇, 행정법학과 행정학의 관계 (상)(하), 뺷法政뺸 제21권 제3호 (1966), 67-70면, 제21권 제4호 (1966), 66-68면; 同人, 행정법학에서 본 행정학, 뺷한국행정학보뺸 제10호 (1976), 94-120면; 同人, 행정학과 행정법학의 대화, 뺷고시연구뺸 제277호 (1997. 4.), 31-46면; 同人, 행 정시스템의 변화와 21세기 행정법학의 과제, 뺷행정법연구뺸 제7호 (2001), 1-10면; 최영규, 徐元宇 교수의 생애와 학문, 뺷행정법연구뺸 제14호 (2005), 1-13면; 홍준형, 徐元宇 교수와 한국의 행정법학, 뺷서울대학교 법학뺸 제47권 제4호 (2006), 372-386면 참조.

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 177

목으로 교육, 학습되고 있고, 판사, 변호사 등 실무가들이 대학원에서 행정법을 전공하

는 경우가 급증하고 있다는 점은 분명히 환영할 만한 일이지만, 반면에 행정부 공무원

들은 심지어 학부전공이 법학인 경우에도 거의 대부분 행정법을 경원시하며 행정대학원

에서 행정학을 전공하는 경향이 있는데, 이는 심히 우려할 만한 사태이다. 특히 로스쿨

제도 도입 이후에는 법률가가 되지 않고 행정법을 공부할 수 있는 길이 거의 봉쇄됨으

로써 문제는 심각해졌지만, 위기는 기회일 수 있다. 학부에서 다른 학문을 전공한 후 로

스쿨을 거쳐 행정법학을 전공하게 되면 후술하는 ‘방법의 개방성’과 학제간 연구가 활성

화될 가능성이 크기 때문이다.

발전방향

행정법학이 법학으로서의 정체성을 확보하여 집안을 다지고 나면 집밖으로 나가야 한

다. 그리하여 ‘행정’이라는 같은 연구대상을 가진, 한 뿌리에서 분화된, 행정학을 만나야

한다. 행정학은 사회학, 정치학, 정책학, 경제학 등 다양한 학문방법을 포괄하고 있으므

로, 행정학을 통하여 이들 학문과 접할 수 있게 되어, 종합적 행정과학으로 나가는 길이

열린다. 또한 이같이 다양한 학문을 접하는 것은 행정법학의 독일 편중 경향을, 역시 행

정학의 미국 편중 경향도 함께, 극복하여 국제무대로 나가는 기회가 된다. 이것이 곧 학

제성(Interdisziplinät)과 국제성(Internationalität)이라는 두 개의 관문을 통한 방법론의 개

방이다.48)

독일에서 ‘행정법의 개혁’49)의 일환으로 주장되고 있는 ‘조종학’으로서의 행정법학도

결국 失地인 행정학 영역을 收復하자는 것이다. 행정법의 초점을 행정통제로 바꾼다는

부분에서 우리는 독일의 주류 행정법학도 이제는 권리구제 중심에서 벗어났다는 점을

확인할 수 있다. 다만, 그 구체적인 방법으로 행정을 ‘통제’의 대상으로 보면서 그 통제

의 수단 내지 수단을 합법률성 이외에 타당성, 투명성, 수용성, 효율성 등으로 확대하고

있는데50), 이들도 결국 ― 일종의 행정규칙으로서 ― 최소한 내부적인 법적 구속력을

갖게 되어 감사, 징계의 기준이 된다는 점에서, 행정의 ‘법과잉’이라는 비판을 받게 된

다.51)

48) 이에 관한 최근의 독일문헌은 Hans Christian Röhl / Andreas von Arnauld, Öffnung der öffentlich-rechtlichen Methode durch Internationalität und Interdisziplinarität: Erscheinungsfor- men, Chancen, Grenzen, VVDStRL 74 (2015), S.7-87. 49) Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundfragen, 1993; Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechts- wissenschaft, 2004. 50) 대표적으로 Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungskontrolle: Einleitende Problemskizze in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S.9-44 참조.

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사견에 의하면, 행정법학으로서의 정체성을 잃지 않으면서도 행정학과 자연스럽게 연

결되는 최선의 방법은 ― 켈젠이 말하는 입법과 행정과 사법의 본질적 동일성 테제에

의거하여52) ― 행정을 ‘제1입법자’ 및 ‘제1법관’으로 인정하는 데 있다.53) 즉, 행정이 먼

저 법률을 만들고 이를 의회에서 확인받고, 행정이 먼저 법률을 적용하고 이를 법원에

서 점검받는다는 것이다. 그러면 행정의 모든 결정에 대하여 정책적 측면과 법적 측면

이 대등하게 포착되고, 그럼으로써 행정법학과 행정학이 서로 조언ㆍ경청할 수 있는 기

반이 마련된다. 다시 말해, 행정법학은 행정의 정책결정을 위한 법적 소재를 제공하고,

행정학은 행정의 법적 결정을 위한 정책적 소재를 제공하는 것이다. 행정법학적 관점에

서 보면, 법원이 아니라 행정을 대화파트너로 하면서도 법적인 담론을 계속할 수 있고,

그 과정에서 법 이외의 결정요소에 관심을 갖고 이에 관한 학제간 연구로 나갈 수 있

다. 법원은 오직 법을 기준으로 결정하기 때문에 법원과의 대화는 법에 한정되지만, 행

정과의 대화는 그렇지 않다.

또한 지금까지 종합적 행정과학으로서 학제간 연구의 대상은 행정학을 매개로 하여

주로 사회과학을 대상으로 하고 있는데, 앞으로 특히 환경문제를 둘러싸고 자연과학까지

확대될 수 있다. 필자가 강조하고 싶은 것은 역사와 철학 등 人文學과의 연결이다. 이는

바로 후술하는 행정법학의 제4차원이다.

Ⅵ. 네 가지 次元의 行政法學

의의

‘학문으로서의 법학’은 네 가지 차원으로 나누어 파악될 수 있다.54) 제1차원은 법적

문제의 해결을 위한 개념과 논리의 체계, 즉 도그마틱의 차원(線形: X축)이고, 제2차원

은 법적 문제 해결의 실제적 과정을 연구하는 실용제도의 차원(面積: Y축)이며, 제3차원

51) Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissen- schaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), Aussprache, Starck, S.334 참조. 52) Hans Kelsen, Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, in: Kant-Fest- schrift zu Kants 200 Geburtstag, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, XVIII Band, 1923/24, S. 374-408, jetzt in: Die Wiener rechtstheoretische Schule Bd. 2, 1968, S. 1625- 1660; ders, Hans Kelsen, Justiz und Verwaltung, Zeitschrift fur soziales Recht, l. Jahrgang, 1929, S.1-25, jetzt in: Die Wiener rechtstheoretische Schule Bd. 2, 1968, S. 1781-1811 참조. 53) 이에 관하여 졸저, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 제3장 행정법과 법철학 (96면 이하) 참조. 54) 상세한 내용은 졸저, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 제1장 행정법에 있어서의 이론과 실제 (6면 이하) 참조.

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 179

은 우리의 문제 해결의 기준과 방법을 다른 나라의 그것과 비교함으로써 우리의 것을

점검하고자 하는 비교법의 차원(空間: Z축)이고, 제4차원은 역사 속에서 법제도와 법이

념의 발전과정을 포착하고자 하는 역사와 이념의 차원(時間: T축)이다. 학문으로서의 행

정법학의 방법론도 이러한 네 가지 차원에서 전개되어야 한다. 제1차원에서 도약하여

제2, 제3차원을 거쳐 제4차원으로 飛上하였다가 다시 제1차원으로 착륙한다. 독수리처럼

높이 날수록 멀리 볼 수 있고, 착륙한 다음에는 표범처럼 신속ㆍ정확하게 달린다. 이러

한 행정법학의 방법들을 확인, 검증하고, 설계하는, 진정한 의미에서의 행정법학 ‘방법

론’은 위 네 가지 차원들에 연결된 또 다른 차원, 말하자면 제5차원의 행정법학이라고

할 수 있다.

제1차원 : 법도그마틱(법적 문제의 해결을 위한 개념과 논리의 체계)

행정법 도그마틱의 출발은 법도그마틱의 기능과 한계를 인식하는 데 있다. 법도그마

틱은 법적 문제의 근저에 있는 궁극적 근본 가치의 충돌 문제에 천착함으로써 해결불가

능에 이르는 것을 방지하여, 개념ㆍ논리ㆍ체계를 통해 문제를 간편하게, 안정적으로, 그

럼으로써 설득력 있게 해결하고자 하는 것이고, 그렇기 때문에 문제의 본질을 제대로

파악하지 못할 위험이 상존하고 있다. 실정법제가 우리와 사뭇 다른 독일의, 그것도 오

래된 도그마틱을 고수하고 있는 경우에 더욱 그러하다.55)

독일의 행정법 도그마틱이 프랑스, 영국, 미국의 그것과 비교하여 우수한 개념성과 체

계성을 갖는다는 점은 분명하기 때문에, 현재까지와 같이 이를 우리 행정법 도그마틱의

기본으로 삼되, 우리나라의 법령과 행정쟁송제도, 행정현실과 행정문화에 비추어 철저한

비판적 검증을 거쳐야 한다. 예컨대, 행정행위의 개념과 효력, 부관, 허가ㆍ특허ㆍ인가의

구별, 재량행위의 개념과 심사방식, 법규명령과 행정규칙의 구별 등이 그것이다.56)

또한 강조되어야 할 것은 행정법 도그마틱이 위에서 논의한 헌법과의 관계에서만이

아니라, 공법과 사법의 구별을 둘러싸고 민법과의 관계에서, 행정벌 내지 행정제재와 관

련하여 형법과의 관계에서, 기업규제의 관점에서 상법과의 관계에서, 행정쟁송을 둘러싸

고 민사소송ㆍ형사소송법과의 관계에서 많은 접점을 갖는다는 점이다.57) 근본적으로 행

정법은 인근 법영역들과 넓은 접촉면을 갖는 ‘종합법’적 성격을 띤다. 그리하여 행정법

55) 이에 관하여 졸저, 전게서, 제1장 (3-6면), 제2장 (71-72면) 참조. 56) 대표적으로 졸고, 법규명령의 행정규칙과 행정규칙 형식의 법규명령 - ‘법규’개념과 형식/실질 이원론의 극복을 위하여, 뺷행정법학뺸 제5호(2013), 33-67면. 57) 이에 관하여 졸저, 뺷행정법의 체계와 방법론뺸, 제2장 행정법교육의 목표와 방향 (64-69면) 참 조. 특히 형법과의 관계에 관해서는 同書 제8장 협의의 행정벌과 광의의 행정벌 - 행정상 제 재수단과 법치주의적 안전장치 (319-379면) 참조.

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은 자신의 학문적 역량이 위축되면 연구영역이 한없이 축소될 위험이 있지만, 반대로

학문적 역량을 커질수록 연구영역을 확대할 수 있는 잠재력을 갖고 있다.

제2차원 : 법제도론(행정소송ㆍ행정심판ㆍ행정과정ㆍ입법과정)

행정법이 ‘살아 있는 법’이 되기 위해서는 행정소송에서 실제로 적용될 수 있어야 하

므로, 행정소송을 도외시하고는 행정법학이 성립할 수 없다. 행정법의 주요주제인 공권

의 문제는 행정소송의 원고적격과, 행정의 행위형식의 문제는 행정소송의 대상적격과 각

각 연결된다. 그리고 法源의 문제는 행정소송의 심사척도와, 불확정개념과 재량행위의

문제는 행정소송의 심사강도와 각각 직결된다.

방법론적 관점에서 중요한 것은 연구대상으로서 ‘행정소송’을 확대하는 데 있다. 먼저,

법원에 의한 협의의 행정소송에 한정하지 않고 헌법재판소에 의한 광의의 행정소송(헌

법소원심판ㆍ권한쟁의심판)까지 포괄하여야 한다. 헌법소원심판은 행정에 의한 공권력

행사를, 권한쟁의심판은 국가와 지방자치단체, 광역지방자치단체와 기초지방자치단체 사

이의 행정결정의 위법성 문제를 다루기 때문에 실질적으로 행정소송에 속한다. 행정소송

과 헌법소원심판ㆍ권한쟁의심판의 경합문제를 처분 개념, 권한쟁의의 본질 등의 이론적

문제들과 아울러, 어떠한 제도가 행정통제와 국민의 권리구제에 실효적인가 라는 실제적

관점에서도 검토되어야 한다.58)

또한 행정심판법에 의한 협의의 행정심판과 개별법에 의한 특별행정심판, 나아가 고

충민원ㆍ심사청구ㆍ인권진정 등을 포괄하는 광의의 행정심판으로까지 연구범위를 확장

해야 한다.59) 이들은 넓은 의미에서 행정절차 내지 행정과정에 속하고, 따라서 이에 대

한 연구를 통하여 행정의 실제적 모습과 문제점들을 포착할 수 있다.

제3차원 : 비교법

행정법학에 있어 비교법의 중요성과 발전방향에 관해서는 위(Ⅱ.)에서 비교적 상세히

논의하였으므로, 여기에서는 그 구체적 방법에 관해서만 언급하고자 한다. 비교법에서

기본적이고 필수적인 방법은 소위 ‘기능비교’이다. 즉, 비교법에서 비교되는 대상은 도그

마틱적 개념이 아니라 사회에서의 실제적 기능이라는 것이다. 이러한 비교법에서의 기능

58) 예컨대, 최계영, 헌법소원에 의한 행정작용의 통제, 뺷공법연구뺸 제37집 제2호 (2008), 201-234 면. 59) 예컨대, 박정훈/이계수/정호경, ‘행정재판’, 뺷사법부의 어제와 오늘 그리고 내일(上)뺸 사법발전 재단(편), 2008 (대한민국 사법 60주년 기념 학술심포지엄 발표문) 제4장 행정소송 60년의 제 도적 분석 (915-962면) 참조.

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적 방법론은 말하자면 ‘개념법학적 病’을 치유하는 藥으로서, 도그마틱적 개념과 체계를

벗어나 법의 실제와 원리와 이념으로 접근하는 돌파구라고 할 수 있다.60)

종래 프랑스행정법, 독일행정법, 영국행정법 내지 미국행정법 등이 그 체계와 기본개

념들이 불일치할 뿐만 아니라, 각국의 정치체제와 헌법구조, 행정과 사법의 관계, 특히

행정재판제도의 相異함 때문에, 상호 비교 불가능한 것으로 인식되기도 하였다. 그러나

위와 같은 기능적 방법론에 의거하여 행정법학에 있어 비교법은 개념의 비교가 아니라

실제적 기능의 비교에 초점을 맞추어야 한다. 말하자면, 행정법학 제1차원의 비교가 아

니라 제2차원의 비교이다.61) 그 중 가장 핵심 쟁점은 한편으로 행정과 의회의 관계를

둘러싸고 행정의 규범정립권한의 근거와 범위이고, 다른 한편으로 행정과 司法(내지 재

판)과의 관계를 둘러싸고 사법심사의 대상과 심사강도의 문제이다.

제4차원 : 역사적 인식과 이념적 자각

(1) 행정법의 역사적 인식으로 가장 중요한 것은, 흔히 우리나라 근대 법학의 역사는

1894년 갑오개혁에서 비롯되었다고 하지만, 행정법학의 역사는 1945년 국권을 회복한

이후부터라는 점이다. 20세기 초 일본에 도입된 행정소송과 행정심판 제도는 行政裁判

法과 訴願法의 부칙에서 조선에서의 적용이 배제됨으로써 조선에서는 끝내 시행되지 못

하였다. 이러한 의미에서 행정법학의 역사는 ‘주권의 상징’이다.62) 또한 일제 강점기의

단절을 극복하고 조선시대의 행정법 전통을 찾는 노력이 요청된다. 종래 經國大典은 주

로 형사법적 관점에서 연구되었으나, 그 내용 전체는 본질적으로 ‘善政’, 다시 말해, 최

근 유럽연합에서 강조되고 있는 ‘착한 행정’(la bonne administration; good administra-

tion)을 위한 ‘행정법’이었다고 할 수 있다.63) 권리구제와 행정통제 수단으로서, 격쟁(擊

錚)과 암행어사 제도도 중요한 연구주제를 이룬다.64)

미래에 대한 역사적 인식으로 통일을 망각해서는 아니 된다. 통일은 법 이외의 정치

적, 군사적, 경제적 요인에 의해 갑자기 찾아오고, 통일의 순간에는 헌법이 중요한 역할

을 하겠지만, 통일의 역량을 키우고 통일을 완성하는 것은 ‘행정법’의 몫이다. 南北은

경제력 차이보다 법치주의의 격차가 더 큰데, 그 법치주의의 한 복판에 행정법이 있다.

60) ‘기능비교’에 관하여 졸고, 비교법의 의의와 방법론 - 무엇을, 왜, 어떻게 비교하는가? 뺷법철학 의 모색과 탐구뺸, 심헌섭 박사 75세 기념논문집, 2011, 479-502면 (494면 이하) 참조. 61) 예컨대, 위 각주 13)에서 지적한 바와 같이, 독일에서의 행정행위의 부관과 프랑스에서의 행정 계약은 동일한 기능을 한다. 62) 이에 관하여 박정훈/이계수/정호경, 전게논문(각주 59: ‘행정재판’) 제1장 (763면) 참조. 63) 대표적으로 朴秉濠, 經國大典의 법사상적 성격, 뺷진단학보뺸 제48호 (1979), 199-206면 참조. 64) 예컨대, 김태완, 신문고와 격쟁 그리고 옴부즈만, 뺷국방과 기술뺸 제400호 (2012.6.), 126-129면; 임병준, 암행어사제도의 운영성과와 한계, 뺷법사학연구뺸 제24호 (2001), 39-61면.

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또한 통일의 완성은 법제와 법령의 정비인데, 바로 행정법학의 임무이다.65)

‘세계행정법’(global administrative law)의 도래도 간과할 수 없다. 국가의 주권을 전제

로 하는 전통적인 ‘국제법’은 이제 주권의 장벽을 허물면서 국제경제법, 국제문화법, 국

제스포츠법 등 ‘국제행정법’으로 변화되고, 주권의 장벽을 완전히 넘어서면 ‘세계행정법’

이 된다.66) 이러한 세계행정법의 중간 단계가 ‘유럽(연합)법’인데, 이는 일차적으로 유럽

연합 회원국들의 연구대상이지만, 우리에게도 소중한 비교법적 연구 대상이 된다.67) 언

젠가 찾아올 ‘(동)아시아법’의 시대에 대비해야 한다.68)

(2) 행정법의 이념적 자각으로 가장 중요한 것은 법치주의와 민주주의의 관계이다. 행

정법은 법치주의를 기본이념으로 성립한 것이지만, 그 행정‘법’의 정당성은 (의회)민주주

의에서 획득된다. 私法에서는 법적 정당성은 근본적으로 ‘합리성’에 있지만, 행정법에서

는 합리성만으로는 부족하고 민주적 정당성이 오히려 본질적인 요소이다. 이러한 의미에

서 공법ㆍ사법 구별의 이념적 징표는 바로 민주주의와의 연결성에 있다고 할 수 있

다.69) 따라서 행정법학은 법치주의의 ‘우리’ 안에 갇히지 말고 민주주의의 ‘광야’로 나

아가야 한다.

법치주의에 관해서도 주관적 법치주의와 객관적 법치주의의 조화가 중요하다. 행정법

은 행정에 대한 국민의 ‘권리’만이 아니라, 오히려 본질적으로 행정의, 그리고 행정에

대한 ‘법’이다. 나치시대에 ‘객관적 법치주의’를 명분으로 국민의 자유와 권리를 억압했

던 역사가 있는 독일에서는 아직 이에 대한 불안감을 해소하지 못하고 있지만, 객관적

법치주의라 함은 권리구제의 대체물이 아니라 권리구제에 ‘추가하여’ 행정통제도 목적으

로 한다는 의미이다. 결과적으로 행정통제를 통하여 권리구제도 강화된다.70)

최근 행정법의 최대 화두인 (신)자유주의와 ‘탈규제’에 대한 이념적 자각도 필수적이

다. 한편으로 자유와 경쟁의 가치를 정확하게 이해하여 과잉규제와 불합리한 규제를 철

폐하는 규제개혁의 중심적 역할을 행정법학이 수행하여야 한다.71) 규제개혁은 곧 ‘행정

65) 예컨대, 김병기, 통일 후 북한지역 국유재산 해체를 위한 법적 방안, 뺷행정법연구뺸 제32호 (2012), 55-81면; 김현수 외, 통일 후 북한의 국토ㆍ도시계획 과제, 뺷도시정보뺸 2014년 8월호 (No. 389), 3-17면; 김종삼, 통일대비 남북한 환경법제 통합방안, 뺷法學論叢뺸 (숭실대학교) 제 34집 (2015) 189-221면. 66) 류병운, 세계행정법, 뺷행정법연구뺸 제16호 (2006), 231-255면; 김대현, 세계행정법의 적정절차 에 관한 연구, 서울대학교 석사학위논문 2014 등 참조. 67) 특히 장경원, EU행정법의 작동원리로서 보충성의 원칙, 뺷행정법연구뺸 제17호 (2007), 313-336 면 참조. 68) 이에 관하여 전재경/박정훈/이원우/송영선, 뺷동북아 문화공동체 형성을 위한 법적 기반 구축방 안뺸, 통일연구원 2004, 특히 37면 이하 참조. 69) 졸고, 공ㆍ사법 구별의 방법론적 의의와 한계 - 프랑스와 독일에서의 발전과정을 참고하여,
뺷공법연구뺸 제37집 제3호 (2009), 83-110면 (107면 이하) 참조. 70) 졸저, 뺷행정소송의 구조와 기능뺸, 2006, 제2장 행정법원의 임무와 역할 (48면) 참조.

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 183

법의 개혁’이다.72) 다른 한편으로 생존배려와 보편적 역무의 공공성을 망각해서는 아니

된다. 행정법은 ‘공공성의 최후보루’이다. 公企業化와 民營化(私化)는 공공성을 포기하자

는 것이 아니라, 오히려 공공성을 효율적으로 확보하기 위한 법적 수단이다.73) 따라서

급부국가(Leistungsstaat)에서 보장국가(Gewährleistungsstaat)로 변화하더라도 행정법학의

역할에는 변함이 없다.74)

Ⅶ. 結語

행정법학의 ‘법학’으로서의 정체성은 확보되어야 한다. 이는 행정법학이 법치주의 실

현을 위한 보루로서 자리 잡기 위한 것이다. 그러나 여기서 그쳐서는 아니 되고, 방법론

을 확대하고 다양화하여야 한다. 네 가지 차원의 행정법학의 임무들은 개개의 학자 혼

자서 수행할 수 있는 것이 아니다. 학문은 함께 하는 것이다. 각자의 취향과 여건에 따

라 어느 한 부분, 어느 한 방향을 깊이 파고들되, 자기와 다른 방향의 연구를 존중하고

그 업적을 경청하여야 한다. 우리 모두의 연구가 모여 ‘행정법학’이 된다. 이러한 의미

에서 가장 중요한 방법론은 행정법학 공동체의 구축이다. 학문에서 가장 좋은 ‘벗’은 상

대방을 정확히 이해하여 서로 비판ㆍ조언할 수 있는 사람이다. 不同而和이며 和而不同이

다!

(논문접수일: 2015.8.29, 논문심사일: 2015.12.10, 게재확정일: 2015.12.15)

71) 대표적으로 이원우, 규제개혁과 규제완화 - 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색, 뺷저 스티스뺸 통권 제106호 (2008), 355-389면 참조. 72) 신고제와 허가제의 관계, 허가제에 있어서의 기속과 재량의 구별, 행정절차, 특히 행정입법절 차와 행정계획절차의 정비가 바로 이를 단적으로 보여주는 예이다. 규제개혁을 제대로 수행하 기 위하여 행정부에 대통령을 중심으로 하는 ‘정치의 콘트롤ㆍ타워’만이 있어서는 아니 되고, ‘행정의 콘트롤ㆍ타워’도 구축해야 한다. 바로 이것이 행정법, 특히 행정의 각 영역을 통할하 는 일반행정법학의 임무인데, 그 일환으로 ‘행정통합법전’의 편찬이 요청된다. 73) 특히 박재윤, 보장국가론의 비판적 수용과 규제법의 문제, 뺷행정법연구뺸 제41호 (2015), 191-212면 참조. 74) 왜냐하면 국가의 공기업 또는 민영화기업에 대한 감독을 법적으로 디자인함과 동시에, 당해 기업 자체를 법적으로 통제할 수 있는 법리를 － 행정의 恣意에 맞서온 행정법학의 전통적 역 량에 터잡아 이제 ‘기업’의 횡포에 맞서서 － 개발하여야 하기 때문이다. 독일에서 말하는 ‘私 행정법’(Privatverwaltungsrecht)이 동일한 맥락이다.

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公法硏究第44輯第2號 184

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韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 189

Entwicklungen der Methoden

der Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea

— Rückblick und Ausblick —

75)

Jeong Hoon PARK*

Es ist von besonderer Bedeutung, anläßlich des zehnten Todesjahres von Dr. Do-

Chang Kim, Gründer der koreanischen Verwaltungsrechtswissenschaft, die Entwicklun-

gen der Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea zu betrachten. Der Kern

der Methodenlehre besteht darin, daß man die schon begangenen Wege bewußt macht

und reflexiert. Die Methodenlehre der Rechtswissenschaft beginnen zwar mit den

Methoden der Auslegung der einzelnen Rechtssätze, das Wesen der Rechtswissenschaft

liegt aber in der systematischen Erkenntnis der gesamten Rechtsordnung. Dies gilt ins-

besondere für das Verwaltungsrecht, das aus unzähligen Rechtssätzen besteht.

Als eine Arbeitshypothese kann wie folgt angenommen werden: In der ersten Phase

der Verwaltungsrechtswissenschaft steht die Rechtsvergleichung im Vordergrund mangels

des positiven Verwaltungsrechts. Die zweite Phase zeichnet sich durch die Untersu-

chung der Rechtsprechung aus. Nach der Bildung des wissenschaftlichen Systems des

Verwaltungsrechts (als dritte Phase) wird die Verfassung als Element des Verwaltungs-

rechts einbezogen. In der vierten und letzten Phase wird die Fortentwicklung zur ge-

samten Verwaltungswissenschaften untergenommen. In der vorliegenden Arbeit wird ver-

sucht, in Bezug auf jede solcher vier Phasen, die Entwicklungen der Methoden der

Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea zusammenfassend zurück- und auszublicken.

Die Rechtsvergleichung (1. Phase) begann mit einer ,indirekten‘ Vergleichung durch

die japansichen Verwaltungsrechtswissenschaft, wobei hauptsächlich das deutsche Ver-

waltungsrecht untersucht wurde. Dies hat zwar zur Verstärkung des Rechtsstaates in

Korea beigetragen, aber gleichzeitig den Nachteil der Verkürzung des Verwaltungsrechts

zum subjektiven Rechtsschutz zur Folge gehabt. Neuerdings intersssiert man sich auch

für das französische Verwaltungsrecht im Rahmen der Reform des Verwaltungsprozeß-

rechts. Mit Hilfe der Verwaltungsrechtsvergleichung zwischen den Mitgliedstaaten der

EU kann auch in Korea eine ,multi-dimensionale‘ Rechtsvergleichung im Verwaltungs-

Prof. Dr. Seoul National University School of Law.

30페이지

公法硏究第44輯第2號 190

recht ermöglicht werden. Nunmehr muß die Rechtsvergleichung im wesentlichen zum

Zweck der Erhöhung des wissenschaftlichen Niveaus getreiben werden. Und man sollte

nicht nur das deutsche oder das französische Verwaltungsrecht, sondern auch das spani-

sche, das niederländische, als eine Art von derivativem Modell, untersuchen. Auf die

Vergleichung des Verwaltungsrechts der Entwicklungsländer sowie die Vergleichung im

Niveau der rechtswissenschaftlichen Methoden muß großer Wert gelegt werden.

Die Rechtsprechungsuntersuchung (2. Phase) wurde in den 70er und 80er Jahren, mit

Hilfe der von Dr. Do-Chang Kim 1975 veröffentlichten 뺷Kompendium der Rechtspre-

chung des Verwaltungsrechts뺸 und aus Anlaß der Gründung der Koreanischen Vereini-

gung Vewaltungsrechtsprechungsuntersuchung im Jahre von 1984, befördert. Derzeit

stellt die Rechtsprechung einerseits ein unentbehrliches Element der Forschung und der

Ausbildung im Verwaltungsrecht dar, es droht andererseits das Übel des ,Richterrechts-

positivismus‘. Insbesondere hat die Verwaltungsrechtswissenschaft, infolge der Konzen-

triertheit auf die Rechtsprechung, die Chancen für das Gespräch mit der Verwaltung

verloren. Um dies zu überwinden, muß man die Rechtsnatur des Richterrechts richtig

erkennen und die Rechtsprechung zum Gegenstand der wissenschaftlichen Würdigung

und Kritik machen.

Die Einbeziehung der Verfassung (3. Phase) erfolgte unter dem Einfluß der deut-

schen Verwaltungsrechtswissenschaft, die das Verwaltungsrecht als ,konkretisierte‘ Ver-

fassung betont, sowie mit Hilfe der Errichtung des Verfassungsgerichts. Dies trägt zur

Bewahrung der Einheit des Verwaltungsrechts bei. Man darf aber die Gefahr des Miß-

verständnisses, daß es sich dabei um die Minderwertigkeit des Verwaltungsrechts gegen-

über dem Verfassungsrecht handle, nicht übersehen. Um diese Gefahr abzuwehren, wird

gefordert, zwischen der Verfassung und dem Verfassungsrecht, das erst durch die Grund-

rechtsdogmatik und die Verfassungsrechtsprechung zu konstruieren ist, zu unterscheiden

und lediglich die erstere als Element des Verwaltungsrechts einzubeziehen. Zudem muß

der Unterschied zwischen dem Geltungsvorrang der Verfassung und dem Anwendungs-

vorrang des Verwaltungsrechts unterstrichen werden.

Die Ausarbeitung zu den (Gesamt-)Verwaltungswissenschaften (4. Phase) kann erst

nach der Feststellung der Identität der Verwaltungsrechtswissenschaft als Normwissen-

schaft angestrebt werden. Auch die derzeit in Deutschland betonte ,Neue Verwaltungs-

rechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft‘ will sich von dem subjektiven Rechts-

schutz zur objektiven Verwaltungskontrolle wenden und so den bisher verlorenen Bereich

der (Gesamt-)Verwaltungswissenschaften wieder gewinnen. Dieser Steuerungswissen-

schaft kann aber ein Übermaß an Recht vorgeworfen werden, weil neben der Recht-

31페이지

韓國行政法學方法論의 形成ㆍ展開ㆍ發展 / 朴正勳 191

mäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit, die Transparenz usw. als innenrechtliche Maßstab

der Verwaltungskontrolle herangezogen werden. Der beste Weg zu den (Gesamt-)Ver-

waltungswissenschaften liegt, nach meiner Ansicht, darin, die Verwaltung als den

,ersten Gesetzgeber‘ sowie den ,ersten Richter‘ anzuerkennen. Davon ausgehend kann

die Verwaltungsrechtswissenschaft mit der Verwaltung im Gespräch bleiben, und zwar

unter dem rechtlichen sowie dem politischen Aspekt.

Im letzten Teil dieser Arbeit wird der Entwurf der vier Ebenen der Verwaltungs-

rechtswissenschaft vorgeschlagen. In der ersten Ebene geht es um die Einsicht in

Funktionen bzw. Grenzen der Rechtsdogmatik und die kritischen Bestätigung der dog-

matischen Begriffe. Die zweite Ebene stellt die Forschung der praktischen Institutionen

dar, die nicht nur den Verwaltungsprozeß, sondern auch den Verfassungsprozeß, das

Widerspruchsverfahren, das Ombudsman-Verfahren, das Verwaltungsverfahren, das Gesetz-

gebungsverfahren u.s.w. umfassen. Für die dritte Ebene (Rechtsvergleichung) ist der

Vergleich der Funktionen der dogmatischen Begriffe und Theorien notwendig. In der

vierten und letzten Ebene betrachtet man die Geschichte und die Ideen des Verwal-

tungsrechts. Dabei betont werden können, in Bezug auf die Geschichte einerseits, die

Bedeutung des Verwaltungsrechts als Merkmal der Wiedergewinnung der nationalen

Souveränität, die Wiederherstellung des traditionellen (Cho-Seon) Verwaltungsrechts, der

Aufbau des verwaltungsrechtlichen Systems für die Wiedervereinigung von Korea, das

Aufkommen des Globalverwaltungsrechts, und im Hinblick auf die Ideen andererseits,

die Demokratie als wesentliches Element des Öffentlichen Rechts, die wahre Bedeutung

des objektiven Rechtsstaates, vor allem die Öffentlichkeit des Verwaltungsrechts ange-

gichts des Neoliberalismus und der Tendenz zum Gewährleistungsstaat. Die wichtigste

Methode der Verwaltungsrechtswissenschaft besteht in der Bildung einer Wissen-

schaftsgemeinschaft, in der man, trotz und dank der Unterschiede der wissenschaftli-

chen Positionen und Interessen, miteinander harmonieren kann.

Schlüsselwörter: rechtswissenschaftliche Methoden, Rechtsvergleichung, Rechtspre-

chungsuntersuchung, Verfassungsbegriff, (Gesamt-)Verwaltungswis-

senschaften

박정훈, 韓國 行政法學 方法論의 形成·展開·發展, 2015