박정훈, 行政審判의 機能, 2006

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【특 집】

行政審判의 機能*

權利救濟機能과 _己統制機能의 調和一

朴正動"

----------------------- g 次 -------

l. 序說 n. 權利救濟的要素

m. _己統制的要素

IV. 權利救濟機能과 _己統制機能의 調和

V. 結語

I. 序說

눈 덮인 들판을 마냥 걷기만 하면 길을 잃기 십상이다. 눈 밟은 발자국이 어지럽게 흩어져

있을 뿐이다. 가끔씩 잠시나마 눈을 들어 멀리 있는 山을 바라보아야만 방향을 잡을 수 있다.

가지런한 발자국을 남길 수 있다. 열심히 걸을수록，빨리 뛸수록 더욱 그렇다. 우리는 1984년

행정심판법을 제정하여 1985년 10월부터 시행한 지 20년 동안 열심히 걷고 뛰어왔다. 이제 눈

을 높이 들어 그동안의 발자국을 뒤돌아보고 앞으로 갈 방향을 잡아야 할 때이다. 우리가 보아

야 할 山은 바로 행정심판의 존재근거에 해당하는 그 機能的意義이다. 무엇 때문에 행정심판

은 존재하고，무엇을 위하여 행정심판은 운영되어야 하는가?

행정심판은 그 原産地인 독일과 프랑스에서와 같이 우리나라에서도 ‘행정의 자기통제’를 위

해 성립 • 발전된 제도이다, 1970년대까지 시행되던 訴願제도는 이러한 ‘행정의 자기통제’ 이념

을 제대로 구현하지 못하고，訴願前置主義와 결합하여 사실상 행정소송의 제기를 방해하는 장

해물로 변질되었다. 그리하여 1980년대 그 존폐의 위기에 처하였으나，1981년 제5공화국 헌법

（현행헌법 제107조 제3항）에 의하여 헌법적 근거가 마련됨으로써 “재판의 전심절차”로서 행정

심판이 살아나게 되었는데，“司法節次가 準用되어야 한다”라는 규정으로 인해 그 기능의 변화

♦ 본 논문은 2005. 10. 27. 법제처와 법제연구원이 공동으로 주최한「행정심판제도 도입 20주년 기념 학

술대회j에서의 발표문을 수정 • 보완한 것임을 밝힌다.

*♦ 서울대학교 법과대학 부교수，법학박사

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2 行政法硏究/2006년 상반기

를 겪게 된 것이다. 즉，행정의 자기통제가 아니라 一 행정소송에 준하는 소위 ‘행정쟁송’의 하

나로서 一 국민의 권리구제가 그 주된 기능이 되었다. 권리구제기능에 있어 행정소송을 보완하

는，심지어 행정소송과 경쟁하는 관계에까지 이르게 된 것이다.

그러나 행정심판에 있어 ‘행정의 자기통제적 기능’은 결코 포기할 수 없는 가치이다. 행정소

송에 관해서도 독일의 극단적인 주관적 법치주의에 기인한 일방적 권리구제중심의 사고를 극

복하여 객관적 행정통제의 기능도 중시하여야 한다는 명제가 타당하다고 한다면, 하물며 행정

내부의 절차로서 감독적 기능을 수행하는 행정심판에 있어서는 더더욱 그러하다. 권력분립의

헌법구조 하에서 행정소송에 의한 他者統制보다 행정심판에 의한 自己統制가 더욱 중요하다.

행정부의 위상과 책임성을 제고하는 데 필수불가결한 요소이기 때문이다. 법치행정은 일차적으

로 행정부에 의해 실현되어야 하는 것이다. 뿐만 아니라，행정심판이 권리구제기능에만 치중하

게 된다면 _ 어디까지나 행정소송이 제1차적 권리구제수단인 이상, 一 행정소송과의 관계에서

끊임없이 그 존재의의를 입증해야 하는 부담까지 감수하여야 한다. 따라서 그동안 행정심판제

도가 20년에 걸쳐 발전되어 오는 과정에서 강화된 권리구제기능을 유지하면서도 이제 자기통

제기능의 관점을 회복하여 양자를 조화시키는 것이 바로 행정심판을 한 단계 더 발전시키는

열쇠라고 할 수 있다.

이상과 같은 문제의식에서 本稿에서는 현행법상 행정심판의 권리구제적 요소(n.)와 자기통

제적 요소(m.)들을 개관한 다음，양자를 조화시킬 수 있는 방안을 제시함으로써 행정심판의 개

선방향을 모색하고자 한다(IV.)나

n. 權利救濟的要素

行政審判에의 司法節次의 準用

현행법상 행정심판의 권리구제적 요소의 핵심은 ‘司法節次의 準用’이라는 헌법적 요청이다.

헌법재판소는 2000년 산업재해보상보험법상 심사청구 • 재심사청구의 전치주의에 대한 위헌법

률심판사건과 20()1년 지방세법상 이의신청 • 심사청구의 전치주의에 대한 위헌법률심판사건에

서，‘司法節次’의 본질적 요소로서 ① 판단기관의 독립성과 공정성，② 對審的 심리구조，③ 당

사자의 절차적 권리보장을 들고，사법절차의 ‘準用’이므로 이러한 요소들이 엄격히 갖추어질

1) 필자는 이러한 문제의식을 기초로 행정심판법의 전체적 내용을 정리하여 2003. 10. 8. 터本東京 ‘行政

管理硏究센터’에서 r韓國行政審判法」이라는 제목으로 발표하였는데，그 발표문은 일본어로 번역되어 B

本에서 출간되는『行政管理硏究j 제105호(2004.3.) 35-43면 및 제106호(2004.6.) 41-49면에 게재되었으며，

국내에서「행정심판법의 구조와 기능_i이라는 제목으로『행정법연구』제12호(2004년 하반기) 241-272면

에 게제되었다. 本稿는 위 발표문의 내용을 행정심판의 권리구제적 기능과 자기통제적 기능에 초점을

맞추어 재구성 • 수정 • 보완한 것임을 밝힌다.

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行政審判의 機能 3

필요는 없지만 이를 현저히 결여하고 있다면 헌법상 요청에 위반된다고 판시하였다.2》그리하

여 2000년 사건에서는 산업재해보상보험심사위원회가 상당한 정도로 독립성과 공정성을 갖고

있다는 이유로 합헌으로，20（）1년 사건에서는 지방세심의위원회가 독립성과 공정성을 객관적으

로 신뢰할 수 있는 토대를 충분히 갖추고 있지 않다는 이유로 위헌으로 판단하였다.

판단기관의 독립성과 공정성은 현행법상 다음과 같은 제도로써 확보되고 있다. 즉，행정심판

위원회（이하 ‘위원회’로 약함）를 의결기관으로 하여 그 의결내용에 재결청이 구속되도록 하고

（법 제31조 제2항），민간인 위원이 일정비율 이상 포함되어야 하며（법 제6조 제5항，제6조의2

제6항），위원에 대하여 법관에 준하는 제척 • 기피 • 회피제도가 마련되어 있고（법 제7조），민간

인 위원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어 공무원으로 간주되며（법 저17조의2） 또한

임기와 신분을 명문으로 보장하고 있는 것（시행령 제6조，제7조 제1항） 등이 그것이다.

문제는 一 사법절차의 두 번째 및 세 번째 요소인 對審的 심리구조와 당사자의 절차적 권리

보장은 권리구제적 기능에만 한정되는 것이 아니라，객관적이고 정확한 정보획득을 가능하게

함으로써 자기통제적 기능에도 기여하는 것인 반면，_ 판단기관의 독립성은 근본적으로 자기

통제적 기능에 모순된다는 데 있다. 행정의 ‘자기통제’는 행정의 ‘책임’을 전제로 하는 것인데，

최종적 판단기관인 위원회는 정책결정의 책임을 지는 처분청 및 감독의 책임을 지는 재결청과

독립된 기관이기 때문이다. 이러한 문제는 중앙행정기관（행정각부의 장관）의 재결청으로서의

권한을 실적적으로 통합한 국무총리행정심판위원회（이하 ‘國行審’으로 약함）의 경우에 더욱더

현저하게 나타난다.

行政審判의 任意節次化

1994년 행정소송법 개정에 의하여 행정심판전치주의가 폐지되어 행정심판이 원칙적으로 임

의절차가 된 것 또한 중요한 권리구제적 요소의 하나를 이룬다. 자기통제적 기능을 전면에 내

세운다면 가능한 한 많은 사건들이 행정소송 제기 이전에 먼저 행정심판을 거치도록 하여야

할 것인데，먼저 행정심판을 청구할 것인지，아니면 바로 행정소송을 제기할 것인지를 시민이

선택한다는 것은 행정심판이 행정소송과 선택적 관계에 있는 권리구제수단임을 의미한다. 말하

자면，행정심판은 소위 ‘法定의 선택’（forum choice）의 수단으로 청구되는 것이다. 반면에，행정

심판전치주의를 유지하고 있는 독일의 행정심판（Widerspruchsverfahren）과 개별법에 의해 다수

의 행정심판전치주의를 취하고 있는 영국의 행정심판（appeal） 및 프랑스의 행정심판（recours

administrativ）이 주로 자기통제적 기능을 수행하고 있다.

行政審判의 判斷基準時

대법원 판례는 행정심판의 판단기준시를 행정소송에서와 동일하게 處分時로 보고 있다.3》이

2） 헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 98헌바8 결정; 2001. 6. 28. 선고 2000헌바30 결정.

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4 行政法硏究/2006년 상반기

는 행정심판을 행정소송에 준하는 것으로 이해하고 있다는 단적인 징표이다.3 4) 행정심판의 자

기통제적 기능 내지 행정절차적 성격을 고려한다면 판단기준시를 행정심판의 시점으로 후퇴시

켜 행정심판과정에서 발생한 사정변경을 참작하여야 할 것인데，處分時를 기준으로 처분의 위

법성이 인정되면 그것만으로 바로 취소재결을 내린다는 것은 권리구제기능에 편중된 것이라고

할 수 있다. 물론 취소재결로써 사건을 처분청으로 돌려보내 다시 행정절차를 거치도록 한다는

점에서 자기통제적 기능이 긍정될 수 있겠지만，실무상 주로 청구인의 권리구제이익을 위해 處

分時를 판단기준시로 하고 있다는 점이 문제이다. 또한 행정심판이 제기되면 더 이상 처분의

절차적 하자를 追完할 수 없다는 판례5 6 )도 _ 행정절차를 중시한다는 의미와 더불어 一 행정심

판의 권리구제적 기능에 편중된 것이라고 할 수 있다.

行政審判에서의 處分事由의 追加 • 變更

행정심판에서의 처분사유의 추가 • 변경에 관해서는 아직 판례가 없으나，실무상 행정소송에

서와 같이 처분사유의 추가 • 변경이 엄격히 제한되고 있다서 행정소송에 관해서는 행정절차법

상의 이유제시의무를 중시한다는 점에서 처분사유의 추가• 변경의 엄격한 제한에 원칙적으로

찬성할 수 있다. 그러나 행정의 자기통제적 기능 및 행정절차적 성격을 감안한다면 행정심판에

서는 행정소송에 비하여 처분사유의 추가• 변경의 허용범위를 확대하여야 할 필요성이 있다고

할 것이다.

行政審判의 審査强度

최근에 國行審의 인용률이 평균 20퍼센트 남짓으로 유지되고 있는 점에서 행정심판에서의

審査强度 내지 統制密度(Kontrollichte)가 상당히 높은 것으로 보이지만, 사실 인용재결은 대부

분 國行審 전체건수의 70 내지 80퍼센트를 차지하는 도로교통사건에 관한 것이다. 법규명령인

부령(도로교통법시행규칙)에 운전면허취소 또는 정지기간의 기준이 규정되어 있는데，행정소송

3) 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결.

4) 취소소송에 있어 계쟁처분의 성질 여하를 불문하고 위법판단 기준시를 處分時로 고수하는 것이 확립된

판례이다. 대법원 1983. 6. 28. 선고 82누182 판결; 1987. 8. 18. 선고 87누49 판결; 1996. 12. 20. 선고

96누9799 판결 등(이상 적극적 침익처분); 1989. 3. 28. 선고 88누12257 판결; 1998. 1. 7.자 97두22 결

정 등(이상 거부처분).

5) 대법원 1984. 4. 10. 선고 80누393 판결.

6) 처분당시에 적시된 처분이유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 처분사유의 추가 • 변경이 허

용된다는 것이 확립된 대법원 판례인데，그 사안들을 보면 사실관계의 변경 없이 단순히 근거법령만을

추가하거나 추상적 또는 불명확한 당초의 처분이유를 구체화하는 경우에만 기본적 사실관계의 동일성

을 인정하고 있다. 이에 관한 상세한 내용은 拙稿，처분사유의 추가 • 변경과 행정행위의 전환，『행정판

례연구』VII, 2002, 196-274면 참조.

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行政審判의 機能 5

에서는 대법원의 확립된 판례7ᅵ에 따라 그 법규성이 부정됨으로써 반드시 그 기준에 구속되지

않는다. 반면에, 행정심판에서는，행정부 내부에서 법규명령의 구속력을 부인할 수는 없지만，

不當까지 심사대상이 되므로，그 처분기준에 따른 제재처분이 운전자의 신분，음주경위 등 구

체적 사정에 비추어 과도한 처분이라고 판단되는 경우에는 不當을 이유로 취소할 수 있다. 이

러한 이유로 도로교통사건에 관해 행정심 판에서의 인용률이 행정소송에 비 해 높게 나타나고

있지만，이는 최근 법원이 음주운전 등 교통사범에 대해 엄격한 태도를 보이고 있는 상황에서

國行審이 도로교통사건에 관한 행정심판전치주의의 존재의의를 확보하기 위한 것으로 평가될

수 있다.

원래 행정심판에서는 違法만이 아니라 不當까지 취소사유가 되기 때문에 행정소송에 비해

심사강도가 높아야 한다. 그 근본적 근거는 행정심판의 자기통제적 기능에서 찾을 수 있다. 그

러나 위와 같이 國行審에 의한 도로교통사건에서만 비교적 높은 심사강도가 이루어지고 있을

뿐，그 이외의 대부분의 사건에서는 오히려 행정심판에서의 심사강도가 낮은 것으로 나타나고

있다. 특히 國行審의 경우에 위원회가 사실상 최종결정권한을 행사하면서도 자신의 결정에 대

하여 행정적 내지 정치적 책임을 질 수 있는 지위를 갖지 않기 때문에，청구인의 권리침해가

현저한 사안에서는 상당히 적극적인 심리를 진행하지만，정책적으로 민감한 사안에서는 심충적

인 심리를 피하고 기각재결로써 사건을 행정소송으로 미루는 경향을 부정할 수 없다. 이러한

점에서도 현행 행정심판이 권리구제적 기능에 치중되어 있고 자기통제적 기능은 소홀히 다루

어지고 있다고 할 수 있다.

棄却裁決의 處分廳에 대한 屬束九

법 제37조 제1항은 “재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다”고 규정하

고 있는데, 이러한 재결의 기속력은 인용재결에만 발생하고 기각재결에는 발생하지 않는다는

것이 통설이다. 행정소송법（제30조 제1항）에서는 “처분등을 취소하는 확정판결”이 기속력을 갖

는다고 규정하고 있음에 반해 행정심판법에서는 그러한 제한이 없음에도 불구하고，통설은 행

정심판의 권리구제적 기능을 강조하여 취소소송에서의 확정판결의 기속력과 동일하게 파악하

고 있는 것이다. 그러나 행정심판의 자기통제적 기능 내지 감독적 기능의 관점에서는 계쟁처분

의 적법성을 확인하는 기각재결에 대하여 기속력을 완전히 부정할 수 있는지 의문이 제기된다.

審判請求의 取下

청구인과 참가인은 재결이 있을 때까지 서면으로 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판청구

및 참가신청을 取下할 수 있는데（법 제30조），처분청의 동의가 필요하지 않으며，취하에 의해

7） 대법원 1989. 11. 24. 선고 89누4055 판결; 1993. 2. 9. 선고 92누15253 판결; 1996. 4. 12. 선고 95누

10396 판결 등.

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6 行政法硏究/2006년 상반기

처음부터 심판청구 또는 참가신청이 없었던 것으로 된다（시행령 제25조）. 이와 같이 청구인의

취하로써 무조건 절차가 종료되어 더 이상 재결이 불가능하게 되는 것은 현행 행정심판제도가

권리구제적 기능에 편중되어 있다는 또 하나의 단적인 징표이다. 행정소송의 경우에도 피고 행

정청이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 이후에

는 피고 행정청의 동의가 있어야 취하의 효력이 있는 점（행정소송법 제8조 제2항，민사소송법

제266조 제2항）에 비추어 보면, 행정심판에서 취하에 아무런 제한을 두지 않은 것은 권리구제

적 기능이 심지어 행정소송에서보다 더 강조되어 있는 것이라고 할 수 있다.

其他

그 이외에 불이익변경을 금지하고（법 제36조 제2항），처분청뿐만 아니라 재결청에도 행정심

판을 청구할 수 있도록 하며（법 제17조 제1항）, 구술심리를 서면심리와 대등한 원칙으로 천명

하면서 당사자의 신청이 있는 때에는 서면심리만으로 충분하다고 인정하는 경우가 아닌 한 구

술심리를 하도록 하는 것（법 제26조 제2항）도 중요한 권리구제적 요소에 해당한다. 자기통제적

기능의 관점에서는 불이익변경이 필요한 경우가 있을 수 있고, 처분청에게 자기시정의 기회를

주기 위해서는 행정심판이 반드시 처분청을 경유해야 하며，서면심리를 원칙으로 하더라도 충

분하기 때문이다. 독일과 프랑스의 행정심판에서는 불이익변경이 가능하고，반드시 처분청에

행정심판을 제기하여야 하며，서면심리가 원칙이다.

DL _己統制的要素

本案要件

현행법상 행정심판의 자기통제적 기능을 뒷받침하는 핵심요소는 행정심판은 본안요건으로

처분의 違法만이 아니라 不當까지 심사한다는 점이다（법 제4조 제1호 및 제3호）. 不當 여부에

대한 심사는 행정이 스스로 정책적 관점에서 자신의 결정을 再考하는 것으로서，행정소송에서

는 권력분립 원칙상 허용될 수 없기 때문에，행정심판의 가장 중요한 존재의의가 된다. 그러나

상술한 바와 같이 실무상으로 행정심판에서의 심사강도가 오히려 행정소송에서보다 약하여 不

當에 대한 심사는 거의 이루어지지 않는 실정이라고 할 수 있다.

法令審査制度

1997년 제2차 개정에 의해 도입된 법령심사제도 역시 자기통제적 요소에 해당하는 것으로

파악할 수 있다. 즉，國行審은 심판청구를 심리 • 의결함에 있어서 처분 또는 부작위의 근거가

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行政審判의 機能 7

되는 대통령령 • 총리령 • 부령 • 훈령 • 예규 • 고시 • 조례 • 규칙 등이 법령에 근거가 없거나 상

위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우

에는 관계행정기관에 대하여 당해 명령등의 개정 • 폐지등 적절한 시정조치를 요청할 수 있는

데，요청을 받은 관계행정기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다（제42조의2）. ① 법규

명령 이외에 훈령 • 예규 등 행정규칙도 포함되어 심사대상의 범위가 넓은 점, ② 법령의 위법

성뿐만 아니라 ‘현저한 불합리성’도 심사할 수 있는 점，③ 청구인의 주장을 요건으로 하지 아

니하고 있는 점，④ 대통령의 처분 또는 부작위를 원칙적으로 행정심판의 대상에서 제외하고

있는 반면, 법령심사에서는 국무총리 소속기관인 國行審이 대통령령에 대해서까지 시정조치를

요청할 수 있도록 한 점에서 현행법상 가장 강력한 자기통제적 요소라고 할 수 있다.

職權探知主義

위원회는 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수

있다（법 제26조 제1항）. 행정소송법（제26조 후단）에 이와 동일한 규정이 있는데, 확립된 판례에

의하면，법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여 판단할 수 있는 것이

아니라 법원이 필요하다고 인정할 때 당사자가 변론에서 명백히 주장하지 않더라도 일건 기록

에 나타나 있는 사실에 대해서는 가능한 것으로 본다（변론보충설）.8） 반면에，행정심판에서는

자기통제적 기능을 강조한다면 직권탐지의 대상이 일건 기록상 나타나 있는 사항에만 한정되

지 않는다고 보아야 할 것이다. 다시 말해, 행정심판에서는 주장책임 내지 기록현출책임이 문

제되지 않으며，다만 판단에 중요한 사항을 주장하지 않으면 사실상의 불이익을 받는다는 의미

에서 ‘주장의 부담’이 있을 뿐이라고 하여야 한다. 그러나 과연 현행 행정심판의 실무상 이러

한 직권탐지주의가 구현되고 있는지는 의문이다.

國行審에서의 裁決廳의 意是提出權

國行審에서 심리 • 의결하는 심판청구의 경우에는 재결청은 의견서를 제출하거나 의견을 진

술할 수 있다（제28조 제5항）. 이러한 재결청의 의견제출권은 1997년 제2차 개정에서 도입된 것

으로서，國行審의 독립성이 강화되면서 행정심판의 형식적 주체인 재결청이 실질적으로는 당사

자에 준하는 입장에서 위원회에 의견을 제출한다는 것이 한편으로는 행정소송에 준하는 구조

로서 권리구제적 요소로서의 성격을 갖고 있지만, 보다 근본적으로는 재결청의 행정책임을 확

보하기 위한 제도로서 행정심판의 자기통제적 기능에 기여하는 것이라고 할 수 있다.

8) 대법원 1997. 10. 28. 선고 96누14425 판결; 1994. 10. II. 선고 94누4820 판결; 1987. 11. 10. 선고 86누

491 판결 등.

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8 行政法硏究/2006년 상반기

請求人適格의 擔大

행정심판의 청구인적격은 항고소송의 원고적격과 마찬가지로 ‘법률상 이익’인데（법 제9조），

주지하다시피 이에 관하여 立法過誤說9）과 立法過誤否定說매이 대립하여 왔다. 사견에 의하면，

입법과오설은 우리나라 취소소송의 구조를 독일의 그것과 동일하게 파악하여，법률상이익을 권

리와 같은 의미로 해석하고 그것의 '위법성견련성'（Rechtswidrigkeitszusammenhang）을 전제로，

본안요건이 不當까지 확대되는 행정심판에서는 그러한 본안요건에 대응하여 원고적격도 당연

히 법률상이익（권리）을 넘어서는 것으로 확대되어야 한다는 것이다. 다시 말해，청구인적격과

본안요건（不當）의 견련성을 주장하는 것이다. 그러나 우리나라에서는 취소소송의 본안요건으로

서 위법성만이 요구되고 권리 또는 법률상이익의 침해를 문제삼지 아니하며，취소사유를 원고

의 법률상이익과 관련있는 위법에 한정하는 일본의 行政事件訴訟法 제10조 제1항과 같은 규정

도 없기 때문에 취소소송에서 원고적격의 위법성견련성을 인정할 수 없다.비 행정심판에 있어

서도 마찬가지로 ‘청구인적격과 본안요건의 견련성’을 인정할 수 없고，따라서 본안요건이 不

當까지 확대된다고 하여 청구인적격도 당연히 확대되어야 한다는 논리는 성립할 수 없다.

이상과 같은 관점에서 현행법은 입법과오가 아니라고 할 것이지만，행정심판에 있어 자기통

제적 기능이 제대로 수행되기 위해서는 _ 취소소송에서 원고적격의 확대가 객관소송적 기능

을 강화하듯이 _ 청구인적격을 넓게 인정할 필요가 있음은 분명하다. 대표적으로 國行審은

1997년 국립공원 공원사업시행허가처분을 다투는 취소심판에서，비록 本案에 관해서는 請求를

棄却하였지만，사업지구로부터 36키로미터 이내에 거주하면서 사업지구로부터 흘러나오는 하천

의 복류수 및 하천수를 식수 • 생활용수 및 농업용수로 사용하는 주민들에게，사업시행으로 인

한 하천오염으로 피해를 입게 될 우려가 있다고 하여 헌법 제35조 제1항의 ‘쾌적한 환경에서

생활할 권리’ 및 자연환경보전법 제7조 등의 규정에 의한 '건강하고 쾌적한 환경을 향유할 권

리’에 의거하여 원고적격을 인정하였다.대

9） 대표적으로 최근문헌인 金南辰,「행정심판의 청구인적격 •一 행정심판법 제9조의 개정을 촉구하며j，:법

제』1999/4, 3면 이하.

10） 대표적으로 최근문헌만을 든다면，徐元字，r행정심판의 청구인적격 再論」，『고시연구«! 1997/6, 88면 이

하; 金鐵容，「행정심판 청구인적격의 입법상 과오론」，『법제』1999/6, 3면 이하; 金東照，「행정심판에 있

어서의 청구인적격」，『고시계』1993/6, 128면 이하.

11） 이는 최근 판례상으로도 확인되었는바，국립공원내 집단시설지구의 개발허가（대법원 1998. 4. 24. 선고

97누3286 판결; 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결），수력발전댐의 건설사업승인（1998. 9. 4. 선고 97누

19588 판결）에 대한 환경영향평가지역내의 주민 등에게 위법사유와 무관한 절차법규（환경영향평가법）에

의거하여 원고적격이 인정된 것이다.

12） 국행심 1997. 2. 28. 의결，96-678. 이 재결 직전에 동일한 원고들이 동일한 처분에 대해 제기한 취소소

송에서 서울고등법원은 원고들이 주장하는 환경적 이익은 당해 처분의 근거법률인 자연공원법에 의하

여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 아니라 간접적이거나 사실상 • 경제적인 이해관계에 불과하다

고 하면서 원고적격을 부정하였었다（서울고등법원 1997. 1. 14. 선고 96구20651 판결）. 그러나 이 판결

은 위 國行審의 재결 이후 내려진 상고심 판결에서 절차관련법규인 환경영향평가법에 의거하여 그 평

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行政審判의 機能 9

認容裁決에 대한 處分廳의 不服不可能

마지막으로，다수설에 의하면 처분청은 인용재결에 대하여 행정심판• 행정소송• 권한쟁의심

판 등의 방법으로 불복할 수 없다고 하는데，이 또한 행정심판의 자기통제적 기능이 반영된 결

과이다. 스스로의 통제에 대하여 불복한다는 것이 논리상 불가능하기 때문이다.

IV. 權利救濟機能과 _己統制機能의 調和

法制處의 位相强化

상술한 바와 같이 위원회，특히 國行審의 독립성이 강화됨으로써 행정심판의 자기통제적 기

능이 약화된 것은 분명하지만，그렇다고 하여 자기통제적 기능을 회복시키기 위해 위원회의 독

립성을 제거하거나 위원회의 의결권을 삭제할 수는 없다. 위원회의 독립성과 의결권은 벌써 20

년 동안 정착 • 발전되어 온 우리나라의 중요한 法文化이기 때문이다. 이러한 상황에서 행정심

판의 자기통제적 기능을 회복하는 최선의 방법은 행정심판의 주무기관인 법제처의 위상을 강

화하는 것이다. 즉，법제처가 국무총리소속기관으로서 각 중앙행정기관에 대하여，또한 행정자

치부를 통해 각 지방자치단체에 대하여，행정심판을 통한 ‘행정의 자기통제’ 기능을 수행할 수

있는 위상을 확보하는 것이다. 다시 말해, 법제처는 명실상부하게 국무총리의 행정감독권（정부

조■직법 제19조）이 국무총리행정심판위원회를 통해 실현될 수 있는 역할을 하여야 한다. 이는

제도적으로 법제처장의 지위를 국무위원으로 높이고 정부조직법상 법제처의 임무로서 행정심

판을 통한 一 행정심판법 제1조에 규정된 것과 유사하게 _ ‘행정의 적법 • 정당한 운영’을 명

시하는 것 등으로 달성될 수 있겠으나，실질적으로는 행정심판의 적극적 운용과 유능한 인재의

확보를 통해 이루질 수 있는 것이다.

對象適格의 德大

종래에는 행정심판의 대상을，항고소송의 대상에 관한 대법원 판례에 따라，국민의 권리의무

에 직접적 효과를 발생하는 개별 • 구체적 결정에만 한정하여 왔으나，권력적 사실행위 또는 행

정입법에까지 확대함으로써 자기통제적 기능을 회복할 수 있다. 필자는 선행연구에서 행정심판

가지역내의 주민들은 법률상이익을 갖는다는 이유로 파기환송되었다（대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286

판결）. 그 이후 환경행정소송에서 환경영향평가지역내의 주민들에게 원고적격을 인정하는 것이 확립된

판례로 형성됨으로써，상술한 바와 같이 원고적격에 관해 독일에서와 같은 위법성견련성을 부정할 수

있는 실증적 근거를 이루고 있는데，이는 행정심판으로부터의 자극에 의해 행정소송의 원고적격이 확대

된 사건으로 평가될 수 있을 것이다.

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10 行政法硏究/2006년 상반기

의 자기통제적 기능의 관점에서 행정심판의 대상은 반드시 행정소송보다 넓을 필요가 없고 개

별처분에 한정되더라도 큰 문제는 없을 것이라는 견해를 취한 바 있다.내 쟁송절차를 통한 자

율적 행정통제는 개별처분에 특히 필요하고, 권력적 사실행위와 행정입법 등에 대해서는 행정

내부의 정책결정 시스템과 민원 • 여론에 의한 정책비판에 의해서도 자율적 통제가 가능하다는

이유에서이었다. 이러한 필자의 견해는 지금도 변함이 없으나，그 근본취지는 혹시 학설의 방

향이 항고소송의 대상은 제한되어도 무방하고 행정심판의 대상만 확대되면 충분하다는 쪽으로

전개될 것을 우려하여，반드시 행정심판의 대상이 항고소송의 대상보다 넓어야 되는 것은 아니

라고 반론을 제기한 데 있었다. 따라서 항고소송의 대상을 확대하고자 하는 2004년 대법원 행

정소송법개정위원회의 개정안（이하 ‘행정소송법 개정안’으로 약함）대로 행정소송법이 개정된다면

행정심판에서도 그 대상을 동일하게 확대함으로써 권리구제적 기능과 함께 자기통제적 기능도

강화하여 양자의 조화를 모색하여야 할 것이라고 생각한다.

請求人適格의 擔大

상술한 바와 같이 이미 國行審은 환경소송에서 청구인적격을 확대함으로써 행정심판의 자기

통제적 기능을 강화한 바 있다. 행정소송법개정안에서 취소소송의 원고적격을 “취소를 구할

（법적으로） 정당한 이익”으로 규정하고 있는데，행정심판에서도 최소한 이와 동일한 정도로 청

구인적격을 확대하지 않으면 아니 될 것이다. 청구인적격의 확대는 國行審을 통한 행정통제의

기회를 넓히는 데 결정적으로 기여할 것이기 때문이다.

（被義의）審判請求의 利益의 擔大 및 審判請求取下의 制限

행정심판의 자기통제적 기능을 회복하기 위해서는，한편으로 취소소송에서의 협의의 訴益에

상응하는 ‘심판청구의 이익’을 확대함으로써 청구인의 위법성확인의 기회를 넓히고，다른 한편으

로 처분청이 답변서를 제출한 이후에는 처분청의 동의가 있을 때에만 심판청구를 취하할 수 있도

록 하여 처분청의 적법성확인의 기회를 넓힐 것이 요청된다. 현행법상 아무런 제한없이 청구인의

취하로써 절차가 종료되어 더 이상 재결이 불가능하게 되는 것에 대하여는 행정심판의 자기통제

적 기능이 경시되고 있다는 비판이 가능하다. 후술하는 바와 같이 기각재결에 기판력은 인정되지

않지만 一완화된一 기속력은 발생한다고 보아야 하고, 그렇지 않다 하더라도 처분청으로서는 향

후 동종사건의 처리를 위해 처분의 적법성을 확인받을 필요가 있는 경우가 있을 수 있다.

判斷基準時의 調整

피청구인（처분청）이 제출하는 답변서에 처분의 근거와 이유를 명시하도록 되어 있는데（법 제

13）拙稿，행정심판의 구조와 기능，『행정법연구』제12호（2004년 하반기），252면.

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行政審判의 機能 11

24조 제3항），행정절차법상의 이유제시의무에 기하여 이미 處分時에 처분의 근거와 이유가 적

시되어 있음에도 다시 답변서에 이를 요구하는 것은 행정심판에서의 판단기준시가 반드시 處

分時에 한정되는 것은 아니라는 추론이 가능하다. 예컨대，사실상태의 변경에 관해서는 處分時

를 기준으로 하고，법령의 변경에 관해서는 裁決時를 기준으로 하는 방법을 통하여 행정심판의

準司法的 기능과 행정의 자기통제적 기능을 조화시킬 수 있는 방안이 모색될 수 있을 것이다.

處分事由의 追加 • 變更許容範圍의 懷大

행정심판에 있어 자기통제적 기능만을 생각한다면 처분사유의 추가•변경이 무제한으로 허

용되어야 할 것이고，반대로 準司法的 내지 권리구제적 기능만을 강조한다면 취소소송에서와

마찬가지로 처분사유의 추가• 변경이 엄격히 제한되어야 할 것이다. 이러한 양극단을 피하고

두 가지 기능을 조화시킬 수 있는 기준으로서, 판례가 취소소송에 대해 요구하는 ‘처분사유 상

호간’의 기본적 사실관계의 동일성 대신에 ‘처분의 규율내용’의 기본적 사실관계의 동일성을

요구하는 방안을 생각할 수 있을 것이다.

審査强度의 强化

일본에서는 우리의 예전 訴願제도에서와 같이 위원회가 자문기관에 불과한데, 바로 그렇기

때문에 위원회가 책임부담 없이 정책적 문제에 관해 적극적으로 의견을 개진하고 이를 재결청

이 수용함으로써 사실상 행정심판에서의 심사강도가 행정소송에 비해 높을 수 있는 장점이 있

다고 할 수 있을지 모르겠으나, 만일 그렇다고 하더라도 우리나라에서 심사강도를 높이기 위해

위원회의 의결권을 삭제하여서는 아니 될 것이다. 행정심판의 실질화를 위해 위원회의 의결권

이 필수불가결하다는 것이 우리의 역사적 경험이자 법문화이기 때문이다. 역사를 거꾸로 돌릴

수는 없다. 이러한 상황에서 심사강도를 높일 수 있는 최선의 방법은 간사장 및 간사에 의한

심리의 사전준비를 충실화하는 것 이외에，상술한 재결청의 의견진술제도를 활용하여 위원회와

재결청이 합동으로 사안을 심리하는 방안도 강구할 만하다.

棄却裁決의 處分廳에 대한 屬束大

상술한 바와 같이 종래의 통설대로 기각재결의 기속력을 완전히 부정하는 것은 행정심판의

자기통제적 기능을 무시하는 것이다. 행정심판의 자기통제적 내지 감독적 기능과 권리구제적

기능의 조화를 위해서는，기각재결이 내려지면 처분청이 결코 계쟁처분을 一違法을 이유로 -

직권취소할 수 없는 ‘절대적’ 기속력은 인정할 수 없겠지만，처분청이 재결청 또는 위원회에

서면에 의한 구체적인 이유제시를 통해 처분의 위법성을 설명하고 위원회가 요구하는 경우 그

설명서를 공개하는 것을 조건으로 계쟁처분을 직권취소할 수 있는 ‘상대적’ 기속력은 인정할

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12 行政法硏究/2006년 상반기

수 있을 것이다.

認容裁決에 대한 處分廳 • 裁決廳의 不服可能性

이상의 점들은 모두 행정심판에 있어 상실 내지 약화된 자기통제적 기능을 회복하여 권리구

제적 기능과의 조화를 모색한 것이다. 반면에，인용재결에 대한 처분청（또는 재결청）의 불복가

능성 문제는 행정심판의 자기통제적 기능을 완화하여 그 準司法的 기능을 강화함으로써 양자

의 조화를 기하고자 하는 것이다. 다시 말해，인용재결에 대한 처분청의 불복가능성을 통해 행

정심판이 항고소송에 접근함으로써 準司法化되지만，동시에 처분청의 적극적인 관여（불복）에

의하여 행정의 자기통제기능도 수행된다.

지방자치단체（또는 그 長）의 처분에 대한 중앙행정기관 또는 상급지방자치단체의 인용재결의

경우에는 현행법상으로도 헌법재판소에 대한 권한쟁의심판이 긍정될 수 있고，⑷ 또한 항고소송

도 그 원고적격이 私人에 한정하지 않는다는 점을 근거로 긍정될 수 있다. 문제는 재결의 기속

력인데, 재결은 어디까지나 특수한 유형의 행정행위로 파악되어야 하고，따라서 재결의 기속력

도 행정행위의 一 공정력에 의거하여 발생하는 一 구속력의 특수한 형태라고 할 것이다. 그렇

기 때문에 인용재결이 내려지면 그 기속력 때문에 처분청은 한편으로 지체없이 처분의 취소，

신청에 대한 재처분，공고，통지 등 행정심판법이 규정하는 조치들을 하여야 하지만，다른 한편

으로 당해 지방자치단체의 이름으로 그 재결을 다투는 항고소송을 제기할 수 있는 것이다.내

위 각주 14에서와 같이 헌법재판소가 지방자치단체에 의한 권한쟁의심판을 허용하고 있는 것

도 이와 같은 이유에서이다

입법론적으로 再議要求제도가 논의되고 있는데，이는 國行審의 인용재결에 대하여 재결청 또

는 피청구인인 중앙행정기관의 재의요구 및 國行審의 인용재결에 대한 피청구인인 지방자치단

체장 또는 재결청인 행정자치부장관의 재의요구가 있을 수 있다. 또한 一 말하자면, 행정심판의

심급 제도를 도입하여 一 기초지방자치단체장이 상급지방자치단체의 인용재결에 불복하여 國行

審에 재심을 청구하는 제도도 논의되고 있다. 이러한 재의요구 및 재심청구도 행정심판의 準司

法的 기능과 자기통제적 기능의 조화를 위한 방안으로서 긍정적으로 검토될 수 있을 것이다.

14） 헌법재판소는 지방자치단체의 고유사무에 관한 그 단체장의 처분에 대하여 국가기관이 재결청이 되어

의무이행재결을 하고 나아가 그 불이행에 대해 직접처분을 한 사안에서，당해 지방자치단체가 제기한

권한쟁의심판을 받아들여 그 직접처분을 취소하고 그 효력을 정지하는 가처분까지 하였다（1999. 7. 22.

선고 98헌라4 결정; 1999. 3. 25. 선고 98헌사98 결정）. 이 사건에서 헌법재판소는 기관위임사무의 경우

에는 국가의 사무로서 지방자치단체의 자치권에 속하지 아니하므로 권한쟁의심판이 허용되지 않는다고

하면서 그에 관한 인용재결을 다투는 부분에 대해서는 不適法却下하였다.

15）同旨，趙成窒，1■지방자치와 행정소송、서울대 학교 박사학위논문，2000, 325면 이 하.

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行政審判의 機能 13

當事者審判 및 調整制度의 導入

행정소송의 당사자소송에 상응하는 당사자심판을 도입함으로써 국가배상•손실보상•부당이

득반환，그 밖의 공법상 법률관계에 관한 분쟁에 관하여 國行審 기타 위원회의 역할을 강화하

는 것도 궁극적으로 행정심판의 자기통제적 기능의 회복에 기여하게 될 것이다. 또한 행정소송

법개정안이 마련하고 있는 소송상화해에 상응하는 조정제도를 도입함으로써 國行審 등의 분쟁

해결적 기능을 제고하는 것도 다른 행정기관에 대한 지도적 역할을 강화하게 되어 결과적으로

행정심판의 자기통제적 기능의 회복에 도움이 될 수 있을 것이다. 그러나 당사자심판과 조정제

도에 있어 행정심판이 적법 • 정당한 행정을 리드하는 자기통제적 기능을 소홀히 하고 오직 개

별적인 권리구제적 기능에만 편중될 위험이 상존하기 때문에，특히 이 점을 유의하지 않으면

아니 된다.

V. 結語

조화는 모순 속에서 이루어질 수 있다. 종래 우리의 행정심판이 일방적으로 권리구제적 기

능으로 기울어져 있었기 때문에 앞으로 자기통제적 기능을 회복 • 강화하여야 한다. 그럼으로써

행정심판은 명실상부하게 행정소송과 나란히 어깨를 겨루는 제도로 발전할 수 있다. 어떠한 제

도도 그 제도를 운영하는 사람들의 자각 없이는 성공할 수 없다. 행정심판은 결코 행정소송의

아류로서 행정소송의 흉내만을 내어서는 아니 된다. 행정심판이 권리구제적 기능 내지 준사법

적 기능과 함께 행정의 자기통제적 기능도 수행할 때 비로소 그 독자적 존재의의가 살아날 수

있고, 그 한복판에 정부의 '법치주의의 허파（肺）’인 법제처가 위치하고 있음을 깨달아야 한다.

주제어: 행정심판，권리구제，자기통제，법제처

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14 行政法硏究/2006년 상반기

[Zusammenfassung]

Funktionen des Widerspruchsverfahrens

— Zur Harmonie zwischen der Rechtsschutzfunktion und der Selbstkontrollfunktion —

Prof. Dr. Park, Jeong-Hoon(Seoul National University)

Das koreanische Widerspruchsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es sowohl eine

subjektive Rechtsschutzfunktion als auch eine objektive Selbstkontrollfunktion hat. Als Elemente

der Rechtsschutzfunktion charakterisiert werden können die entsprechende Anwendnung des

gerichtlichen Verfahrens, die grundsätzliche Fakultativität des Widerspruchsverfahrens für die

Erhebung der Anfechtungsklage, der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes als

maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit, die enge Beschränktheit des

Nachschiebens der Gründe und die de facto schwache Kontrolldichte u.s.w. Zu den Elementen

der Selbstkontrollfunktion gehören die Unzweckmäßigkeit (neben der Rechtswidrigkeit) als

Voraussetzung der Begründetheit, die Inzidentprüfung der Normen, der Untersuchungsgrundsatz,

die erweiterte Widerspruchsbefugnis und die Unzulässigkeit der Klage der Ausgangsbehörde gegen

den Widerspruchsbescheid u.s.w.

Es muß versucht werden, die Rechtsschutz- und die Selbstkontrollfunktion zu harmonisieren.

Dazu können die Verstärkung des Stellenwertes der Ministry Government Legislation, die für das

Widerspruchsverfahren zuständig ist, die Erweiterung sowohl des Gegenstandes des Widerspruchs

als auch der Widerspruchsbefugnis, die Nachschiebung des maßgeblichen Zeitpunktes der

Beurteilung der Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides, die Erweiterung der

Zulässigkeit des Nachschiebens der Gründe, die Stärkung der Kondtrolldichte u.s.w.

Schlüsselwörter: Widerspruchsverfahren, Rechtsschutz, Selbstkontroll, Ministry Government

Legislation