환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 -축사건축에 대한 이격거리규제조례판결(대법원 201
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제61호 2020년 5월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 61, May 2020
환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제
— 축사건축에 대한 이격거리규제조례판결(대법원 2019. 1. 31.
선고 2018두43996 판결)을 중심으로 —
1)
선 정 원 *
국문초록
1995년 지방자치단체장의 직선으로 지방자치가 실시되던 초기에는 자치환경정책은 국가환경정책에
종속적인 것으로서 환경관련사무는 대부분 지방자치단체장에게 기관위임되고 있었다. 하지만, 오늘날
우리나라에서 환경조례는 환경기본조례를 중심으로 영역별로 폐기물, 상하수도, 자연경관보전, 대기오
염, 가축분뇨, 환경영향평가 등 다양한 분야에서 제정되어 있다.
현재로서는 지역내 주민간 환경갈등의 처리에 관련된 법령은 불완전하다. 위임의 범위가 넓고 불확
정개념들이 사용되어 위임의 한계도 명확하지 않다. 때문에 자치입법의 재량도 상당히 넓다. 이와 같
이 넓은 자치입법재량을 행사함에 있어 지방자치단체들은 상당한 시행착오를 겪어 왔다. 대상 사례에
서도 축사건축허가와 관련된 이격거리규제의 내용은 여러 차례 조례에 의해 바뀌고 있다. 관련 사건
에서 법원의 관련 하급심 판결도 두 차례 있었고 상고된 판결도 대법원에 의해 파기되었다.
그 동안 우리나라에서 건물과 건물간 이격거리는 이웃 주민의 재산권보호의 기준으로서는 거의 존
중받지 못해왔다. 민사재판실무에서 민법이나 건축법의 해석문제로 다루어지는 경우 권리보호의 강도
는 약했다. 이웃 주민이 이격거리를 위반한 건축허가에 대해 행정소송을 제기하는 경우에도 법원은
소의 이익이 없음을 이유로 각하하거나 이웃 주민에게 공사중지명령의 신청권을 인정하지 않았다.
하지만, 검토대상인 판결(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결)에서 대법원은 재산권의 제한
수단으로서 이격거리규제들과는 다르게 판단했다. 축사건축물과 이웃주민의 주택과의 이격거리규제조
례와 관련하여 대법원은 원심인 고등법원과 달리 생활환경권의 보호를 강조하여 사업자와 주민의 권
익을 형량하는 방식으로 과잉금지원칙을 탄력적으로 적용하여 주민의 생활환경권의 보호강도를 높였
다. 지방자치단체가 환경조례에서 ‘지역의 환경적 특수성’을 적절하게 구체화하여 성공적으로 집행하
는 것은 자치능력의 확인과 신장을 위하여 중요한 의미를 갖기 때문에 대법원의 판단은 적절했다고
본다.
앞으로 사업자와 주민간 이익들의 조정이 필요한 환경조례의 사법적 통제에 있어서 과잉금지원칙
과 같은 행정법의 일반원칙은 그의 탄력성과 일반성 때문에 더욱 빈번하게 사용될 것이다. 이 과정에
- 명지대학교 법과대학 교수
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서 법원은 특히 관련 이해관계자들의 법익형량을 공정하면서도 적정하게 하였는지 살펴야 할 뿐만
아니라 환경보호기준의 구체화과정에서 절차적 정당성이 어느 정도 존중되었지도 살펴야 할 것이다.
주제어: 환경조례, 입법재량, 불확정개념, 이격거리, 이해갈등의 형량, 과잉금지원칙
목 차
Ⅰ. 지역사회의 갈등관리와 환경조례의 역할
Ⅱ. 우리 법상 권리의 성질 및 건물간 이격거리
규제의 보호법익에 따른 차별화
Ⅲ. 환경조례 및 축사건축을 위한 이격거리규제
조례의 입법재량에 대한 사법적 통제
Ⅳ. 결어
Ⅰ. 지역사회의 갈등관리와 환경조례의 역할
- 개발과 환경보호를 둘러싼 지역사회의 갈등과 그 양상의 분화
지역개발과 환경보호는 지역사회에서 항상 뜨거운 논쟁의 주제가 되어 왔다.1) 지역개발과
발전을 중시하는 사람들은 지방소멸의 위협이 체감되면서 저출산의 극복과 젊은 인력의 유출
방지를 위한 지역개발이 현시점에서 절실히 필요하다고 보고 있다. 반대로 환경보호를 강조하
는 사람들은 지역개발을 위한 대규모시설의 설치허용이 원상회복되기 어려울 정도로 자연을
훼손하고 주민의 건강에 유해한 결과를 가져오는 것을 지적하며 개발사업 인근주민들과 환경
보호단체들 중심으로 강력하게 개발반대운동을 전개하고 있다.2) 이러한 논쟁과 갈등은 오늘날
1) 지방자치가 실시되기 이전에는 “모든 지방자치단체가 법률로 규정된 획일적 환경기준을 적용”하고 있어 일본과 같이 “지방자치단체도 상위법의 범위내에서 환경기준을 탄력적으로 설정･운용할 수 있는 재량권 을 부여할 필요가 있다”는 비판과 제언이 많았다. 이에 대해서는, 김종순, “환경행정에 있어서 중앙과 지 방의 역할분담”, 뺷환경정책뺸 제3권 제2호, 1995, 135면 참조.
2) 지방자치와 분권의 진전이 지역개발과 환경보호의 관계에 어떤 영향을 미칠 것인지 환경보호에 부정적 영향을 미칠 것인지 학계에서도 주목하고 있었다. 1995년 단체장 직선제의 도입 전후에 발표된 글들은 지방자치가 실시되면 지방자치단체장들이 지역개발을 선거공약으로 내세우고 개발에 몰두하면서 지방자 치가 실시되기 전보다 환경이 악화되지 않을까 하는 우려가 많았다. 정회성, “환경행정에 있어서 중앙과 지방간의 역할분담”, 뺷환경정책뺸 제3권 제1호, 1995, 139면 참조. 1995-1998년 지방환경관리청과 시도의 규제실적에 대해 오염배출업소에 대한 단속율과 적발율, 그리고 적발업소에 대한 강한 행정처분율과 약한 행정처분율 중심으로 조사한 한 연구자는 “지방자치 실시 이후
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식물원, 박물관, 문화원이나 교육시설 같은 선호시설과 폐기물처리시설과 같은 혐오시설의 설
치를 둘러싸고 지역주민들의 상반된 대응으로 계속 이어지고 있다.
최근에는 대부분의 농어촌지역에서 태양광시설의 설치나 축사시설의 설치가 지역사회의 갈
등의 중심이 되고 있다. 태양광의 경우에는 화석에너지를 대체하는 환경친화적인 측면과 지방
의 자연환경을 훼손하는 양 측면을 모두 가지고 있다. 축사의 경우는 과거 개발과 환경보호의
갈등의 전형적인 예들과 달리 농업에 종사하는 농민들과 동일하게 축산업이라는 다른 1차산업
종사자간의 갈등이라는 특징을 갖는다. 또, 태양광시설이나 축사시설의 설치에 나타난 갈등은
지역주민 중 비교적 중소자본을 가진 사업자와 인근 농민들 사이에 주민상호간의 갈등으로서
의 성격을 보여준다. 이 때문에 원자력발전소나 공항의 건설 등과 같이 국가와 대자본이 결부
된 갈등과는 달리 국가가 아니라 지방자치단체가 갈등의 방지와 극복의 핵심 주체가 될 수밖
에 없다.
지방자치가 강화되면서 지역주민간 갈등사례들에서 지방자치단체는 갈등의 해결을 더 이상
국가에 의존할 수는 없고 스스로 주체적인 대응에 나서지 않으면 안되게 되었다. 분권화된 사
회에서 주민간 갈등의 성공적인 관리는 지방자치단체의 자치능력을 시험하는 리트머스와 같은
것으로서 분권과 자치에 대한 정치적 요구가 정당한 것인지 그리고 감당할 수 있는지를 판단
하는 척도가 될 것이다. 환경행정과 같이 갈등잠재력이 높은 영역에서 지방자치단체는 행정의
예측가능성, 공정성과 신뢰성을 높이는 이념으로서 법치행정의 원칙을 갈등관리행정의 핵심적
인 지침으로 존중하여야 할 것이다.
- 가족형 축산에서 기업형 축산으로의 변화와 축산관련조례에 대한 기대
(1) 가족형 축산에서 기업형 축산으로의 변화
우리 축산업은 축산물수요의 증대로 인해 농어촌지역을 중심으로 가족형 축산(Family Farm)
에서 기업형 축산(Factory Farm)으로 변화해가고 있다. 기업형 축산은 가족형 축산보다 그 규
모가 크기 때문에 수질오염 및 공기오염과 같은 환경오염, 그리고 건강침해 등 지역주민들의
중대한 법익을 침해하는 경우가 더 많다. 이로 인해 우리 농어촌사회는 사업자, 지역주민과 지
방자치단체 사이에서 심각한 갈등이 발생하여 감정적 대립과 폭력이 행사되고 빈번하게 데모
가 발생하며 소송이 제기되는 경우도 자주 등장하고 있다. 이러한 갈등이 오랫동안 지역의 변
화와 발전을 가로막기도 한다.3)
중앙정부가 지바자치단체보다 환경규제 집행에 더 적극적인 태도를 보이고 있으며 지방자치단체의 환경 규제는 전반적으로 약화되었다고 할 수 있다”고 보고하기도 했다. 고재경, “지방자치와 환경규제집행의 변화”, 뺷국토계획뺸 제35권 제5호, 2000, 245면 이하.
3) 충청남도의 갈등사례들을 조사한 보고에 따르면 갈등이 발생해서 소멸하기까지 800일 정도가 걸리며, 주 민들은 장기간 시위 및 집회로 생계가 어려워질 뿐 아니라 정부도 정책을 추진하지 못하면서 사회문제
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하지만 가족형 축산에서 기업형 축산으로의 변화는 되돌리기 어려운 사회적 추세이기 때문
에 이 과정에서 발생하는 갈등을 어떻게 예방하고 해결할 것인가가 농어촌 지역사회의 중대한
현안이 되었다.
(2) 환경조례와 축산관련조례에 대한 기대
1995년 지방자치단체장의 직선으로 지방자치가 실시되던 초기에는 “자치환경정책의 위상을
국가환경정책에 종속적인 것”으로 보고 “개별분야의 환경법들은 환경관련사무를 원칙적으로
국가사무로 하고, 이를 지방자치단체장에게 기관위임하는 데 그치고” 있는 현실을 비판하고,
“자치단체는 환경기본조례를 바탕으로 각종 환경조례를 제･개정함으로써 자치입법을 적극적으
로 형성해 나아가야 할 것”이고 “자치입법권을 확대”하는 데에도 노력해야 할 것이라는 요구
가 강력히 제기되었다.4)5)
하지만, 오늘날 우리나라에서 환경조례는 환경기본조례를 중심으로 영역별로 폐기물, 상하수
도, 자연경관보전, 대기오염, 가축분뇨, 공해차량제한, 금연지역, 환경영향평가, 환경오염피해분
쟁조정, 신고보상 등 다양한 목적으로 여러 분야에서 제정되어 있다.6)
축산업에 한정할 때, 앞으로 기업형 축산사업자들이 증가하면서 가축으로부터 발생한 오물과
쓰레기처리 설비의 미비, 가축전염병의 확산에 따른 대량폐사로 인한 지하침출수의 발생, 농약
이나 항생제의 남용 등으로 환경이나 건강에 대한 침해의 정도가 심각해지고, 외국인노동자들
이나 거주가 불안정한 노동자들의 증가 등으로 주민들의 평온한 삶을 위협하는 다른 요인들이
등장해 이의 해결을 위해 더 많은 조례들이 등장하게 될 것이다.
개발과 환경보호 사이의 갈등처럼 지역내 갈등이 증가할수록 갈등해결의 도구로서 자치입법
과 지방자치단체의 정책, 처분권과 계약권의 행사방식 등에 대해 법치행정의 관점에서 그리고
국가가 아니라 지방의 관점에서 심층적인 분석과 검토가 더 절실하게 필요할 것이다.7)
지역내 주민간 환경갈등의 처리에 관련된 법령은 불완전하다. 위임의 범위가 넓고 불확정개
가 지속되게 된다고 한다. 법원의 판결은 최후의 수단으로만 이용하려고 하기 때문에 판결에 의한 갈등 의 소멸도 800일 정도 걸렸다고 한다. 김강민, “충청남도의 공공갈등 현황과 공공갈등 구조”, 뺷열린 충남뺸, 2016, 100-101면 참조.
4) 강재규, “지방자치단체의 환경조례제정의 법적 문제”, 뺷경성법학뺸 제5호, 1996, 12면, 14면.
5) 2005년 시점에서도 개별환경법령에서 환경관련사무는 대부분 국가사무이거나 기관위임사무로 되어 있고 자치사무는 매우 적다는 비판이 제기되고 있었다. 최철호, “지방분권개혁과 환경법의 과제”, 뺷환경법연구뺸 제27권 제4호, 2005, 260면 참조.
6) 국가법령정보센터(www.law.go.kr)의 자치법규에서 ‘환경’이라는 검색어로 검색되는 우리나라의 조례가 3300개로 나타나고 있다.(2021.1.19. 검색)
7) 사회과학에서 갈등관리에 관한 연구들은 “갈등관리의 수단으로 법･정책･규칙 등과 같은 제도의 중요성 을 언급할 뿐, 갈등관리 제도를 대상으로 하는 연구는 소수에 불과한 사항”이다. 이러한 지적에 관해서 는, 문승민/나태준, “기초지방자치단체의 갈등관리 조례 도입 영향요인 분석 : 정책혁신과 확산의 관점을 중심으로”, 뺷사회과학연구뺸 제43권 제1호, 2017, 154면 참조.
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념들이 사용되어 위임의 한계도 명확하지 않다. 때문에 자치입법의 재량도 상당히 넓다. 이와
같이 넓은 자치입법재량을 행사함에 있어 지방자치단체들은 상당한 시행착오를 겪어 왔다. 이
글에서 다룰 대상 사례에서도 축사건축허가와 관련된 조례내용, 특히 이격거리규제내용은 여러
차례 조례에 의해 바뀌고 있다. 관련 사건에서 법원의 관련 하급심 판결도 두 차례 있었고 하
급심의 판결내용도 대법원에 의해 파기되었다.
자치법규의 해석론을 통해 법치행정의 원칙을 준수하면서도 해당 지역사회의 특수성을 적절
히 반영하도록 지방자치단체를 지원하는 것은 개발과 환경보호를 둘러싼 지역갈등을 극복하는
데 있어 매우 중요하다 할 것이다.
- 대상사례
(1) 사실관계의 설명
원고는 2015. 6. 12. 피고에게 충남 금산군에 계사를 신축하기 위하여 건축허가 신청을 하였
는데, 신청지는 가장 가까운 주거밀집지역인 충남 금산군 금성면 소재 마을로부터 직선거리
682m에 위치하고 있었다.
금산군수는 2015. 10. 20. 원고에 대하여 이 사건 신청지는 금산군 가축사육 제한구역 조례
(2015. 9. 7. 금산군 조례 제1996호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호 [별표 2]에 따른 가축사육
제한구역에 해당한다는 사유로 건축허가불허가처분(제1차 불허가처분)을 하였다. 이 사건 개정
전 조례는 ‘주거밀집지역(5가구 이상)으로부터 1,200m’를 닭에 관한 가축사육 최소제한거리로
규정하였다.
원고는 2015. 11. 25. 금산군수를 상대로 건축불허가처분 취소소송을 제기하여 2016. 9. 8.
불허가처분 취소판결을 선고받았는데,8) 이 판결에서 법원은 “가축의 수량 내지 축사의 규모,
친환경시설의 설치 여부 등을 불문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 1,200m를 닭의 사육
제한거리로 규정하고 있어 지나치게 과도한 제한인 점”을 들어 해당 조례조문을 위법무효로
판단하였다.
대전지방법원의 판결9) 이후 금산군은 금산군 가축사육 제한구역 조례 제3조 제1항 제1호,
[별표 2]는 2016. 11. 23. 충청남도금산군조례 제2065호로 일부개정하였는데, 여기서는 ‘주거밀
집지역(5가구 이상)으로부터 900m’를 닭에 관한 가축사육 최소제한거리로 개정하였다.
금산군수는 2017. 3. 20. 대전지방법원의 판결10) 에 따른 재처분의무를 이행하면서 원고의
신청지가 이 사건 개정조례에 따라 가축사육 제한구역에 해당되고 개발행위의 규모에 부적합
8) 대전지방법원 2016. 9. 8. 선고, 2015구합105468 판결.
9) 대전지방법원 2016. 9. 8. 선고, 2015구합105468 판결.
10) 대전지방법원 2016. 9. 8. 선고, 2015구합105468 판결.
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하다는 사유로 다시 건축허가신청을 불허하였다(제2차 불허가처분).
(2) 재판의 경과와 판결의 내용
대상 사례는 금산군수의 제2차 불허가처분에 대한 취소소송이다. 제2차 불허가처분에 관한
1심 지방법원판결은 대전지방법원 2017. 11. 1. 선고 2017구합102319 판결이고, 원심인 고등법원
판결은 대전고등법원 2018. 5. 2. 선고 2017누14135 판결이며, 대상 대법원판결은 대법원 2019.
-
- 선고 2018두43996 판결이다.
관련 법적 쟁점은, 이 사건 조례는 사육하는 가축의 수량 내지 축사의 규모, 친환경시설의
설치 여부 등을 불문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 900m를 닭의 사육제한거리로 규정
하고 있어 지나치게 과도한 제한으로서 무효인가 하는 점이다.
이 사건에서 제1심인 대전지방법원은 “이 사건 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]도 수권 규
정인 가축분뇨법 제8조에서 정한 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나, 법령상 가축사육을
제한할 근거가 없는 지역에 대해서까지 가축사육을 제한하는 것이어서 그 효력이 없다”고 하
면서 불허가처분을 취소하였다.11)
또, “이 사건 조례는 여전히 사육하는 가축의 수량 내지 축사의 규모, 친환경시설의 설치 여
부 등을 불문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 900m를 닭의 사육제한거리로 규정하고 있
는바, 이는 위 용역결과에 비추어 보더라도 지나치게 과도한 제한에 해당”한다고도 했다.12)
금산군수는 제1심판결에 불복하여 항소하였으나 항소법원인 대전고등법원도 제1심법원과 동
일하게 축사건축불허가처분을 취소하였다.13)
금산군수는 항소법원의 판결에 불복하여 대법원에 상고하였다. 대법원은 원심법원이 이 사건
조례 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 과도하게 가축사육을 제한하여 무효라는 판단에 대해
법률이 정한 위임범위 일탈 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하여 파기환송하였다. 구
체적인 이유는 다음과 같았다.
“이 사건 조례 조항의 개정 경위에 따르면, 금산군이 2015. 9. 7. 조례 개정을 통해 가축사육
제한구역을 확대한 이유는, 기존 400m 거리 제한하에서도 가축 농가 인근에 거주하는 주민들
의 집단 민원이 여러 차례 발생하였고, 금산군에 인접한 시･군의 경우 가축사육제한구역의 범
위가 금산군보다 넓어 다른 지역의 가축 농가가 금산군으로 이전할 우려가 제기되었기 때문임
을 알 수 있다. 따라서 이에 대한 대응으로 금산군은 닭의 가축사육구역을 ‘주거밀집지역으로
부터 1,200m’로 확대하였으나, 위와 같이 확정된 판결의 취지를 존중하여 2016. 11. 23. 조례
개정을 통하여 닭의 가축사육구역을 ‘주거밀집지역으로부터 900m’로 축소하였다. 따라서 이 사
11) 대전지방법원 2017. 11. 1. 선고 2017구합102319 판결.
12) 대전지방법원 2017. 11. 1. 선고 2017구합102319 판결.
13) 대전고등법원 2018. 5. 2. 선고 2017누14135 판결.
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건 조례 조항이 이 사건 위임조항의 위임범위를 벗어났다고 보기는 어렵다”고 했다.14)
Ⅱ. 우리 법상 권리의 성질 및 건물간 이격거리규제의 보호법익에 따른 차별화
- 우리 법상 재산권과 생활환경에 대한 권리(환경권･건강권)에 있어 보호정 도의 차별화
(1) 법률에 근거한 광범위한 재산권 제한조치의 인정
우리 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한
다.”고 규정하고 있고, 동조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”고
하고 있다. 이 규정은 재산권의 사회적 구속성을 긍정한 것으로 우리나라에서 재산권에 대해
법률에 의한 강력한 제한을 인정하는 헌법적 근거로 널리 인정되고 있다. 학자들의 논의를 기
초로 재산권의 사회적 구속성이 강하게 긍정되어 왔던 두 경우를 간략히 살펴본다.
첫째, 토지공개념론은 다른 재화와 구별하여 토지의 공공적 성격을 강조하며 토지의 이용
및 거래에 있어 상당한 제한을 긍정하는 논리가 되었다.15) 1989년 제정된 토지초과이득세법,
개발이익환수에 관한 법률, 택지소유상한에 관한 법률이 토지공개념의 구현을 위한 3법으로 불
리웠다.
둘째, 우리나라 판례는 공공목적에 따른 재산권에 대한 제한에 대해 법률에 근거를 두기만
한다면 상당히 광범위하게 제한이 이루어지더라도 합헌이고 보상도 요하지 않는다고 한다. 이
에 대해서는 비판적 견해들도 대두되고 있다.16)
헌법재판소는 “도시계획법 제21조에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를
원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권
14) 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결.
15) 최근에도 토지공개념에 관한 학자들의 관심은 상당하다. 이에 관해 소개한 최근의 문헌으로는, 강현호, “토지공개념에 대한 단상”, 뺷토지공법연구뺸 제85집, 2019, 1면 이하 ; 최정희/이윤환, “헌법상 토지공개념 에 관한 고찰”, 뺷법학연구(한국법학회)뺸 제18권 제3호, 2018, 369면 이하 ; 정영화, “토지공개념의 헌법적 쟁점과 전망”, 뺷토지법학뺸 제34집, 2018, 59면 이하 ; 김광수, “헌법 개정과 토지공개념”, 뺷토지법학뺸 제 34집, 2018, 29면 이하 ; 김남욱, “토지공개념과 토지이용제한”, 뺷국가법연구뺸 제14권 제2호, 2018, 1면 이하 ; 차진아, “사회국가의 실현구조와 토지공개념의 헌법상 의미”, 뺷공법학연구뺸 제19권, 2018, 3면 이 하 등 참조
16) 공용침해와 관련된 실정법의 변화를 추적하고 새로운 규제패러다임을 모색한 글로는, 서경규, “공용침해 와 손실보상의 패러다임 전환과 과제”, 뺷토지공법연구뺸 제87집, 2019, 111면 이하가 있다. ; 정남철, “공 용수용의 요건인 ‘공공필요’의 판단기준과 개헌과제”, 뺷토지보상법연구뺸 제18집, 2018, 83면 이하는 공용 수용을 제한하기 위하여 공공필요의 개념을 “특별히 중대한 공익적 필요성”으로 해석하여야 하며 입법론 적 방법도 모색될 필요가 있다고 한다.
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에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것”이
라고 했고,17) “개발제한구역 내의 토지소유자에게 종래 상태에 따른 토지의 이용을 보장하면서
단지 개발행위만을 금지하는 것은 토지소유자가 수인해야하는 사회적 제약의 범위에 속한다”
고 하였다.18) 또, 헌법재판소는 건축물의 건축을 개발행위허가대상으로 규정한 국토계획법 제
56조 제1항 제1호 및 토지의 형질변경을 개발행위허가대상으로 규정한 동항 제2호도 위헌이
아니라고 했다.19) 또, 헌법재판소는 건축후퇴선의 지정을 가능케 한 근거 법령인 주거환경개
선법 제6조 제1항 제2호, 동법 시행령 제5조 제1항 제2호 등에 대한 위헌을 구한 헌법소원심
판에서 ”위 근거법령들은 좁은 도로의 주거밀집지역의 주거환경을 개선하기 위하여 대지위에
건축을 함에 있어서 필요한 통행로를 최소한 확보하고자 토지소유자가 준수하여야 할 재산권
의 내용 혹은 한계 내지 재산권행사의 공공복리성을 구체화한 합헌적인 규정으로 이해“해야
한다고 했다.20)
(2) 생활환경에 대한 환경권침해에 있어 사법적 보호의 강화
사업자의 사업활동에 의해 이웃주민의 생활환경이 침해되는 경우 판례는 인격권이나 물권적
권리 등으로 인정하여 재산권에 비하여 훨씬 강력하게 보호하고 있다. 이 점은 판례가 재산권
에 대한 침해에 대해 법률에 근거를 두기만 한다면 광범위하게 그의 합헌성을 인정하는 것과
는 명백히 대비된다.
첫째, 대법원은 공사로 수인한도를 넘는 생활환경침해가 발생한 경우 명문의 규정이 없더라
도 수인한도론을 적용하여 공사중지청구권을 긍정하고 있다.
대법원은 “광산 이웃 토지소유자이거나 근접 토지거주자들은 종전부터 향유하고 있던 자연
환경 및 생활환경에 대하여 수인한도를 넘는 침해가 발생”하므로 “인근 주민들은 토지 소유권
및 환경권에 기초하여 이 사건 공사의 중지와 금지를 청구할 권리가 있다”고 한다.21)
또, 대법원은 “관광지에 인접한 신월천 등의 수질이 오염됨으로써 인근에 거주하는 원고들의
식수나 농업용수, 생활용수 등도 오염되어 원고들이 현재 누리고 있는 환경이익 등이 침해되거
나 침해될 우려가 있고, 이와 같은 환경이익의 침해는 위 관광지의 개발 전과 비교하여 사회통
념상 수인한도를 넘는다”고 한다.22)
둘째, 대규모사업의 시행을 위해 필요한 환경영향평가와 관련하여, 대법원은 사업계획이나
개발허가와 관련된 행정소송에서 환경영향평가구역내의 주민에게 원고적격을 긍정하는 이외에
17) 헌재결 1998. 12. 24. 선고, 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합) 결정.
18) 헌재결 2004. 2. 26. 선고, 2001헌바80･84･102･103, 2002헌바26(병합) 결정.
19) 헌재결 2013. 10. 24. 선고, 2012헌바241 결정.
20) 헌재결 2001. 1. 18. 선고, 99헌마636 결정.
21) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다49284 판결.
22) 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결.
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 65
“영향권 밖의 주민들은 해당 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피
해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을
증명”하는 경우 원고적격을 인정하고 있다.23)
셋째, 대법원은 생활환경에 영향을 미치는 처분을 규정한 법률의 관계조문이 불확정개념으로
되어 있는 경우와 관련하여, “행정청이 건설폐기물 처리 사업계획서의 적합 여부 결정을 위하
여 ‘환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’를 검토할 때에는 사람의 건강이나 주변 환경에
영향을 미치는지 여부 등 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 적합 여부를
판단할 수 있다. 이것이 법률의 문언이나 입법 목적에 부합할 뿐만 아니라 헌법 규정과 관련
법령의 취지에도 합치된다”고 하면서, “해당 지역의 자연환경, 주민들의 생활환경 등 구체적
지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각
종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다”고 한다.24)
법원이 위와 같이 생활환경에 대한 국민의 권리를 강력하게 보호하는 것은 어떤 논리에 기
인하는 것일까? 생활환경에 관한 이웃 주민의 권리에 대한 부산고등법원의 다음 판결은 소유
권 및 인격권과 비교하며 다음과 같이 말하고 있는데, 재산권과 비교하여 환경권에 대한 법원
의 고양된 인식과 평가를 잘 보여준다.
“현재 환경이익을 누리고 있는 구성원은 그 환경이 명백히 부당하게 파괴될 우려가 있는 경
우에는 그와 같은 부당한 침해를 사전에 거절하거나 미리 방지할 수 있는 권리, 이른바 ‘환경
이익의 부당침해방지권’을 가진다고 봄이 상당하고, 현실적으로 부당한 침해의 위험이 있거나
이미 부당한 침해가 발생하고 있는 경우에는 특단의 사정, 즉 금전적 보상에 의한 해결을 수인
할 수 있는 사유 등이 없는 한 환경이익의 부당침해방지권에 기하여 위험방지를 위한 충분하
고 필요한 한도 내에서 구체적인 금지청구권을 취득하고 이를 행사함으로써 환경이익을 보전
할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다.”, “매연, 소음, 진동 등에 의한 생활방해나 일조, 통풍,
정온, 조망 등 주거환경의 침해는 토지소유권의 침해의 범주에 넣어 볼 수 있지만, 그 주된 피
해법익은 인간의 건강하고 쾌적한 생활이익으로서 이러한 주거환경의 이익은 그 법익의 법적
성격으로 보아 종래의 생명･신체･자유･명예･정조･초상권･신용권 등과 같이 인격권의 일 중에
속한다고 보아야 하고 이러한 인격권은 그 지배권 내지 절대권적 성격으로부터 물권적 청구권
에 준하는 방해배제청구권이 인정되고 있으므로, 생활방해나 주거환경의 침해는 실질적으로는
신체적 자유 내지 정신적 자유의 침해에 속하는 것이고, 이 경우 일정한 한도를 초과하는 침해
에 대하여는 방해배제청구권이 인정되는 토지소유권 기타 물권을 가지고 있지 않은 자라고 하
더라도 막바로 인격권의 침해를 이유로 인격권에 터잡아 방해배제 또는 방해예방청구권을 행
사할 수 있다고 봄이 상당하다”.25)
23) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 ; 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결 등.
24) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두46783 판결 ; 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두71789 판결.
25) 부산고법 1995. 5. 18. 선고 95카합5 판결 : 상고 [공사중지가처분이의][하집1995-1, 50].
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행정법연구 제61호 66
- 이격거리규제에 있어 보호법익에 따른 차별화
(1) 이웃 주민의 재산권보호를 위한 이격거리규제
1) 민법상 건물간 이격거리에 관한 규제
우리 민법은 제216조 이하에서는 인접하는 토지 상호간 상호이용의 조절을 위해 상린관계에
관한 규정들을 두고 있는데, 인접지 소유자에게는 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부과하
고 있다. 하지만, 이러한 상린관계규정이 재산권에 대한 위법한 제한조치까지 수인할 의무를
부과하지는 못한다.26)
또, 민법은 이격거리에 관하여 매우 중요한 규정을 두고 있는데, 건물을 축조함에는 특별한
관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다고 하고 있다.(민법 제242조 제1
항) 이 규정은 서로 인접한 대지에 건물을 축조하는 경우에 각 건물의 통풍이나 채광 또는 재
해방지 등을 꾀하려는 데 그 취지가 있으므로, ‘경계로부터 반 미터’는 ”경계로부터 건물의 가
장 돌출된 부분까지의 거리를 말한다“.27)
하지만, 민법에서는 이격거리를 충분히 확보하지 못한 건축이라도 건축에 착수한 후 1년을
경과하거나 건물이 완성된 이후에는 해당 건물에 대한 철거청구는 불가하고 손해배상만 청구
할 수 있다고 규정하고 있다.(민법 제242조 제2항) “여기에서 ‘건축의 착수’는 인접지의 소유자
가 객관적으로 건축공사가 개시되었음을 인식할 수 있는 상태에 이른 것을 말하고, ‘건물의 완
성’은 사회통념상 독립한 건물로 인정될 수 있는 정도로 건축된 것을 말하며, 그것이 건축 관
계 법령에 따른 건축허가나 착공신고 또는 사용승인 등의 적법한 절차를 거친 것인지 여부는
문제되지 아니한다”.28) 이웃주민이 이격거리위반으로 건축주에게 손해배상을 받기 위해서는 감
정신청 등을 통해 손해액과 건축주의 고의과실에 대해 주장과 입증을 해야 한다.
건축주가 이격거리를 위반하여 건축에 착수한 경우 이웃주민은 1년이 되기 전에 신속하게
공사중지가처분을 신청함으로써 공사를 중지시킬 수 있다. 하지만, 공사중지가처분을 받더라도
건축허가취소소송 등 본안소송에서 패소하게 되면 이웃주민은 공사중지로 인한 손해까지 배상
해야 하므로 이웃주민은 공사중지의 가처분신청에 부담을 가질 수밖에 없어 가처분신청이라는
26) 대법원은 민법상의 상린관계규정에 의한 소유권에 대한 제한과 관련하여 불가피성과 합리성이라는 기준 을 통해 한계를 설정하려 하고 있다. “이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 전선 등 불가피한 시설을 할 수가 없거나 타인의 토지를 통하지 않으면 물을 소통할 수 없는 합리적 사정이 있어야만 인정되는 것이 다. 인접한 타인의 토지를 통과하지 않고도 시설을 하고 물을 소통할 수 있는 경우에는 스스로 그와 같 은 시설을 하는 것이 타인의 토지 등을 이용하는 것보다 비용이 더 든다는 등의 사정이 있다는 이유만 으로 이웃토지 소유자에게 그 토지의 사용 또는 그가 설치･보유한 시설의 공동사용을 수인하라고 요구 할 수 있는 권리는 인정될 수 없다.”(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다103086 판결 [송전선로에대한소유 권확인등]).
27) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다108883 판결.
28) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다108883 판결.
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 67
민사적 방법은 이웃주민의 권리보호에 한계가 있다. 대법원도 “가압류나 가처분 등 보전처분은
법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에
맡기고 단지, 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가
본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하
여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부
당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다”고 한다.29)
2) 건축법령상 건물간 이격거리의 규제
건축물 상호간의 이격거리에 관하여 건축법은 제58조에서 규정하고 있다. 건축법 제58조(대
지 안의 공지)는 건축물을 건축하는 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 용도
지역･용도지구, 건축물의 용도 및 규모 등에 따라 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6미터
이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이
상을 띄워야 한다고 하고 있다. 이 규정에 따라 일반규정으로서 인접건축물사이에는 ‘건축선
및 인접 대지경계선으로부터 6미터 이내의 범위’에서 해당 지역지구의 특성이나 건물의 용도
와 규모 등을 고려하여 해당 지방자치단체의 조례로 구체적인 이격거리를 정해야 한다.
하지만, 이와 같은 인접건축물간 이격거리에 관한 건축법 제58조의 일반규정이나 민법 제
242조의 규정은 건축법시행령 제81조에 따를 때, 상업지역이나 한옥보전지구 등에서 맞벽건축
이나 연결복도를 건설하는 경우에는 적용되지 않기 때문에 이격거리없이 건축가능하다.
허가권자는 이격거리를 위반하여 건축이 이루어진 경우 건축허가를 취소하거나 그 건축물의
건축주 등에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거나 개축 또는
사용금지 등 필요한 조치를 명할 수 있다(건축법 제79조 제1항). 시정명령을 받고 이행하지 아
니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가･면허･인가･등록･지
정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있고, 시정명령불이행에 대해서는 이행강제금도 부과될 수
있다(건축법 제79조 제2항, 제80조 제1항).
그렇지만, 건축법은 이웃주민에게 위법한 건축행위에 대한 공사중지명령의 신청권을 명문으
로 인정하지 않고 있고 시정명령의 신청권도 인정하지 않고 있는데, 대법원이 이웃주민에게 신
청권을 인정한 사례는 찾아보기 힘들다. 대법원은 이웃 주민의 재산권이 침해되는 경우에도 위
반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 재량에 맡
겨져 있다고 한다.30)
오히려 대법원은 “건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록
되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를
받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할
29) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결.
30) 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판결.
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행정법연구 제61호 68
단계는 지났으며 민사소송으로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가
필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다”고 한다.31)
이격거리를 위반한 건축물에 대하여 행정청이 준공처분을 한 경우 하자있는 처분으로 다툴
수 있을까? 건축물의 준공처분에 대하여 판례는 “건축관련법규는 준공처분과 관련하여 인접주
택소유자의 권리에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않고, 건물의 준공처분은 건축허가를 받아
건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을
교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과
를 발생시키는 것에 불과”하여, 인접건물 소유자들로서는 위법한 건축허가에 의하거나, 무단증
평, 이격거리위반, 베란다돌출, 무단구조변경 등 건축법에 위반하여 건축물이 시공됨으로써 재
산권이 침해되더라도 준공처분의 무효확인이나 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한다.32)
(2) 이웃주민의 건강권과 환경권의 보호를 위한 이격거리규제
1) 환경정책기본법 등에 의한 건물간 이격거리 등 환경보호기준의 규제에 있어 초과조례의
허용
우리 법제에서 재산권과 생활환경권에 대한 보호강도에서 차별화가 이루어지고 있듯이, 재산
권의 보호기준으로서 이격거리규제와 달리 생활환경권의 보호기준으로서 이격거리규제는 조례
등에 의해 더 강화되고 있다.
우리나라 환경행정의 영역에서는 초과조례33)가 법률 자체의 규정에 의하여 허용되고 있다.
즉, 법률에서 정한 환경보호기준보다 더 강한 보호기준을 조례에서 규정하도록 법률 자체에서
위임하고 있다. 환경정책기본법 제12조 제3항에서는 “특별시･광역시･도･특별자치도는 해당 지
역의 환경적 특수성을 고려하여 필요하다고 인정할 때에는 해당 시･도의 조례로 제1항에 따른
환경기준보다 확대･강화된 별도의 환경기준(이하 "지역환경기준"이라 한다)을 설정 또는 변경
할 수 있다.”고 규정하여 지역의 환경적 특수성을 고려한 초과조례를 허용하고 있다.34)35) 이와
31) 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결.
32) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결. ; 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판결.
33) 초과조례의 문제는 조례가 법령과 규제목적도 같고 규제대상도 같지만 규제의 내용만이 법령의 기준을 초과하여 보다 엄격하게 규제하는 것이 허용되는가의 문제이다. 일본의 경우 초과조례는 특히 환경법의 영역에서 현저히 나타나고 있는데, 일본 최고재판소는 1975년 德島市公安條例事件에서 다음과 같이 판시 하였다. “특정사항에 관하여 이를 규율하는 국가의 법령과 조례가 병존하는 경우에도 후자가 전자와는 다른 목적으로 규율하는 의도를 가지고 있으며, 그의 적용에 의하여 전자의 규정이 의도하는 목적과 효 과를 전혀 저해하지 않는 경우라든가 양자가 동일한 목적을 가지고 있는 경우에도 국가의 법령이 반드 시 전국적으로 동일내용을 일률적으로 규율하려는 것이 아니고, 각 자치단체가 그 지방의 실정에 따라 별도의 규제를 하는 것을 용인하는 취지로 새겨지는 경우에는 국가의 법령과 조례 사이에는 아무런 모 순･저촉이 없으며, 조례가 국가의 법령에 위반하는 문제는 발생하지 않는 것이다”(最大判 1975.9.10, 刑 集 29권 제8호, 489면.)
34) 환경정책기본법에서 지역환경기준에 대하여 초과조례를 허용한 규정을 도입한 시기는 1999.12.31. 환경정
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 69
유사한 규정을 대기환경보전법 제16조 제3항36), 물환경보전법 제32조 제3항37) 등에서도 두고
있다.38) 때문에 우리나라 환경행정의 영역에서 초과조례는 위 법률조문들이 적용되는 한 법률
의 유보원칙을 위반하는가의 문제로 나타나게 된다. 그런데 환경정책기본법 제12조 제1항은
“국가는 생태계 또는 인간의 건강에 미치는 영향 등을 고려하여 환경기준을 설정하여야 하며,
환경 여건의 변화에 따라 그 적정성이 유지되도록 하여야 한다.”고 규정하고 있기 때문에, 동
법 제12조 제3항과 결합해서 살펴보면 초과조례를 제정할 수 있는 범위는 환경관계법 전반에
까지 미친다고 해석할 수 있을 것으로 보인다.39)
2) 가축분뇨법에 의한 축사건축의 규제 및 건물간 이격거리의 규제
우리나라에서 축사건축의 규제는 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’(약칭: 가축분뇨법)
에 의하여 이루어지고 있다. 가축분뇨법 제8조 제1항에 따를 때, “시장･군수･구청장은 지역주
민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지
역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로
정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정･고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”.
책기본법의 개정이 있었던 때이다. 이 때, 제10조 제3항에서 “특별시･광역시･도(이하 "市･道"라 한다)는 지역환경의 특수성을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 당해 시･도의 조례로 제1항의 규정에 의한 환경기준보다 확대･강화된 별도의 환경기준(이하 "지역환경기준"이라 한다)을 설정할 수 있다”고 규정하 여 우리나라에서 초과환경조례를 입법적으로 허용하게 되었다.
35) 축사와 같은 건물과 이웃 주민의 주택과 같이 건물간 이격거리도 환경보호기준에 포함된다.
36) 특별시･광역시･특별자치시･도(그 관할구역 중 인구 50만 이상 시는 제외한다)･특별자치도 또는 특별시･
광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 시는 ｢환경정책기본법｣ 제12조 제3항에 따른 지역 환경 기준의 유지가 곤란하다고 인정되거나 제18조에 따른 대기환경규제지역의 대기질에 대한 개선을 위하여 필요하다고 인정되면 그 시･도 또는 대도시의 조례로 제1항에 따른 배출허용기준보다 강화된 배출허용 기준(기준 항목의 추가 및 기준의 적용 시기를 포함한다)을 정할 수 있다.
37) 시･도(해당 관할구역 중 대도시는 제외한다) 또는 대도시는 ｢환경정책기본법｣ 제12조 제3항에 따른 지역 환경기준을 유지하기가 곤란하다고 인정할 때에는 조례로 제1항의 배출허용기준보다 엄격한 배출허용기 준을 정할 수 있다. 다만, 제74조제1항에 따라 제33조･제37조･제39조 및 제41조부터 제43조까지의 규정 에 따른 환경부장관의 권한이 시･도지사 또는 대도시의 장에게 위임된 경우로 한정한다.
38) 자치입법권의 남용문제가 제기될 수 있기 때문에 “환경정책기본법에서 명시적으로 확대강화된 지역환경 기준을 설정하도록 허용한 규정의 반대해석에 의하여 환경기준을 완화하는 것은 허용되지 않는다”고 보 는 견해들이 지배적인 것 같다. 문병효, “강원경제의 발전과 환경보전에 관한 지방의회의 과제”, 뺷지방자 치법연구뺸 제38호, 2013, 61면. 정훈, “개발 및 환경규제와 지방자치단체”, 뺷지방자치법연구뺸 제43호, 2014, 505면은 국가의 법령보다 보호기준이 완화된 환경조례의 제정은 법률우위의 원칙을 위반한다고 본 다. 또, 최승필, “환경행정에서 지방자치단체의 역할과 권한에 대한 법적 검토”, 뺷지방자치법연구뺸 제50 호, 2016, 243면은 지방자치단체는 강화된 기준만을 제정할 수 있다고 본다.
39) 하지만, 인구 50만 미만의 시와 군이 초과환경조례를 제정할 수 있는가? 물환경보전법 제32조 제3항 단 서에서 법령의 기준보다 엄격한 배출허용기준은 “환경부장관의 권한이 시･도지사 또는 대도시의 장에게 위임된 경우로 한정한다”고 규정하고 있다. 때문에 법해석에 의하여 초과환경조례를 규정하는 것이 허용 되는가는 보다 신중한 검토를 요한다 할 것이다. 정훈, “개발 및 환경규제와 지방자치단체”, 뺷지방자치법 연구뺸 제43호, 2014, 501면 참조.
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행정법연구 제61호 70
대상사건에서 문제되었던 “주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역”은 가축사육제
한지역에 속한다(가축분뇨법 제8조 제1항 제1호). 때문에 가축분뇨법 제8조와 그의 위임에 따라
제정된 조례의 기준에 따라 그 구체적 내용이 정해지겠지만, 축사와 일정 주민들의 주택과의
이격거리가 주거밀집지역에의 해당여부 및 축사건축의 허용성판단에 결정적으로 중요하게 된다.
시장･군수･구청장은 가축사육제한구역에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위
해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있는데, 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간
을 주어야 하며, 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 이전에 따른 재정적 지원, 부지 알
선 등 정당한 보상을 하여야 하고, 시장･군수･구청장은 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가
필요하다고 인정되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구
역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다(가축분뇨법 제8조 제3항, 제4항, 제5항).
이상에서 살펴보았듯이 가축분뇨법에서도 생활환경에 대한 이웃 주민의 권리보호는 강화되
고 있다. 가축으로부터 이웃 주민의 생활환경의 보호를 위하여 주민의 주택에 관한 소유권을
침해하지 않고 민법상의 이격거리규정을 위반하지 않더라도 일정 거리까지 ‘가축사육제한구역’
을 지정할 수 있도록 규정하고 있다.
더 나아가 축사의 설치허가가 갖는 해당 지역주민들간 갈등잠재력을 고려하여 가축분뇨법에
서는 지방자치단체가 주도적으로 조례를 통해 이격거리를 결정하도록 위임하고 있는데, 위임문
언도 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’, ‘가축사육의 제한이 필요하다고 인정
되는 지역’ 등 매우 포괄적이고 불확정적인 문언을 통해 지방자치단체에게 광범위한 자치입법
재량을 허용하고 있다.
Ⅲ. 환경조례 및 축사건축을 위한 이격거리규제조례의 입법재량에 대한 사법적
통제
- 환경조례의 입법재량에 대한 사법적 통제
(1) 성격에 따른 환경조례의 분류와 갈등해결을 위한 주요 법적 수단의 선택
지역사회에서 사업자와 주민들 간 갈등과 분쟁을 처리하기 위하여 환경조례를 제정하는 지
방자치단체들은 어떤 방법과 수단에 의해 그 목적을 달성할 것인가 고민하지 않을 수 없다.
입법자가 조례를 제정하면서 어떤 법적 수단을 갈등의 주된 해결수단으로는 선택할 것인지
를 결정함에 있어서는 도입하려는 특정 조례규정의 성격을 이해하는 것이 필요하다. 조례는 행
정행위의 분류방법과 유사하게 침익적 조례, 수익적 조례40) 그리고 복효적 조례로 나누어 볼
수 있다. 환경조례와 같은 갈등관리목적의 조례들은 사업자와 주민간 이해충돌을 전제로 조례
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 71
의 효과가 상반된 영향을 미치는 조례, 즉, 복효적 조례에 속한다고 할 수 있을 것이다.
또, 조례들이 갈등관리를 위해 사용하는 주된 법적 수단들에 따라 실체적 조례와 절차적 조
례로 나누어 볼 수 있다. 우리 조례실무상 입법의 주된 목적을 중심으로 분류할 때, 실체적 환
경조례에 속하는 것들로는 폐기물사업구역주민들에 대한 재정지원조례,41) 이격거리조례 등이
있고, 절차적 환경조례로는 환경영향평가조례, 민원배심원조례42) 등이 있다. 다만, 하나의 조례
속에 실체적 규정들과 절차적 규정들이 함께 있는 경우가 많을 것이므로 이 구별은 이념형에
가까운 구별방식이다.
하나의 조례 내의 규정들도 그 성격에 따라 분류할 수도 있을 것이다. 환경조례규정 중 실
체적 조례규정으로는 일정한 기준에 따라 건축을 허가하거나 물질의 제조나 유통을 허가하거
나 금전이나 현물을 급부하거나 그 기준의 위반에 대해 형벌이나 제재금의 부과, 허가거부 등
을 내용으로 하는 규정들이다. 절차적 조례규정으로는 환경갈등과 분쟁의 해결을 위해 일정한
사람들이 참여하는 위원회나 절차 등을 통한 소통을 주된 목적으로 하는 규정들이다.
환경갈등을 주제로 한 사회과학적 연구들에서는 환경갈등의 경우 명확하게 타당성을 판단하
거나 진위를 판단하는 것이 어려운 경우가 대부분이라는 점을 전제로, 환경갈등의 완화 또는
해소를 위해 “각종 계획 및 사업의 수립 단계에서부터 시민(지역주민, 학계 전문가, 환경운동단
체 활동가 등)의 참여를 적극적으로 유도해야 한다”고 하여 갈등의 완화와 해결을 위해 절차적
접근방법을 선호하거나,43) 법적 연구에서도 환경은 한번 침해되면 회복이 매우 어렵기 때문에
행정결정을 내리기 전에 이해관계가 충분히 조정될 필요가 있고 행정이 갈등해소를 위한 협의
에 드는 시간과 비용 등을 감당하기 어려우며 주민들도 기존의 행정절차 등을 통해서는 자신
의 이익이 잘 대변되지 않는 것에 불만을 가지므로 대안적 분쟁조정절차를 선호하기도 한다.44)
하지만, 환경갈등이 생겼을 경우 소통을 위한 절차만 강조하는 것을 넘어 조례 자체에서 분
쟁의 조정을 위한 실체적 결단규정들을 적절히 도입하는 것은 사업자와 주민들 사이의 법적
불안을 제거하여 법적 평화를 가져오는데 매우 효과적일 수 있다는 점도 경시되어서는 안된
40) 예, ‘양주권 자원회수시설 주민지원기금 설치･운용 조례’. 폐기물시설촉진법 시행령 제27조 제1항 및 위 임조례인 ‘양주권 자원회수시설 주민지원기금 설치･운용 조례’에서 정한 기준에 따라 주민지원기금이 조 성되어 지방자치단체의 조례로 소득증대사업･복리증진사업･육영사업을 위해 지원금이 지급되고 있다. 관 련 실무해석사례는 [법제처의견 15-0046, 2015. 3. 13., 경기도 양주시] 참조.
41) 예를 들어, ‘음성군 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 조례’ 제18조 제3항에서는 폐 기물시설촉진법시행령 제27조 제2항에 따른 간접 영향권 안의 주민에 대한 가구별 지원 사업에 1. 지역 난방시설 및 난방비 지원(소각장 시설에 한한다.), 2. 주택개량 등의 주거환경개선(냉･난방시설의 설치사 업 포함), 3. 상수도 사용료 지원, 4. 농기계구입 및 농사용 자재 구입비, 5. 의료비 및 의료보조기구 구 입비를 규정하고 있다.(2020년 1월 30일 기준)
42) 예, 나주시 시민민원배심원제 운영 조례.
43) 김종호/이창훈/신창현, “환경분야 갈등유형 및 해결방안 연구”, 한국환경정책･평가연구원 보고서, 2004, 49면 이하 참조.
44) 김은주, “제주특별자치도에서의 환경갈등해소를 위한 대안적 법제 연구”, 뺷지방자치법연구뺸 제49호, 2016, 303면 이하.
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행정법연구 제61호 72
다.45) 대상사건에 나타난 조례에서도 이격거리라는 실체적 규정을 도입하여 갈등과 분쟁을 해
결하려 하고 있는 것이다.
(2) 환경조례에 대한 우리나라 사법적 통제의 특징
우리나라에서 지방자치단체의 법집행이 필요한 사무들에 대해서는 먼저 법률과 법규명령 단
계에서 규정하고 일부 사항을 조례 등에 위임하면서 중앙부처들은 표준조례를 통해 지방자치
단체의 조례작성을 지도하는 것이 보통이다.46) 때문에, 판례나 국가법령정보센터의 자치법규
해석실무에서는 위임조례를 대상으로 위임한계의 준수여부를 확인하기 위한 위임문언의 해석
이 중심적인 논점이 되고 있다.47)48) 특히, 대부분 위임조례인 환경조례에서 상위법령의 위임문
언들이 불확정개념으로 넓게 규정되어 있기 때문에 그 재량남용을 막기 위해 조례입법재량에
대한 사법적 통제가 중요한 의미를 갖게 된다.
조례에 의한 환경보호기준의 강화는 사업자에 대해서 사업활동을 더 제약하는 것이 되지만
이웃 주민들의 생활환경과 건강에 대해서는 더 보호하는 복효적 효과를 미친다. 때문에 환경조
례의 위법심사에 있어서는 침익적 위임조례의 사법적 통제를 위한 엄격해석론이나 수익적 위
임조례의 해석론을 그대로 적용하는 것은 타당하지 않게 된다.49)
이러한 사정이 있기 때문에 환경조례를 다룬 대상판결에서는 위임문언의 불확정성과 상반된
효과를 고려하여 단순한 규정(rule)과 달리 탄력적으로 적용될 수 있는 행정법의 일반원칙
(principle)인 과잉금지원칙에 의해 조례입법재량을 통제하려 시도했던 것이다.
- 축사건축시 행정법의 일반원칙에 의한 이격거리규제조례의 통제
45) 이미 생활보상의 이념을 반영하여 농어촌지역에서 개발로 인한 주민들과의 갈등의 발생을 억제하고 해 결하기 위해 지원금의 지급, 취업의 알선, 대체부지의 알선과 제공 등 다양한 실체적 수단들도 사용되고 있다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제77조, 제78조 등 참조.
46) 예를 들어, 환경영향평가법 제42조에 따르면, 광역자치단체와 인구 50만 이상의 시는 환경영향평가조례 를 제정할 수 있는데, 환경영향평가표준조례안에 관해서는 환경부 주도로 작성되어 지방자치단체에 전달 된다. 이에 관해서는, 현경학, “환경영향평가조례지침”, 뺷지방환경뺸 제6권 제3호, 2005.9, 21-28면 참조.
47) 환경영향평가법 제42조의 위임에 따라 광역자치단체 등은 환경영향평가조례를 위반한 자에 대해 지방자 치법 제27조(조례위반에 대한 과태료)에 따라 과태료를 부과하도록 규정할 수 있으나 그 위반유형별 구 체적 금액에 대해서는 입법재량을 갖게 된다. 이 상황에서는 행정행위의 해석론에서와 같이 침익적 조례 인가, 수익적 조례인가 아니면 복효적 조례인가 하는 것이 자치입법의 재량권의 광협에 중대한 영향을 미친다.
48) 해석론과 달리 분권형 헌법개정이나 지방자치법의 개정 등 헌법과 법률의 개정논의에서는 해당 사무가 자치사무인가 위임사무인가 하는 점이 광범위한 영향력을 미치고 있다.
49) 침익적 위임조례와 같이 위임문언을 엄격하게 해석하는 것이 국민의 권익증대에 도움이 된다거나, 수익 적 위임조례와 같이 위임문언의 취지 등을 살펴 넓게 해석하는 것이 국민의 권익증진에 도움이 된다고 단순하게 결론내리는 것은 복효적 조례의 경우 사업자와 주민의 이해가 상충되기 때문에 곤란하게 되는 것이다.
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 73
(1) 조례입법재량의 통제에 있어 행정법의 일반원칙의 적용사례들
조례입법재량을 다룬 우리 판례들에서 행정법의 일반원칙은 조례의 허용여부, 그 내용과 한
계 등에 대한 통제기준으로서 점차 활발하게 사용되어가고 있다. 우리 판례와 자치법규해석실
무에서 평등원칙, 과잉금지원칙, 부당결부금지원칙과 신뢰보호원칙 등 행정법의 일반원칙들이
적용된 예들을 살펴본다.
첫째, 대법원은 대상사건(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결)에서 과잉금지원칙을
적용하여 조례제정권자의 입법재량을 구조화하고 한계지우고 있다.
둘째, 대법원은 조례입법재량의 심사를 위해 명시적 표현은 없었지만 부당결부금지원칙을 적
용한 바 있다. 대법원은 사업시행자가 설치하여야 하는 폐기물처리시설의 설치비용 부과처분에
서 법령의 근거없이 주민편익시설의 설치비용까지 부과한 처분에 대해 위법무효로 판시했다.50)
법제처의 자치법규의견제시사례에서는 명시적으로 부당결부금지원칙이 조례입법의 통제를
위해 적용되고 있다.51)
셋째, 대법원이 조례제정에 있어서도 평등원칙을 적용하여 통제한 판례들은 더 많다. 제주도
특별자치도 이외 다른 곳에 등록한 자에 대한 영업의 자유를 제한한 조례의 위법무효판결52),
50) 이 사안은 구청장이 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제6조에 따라 폐기물 처리시설을 설치하거나 그 설치비용에 해당하는 금액을 납부할 의무를 부담하는 택지개발사업의 사업시 행자에게 ‘서울특별시 송파구 택지개발에 따른 폐기물처리시설 설치비용 산정에 관한 조례’ 규정에 따라 폐기물처리시설 설치비용 산정의 기준이 되는 부지면적에 주민편익시설의 면적을 포함시켜 폐기물처리시 설 부담금을 부과한 것이었다. 대법원은 “이 사건 폐기물처리시설 설치비용 부과처분의 근거가 된 이 사건 조례규정은 사업시행자에게 주민편익시설 설치비용에 상응하는 금액까지 납부할 의무를 부과하도록 규정하고 있으므로, 이러한 조례 규정이 유효하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 하고, 그러한 위임 없이 제정되었다면 그 효력이 없다 고 보아야 한다. 그런데 폐기물시설촉진법령 규정의 문언 및 체제 등에 비추어 보면, 사업시행자가 설치 하여야 하는 폐기물처리시설에는 주민편익시설이 포함되지 않고, 설치비용 해당 금액에도 주민편익시설 설치비용이 포함되지 않는다고 해석된다.”고 하면서, “위 조례 규정은 상위법령의 가능한 해석범위를 넘 어 이를 확장함으로써 위임의 한계를 벗어난 새로운 입법을 한 것과 다름없으므로 효력이 없다.”고 했다. 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결.
51) “｢부천시 주차장 조례｣에 거주지 전용주차구획을 이용하고 있거나 새로이 이용하고자 하는 자는 지방세 및 세외수입체납액이 있는 경우 그 사용을 제한할 수 있다고 규정하는 것은 주민의 권리 제한에 관한 사항으로 법률의 위임이 있어야 할 것이며, 지역 거주자를 우선하여 주차장을 지정하여 운영하는 것과 지방세 및 세외수입 체납에 대한 이행의 강제 또는 재제는 별개의 행정작용이므로 부당결부금지의 원칙 에 반할 소지가 있으므로 바람직하지 않은 것으로 보입니다.” ｢부천시 주차장 조례안｣ 제9조제3항 관련. [의견16-0103, 2016. 5. 20., 경기도 부천시].
52) “위 조례안 조항은 제주특별자치도에서 자동차대여영업을 하고자 하는 자에 대하여 사업자 및 자동차를 제주특별자치도에 등록하여야 할 의무를 부과하고 제주특별자치도가 아닌 다른 곳에 등록을 한 사업자 및 자동차는 제주특별자치도에서 영업을 하지 못하도록 함으로써 헌법 제15조가 보장하는 영업장소의 제한을 받지 아니하고 자유롭게 영업할 자유를 제한하는 내용으로서 조례안의 적용을 받는 사람에 대하 여 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정하고 있다. 따라서 위 조례안 조항은 법률의 위임이 있어 야 비로소 유효하게 된다”고 하여 법률의 근거가 없이는 조례제정에 있어 평등원칙을 위반해서는 안된다 고 하였다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결.
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행정법연구 제61호 74
중랑구가 조례로 전상군경 등에 대해서만 보훈명예수당 등을 지급하도록 한 조례는 평등원칙
을 위반하지 않는다는 판결53), 인천광역시 공항고속도로 통행료지원 조례안의 무효확인소송에
서 거주여부에 따른 통행료지원이 평등원칙을 위반하지 않는다는 판결54) 등이 있었다.
넷째, 대법원이 신뢰보호원칙을 적용하여 조례입법재량을 통제한 예들도 있다.55)56)
(2) 대상사건의 검토 – 과잉금지원칙에 의한 이격거리규제조례의 통제
1) 복효적 환경조례에 대한 과잉금지원칙심사
지방자치단체가 축사금지구역을 지정할 때 지방행정실무상 갈등조정의 수단으로서 가장 중
요한 기준으로 등장한 것이 축사와 이웃주민들의 주택과의 이격거리이다. 이격거리조례는 건물
과 건물간 이격거리라는 기준을 조례에서 규정하고 그것을 위반하면 허가를 거부하므로 실체
적 조례이자 일반적 금지를 규정한 진입규제에 속한다. 경제적 규제의 측면에서 진입규제와 실
체적 규제는 많은 비판의 대상이 되어 왔지만, 기준의 구체화 및 실행과 관련하여 적절히 설계
53) 대법원은 중랑구의 ‘국가보훈대상자 예우 및 지원에 관한 조례’안(2009. 9. 28.개정)에 대한 무효확인소송 에서 “이 사건 조례안은 국가유공자 중 신체장애로 직업선택 등에 제한을 받을 수밖에 없는 상이군경들 에 대한 자활의욕을 고취시키고 유가족에 대한 위로, 생활안정 및 복지 향상의 차원에서 일정한 상이군 경에게는 보훈명예수당을, 유가족에게는 사망위로금을 지급하도록 하고 있다.”고 하면서, “한정된 재원을 가진 중랑구가 국가유공자의 생활안정의 필요성과 그 재정의 허용 한도를 감안하여 전상군경, 공상군경 에 대해서만 우선 보훈명예수당과 사망위로금을 지원하도록 한 것이 평등원칙을 위반하고 있다고 보기 는 어렵다”고 하여 합리적인 이유가 있는 차별은 인정하고 있다. 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009추190 판결.
54) 대법원은 인천광역시 공항고속도로 통행료지원 조례안의 무효확인소송에서 “이 사건 조례안의 시행으로 인하여 다른 지역에 거주하는 주민과의 사이에 다소 규율의 차이가 발생하기는 하나, 이 사건 조례안은 그에 정한 일정한 조건에 해당하는 경우에는 아무런 차별 없이 지원하겠다는 것으로서, 위와 같이 통행 요금 지원대상의 조건으로 정한 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 자의적인 기준을 설정한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 조례안이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.”고 했다. 대법원 2008. 6. 12. 선 고 2007추42 판결.
55) “시세의 과세 또는 면제에 관한 조례가 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기 득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 종전 조례를 적용하도록 하고 있는 경우에는 종전 조례를 적용해야 할 것이지만, 개정 조례 부칙에서 종전의 규정을 개정 조례 시행 후에도 계속 적용한다는 경과규정을 두지 아니한 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한 법률불소급의 원칙상 개정 전후의 조례 중에서 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 할 것이다.” 대 법원 1999. 9. 3. 선고 98두15788 판결.
56) 대법원은 “개정 전 조례 조항의 존속에 대한 원고들의 신뢰가 자연녹지지역 안에서의 난개발 억제라는 이 사건 조례 조항이 추구하는 공익보다 더 보호가치가 있는 것이라고 할 수 없으므로, 피고가 원고들의 이 사건 건축허가신청에 대하여 개정 후 조례 조항을 적용하는 것이 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없 다. 그럼에도 원심은, 개정 후 조례 조항에 편법적인 난개발을 억제하기 위한 공익목적이 있다 하더라도 원고들과 같은 지위에 있는 자들이 가지고 있었던 개정 전 조례 조항에 의하여 건축허가를 받을 수 있 으리라는 신뢰의 파괴를 정당화할 수는 없다고 보아 개정 후 조례 조항이 신뢰보호의 원칙에 위배된 무 효의 규정이고, 그에 기한 이 사건 처분 또한 위법하다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단에는 법 령 개정에 있어서의 신뢰보호원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것”이라고 했다. 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두8092 판결 [건축허가반려처분취소].
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 75
된 진입규제는 갈등의 해결을 위해 매우 중요한 역할을 수행할 수 있음이 대상사건에서 확인
되고 있다.57)58)
축사건축에 있어 이격거리규제조례는 행정행위의 분류방법을 차용하여 설명하자면 복효적
조례라고 할 수 있을 것이다. 행정행위의 해석론에서도 복효적 행정행위에 대해서는 침익적 처
분과는 달리 충돌하는 이익들의 형량이 중요하듯이 복효적 조례와 관련하여서도 이웃 주민의
권익보호뿐만 아니라 사업자의 사업활동자유의 보호라는 충돌하는 법익들간의 형량이 주요 쟁
점으로 등장한다. 대법원은 복효적 환경조례의 입법재량에 대한 통제에 있어 단순한 규정보다
탄력적이고 유연한 적용이 가능한 행정법의 일반원칙인 과잉금지원칙을 적용하였다.
우리나라 헌법재판에서 입법재량을 심사하는 경우 과잉금지원칙은 매우 빈번하게 적용되어
왔다.59) 헌법재판소에 의한 비례원칙의 적용에 있어서는 주로 독일의 논의영향을 받아 전통적
비례원칙으로서 과잉금지원칙이외에 과소금지원칙으로서 비례원칙도 주목받고 적용되고 있다.
행정소송에서 과잉금지원칙은 행정입법과 행정처분의 위법심사의 기준으로서 적용되어 왔다.
헌법재판에 비하여 행정소송에서 과잉금지원칙은 간이하게 적용되거나 평등원칙이나 신뢰보호
원칙 등 다른 일반법원칙과 함께 적용되거나 단독으로 적용되는 경우에도 과잉금지원칙의 파
생원칙 중 주로 관련 이익들간 형량을 주 내용으로 하는 협의의 비례원칙 또는 상당성의 원칙
을 적용하는 방식으로 적용되었다.60)
57) 축사건축과 관련된 갈등을 민사법적 방법, 즉, 사업자나 이웃주민이 손해배상소송과 공사방해금지소송을 제기하여 법원이 처리하게 하려는 경우도 있었다. 예를 들어, 주민들의 동의를 얻지 않고 행정청이 일방 적으로 사업허가를 하게 되면 주민들이 격렬하게 반대하면서 공사방해와 신체상해 등이 발생하여 사업 자와 주민들이 서로 손해배상소송을 제기하는 경우가 종종 있었다. 그러나, 이 방식은 갈등의 조속한 해 결에 거의 도움을 주지 못했다. 축산업전문가도 가축분뇨로 인한 환경오염이 수용가능한 범위내에서 발생하도록 관리하기 위해서는 축산 업허가제도가 강화되는 것이 매우 중요하다고 하면서 그 심사기준도 축사면적기준뿐만 아니라 사육두수 기준 등이 함께 추가되어야 한다고 하고 있다. 최지용, “환경과 축산업의 공존플랜”, GS&J 인스티튜트, 2014, 4-5면.
58) 지방자치단체의 입장에서 진입규제와 달리 사후감독규제는 그것을 도입했을 때 많은 어려움을 야기한다. 사업자가 감독기준을 위반하고 있는지를 감시할 인력과 재원이 필요하고, 그 위반에 대해 조례에 의해 허용가능한 제재수단은 과태료밖에 없기 때문에 제재의 실효성이 의문시되고, 사업자가 생활환경을 오염 시켰을 때 오염방지시설을 설치하거나 오염된 토지나 수질에 대한 정화조치를 실시하는 것이 비용이나 권한측면에서 어려움이 발생하게 된다.
59) 과잉금지원칙의 과잉사용으로 인해 법적 안정성의 약화와 삼권분립에 기초한 입법부의 입법권에 대한 자의적 침해의 가능성에 대한 경고도 제기되었다. 과잉금지원칙의 남용우려에 관한 초기의 비판으로는, 양삼승, “과잉금지원칙”, 뺷헌법논총뺸 제1집, 1990, 152면이 있다. 여기서는 행정법에서 유래한 과잉금지원 칙이 헌법재판으로 확산되면서 입법자의 형성의 자유에 대한 지나친 제한을 초래할 수 있다는 Forsthoff 의 견해를 소개하고 있다. 과잉금지원칙의 지나친 확장적용은 법적 안정성을 침해하는 개별주의와 법질 서의 원자화를 초래하고 법원권력의 지나친 팽창을 가져올 것으로 우려한다. 문재완, “비례원칙의 과도한 팽창”, 뺷세계헌법연구뺸 제24권 제3호, 2018, 42면에서는 “헌법재판소가 명문 의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하는 것은 권력분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치 화를 초래할 우려가 있다”고 비판한다.
60) 동지의 견해는, 김태호, “행정법상 비례의 원칙 – 대법원 판례를 중심으로 -”, 뺷공법연구뺸 제37집 제4호,
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행정법연구 제61호 76
대상사건에 나타난 조례의 위법심사는 입법의 위법심사라는 점에서는 헌법재판소에 의한 위
헌법률심사와 유사하지만 법원에 의해 위법심사가 이루어진다는 점에서 행정처분의 위법심사
방법, 특히 재량행위와 복효적 처분에 대한 위법심사와 비슷한 관점에서 해석논리가 구성되고
있다.
조례의 위법심사기준으로서 과잉금지원칙을 사용하는 예는 잘 나타나지 않았는데, 앞으로는
환경조례와 같이 사업자와 주민의 이해조정이 문제되는 이른바 복효적 조례의 경우 과잉금지
원칙은 더 중요한 심사기준으로 적용될 것이다.
2) 대상사건의 요약과 검토
가. 대상사건의 요약과 주요 쟁점
이 사건은 금산군수의 축사건축불허가처분에 대한 취소소송인데 제1심법원인 대전지방법원
과 원심인 대전고등법원에서는 축사건축불허가처분에 대해 위법무효인 조례에 근거를 두었다
는 이유로 취소하는 판결을 내렸었다. 하지만, 대법원은 근거조례를 적법유효한 것으로 보아
축사건축불허가처분을 적법하다고 하면서 원심인 고등법원의 판결을 파기환송하였다.61)
대상사건에서 핵심쟁점으로 등장한 것은 닭에 관한 가축사육시설의 설치에 필요한 최소제한
거리로 ‘금산군 가축사육 제한구역 조례’ 제3조 제1항 제1호, [별표 2](2016. 11. 23. 충청남도
금산군조례 제2065호)에서 ‘주거밀집지역(5가구 이상)으로부터 900m’를 규정하고 있는 내용이
었다. 그런데, 이 조례의 이격거리규제조항은 가축분뇨법 제8조 제1항에서 축사건축의 제한구
역제를 도입하면서 지방자치단체가 조례로 그 구체적인 구역지정을 하도록 한 결과 등장한 것
이었다.
이 사건에서 제1심인 대전지방법원은 “조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]도 수권규정인 가축
분뇨법 제8조에서 정한 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나, 법령상 가축사육을 제한할 근
거가 없는 지역에 대해서까지 가축사육을 제한하는 것이어서 그 효력이 없다”고 하면서, “이
사건 조례는 여전히 사육하는 가축의 수량 내지 축사의 규모, 친환경시설의 설치 여부 등을 불
문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 900m를 닭의 사육제한거리로 규정하고 있는바, 이는
위 용역결과에 비추어 보더라도 지나치게 과도한 제한에 해당”한다고 했다.62) 원심법원인 대전
고등법원도 제1심법원과 동일한 이유로 축사건축불허가처분을 취소하였다.63)
이 사건에서 대법원은 하급심과 동일하게 과잉금지원칙을 적용하면서도 하급심과 다른 결론
2009.6, 112면. 행정소송에서도 비례원칙의 과다사용에 대해서는 “과잉금지의 과잉”의 위험이 크고 입법 자의 입법권을 과도하게 제약하며 법적 안정성을 침해한다는 비판이 제기되고 있다. 최정일, “독일과 한 국에서의 비례원칙에 의한 행정작용의 통제”, 뺷공법연구뺸 제37집 제4호, 2009, 45면 이하.
61) 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두43996 판결.
62) 대전지방법원 2017. 11. 1. 선고 2017구합102319 판결.
63) 대전고등법원 2018. 5. 2. 선고 2017누14135 판결.
21페이지
환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 77
을 냈는데 과연 대법원의 판결논리는 설득력이 있었다고 볼 수 있는가? 권위주의적 강제이었
는지 검토가 필요하다 할 것이다.
여기서 관심의 대상인 것은 하급법원과 대법원이 과잉금지원칙을 어떻게 적용했는가 하는
점, 특히, 이격거리의 필요여부 및 그 거리의 적정성을 무엇을 근거로 서로 다르게 판단을 내
렸는가 하는 점이다.
나. 검토
⓵ 대상판결과 하급심판결의 요지
하급법원의 판결이유와 대법원이 제시한 판결이유를 비교하면서 검토하기로 한다.
1심법원은 “이 사건 조례는 사육하는 가축의 수량 내지 축사의 규모, 친환경시설의 설치 여
부 등을 불문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 900m를 닭의 사육제한거리로 규정하고 있
어 지나치게 과도한 제한”으로 평가하면서, 그 이유로 “이 사건 조례에 의하면 금산군 전체 면
적 중 약 87%에 해당하는 지역이 가축사육 제한구역에 해당하고 그 중 닭 사육 제한구역은
81%에 해당하는데, 이는 실질적으로 금산군 내 대부분 지역에서 닭 사육을 금지하는 것과 다
를 바가 없게 되는 결과 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전을 도모하고자 하는 가축
분뇨법의 입법취지와도 어긋”난다고 했다. 대전고등법원도 이 판결이유에 동의했다.
대법원은 “금산군이 2015. 9. 7. 조례개정을 통해 가축사육제한구역을 확대한 이유는, 기존
400m 거리 제한하에서도 가축 농가 인근에 거주하는 주민들의 집단 민원이 여러 차례 발생하
였고, 금산군에 인접한 시･군의 경우 가축사육제한구역의 범위가 금산군보다 넓어 다른 지역의
가축 농가가 금산군으로 이전할 우려가 제기되었기 때문임을 알 수 있다. 따라서 이에 대한 대
응으로 금산군은 닭의 가축사육구역을 ‘주거밀집지역으로부터 1,200m’로 확대하였으나, 위와
같이 확정된 판결의 취지를 존중하여 2016. 11. 23. 조례 개정을 통하여 닭의 가축사육구역을
‘주거밀집지역으로부터 900m’로 축소하였다. 따라서 이 사건 조례 조항이 이 사건 위임조항의
위임범위를 벗어났다고 보기는 어렵다”고 했다.
⓶ 관련된 재판들에 나타난 하급심판결과 대법원판결의 상이한 결론의 배경
대상사건에서 하급법원이 적용한 과잉금지원칙은 행정소송에서 행정청의 재산권제한조치에
대한 과잉금지원칙의 적용방식에 영향을 받아 간결하였다. 또, 상충하는 이익들을 가진 축산업
자와 주민들의 이익을 형량한 것이 아니라 축산업자의 재산권제한이 과도한가 하는 점에 주된
초점을 맞추어 과잉금지원칙을 적용하였다.
이와 대비하여 대법원이 적용한 과잉금지원칙은 행정소송에서 재량행위와 복효적 행정행위
에 대한 심사방법이나 환경권침해여부에 대한 심사방법의 영향을 크게 받은 것으로 보인다. 쟁
점별로 살펴본다.
첫째, 판례에 따를 때, 행정소송에서 법원이 재량행위와 기속행위에 대해 심사하는 방식은
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행정법연구 제61호 78
다르다. 판례는 재량행위의 경우, “행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은
독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈･남용이 있는지 여부만을 심사하게
되고, 이러한 재량권의 일탈･남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례･평등의 원칙 위배, 당해
행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다”고 한다.64)
또, 판례는 재량행위에 대한 심사에 있어 법문언에의 엄격한 구속을 완화하여 행정청은 법
령에 근거가 없더라도 공익적 사유를 판단의 근거로 제시할 수 있다는 점을 인정하여 왔다.
즉, “하천유수인용허가와 같은 재량행위의 경우에는 법령에 근거가 없더라도 처분청이 적당하
다고 판단되는 허가조건을 부가할 수 있고, 또한 공익상의 필요를 이유로 그 허가를 거부할 수
도 있다”고 한다.65)
둘째, 우리 환경정책기본법 제12조 제3항에서는 “특별시･광역시･도･특별자치도는 해당 지역
의 환경적 특수성을 고려하여 필요하다고 인정할 때에는 해당 시･도의 조례로 제1항에 따른
환경기준보다 확대･강화된 별도의 환경기준(이하 "지역환경기준"이라 한다)을 설정 또는 변경
할 수 있다.”고 규정하여 지역의 환경적 특수성을 고려한 초과조례를 허용하고 있다.
또, 가축분뇨법 제8조 제1항에 따를 때, “시장･군수･구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는
상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이
필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한
구역을 지정･고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”고 규정하고 있다.
이미 우리 판례도 다수의 판결들을 통해 환경권을 인격권의 일종으로 보고 환경권의 침해여
부가 문제된 사안에서 법령에서 부여된 “재량권의 일탈･남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역
의 자연환경, 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사
이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단
하여야 한다”고 해왔다.66)
⓷ 대법원의 대상판결의 해석과 평가
64) 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결. 이 판결에서 대법원은 기속행위에 대해서는 “그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석･적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식”에 의한다고 한 다. 기속행위에 대한 심사방식을 판단대치방식이라 부르고, 재량행위에 대해서는 재량권의 일탈남용방식 의 심사방식이라고 부른다.
65) 대법원 1998. 10. 2. 선고 96누5445 판결. ; 또, 대법원은 “주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일 의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설 사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공 익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며, 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함된다”고 한다. 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결.
66) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두46783 판결. ; 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두71789 판결.
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 79
대상사건에서 대법원은 가축분뇨법 등에 명시적으로 규정되지 않아 하급심에서 고려하지 않
았던 사유들, “금산군에 인접한 시･군의 경우 가축사육제한구역의 범위가 금산군보다 넓어 다
른 지역의 가축 농가가 금산군으로 이전할 우려”도 고려하였고, 이격거리가 400m에서 1200m
로 그리고 다시 900m로 바뀌게 되는 과정에서 나타난 주민들의 반발 등을 고려하였음을 기술
하였다. 이러한 심사방법이 보여주는 것은 대법원이 재량처분에서와 마찬가지로 조례입법의 재
량의 통제에 있어서도 법령의 문언에 구체적으로 나타나지 않은 공익관련요소들도 심사에 고
려할 수 있다고 판단했다는 것이다.
또, 대법원은 축사건축허가로 인한 주민의 환경권침해가 문제된 사안에서는 축산업자의 이익
뿐만 아니라 인근 주민의 환경권도 강력하게 이익형량의 요소로 고려하고, 지방자치단체가 초
과조례의 제정권도 갖고 있음을 고려하였으며, 재량행위에 대한 사법심사방식에 따라 판단대치
방식이 아니라 처분청의 재량권을 존중하는 일탈남용방식의 심사방법을 따랐다.
그 동안 우리 판례는 재산권과 환경권을 분리하여 권리의 성질에 따라 보호의 정도를 달리
하여 왔는데, 환경조례에 대한 심사에 있어서 법원이 이러한 차별화를 유지할지 아니면 어떤
다른 태도를 취할지는 의문이었다. 원심은 이 사건에서 재산권 및 환경권과 관련하여 권리의
성질에 따라 보호정도를 차별화한 판례의 태도를 따르지 않고, ‘금산군 가축사육 제한구역 조
례’ 제3조 제1항 제1호, 별표 2에서 ‘주거밀집지
역(5가구 이상)으로부터 900m’라고 한 규정에 대해 사업자의 재산권을 침해하는 침익적 위임
조례규정인 것으로 이해하여 사업자의 관점에서만 과잉금지원칙을 일방적으로 적용하였다. 하
지만, 대법원은 이 사건에서 생활환경에 대해 이웃 주민에게 강력한 권리를 인정했던 판례의
주류적 입장을 따라 해당 조례규정을 복효적 조례규정인 것으로 이해하고 법문의 직접적 문언
에 지나치게 구속되지 않고 사업자와 주민간의 이익형량과정을 자세하게 살핀 후 지방자치단
체가 조례로 상위법령의 불확정개념을 구체화함에 있어 상당한 입법재량을 인정하였다.
종합적으로 평가할 때, 환경조례의 위법판단과 관련하여 과잉금지원칙을 적용함에 있어 하급
법원들의 해석보다는 대법원의 해석이 갈등잠재력이 높은 복효적 조례로서 환경조례의 특성을
더 잘 반영한 적절한 것이었다고 본다.
⓸ 장래 환경조례상의 이격거리규제재판과 환경조례입법의 과제
앞으로 지방자치단체가 축사건축조례와 같은 환경조례를 제정하여 이격거리를 규정할 때, 식
수오염, 농수오염, 공기오염, 오물로부터 발생하는 세균에 의한 건강침해위험, 주기적인 가축전
염병의 발생으로 인한 방역조치와 집단폐사조치의 후유증위험 등의 측면에서 지형적 특수성
등으로 그 위험이 가중되는 지역인지도 고려했는지 살펴야 할 것이다.67)
67) 환경부/농림부, 지자체 가축사육제한 조례 제･개정 관련 권고안, 2015.3.30. 이 보도문에서 축사와 주거밀 집지역의 이격거리를 설정함에 있어서 고려할 사항으로 피해주민의 규모 고려, 상수원보호구역, 수변구 역 등 지역내 토지이용현황 및 환경특성 고려, 악취확산, 악취방지시설의 설치여부, 가축의 종류 등을 제
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행정법연구 제61호 80
다만, 이격거리규제가 절차의 기능을 완전히 대체할 수는 없을 것이다. 절차는 갈등의 예방
과 분쟁의 해결을 위해 현장의 목소리들을 잘 반영하여 더 적합한 갈등해결수단들이 제시되도
록 하는데 기여할 수도 있다. 때문에, 조례입법자가 입법재량을 행사함에 있어 절차적으로 소
통을 위해 어떤 노력을 했는가, 예를 들어, 필요한 자문절차나 의견수렴절차를 거쳤는가 하는
점도 함께 살피도록 규정하는 것이 필요할 것이다.
Ⅳ. 결어
우리 농어촌사회에서 기업형 축산업이 급증하면서 축사건축허가와 관련하여 이격거리가 사
업자와 주민간 이해갈등의 처리수단으로서 주목받고 있다.
그 동안 우리나라에서 건물과 건물간 이격거리는 이웃 주민의 재산권보호의 기준으로서는
거의 존중받지 못해왔다. 민사재판실무에서 민법이나 건축법의 관련규정의 해석문제로 다루어
지는 경우에도 권리보호의 강도는 약했다. 이웃 주민이 이격거리를 위반한 건축허가에 대해 행
정소송을 제기하는 경우에도 법원은 소의 이익이 없음을 이유로 각하하거나 이웃 주민에게 공
사중지명령의 신청권을 인정하지 않았다.
하지만, 검토대상인 판결에서 대법원은 재산권의 제한수단으로서 이격거리규제들과는 다르게
판단했다. 축사건축물과 이웃주민의 주택과의 이격거리규제조례와 관련하여 대법원은 원심인
고등법원과 달리 생활환경권의 보호를 강조하여 사업자와 주민의 권익을 형량하는 방식으로 과
잉금지원칙을 탄력적으로 적용하여 주민의 생활환경권의 보호강도를 높였는데 적절했다고 본다.
국가의 갈등조정능력이 약화되고 있기 때문에 생활환경갈등과 관련된 사무들의 처리를 위하
여 환경보호기준 중 일부에 대해 포괄적인 불확정개념을 통한 위임을 통해 지방자치단체가 조
례로 구체화하도록 하는 경우는 더 늘어날 것으로 보인다. 이러한 전환과정에서 지방자치단체
가 환경조례에서 ‘지역의 환경적 특수성’을 적절하게 구체화하여 성공적으로 집행하는 것은 자
치능력의 확인과 신장을 위하여 중요한 의미를 갖는다.
사업자와 주민간 상충하는 이익조정이 필요한 환경조례의 사법적 통제에 있어서 과잉금지원
칙과 같은 행정법의 일반원칙은 그의 탄력성과 일반성 때문에 더욱 빈번하게 사용될 것이다.
이 과정에서 법원은 특히 관련 이해관계자들의 법익형량을 공정하면서도 적정하게 하였는지
살펴야 할 뿐만 아니라 환경보호기준의 구체화과정에서 절차적 정당성이 어느 정도 존중되었
지도 살펴야 할 것이다.
(투고일: 2020. 5. 11. 심사완료일: 2020. 5. 24. 게재확정일: 2020. 5. 29.)
시하고 있다. 보다 상세한 내용은, 성낙원/이시진, 가축사육 제한구역 거리 재설정 연구, 환경부/농림축산 식품부 보고서, 2015.1 참조.
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 81
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환경조례의 입법재량에 관한 사법적 통제 83
Judicial control over the legislative discretion of environmental ordinances
— Focusing on the regulation of separation distances on the construction of livestock facilities
judgement(Supreme Court 2019.01.31., 2018 du 43996) —
Sun, Jung-won *
68)
In 1995, when local autonomy has expanded with local government heads by direct election
of residents, most of the environmental affairs were entrusted to local government heads as
subordinate to the national environmental policies. However, in Korea today, local environmental
ordinances are established in various areas such as waste, water and sewage, natural landscape
conservation, air pollution, livestock excrement, and environmental impact assessment.
At present, laws and regulations concerning the handling of environmental conflicts among
residents in the area are incomplete. The scope of delegation is wide and the limits of
delegation are not clear because of the use of uncertain concepts. Therefore, the discretion of
local ordinances is quite wide. Local governments have suffered considerable trials and errors in
exercising so wide legislative discretion. In the target case(Supreme Court 2019.01.31., 2018 du
43996), the contents of ordinances related to the regulation of separation distances have been
changed several times. There have been two related lower courts' rulings in related cases, and
the appeals have been annulled by the Supreme Court.
Until now, the separation distances between buildings and buildings has been hardly respected
as a standard for protecting property rights of neighboring residents. The strength of rights
protection was very weak when it was dealt with as an interpretation issue of the civil law or
the building law in the civil court practice. Even if a neighbor filed an administrative suit
against a building permit that violated the separation distances, the court dismissed the suit citing
that there was no profit from it, or did not recognize the right to request a suspension of
construction order from the neighbors, .
However, in the ruling under review(Supreme Court 2019.01.31., 2018 du 43996), the Supreme
Court judged that it was different from the separation regulations as a means of limiting
property rights. In relation to the regulation of the separation distance between livestock and
neighboring residents' housing, the Supreme Court, unlike the original High Court, emphasized
- Professor of Law School at Myongji University
28페이지
행정법연구 제61호 84
the protection of health rights and environment rights, and applied the proportionality flexibly by
comparing and evaluating interests of the operators and residents to enhance the protection
strength of the residents' health rights and environment rights. The Supreme Court's judgment is
deemed appropriate because the local government's successful execution of the ‘environmental
specificity’ in environmental ordinances has important meaning for the identification and
enhancement of autonomy.
In the future, general principles of administrative law, such as proportionality in judicial
control of environmental ordinances that require adjustment of the profits between operators and
residents, will be used more frequently because of his resilience and generality.
In this process, the court should not only look at whether it has made legal interests of the
relevant stakeholders fair but appropriate, but also at what extent the procedural justification was
respected in the process of clarifying the environmental protection standards.
Key Words: Environmental ordinances, legislative discretion, uncertain concept, separation
distance, comparative evaluation of conflicts of interest, proportionality