행정판례의 최근 동향 (10)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
. 소송요건에 관한 판례
. 본안(위법성)에 관한 판례
. 쟁송절차법에 관한 판례
. 국가배상에 관한 판례
. 행정조직법에 관한 판례
. 특별행정작용법에 관한 판례
. 개별 행정법규에 관한 판례
. 행정법과 사법관계에 관한 판례
. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제67호, 2022.3.31.)의 행정판례의 최근 동향에서 일별하고자 하는
판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호 제66호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관
간) 2021.11.1.자(제621호)부터 2022.2.15자(제628호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재
판소공보뺸2021.11.20.자(제301호)부터 2022.2.20.자(제304)에 수록된 헌법재판소의 판례들
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제67호 264
중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 일반행정편의 판례의 판시사항과 판결요지
를 주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하여 있는 판례 중에
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 민사편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, . 소송요건에 관한 판례, . 본안(위법성)에
관한 판례, . 쟁송절차법에 관한 판례, . 국가배상에 관한 판례, . 행정조직법에 관한
판례, . 특별행정작용법에 관한 판례, . 개별 행정법규에 관한 판례, . 행정법과 사법
관계에 관한 판례, . 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하
여 소개하기로 한다.
서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공
보뺸나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
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행정판례의 최근 동향 265
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제1부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
소의 허용성
현행 행정소송법에서는 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도
록 할 것을 구하는 소송(의무이행소송, 의무확인소송 또는 예방적 금지소송)은 허용되지 않
는다. (2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결)
처분성
일반적으로 처분이 주체내용절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에
는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소철회할
수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를
공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다. (2021. 12. 16. 선고
2019두45944 판결)
화약류 안정도시험 대상자가 총포화약안전기술협회로부터 안정도시험을 받지 않는 경
우, 경찰청장 또는 지방경찰청장이 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 검사명령이 항
고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다. (2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결)
공법상 당사자소송
구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람이 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게
급여지급을 청구하였으나 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부금액만 인정하는 급여지급
결정을 하는 경우, 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받
지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 없
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행정법연구 제67호 266
다. (2021. 12. 16. 선고 2019두45944 판결)
- 본안(위법성)에 관한 판례
처분의 근거
침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로
헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석적
용해야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을
해서는 안 된다. (2021. 11. 11. 선고 2021두43491 판결)
헌법
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객
관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분
의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. 위헌결정의 소급효가 인정된다고 해서
위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 이미 취소소송의 제기
기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.
(2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결)
재량의 일탈남용
제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위
의 내용과 그 위반의 정도, 그 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될
불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로
인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다. (2021. 10. 28. 선고
2020두41689 판결)
직권취소
수익적 행정행위를 취소철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을
침해하는 것이므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 취소권 등의 행사는 기득권의
침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이
를 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이
익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다. (2021. 9. 30. 선고 2021두34732
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행정판례의 최근 동향 267
판결)
개인정보보호제도
방송통신위원회 고시인 구 개인정보의 기술적관리적 보호조치 기준 제4조 제9항이 내
적인 부주의로 개인정보가 외부로 유출되는 사고뿐 아니라 외부로부터의 불법적인 접근에
따른 개인정보 유출 방지를 위한 조치의무까지 포함한다. (2021. 9. 30. 선고 2020두55220
판결)
즉시강제
구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위
한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의
무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상
황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태
를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. (2021. 10. 14. 선고 2018도2993 판결)
- 쟁송절차법에 관한 판례
소의 변경석명권
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘
못 제기한 경우, 항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었
더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소
변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리판단
해야 한다. (2021. 12. 16. 선고 2019두45944 판결)
- 국가배상 및 손실보상에 관한 판례
국가배상
보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아
객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할
수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침
해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을
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행정법연구 제67호 268
국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다. (2021. 10. 28. 선고 2017다
219218 판결)
공무원이 공무를 수행하는 과정에서 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 공무원 개
인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 손해배상책임을 부담고, 공무원의 중과실이란 공
무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽
게 위법유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와 같이, 거의
고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. (2021. 11. 11. 선고 2018다288631
판결)
- 행정조직법에 관한 판례
지방자치법
전라북도의회가 의결한 ‘전라북도교육청 행정기구 설치 조례 일부 개정조례안’에 대하여
전라북도 교육감이 재의를 요구하였으나 전라북도의회가 위 조례 개정안을 원안대로 재의
결함으로써 확정한 사안에서, 위 조례 개정안이 교육감의 지방교육행정기관 조직편성권을
부당하게 침해한다고 볼 수 없다고 한 사례. (2021. 9. 16. 선고 2020추5138 판결)
- 개별 행정법규, 행정법과 사법관계에 관한 판례
도로교통법
도로 외의 곳에서의 음주운전음주측정거부 등에 대해서 운전면허의 취소정지 처분을
부과할 수 없다. (2021. 12. 10. 선고 2018두42771 판결)
행정법과 사법관계
임기가 만료된 학교법인의 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여
수행할 긴급처리권이 인정되는지 여부(원칙적 적극) 및 위 긴급처리권에 후임 정식이사 선
임에 관여할 권한이 포함되고, 관할청이 구 사립학교법 제25조의3에 따라 정식이사를 선임
할 때 퇴임한 정식이사들의 긴급처리권에 구애받지 않고 공석이 있는 이사 정수 전원에 대
하여정식이사 선임권을 행사할 수 있다. (2021. 10. 14. 선고 2021두39362 판결)
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행정판례의 최근 동향 269
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’에 따른 법원행정처의 정보비공개결정에 대한 불복
재판을 담당할, 법원행정처로부터 사법행정에 관한 감독이 배제되는 하급심 ‘특별재판부’
설치에 관하여 규정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘입법부작위’라 한다)가 헌법소원의 대상
이 되지 아니한다.
개발부담금의 부과 기준 중 종료시점지가를 부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와
이용 상황이 가장 비슷한 표준지의 공시지가를 기준으로 산정하도록 한 구 ‘개발이익 환수
에 관한 법률’ 제10조 제1항이 과잉금지원칙에 반하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을
침해하지 아니한다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 소의 허용성
〔 〕
확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 그 이익이 인정되기 위해서는 법률관계에 따라 제소
자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험불안이 야기되어야 하고그 위험불안을 제거하기 위
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행정법연구 제67호 270
하여 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 따라 즉시 확정할 필요가 있으며그것이 가장 유
효적절한 수단이어야 한다
현행 행정소송법에서는 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도록 할 것
을 구하는 소송의무이행소송의무확인소송 또는 예방적 금지소송은 허용되지 않는다
행정상대방이 행정청에 이미 납부한 돈이 민법상 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환
을 청구하는 것은 민사소송절차를 따라야 한다그러나 그 돈이 행정처분에 근거하여 납부한 것이
라면 행정처분이 취소되거나 당연무효가 아닌 이상 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다
- 대상적격
(1) 처분성
〔 〕
일반적으로 처분이 주체내용절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분
의 존재가 인정된다행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소철회할 수 없는 구속을
받게 되는 시점에 처분이 성립하고그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부
에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다
〔 〕
총포도검화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제 조제 조 제호에 따른 화약류에 대한 안정
도시험은 화약류의 자연분해가 시작되면 분해과정에서 발생한 열이 축적되어 온도가 상승하고 그에
따라 자연분해는 더욱 촉진되며 온도가 발화점 이상으로 가열되면 자연폭발을 일으키게 되므로화
약류의 자연분해나 자연폭발을 방지하여 그로 인한 사고 발생의 위험성을 줄이는 데 그 취지가 있
다
위와 같은 관련 규정의 문언과 체계화약류 안정도시험 제도의 취지 등을 종합하면화약류 안
정도시험 대상자가 총포화약안전기술협회로부터 안정도시험을 받지 않는 경우에는 경찰청장 또는
지방경찰청장이 화약류 안정도시험 대상자에 대하여 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 검사명
령을 할 수 있으며이는 항고소송이 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다
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행정판례의 최근 동향 271
- 소송유형
(1) 공법상 당사자소송
〔 〕
군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우국가보훈처장 등이 사망보상금에서
정신적 손해배상금까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서구 군인연금법 법률 제
호로 전부 개정되기 전의 것이 정하고 있는 급여 중 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것
으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로군 복무 중 사망한 사람의 유족
이 국가배상을 받은 경우 국가보훈처장 등은 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수
있을 뿐이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 한 사례
구 군인연금법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것이하 같다에 의한 사
망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 따라 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고
하는 사람이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 지급결정을
함으로써 구체적인 권리가 발생한다구 군인연금법 제 조 제항제 조 제항제항제 조 제
항구 군인연금법 시행령 대통령령 제 호로 전부 개정되기 전의 것제 조 제항
제 조 제항 제호제항구 군인연금법 시행규칙 국방부령 제 호로 전부 개정되
기 전의 것제조 제항 참조
국방부장관 등이 하는 급여지급결정은 단순히 급여수급 대상자를 확인결정하는 것에 그치는 것
이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인결정하는 것까지 포함한다구 군인연금법령상 급여를 받으
려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이
이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을
제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야 한
다이러한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여
의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다
일반적으로 처분이 주체내용절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처
분의 존재가 인정된다행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소철회할 수 없는 구속
을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외
부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다
10페이지
행정법연구 제67호 272
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 처분의 근거
〔 〕
침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법
상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석적용해야 하고
행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다
침익적 행정처분의 근거 규정에 관한 엄격해석 원칙에 비추어 보면공공기관의 운영에 관한
법률 제 조 제항제항공기업준정부기관 계약사무규칙 제 조구 국가를 당사자로 하는 계약
에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조 제항 제호 나목구 국가
를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것제
조 제항 제호 가목은 다음과 같이 해석해야 한다
공기업준정부기관이 입찰을 거쳐 계약을 체결한 상대방에 대해 위 규정들에 따라 계약조건 위
반을 이유로 입찰참가자격제한처분을 하기 위해서는 입찰공고와 계약서에 미리 계약조건과 그 계약
조건을 위반할 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있다는 사실을 모두 명시해야 한다계약상대방
이 입찰공고와 계약서에 기재되어 있는 계약조건을 위반한 경우에도 공기업준정부기관이 입찰공고
와 계약서에 미리 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격이 제한될 수 있음을 명시해 두지 않았
다면위 규정들을 근거로 입찰참가자격제한처분을 할 수 없다
(2) 헌법
〔 〕
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로
명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해
당할 뿐 당연무효사유는 아니다위헌결정의 소급효가 인정된다고 해서 위헌인 법률에 근거한 행정
처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한
11페이지
행정판례의 최근 동향 273
행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다
- 사법심사의 강도
(1) 재량행위
〔 〕
가맹사업거래의 공정화에 관한 법률이하 가맹사업법이라 한다제 조 제항에 따르면공정거
래위원회는 가맹사업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우
가맹사업법과 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징
금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로공정거래위원회의 법
위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과
의 기초가 되는 사실을 오인하였거나비례평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈
남용으로서 위법하다
(2) 재량의 일탈･남용
〔 〕
구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 법률 제 호 부동산 가격공시
에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것 제 조 제항에 따르면감정평가업자감정평가법인 또는
감정평가사사무소의 소속감정평가사를 포함한다는 감정평가업무를 행함에 있어서 품위를 유지하여
야 하고신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가
를 하여서는 아니 된다한편 감정평가업자가 감정평가법인인 경우에 실질적인 감정평가업무는 소
속감정평가사에 의하여 이루어질 수밖에 없으므로감정평가법인이 감정평가의 주체로서 부담하는
성실의무란소속감정평가사에 대한 관리감독의무를 포함하여 감정평가서 심사 등을 통해 감정평
가 과정을 면밀히 살펴 공정한 감정평가결과가 도출될 수 있도록 노력할 의무를 의미한다
제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는처분사유인 위반행위의 내
용과 그 위반의 정도그 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이
에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게
될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다
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행정법연구 제67호 274
- 행정행위의 하자
〔 〕
수익적 행정행위를 취소철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해
하는 것이므로비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당
화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제자의 이익을 보호할 필요가 있고이를 상대방이 받는 불
이익과 비교교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우
에 한하여 허용될 수 있다
도시계획시설인 공원시설 부지에 도시공원을 설치하여 기부채납하되 공원부지 일부에 아파트
를 건축분양하여 설치비용을 회수하고 일정 이윤을 얻겠다는 주식회사의 민간특례사업 제안을
관할 시장이 받아들였다가공원조성계획변경안을 심사하는 과정에서 도시계획위원회가 공원조성계
획변경안을 부결함에 따라 회사의 공원조성계획변경신청을 거부하고 회사에 대한 민간특례사
업 제안수용 결정을 취소한 사안에서민간공원추진자의 제안을 받아들인 다음에도 행정청은 후속
심사절차에서 드러나는 여러 공익과 사익의 요소를 형량하여 공원조성계획의 내용을 형성해야 하기
때문에 최종적으로 회사의 사업계획이 좌절되었더라도 이는 제안을 받아들일 당시부터 예정되어
있던 결과의 하나로 볼 수 있어 회사로서는 이러한 결과를 충분히 예상할 수 있었으므로 민간특
례사업 시행에 관한 회사의 신뢰가 확고하다고 할 수 없는 점위 제안수용 취소처분은 국토의
계획 및 이용에 관한 법률이 정한 도시계획시설결정 실효시한 안에 공원사업을 시행하기 위한 불가
피한 조치로서 공익상 필요성이 크다고 볼 수 있는 점을 종합하여 회사의 신뢰와 비교형량하여
볼 때위 제안수용 취소처분에는 회사가 입을 불이익을 정당화할 만한 충분한 공익상의 필요가
있음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
- 행정정보공개･개인정보보호제도
〔 〕
13페이지
행정판례의 최근 동향 275
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 법률 제 호로 개정되
기 전의 것 제 조 제항 제호 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령
대통령령 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 정보통신망법 시행령이라 한다제
조 제항 등 관련 규정의 체계와 입법 목적 및 구 정보통신망법 시행령 제 조 제항 제호와 구
개인정보의 기술적관리적 보호조치 기준 방송통신위원회 고시 제 호로 개정되기
전의 것이하 보호조치 기준이라 한다제조 제호에서 모두 개인정보처리시스템을 개인정보를
처리할 수 있도록 체계적으로 구성한 데이터베이스시스템으로 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼
때위 보호조치 기준 제조 제항의 개인정보처리시스템은 개인정보의 생성기록저장검색이
용과정 등 데이터베이스시스템 전체를 의미하는 것으로데이터베이스 와 연동되어 개인정
보의 처리 과정에 관여하는 응용프로그램 등을 포함한다
구 개인정보의 기술적관리적 보호조치 기준 방송통신위원회 고시 제 호로
개정되기 전의 것이하 보호조치 기준이라 한다제조 제항은 정보통신서비스 제공자 등은 취
급 중인 개인정보가 인터넷 홈페이지 공유설정 등을 통하여 열람권한이 없는 자에게 공개되
거나 외부에 유출되지 않도록 개인정보처리시스템 및 개인정보취급자의 컴퓨터와 모바일 기기에 조
치를 취하여야 한다라고 규정하고 있다위 보호조치 기준을 마련하도록 위임한 구 정보통신망 이
용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전의 것 제 조 제
항 제호와 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령 대통령령 제
호로 개정되기 전의 것제 조 제항 제호가 모두 개인정보에 대한 불법적인 접근을 차단하
기 위한 침입차단시스템 등 접근 통제장치의 설치운영에 관하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 보
면위 보호조치 기준 제조 제항은 정보통신서비스 제공자 등의 내부적인 부주의로 개인정보가
외부로 유출되는 사고뿐만 아니라 정보통신서비스 제공자 등이 기술적 보호조치를 충분히 다하지
못하여 해킹과 같이 외부로부터의 불법적인 접근에 의해 개인정보가 외부로 유출되는 사고도 방지
하려는 것으로 보아야 한다
- 행정의 실효성확보
(1) 즉시강제
〔
〕
공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고공무집행이 적법하기 위해서
는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하
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행정법연구 제67호 276
며직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행
이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적합리적으로 판단해야 하고사후적
으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다
구 경찰관 직무집행법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제조 제항은 경찰
관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에
게 필요한 경고를 발하고그 행위로 인하여 인명신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를
끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다라고 정하고 있다위 조항
중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제즉 눈앞의 급박한 경
찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으
로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행
사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다
피고인들을 포함한 주식회사 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회이하
대책위라 한다가 덕수궁 대한문 화단 앞 인도이하 농성장소라 한다를 불법적으로 점거한 뒤 천
막분향소 등을 설치하고 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 물건을
치웠음에도 대책위 관계자들이 이에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하
자출동한 경찰 병력이 농성 장소를 둘러싼 채 대책위 관계자들의 농성 장소 진입을 제지하는 과
정에서 피고인들이 경찰관을 밀치는 등으로 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서
경찰 병력이 행정대집행 직후 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을
막기 위해 농성 장소를 미리 둘러싼 뒤 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려
는 것을 불허하면서 소극적으로 제지한 것은 구 경찰관 직무집행법 법률 제 호로
개정되기 전의 것이하 같다제조 제항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법
한 공무집행에 해당하고피고인 등 대책위 관계자들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치
는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다는 이유로이와 달리 경찰의 농성 장소
에 대한 점거와 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 위법한 공무집행이라고 본 원심판단에
법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례
- 소의 변경･석명권
〔 〕
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행정판례의 최근 동향 277
법원은 국가공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을
피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한
사실심 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다행정소송법
제 조제 조 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소
송으로 잘못 제기한 경우에항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되
었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을
하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리판단해야 한다
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
〔 〕
공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 공무원이 직무를 집행하면서 고의
또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때라고 하는 국가배상법 제조 제항의 요건
이 충족되어야 한다보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그
로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제조가 정한 국가배상책임이 성
립할 수 있다객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적피해자의 관여 여부와 정도침해
된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되손해의 전보책임을 국가가 부담
할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다
집회 및 시위에 관한 법률 제 조 제항 제호제 조 제항 제호는 폭행협박손괴방화
등으로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위의 경우에는 해산을 명할 수 있도록 정하고 있다집
회시위의 경우 많은 사람이 관련되고 시위 장소 주변의 사람이나 시설에 적지 않은 영향을 줄 수
있으므로 집회 장소에서 예상치 못한 행동이 발생했을 때 경찰공무원이 집회를 허용할 것인지는 많
은 시간을 두고 심사숙고하여 결정할 수 있는 것이 아니고현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여
이에 따른 조치를 신속하게 취해야 할 사항이다
구 경찰관 직무집행법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제조 제항은 경찰
관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에
게 필요한 경고를 발하고그 행위로 인하여 인명신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를
끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다라고 정하고 있다위 조항
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행정법연구 제67호 278
중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제즉 눈앞의 급박한 경
찰상 장해를 제거해야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로
는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사
하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다
등이 그들이 속한 단체가 개최한 집회와 기자회견에서 있었던 등 경찰의 집회 장소 점
거 행위와 의 해산명령이 위법한 공무집행에 해당하고 이로 인해 집회의 자유가 침해되었다며 국
가와 을 상대로 손해배상을 구한 사안에서사건 당일 발생한 상황뿐만 아니라 위 집회 장소에서
점거와 농성이 시작된 이후 천막 등 철거의 행정대집행에 이르기까지 다수의 공무집행방해와 손괴
행위가 발생하였고 장기간 불법적으로 물건이 설치되었던 일련의 과정을 고려하여 보면 등 경
찰의 집회 장소 점거 행위는 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 조치로 볼
수 있고경찰이 집회참가자들을 향하여 유형력을 행사하지 않고 소극적으로 자리를 지키고 서 었
을 뿐인데도 일부 집회참가자들이 경찰을 밀치는 행위를 하는 등 당시의 현장 상황에 비추어 보면
로서는 집회참가자들이 경찰에 대항하여 공공의 질서유지를 해치는 행위를 하는 것으로 판단할
수 있는 상황이었으므로당시 해산명령이 객관적 정당성을 잃은 것이라고 단정할 수 없는데도위
집회장소 점거 행위와 해산명령을 법적 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰력의 행사로 보아 국가와
의 손해배상책임을 인정한 원심판단에는 국가배상책임의 성립 요건과 위법성 여부에 관한 법리오
해 등 잘못이 있다고 사례
〔 〕
집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신신고
제도의 취지 등을 종합하여 보면신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써
공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데 의의가 있는 것으로 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되
어서는 아니 되므로신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범
위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다따라서 집회 및 시위에 관
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행정판례의 최근 동향 279
한 법률이하 집시법이라고 한다제 조 제항 제호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령의
대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인
의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에
기하여 해산을 명할 수 있고이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제 조 제
호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다
경찰관 직무집행법 제조는 경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될
때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 충분한 경고를 하고그 행위로 인하여 사람의 생명신체
에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수
있다라고 규정하고 있다위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰행정
상 즉시강제즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여
유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로
하지 아니하고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관
한 근거조항이다경찰행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에
서 예외적으로 허용되는 것이므로위 조항에 의한경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피
한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하고그러
한 해석적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석
원칙에 합치될 수 있다
특히 경찰관 직무집행법은 제조 제항에서 경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도
에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니 된다라고 선언하여 경찰비례의 원칙을 명시적으로 규정
하고 있는데이는 경찰행정 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙을 표현한 것으로서공공의 안녕과 질
서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 이에는 합리적
인 비례관계가 있어야 한다는 의미를 갖는다
그러므로 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적
으로 인정될 수 있는 상황이고 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명신체에 위해를 미치거나
재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를
막을 수 없는 급박한 상태일 때에만 경찰관 직무집행법 제조에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할
수 있고그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법하다고 평가될 수 있다
국가배상법 제조 제항 본문 및 제항에 따르면공무원이 공무를 수행하는 과정에서 위법
행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 국가 등이 손해배상책임을 지는 외에 그 개인은 고의 또는 중
과실이 있는 경우에는 손해배상책임을 지지만 경과실만 있는 경우에는 책임을 면한다고 해석된다
위 규정의 입법취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충
분한 국가 등에 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장
하되공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그로 인하여 발생
한 손해에 대하여 공무원 개인에게는 배상책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성
을 확보하려는 데에 있기 때문이다
여기에서 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도
약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한
경우와 같이거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다
헌법은 제 조 제항에서 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 청원할 권리를 가진다
라고 하여 청원권을 기본권으로 보장하고 있다청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지
이해관계의견희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 국민에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐만
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행정법연구 제67호 280
아니라 이를 심사하여 청원자에게 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 의미한다청원
권의 구체적 내용은 입법활동에 의하여 형성되며 이때의 입법형성에 는 폭넓은 재량권이 인정된다
청원법은 청원의 구체적인 절차와 방법에 대하여 정하고 있는바청원은 문서로 하되 청원서에는
청원의 이유와 취지를 명시하고 필요한 때에는 참고자료를 첨부한 후 청원인의 성명주소 또는 거
소 등을 기재하고 서명하여야 하며 공동청원의 경우에는 인 이하의 대표자를 선임하여 청원서에
표시하여야 하고제조 청원서는 청원사항을 관장하는 기관에 제출하되 어떤 처분 또는 처분의 시
정을 요구하는 청원서는 처분관서에 제출하여야 한다제조 제항제항고 규정하고 있을 뿐청
원인이 개별적으로 선호하는 방식과 절차대로 청원할 기회를 제공하도록 규정하고 있지는 아니하
다그러므로 청원대상기관은 특별한 사정이 없는 한 청원법에 규정된 앞서 본 청원방법 이외에는
청원인이 요구하는 방식과 절차에 개별적으로 응하여야 할 의무를지지 않을뿐더러청원인 각자가
자신이 원하는 절차와 방식에 따른 청원권 행사의 보장을 요구하는 것은 청원권의 보호 범위에 포
함되지 아니한다고 보는 것이 타당하다
등이 세월호 진상규명 등을 촉구하는 기자회견을 한 후 청와대에 서명지 박스를 전달하기
위한 행진을 시도하였으나 관할 경찰서장인 등이 해산명령과 통행차단 조치를 하였고이에
등이 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서기자회견 및 행진으로 인하여 타인의 법익이나 공
공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 보기 어려우므로 등에 대한 해산
명령 및 통행차단 조치는 위법하지만기자회견 및 행진이 옥외집회 및 시위가 금지되는 특정 지역
과 시간적장소적으로 상당히 근접한 지역에서 이루어졌다는 점경찰관의 해산명령과 제지 조치가
각각의 요건을 충족함으로써 적법한지는 개별 사안 자체의 특수성을 합리적으로 고찰하여야 하는
속성을 지니는 점 등의 제반 사정을 고려하면 등은 당시 등에게 내린 해산명령 및 통행차단
조치가 집회 및 시위에 관한 법률 및 경찰관 직무집행법에서 허용되는 범위를 넘어선다는 것을 인
식하지 못하였다고 볼 여지가 있고나아가 위와 같이 인식하지 못한 데에 고의에 가까울 정도로
현저히 주의를 결여하였다고 단정하기 어려운데도 등에게 중과실이 있다고 보아 등의 손해
배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
- 지방자치법
(1) 자치입법권 - 조례･규칙의 한계
〔 〕
19페이지
행정판례의 최근 동향 281
지방자치법 제 조 본문제 조지방자치법 시행령 제 조지방교육자치에 관한 법률 제
조 제항제 조지방교육행정기관의 행정기구와 정원기준등에 관한 규정 제조 제항 제호
제호제 조 제항제항의 규정 내용을 종합하면시도교육청의 직속기관을 포함한 지방교육행
정기관의 행정기구이하 기구라 한다의 설치는 기본적으로 법령의 범위 안에서 조례로써 결정할
사항이다교육감은 시도의 교육학예에 관한 사무를 집행하는 데 필요한 때에는 법령 또는 조례
가 정하는 바에 따라 기구를 직접 설치할 권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가지며설치된 기
구 전반에 대하여 조직편성권을 가질 뿐이다 지방의회는 교육감의 지방교육행정기구 설치권한과
조직편성권을 견제하기 위하여 조례로써 직접 교육행정기관을 설치폐지하거나 교육감이 조례안으
로써 제안한 기구의 축소통폐합정원 감축의 권한을 가진다
지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유 권한을 행사
하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용된다지방의회는 집행기관
의 고유 권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않으나
견제의 범위 내에서 소극적사후적으로 개입하는 것은 허용된다
전라북도의회가 의결한 전라북도교육청 행정기구 설치 조례 일부 개정조례안에 대하여 전라
북도 교육감이 재의를 요구하였으나 전라북도의회가 위 조례 개정안을 원안대로 재의결함으로써 확
정한 사안에서위 조례 개정안은 직속기관들이 전라북도교육청 소속임을 분명하게 하기 위하여 해
당 직속기관의 명칭에 교육청을 추가하거나 지역 명칭을 일부 변경하는 것에 불과한데관계 법령
의 규정 내용에 따르면직속기관의 명칭을 결정하는 것이 교육감의 고유 권한에 해당한다고 볼 만
한 근거가 없는 반면지방의회가 이미 설치된 교육청의 직속기관의 명칭을 변경하는 것은 사후
적소극적 개입에 해당하므로위 조례 개정안이 자치사무에 관하여 법령의 범위 안에서 조례를 제
정할 수 있는 지방의회의 포괄적인 조례 제정 권한의 한계를 벗어난 것이라고 보기는 어렵다는 이
유로위 조례 개정안이 교육감의 지방교육행정기관 조직편성권을 부당하게 침해한다고 볼 수 없다
고 한 사례
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 토지행정법
(1) 개발부담금
〔 〕
20페이지
행정법연구 제67호 282
개발이익 환수에 관한 법률 제조 제항 제호는 개발사업 완료 전에 사업시행자의 지위가 승계
된 경우 그 지위를 승계한 사람이 개발부담금을 납부할 의무가 있다고 정하고 있다이 조항은 개
발사업이 승계된 경우 그 승계 시까지 발생한 개발이익과 승계 후에 발생한 개발이익을 가려내기가
쉽지 않다는 사정을 고려하여 마련된 규정으로서개발사업의 승계 당사자 사이에 개발이익과 개발
부담금의 승계에 관한 약정이 가능함을 전제로 그러한 약정이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없
는 한 사업시행자의 지위를 승계한 사람으로 하여금 개발부담금의 납부의무를 부담하도록 한 것이
다
Ⅶ. 개별 행정법규에 관한 판례
- 군인사법
〔 〕
구 군인사법 법률 제 호로 개정되기 전의 것은 직무상 의무위반을 군인 징
계사유의 하나로 정하면서제 조 제호 금품 및 향응 수수공금의 횡령유용 이외의 징계사유에
따른 징계시효를 징계사유가 발생한 날부터 년으로 정하고 있다제 조의 제항
군인사법이 징계시효 제도를 둔 취지는 군인에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따
른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법타당성 등
을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 군인 직무의 안정성을 보장하려는 데 있다징계시효의
기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때이고징계권자가 징계사유의 존재를 알게 되었을 때로
볼 수 없다
육군 부사관은 육군참모총장이 발령한 육군규정을 준수할 직무상의 의무가 있다구 군인사법
법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조 제항제 조의 구 군인복무규율
대통령령 제 호 부칙 제조로 폐지제 조 제항국군조직법 제 조 제항 참조 따라
서 민간법원에서 형사처벌이 확정된 부사관은 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내
에 징계권자에게 그 사실을 보고할 직무상 의무가 있다그 기간 내에 보고의무를 이행하지 아니하
면 그 기간이 경과함으로써 곧바로 직무상 의무 위반의 징계사유가 발생하고그때부터 징계시효가
기산된다고 보아야 한다
21페이지
행정판례의 최근 동향 283
- 도로교통법
〔 〕
구 도로교통법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제조 제 호는 운전이라 함은
도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것조종을 포함한다을 말한다라고 규정하
여 도로교통법상 운전에는 도로 외의 곳에서 한 운전은 포함되지 않는 것으로 보았다위 규정은
법률 제 호로 개정되면서 운전이라 함은 도로제 조제 조제 조 제항제
조 및
제 조의에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는
것조종을 포함한다을 말한다라고 규정하여음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제 조 및 음
주운전음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 같은 법 제 조의의 운전에는 도로 외의 곳에
서 한 운전도 포함되게 되었다이후 법률 제 호로 개정되어 조문의 위치가 제조
제 호로 바뀌면서 운전이란 도로제 조제 조제 조 제항제 조 및 제 조의의 경우에
는 도로 외의 곳을 포함한다에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것조종을 포함한다
을 말한다라고 그 표현이 다듬어졌다
위 괄호의 예외 규정에는 음주운전음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제
조의가 포함되어 있으나행정제재처분인 운전면허 취소정지의 근거 규정인 도로교통법 제 조는
포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만
가능하고 운전면허의 취소정지 처분은 부과할 수 없다
Ⅷ. 행정법과 사법관계에 관한 판례
〔 〕
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행정법연구 제67호 284
학교법인의 이사 임기가 만료되었다고 하더라도적법한 후임이사의 선임이 없어 임기가 만료
되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우임기가 만료된 구
이사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한
민법 제 조를 유추하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할
긴급처리권이 인정되고긴급처리권은 후임 정식이사 선임에 관여할 권한도 포함한다
관할청이 구 사립학교법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조의에 따라 정
식이사를 선임할 때에는 퇴임한 정식이사들의 긴급처리권에 구애받지 않고 공석이 있는 이사 정수
전원에 대하여 정식이사 선임권을 행사할 수 있다
행정기관 내부의 업무처리지침이나 법령의 해석적용 기준을 정한 행정규칙은 특별한 사정이
없는 한 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서
그러한 사정도 아니다처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과
입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다
민법상 재단법인의 성격을 가지는 학교법인은 스스로 구성한 이사회의 의사결정에 따라 설립
자의 설립목적을 구현한다 관할청의 정식이사 선임권은 학교법인의 자율적 수단만으로 이사회의
기능을 유지회복하기 어려운 때 학교법인의 의사결정을 보충후견하기 위하여 인정되는 권한이다
따라서 관할청의 정식이사 선임권은 가능한 한 설립자의 설립목적을 충실히 구현할 수 있는 방향으
로 행사되어야 하고그 권한행사 과정에서 설립자로부터 순차적으로 학교법인의 설립목적을 승계
하였다고 볼 수 있는 종전 정식이사의 의견을 존중함이 바람직하다
그러나 관할청의 정식이사 선임권 역시 법령상 인정된 제도로서이는 학교법인의 자율성을 다소
후퇴시키더라도국가의 일정한 개입을 통하여 학교법인 기능을 정상화하기 위하여 인정되는 권한
이므로 그 목적 달성에 필요한 범위에서 종전 정식이사의 의견을 존중하는 데에는 일정한 한계가
있을 수밖에 없다
Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제20조 위헌확인 등 [2021. 10. 28. 2020헌마433]
가청구인은 법원행정처장의 정보비공개결정에 대하여 행정법원에 소를 제기하지 않고 바로 헌
법소원심판을 청구하였으므로법원행정처장의 정보비공개결정에 대한 헌법소원 심판청구는 보충성
원칙을 흠결하여 부적법하다
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행정판례의 최근 동향 285
나청구인이 주장하는 입법부작위는 진정입법부작위로서특별재판부를 설치하도록 하는 헌법상
명시적 입법위임이 존재하지 않음은 물론재판부의 설치 여부 등은 입법자가 광범위한 형성의 자
유를 가지므로 헌법 해석상으로도 입법의무가 도출된다고 보기 어려우므로 헌법소원의 대상이 된다
고 보기 어렵다따라서 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하다
- 지방자치법 제17조 제1항 위헌소원 [2021. 11. 25. 2019헌바450]
심판대상조항 중 재산 관리 처분의 의미는 지방자치법 및 공유재산 및 물품 관리법상 재
산 관리 처분의 개념과 동일유사한 의미로 해석할 수 있다즉심판대상조항 중 재산이란
지방자치단체가 보유하는 현금 이외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리로 관리란 재산의
운용과 유지보존을 위한 모든 행위로 처분이란 매각교환양여 신탁현물 출자 등의 방
법으로 재산의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것으로 각각 해석할 수 있다
-
구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제11조 제3항 등 위헌소원 [2021. 12.
-
2018헌바435, 436(병합)]
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행정법연구 제67호 286
가토지 가격의 특성을 고려하여 개별공시지가 결정공시의 목적에 부합하는 산정 기준 및 방법
을 규정함으로써 국토의 효율적인 이용을 도모하고토지의 적정한 가격형성과 국민경제의 발전에
이바지하기 위한 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지 및 문언부동산공시법의 관련 규정에
비추어 볼 때개별공시지가 산정 대상 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지란 해
당 토지와 자연적사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 표준지를 의미한다또한개별공
시지가 산정 시 토지가격비준표를 사용한다는 것은 대상 토지의 지가형성요인에 대한 조사평가를
전제로개별공시지가비교표준지와 대상 토지의 지가형성요인을 비교할 수 있도록 고안된 토지가격
비준표를 통해 그 차이를 반영한다는 것을 의미하고당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 균형을
유지하도록 하여야 한다는 것은 대상 토지의 가격이 개별공시지가비교표준지의 공시지가에 비하여
과다하거나 과소하지 않도록 하여야 한다는 의미로 충분히 해석할 수 있다따라서 이 사건 개별공
시지가산정조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다
나 이 사건 개별공시지가산정조항이 개별공시지가비교표준지의 선정 기준으로 규정하고 있는
토지의 이용가치 즉 지가형성요인은 매우 다양하고지가형성요인의 표준적 비교 방법을 고안하는
것은 전문적 지식과 기술을 필요로 하며규범적사회경제적 상황 변화에 능동적으로 대응하여야
하므로개별공시지가 산정의 기준 및 방법의 세부 사항을 하위 법령에 위임하여 탄력적으로 규율
할 필요가 있다
이 사건 개별공시지가산정조항은 개별공시지가의 산정 기준과 방법에 관한 기본적 사항을 직접
규정하고 있고이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지구 부동산공시법상 표준지공시지가의 산
정 기준 및 방법 등을 종합하면이 사건 개별공시지가위임조항에 의하여 대통령령으로 규정될 내
용은 개별공시지가비교표준지 선정의 전제로서 지가형성요인에 대한 조사평가 기준 및 방법개별
공시지가비교표준지 선정을 위한 구체적인 기준 및 방법토지가격비준표의 사용 방법대상 토지의
개별공시지가와 개별공시지가비교표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 하기 위한 가격 조정에
관한 사항 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다따라서 이 사건 개별공시지가산정조항은 포괄위
임금지원칙에 위배되지 아니한다
다이 사건 종료시점지가조항이 종료시점지가비교표준지의 선정 기준으로 규정한 부과 종료 시
점 당시의 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 표준지란 개발사업이 완료된 상태의 대상
토지와 자연적사회적 조건이 가장 유사한 인근의 표준지로서그 공시지가는 대상 토지의 객관적
가치 산정을 위한 적정한 기준이 된다또한이 사건 종료시점지가조항은 종료시점지가 산정 시 토
지의 특성 차이를 계량화한 토지가격비준표를 사용하도록 하여 자의적 판단을 방지하고정상지가
상승분의 합산을 통하여 지가변동을 반영하며일정한 경우 대상 토지의 처분 가격을 종료시점지가
로 할 수 있도록 예외를 인정하고 있다나아가개발부담금 납부의무자가 받는 불이익이 개발부담
금 제도의 실효성과 공정성 확보개발부담금의 효율적인 부과징수라는 공익에 비하여 크다고 보
기도 어렵다따라서 이 사건 종료시점지가조항이 과잉금지원칙에 반하여 개발부담금 납부의무자의
재산권을 침해한다고 볼 수 없다
재판관 이선애재판관 이은애의 이 사건 종료시점지가조항에 대한 반대의견
이 사건 종료시점지가조항이 달성하고자 하는 개발부담금의 실효성과 공정성 확보 및 효율적인
부과징수 등과 같은 입법목적이 중요한 공익에 해당함은 분명하다그러나 비교표준지의 공시지가
를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하는 것은현재까지도 표준지 수가 개별 필지
수의 에 미치지 못하는 등 부과 대상 토지와 가격의 유사성을 인정할 수 있는 적정한 비교표준
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행정판례의 최근 동향 287
지의 선정이 가능하다고 보기 어려운 점어느 표준지가 비교표준지가 될 것인지 공시되지 아니하
는 상황에서 개발부담금의 납부의무자에게 비교표준지의 공시지가를 다투도록 기대하기도 어렵다는
점 등을 고려할 때공평정확한 개발부담금의 계측을 담보한다고 보기 어렵다개발사업으로 발생
한 이익에 대하여는 개발부담금과 재산세양도소득세 등 각종 조세 부담이 누적적중첩적으로 이
루어짐으로써 결과적으로 과도한 경제적 부담이 초래됨을 부인하기 어려우며이 사건 종료시점지
가조항은 토지의 가치가 하락한 경우에 관한 아무런 보완규정을 두지 않고 있다그렇다면 이 사건
종료시점지가조항은 과잉금지원칙을 위배하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해한다
- 초･중등교육법 시행령 제52조 위헌확인 등 [2021. 12. 23. 2019헌마1327]
가평준화지역에서 학교장이 신입생을 선발하는 학교로 지정되었다가 그 지정이 해제되면 해당
학교는 원래 평준화지역 내 학교로서 교육감이 신입생을 배정하게 되는 것일 뿐이므로 지정 해제에
있어 평준화지역을 정할 때처럼 여론조사를 거치지 않았다고 하여 청구인들의 법적 지위에 어떠한
변동이 일어난다고 보기는 어렵다따라서 청구인들의 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본
권침해의 가능성이 인정되지 않는다
나 고의 입학전형이 학교장 전형에서 교육감 전형으로 변경되었다고 하더라도 부산광역시에
거주하는 학생들은 고를 지원할 수 있고이 사건 공고가 재학생이나 졸업생 등의 기본권에 관
련되었다거나 청원심사처리나 의견수렴절차에 관한 것도 아니므로청구인들의 이 사건 공고에 대
한 심판청구는 기본권침해의 가능성 내지 자기관련성이 인정되지 않는다