행정판례의 최근 동향 (16)

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【자 료】

행정판례의 최근 동향

최 선 웅 * 편

1)

[수록 체제]

제1부 주요 판례 개관

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 소송요건에 관한 판례

Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례

Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례

Ⅳ. 손실보상에 관한 판례

Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례

Ⅵ. 개별 행정법규에 관한 판례

Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례

[수록 체제]

① 수록 범위

금번 뺷행정법연구뺸 (제61호, 2020.5.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는 판

례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호～제60호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관 간)

2020.2.1.자(제579호)부터 2020.4.15자(제584호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재판소공보뺸

2020.2.20.자(제280호)부터 2020.4.20자(제282호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련

판례들을 대상으로 한다.

먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지를

주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에서도 예

충북대학교 법학전문대학원 교수.

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행정법연구 제61호 180

컨대 산업재해 및 부당해고⋅부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거 등과

관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특유한 법률

요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할 필요성이 없는

한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.

그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판례들

중 예컨대 뺷판례공보뺸의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이고, 그 밖에

행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시켜 소개하기로

한다.

다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만한

판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여 소개하

기로 한다.

② 분류 체계

금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외에

행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 소송요건에 관한 판례, Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판

례, Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례, Ⅳ. 손실보상에 관한 판례, Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례, Ⅵ.

개별 행정법규에 관한 판례, Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을

분류하여 소개하기로 한다.

③ 서술 내용

위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판시사

항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지를 중심

으로 판결문을 정리․인용하는 것을 원칙으로 한다.

이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를 중시

하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된뺷판례공보뺸나 뺷헌

법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비교적 상세

하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자 한다.

다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류하

여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판시사

항을 제외하고 소개하기도 하였다.

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행정판례의 최근 동향 181

제 1 부 주요 판례 개관

소송요건에 관한 판례

처분성

구 군인연금법상 선순위 유족이 유족연금수급권을 상실함에 따라 동순위 또는 차순위 유족

이 유족연금수급권 이전 청구를 한 경우, 이에 관한 국방부장관의 결정이 항고소송의 대상인

처분에 해당하므로 국방부장관이 거부결정을 하는 경우에는 그 거부결정을 대상으로 항고소송

을 제기하는 방식으로 불복하여야 하고, 청구인이 정당한 유족연금수급권자라는 국방부장관의

심사⋅확인 결정 없이 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 유족연금

의 지급을 소구할 수는 없다. (2019. 12. 27. 선고 2018두46780 판결)

국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투

자연구개발’ 방식 또는 ‘정부⋅업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을

성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제⋅개정된 경우에 사업관리기관이

개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국

방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정

행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분

발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다. (2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결)

원고적격

세무사 자격 보유 변호사 甲이 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 하였으나 지방국

세청장이 ‘甲의 경우 세무사등록부에 등록되지 않았기 때문에 2015년도 조정반 구성원으로 지

정할 수 없다’는 이유로 거부처분을 하자, 甲이 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에

서, 위 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례 (2020. 2. 27. 선고 2018두67152 판결)

본안(위법성)에 관한 판례

비례원칙

구 건설산업기본법 시행령 제79조의2 각 호는 건설산업기본법 제83조 제3호 단서의 위임 취

지에 따라 같은 법 제83조 제3호 본문에 의한 제재처분의 대상이 되지 않는 경우를 구체화하

여 예시적으로 규정한 것이므로, 같은 법 시행령 제79조의2 각 호에 해당하지 않더라도 건설

업자가 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 것으로 볼 수 있는 경우에는 같은 법

제83조 제3호 단서에 따라 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 제재처분의 대상에서 제외

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행정법연구 제61호 182

된다고 해석함이 정당하다. (2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결)

헌법

비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 해당 법률조항의 잠정적용을

명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있는 부분의 효력이 미치는 사안

인 경우, 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하

여 효력을 상실한다. (2020. 1. 30. 선고 2018두49154 판결)

재량의 일탈･남용

행정청이 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취

지만 간략히 기재하여 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 한 경우, 부적합 통보에 대한 취소

소송절차에서 행정청은 구체적 불허가사유를 분명히 하여야 하고, 원고는 행정청이 제시한 구

체적인 불허가사유에 관한 판단과 근거에 재량권 일탈․남용의 위법이 있음을 밝히기 위해 추

가적인 주장 및 자료를 제출할 필요가 있다. (2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결)

건강기능식품과 그 영업에 관한 관계 법령과 고시의 규정 내용을 구 건강기능식품에 관한

법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강기능식품법’이라고 한다)의 입

법 목적에 비추어 살펴보면, 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도

건강기능식품법 제6조 제2항에 따른 건강기능식품판매업 영업신고를 하여야 한다. (2020. 1. 9.

선고 2016도16555 판결)

절차하자

처분이나 민원의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록

하기 위한 것이다. 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다.

행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다.

민원처리법 시행령 제23조에 따른 민원처리진행상황 통지도 민원인의 편의를 위한 부가적인

제도일 뿐, 그 통지를 하지 않았더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다. (2019.

1. 선고 2018두41907 판결)
쟁송절차법에 관한 판례

소의 변경･석명권

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행정판례의 최근 동향 183

행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법

원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간

을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되

었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을

하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리⋅판단하여야 한다. (2020. 1.

선고 2019다264700 판결)
행정조직법에 관한 판례

공무원법

구 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제2조 제1항 [별표]의 징계양정 기준이 비례의 원

칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였는지 여부(소극) 및 성폭력범죄 행위로 징계의 대상이

된 경우에는 징계를 감경할 수 없다고 규정한 같은 규칙 제4조 제2항 제4호 (가)목이 ‘고의가

있는 경우’에 관하여 객관적 합리성을 결여하였는지 여부(소극) / 위 징계양정 기준을 적용하여

한 처분에 대하여 재량권을 남용하였다고 섣불리 판단할 수 있는지 여부(소극) (2019. 12. 24.

선고 2019두48684 판결)

직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘직권남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하는 기준

/ 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것 외에 현실적으로

다른 사람에게 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해

하는 결과가 발생하여야 성립하는지 여부(적극) 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지

판단하는 기준 / 공무원이 직권을 남용하여 상대방인 공무원 또는 유관기관의 임직원으로 하여

금 어떠한 일을 하게 하였는데, 상대방이 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하

는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기

준, 절차 등을 위반하지 않는 경우, 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부(원

칙적 소극) (2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결)

행정 관련 헌법재판소의 판례

① 도로교통법 제63조 위헌확인[2020. 2. 27. 2019헌마203]

도로교통법 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자동차의 고속도로 또는 자동차전용도로 통행

을 금지하는 ‘이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다’ 부분이 통행의 자유(일반적 행동의 자유)

및 평등권을 침해하지 아니한다.

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행정법연구 제61호 184

② 국가배상법 제2조 제1항 위헌소원

[2020.3.26. 2016헌바55·65·72·90·97·141·142·148·161·164·180·183·200·216·309·310·349,

2017헌바264·269·270·394·469·518, 2018헌바95, 2019헌바234·235·236·371(병합)]

국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을

인정하지 않은 구 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분이 헌법상 국가배

상청구권을 침해하지 아니한다.

③ 변호사시험법 제11조 위헌확인

[2020. 3. 26. 2018헌마77·283·1024(병합)]

법무부장관은 변호사시험 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하여야 한다고 규정한 변호사

시험법 제11조 중 ‘명단 공고’ 부분이 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 소송요건에 관한 판례

대상적격

처분성

1. 1. 선고 2018두46780 판결 〔유족연금수급권이전대상자불가통보처분취소청구의

소〕(공2017상, 370)

구 군인연금법상 선순위 유족이 유족연금수급권을 상실함에 따라 동순위 또는 차순위

유족이 유족연금수급권 이전 청구를 한 경우, 이에 관한 국방부장관의 결정이 항고소송의

대상인 처분에 해당하는지 여부(적극) 및 국방부장관이 거부결정을 하는 경우 청구인의 불

복 방법

선순위 유족이 유족연금수급권을 상실함에 따라 동순위 또는 차순위 유족이 상실 시점에서 유족

연금수급권을 법률상 이전받더라도 동순위 또는 차순위 유족은 구 군인연금법 시행령(2010. 11. 2.

대통령령 제22467호로 개정되기 전의 것) 제56조에서 정한 바에 따라 국방부장관에게 ‘유족연금수

급권 이전 청구서’를 제출하여 심사⋅판단받는 절차를 거쳐야 비로소 유족연금을 수령할 수 있게

된다. 이에 관한 국방부장관의 결정은 선순위 유족의 수급권 상실로 청구인에게 유족연금수급권 이

전이라는 법률효과가 발생하였는지를 ‘확인’하는 행정행위에 해당하고, 이는 월별 유족연금액 지급

이라는 후속 집행행위의 기초가 되므로, ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공

권력의 행사 또는 그 거부’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다

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행정판례의 최근 동향 185

고 보아야 한다. 그러므로 만약 국방부장관이 거부결정을 하는 경우 그 거부결정을 대상으로 항고

소송을 제기하는 방식으로 불복하여야 하고, 청구인이 정당한 유족연금수급권자라는 국방부장관의

심사⋅확인 결정 없이 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 유족연금의 지

급을 소구할 수는 없다.

1. 1. 선고 2019다264700 판결 〔연구개발확인서발급절차이행청구의소〕(공2017상, 420)

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 어떠한 처분에 법령상

근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서

고려할 요소인지 여부(소극)

[2] 항고소송에서 처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시기(=처분 당시) 및 이는 신청에

따른 처분의 경우도 마찬가지인지 여부(적극) / 신청에 따른 처분의 발급에 관한 법령이 개

정된 경우, 경과규정에서 달리 정하지 않은 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서

정한 기준에 의하여 위 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙인지 여부(적극)

[3] 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(=행정처

분)

[4] 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행한 경우, 해당 품목에 관하

여 수의계약 체결을 요구할 권리를 당연히 갖는지 여부(소극) / 개발업체가 국방전력발전업

무훈령에서 정한 연구개발확인서 발급 요건을 충족한 경우, 사업관리기관이 관련 국방예산

을 배정받지 못했다거나 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을

체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 위 확인서 발급을 거부할 수 있는지 여부(소극)

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력

의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다.

행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적⋅일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인

경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체⋅내용⋅형식⋅절차, 그 행위와 상대방 등 이해관

계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해

관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있

는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는

단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

[2] 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여

야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다. 새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리

정함이 없는 한, 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 신청에 따른 처분

의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의

존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인

정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름

이다.

[3] 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투

자연구개발’ 방식 또는 ‘정부⋅업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공

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행정법연구 제61호 186

적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제⋅개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체

에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을

체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의

행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처

분’에 해당한다.

[4] 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 육⋅해⋅공군(이하

‘각군’이라 한다)에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므

로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장

이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부⋅

업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제⋅개정

된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있

지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였

다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다.

그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부

를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제

113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예

산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체

결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안 된다.

원고적격
1. 1. 선고 2018두67152 판결 〔조정반지정거부처분취소〕(공2017상, 713)

[1] 행정처분의 위법을 이유로 무효확인 또는 취소 판결을 받더라도 그 처분으로 발생한

위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우, 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이

있는지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는 경우

[2] 세무사 자격 보유 변호사 甲이 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 하였으나

지방국세청장이 ‘甲의 경우 세무사등록부에 등록되지 않았기 때문에 2015년도 조정반 구성

원으로 지정할 수 없다’는 이유로 거부처분을 하자, 甲이 거부처분의 취소를 구하는 소를

제기한 사안에서, 위 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례

[1] 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소에서, 비록 행정처분의 위법을 이유로 무효확인

또는 취소 판결을 받더라도 그 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는

원칙적으로 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 다만 원상회복이 불가능하더라도 무효

확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나, 동일한 소송 당사자 사이에

서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있어 행정처분의 위법성 확인 또는 불분명한 법률

문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제,

국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다.

[2] 세무사 자격 보유 변호사 甲이 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 하였으나 지방국

세청장이 ‘甲의 경우 세무사등록부에 등록되지 않았기 때문에 2015년도 조정반 구성원으로 지정할

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행정판례의 최근 동향 187

수 없다’는 이유로 거부처분을 하자, 甲이 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 2015년

도 조정반 지정의 효력기간이 지났으므로 거부처분을 취소하더라도 甲이 2015년도 조정반으로 지정

되고자 하는 목적을 달성할 수 없고 장래의 조정반 지정 신청에 대하여 동일한 사유로 위법한 처분

이 반복될 위험성이 있다거나 행정처분의 위법성 확인 또는 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요

한 경우도 아니어서 소의 이익을 예외적으로 인정할 필요도 없으므로, 위 소는 부적법함에도 본안

판단으로 나아가 청구를 인용한 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례

사법심사의 척도

(1) 법규명령・행정규칙

1. 1. 선고 2017두37215 판결 〔항만시설사용료요율변경등취소청구〕(공2017상, 707)

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우, 모법의 위임범위를 확

정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 방법 / 이 경우 해당 법률

이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는지 여부

(적극) 및 이때 예측가능성 유무를 판단하는 방법

[2] 화물입출항료의 징수대상시설에 항로나 정박지 등과 같은 수역시설을 포함시킨 해양

수산부 고시 ‘항만공사가 징수하는 사용료 및 임대료의 세부 구분 등에 관한 규정’ 제3조

제1항 제1호 (나)목, 제2항 [별표 1]의 화물입출항료 징수대상시설 중 수역시설에 관한 부분

이 위임입법의 한계를 벗어났는지 여부(소극)

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거

나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법

자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영

역인지와 함께, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을

종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하

여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나 하위 법령의 내

용이 모법 자체로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권 규정에

서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계

를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다.

구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적

기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용과 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되

어 있어서 누구라도 해당 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수

있어야 한다. 이 경우 예측가능성의 유무는 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 위임조

항이 속한 법률의 전반적인 체계, 취지와 목적, 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적⋅

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행정법연구 제61호 188

체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 규제 대상의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토

할 필요가 있다.

[2] 항만공사법 제30조 제1항, 제3항과 항만공사법 시행령 제13조 제1항 제1호 (나)목, 제2항, 항

만공사법 시행규칙 제12조 제1항의 규정 내용, 체계에다가 국내 항만운영정책의 특성과 항만시설사

용료 체계 및 운영실태 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, ‘항만공사가 징수하는 사용료 및 임대료

의 세부 구분 등에 관한 규정’(2013. 5. 6. 해양수산부고시 제2013-28호) 조항에 규정될 화물입출항

료의 징수대상시설에는 적어도 항로나 정박지 등과 같은 수역시설이 포함될 것임을 충분히 예측할

수 있다. 따라서 위 해양수산부 고시 제3조 제1항 제1호 (나)목, 제2항 [별표 1]의 화물입출항료 징

수대상시설 중 수역시설에 관한 부분[1. 나. (1)]이 항만공사법령으로부터 위임받은 범위를 일탈하여

위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.

(2) 비례원칙

1. 1. 선고 2018두47561 판결 〔영업정지처분취소〕(공2017상, 454)

[1] 건설업자가 갖추어야 할 등록기준에 미달하는 경우 제재처분을 하도록 규정한 건설

산업기본법 제83조 및 일시적으로 등록기준을 미달하는 등의 경우 그 예외를 규정한 같은

법 제83조 제3호 단서의 입법 취지

[2] 건설업 등록기준에 미달하였으나 등록말소 등 제재처분의 대상이 되지 않는 예외적

인 경우를 규정한 구 건설산업기본법 시행령 제79조의2 각호가 예시적 규정인지 여부(적

극)

[3] 구 건설산업기본법 시행령 제79조의2 각호에 해당하지 않으나 건설업자가 건설업 등

록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 경우, 건설산업기본법 제83조 제3호 단서에 따라 등

록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 제재처분의 대상에서 제외되는지 여부(적극)

[1] 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다)이 건설업자가 갖추어야 할 등록기준을 정하고, 그 등록기

준에 미달하는 경우 건설업자에 대하여 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 중대한 제재처분을

하도록 규정한 것은, 건설업자들로 하여금 일정한 등록기준을 갖추도록 강제하고 등록기준을 갖추

지 못한 건설업자가 건설시장에서 활동하지 못하도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업

의 건전한 발전을 도모하려는 데에 입법 취지가 있다(법 제1조, 제3조 참조).

나아가 법 제83조 제3호 본문이 건설업자가 건설업 등록기준에 미달한 경우를 건설업자에 대한

등록말소 또는 1년 이내의 영업정지 사유로 규정하면서도, 제83조 제3호 단서가 ‘일시적으로 등록기

준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다’고 규정한 것은, 법 제83조에 의한 등록

말소 또는 1년 이내의 영업정지가 위 법이 규정한 여러 종류의 제재처분들 중에서도 가장 강도가

높은 제재수단에 해당하는 점을 고려하여, 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 건설업

자에 대해서는 법 제83조에 의한 제재처분을 하지 않도록 함으로써 헌법상 비례의 원칙을 구현하기

위한 것이라고 볼 수 있다.

[2] 헌법상 비례의 원칙의 구현이라는 측면에서 건설산업기본법령 관련 규정들의 내용과 체계, 입

법 취지 등을 종합하면, 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의

것) 제79조의2 각호는 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제83조 제3호 단서의 위임 취지에 따라

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행정판례의 최근 동향 189

법 제83조 제3호 본문에 의한 제재처분의 대상이 되지 않는 경우를 구체화하여 예시적으로 규정한

것이라고 봄이 타당하다.

[3] 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’

이라 한다) 제79조의2 각호는 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제83조 제3호 단서의 위임 취지에

따라 법 제83조 제3호 본문에 의한 제재처분의 대상이 되지 않는 경우를 구체화하여 예시적으로 규

정한 것이므로, 시행령 제79조의2 각호에 해당하지 않더라도 건설업자가 건설업 등록기준에 일시적

으로 경미하게 미달한 것으로 볼 수 있는 경우에는 법 제83조 제3호 단서에 따라 등록말소 또는 1

년 이내의 영업정지라는 제재처분의 대상에서 제외된다고 해석함이 정당하다. 이로써 하위법령은

최대한 헌법과 모법에 합치되도록 해석하여야 한다는 법령해석의 원칙에도 부합하게 된다.

(3) 헌법

1. 1. 선고 2018두49154 판결 〔세무대리업무등록취소처분취소등〕(공2017상, 540)

[1] 비형벌조항에 대해 잠정적용 또는 적용중지 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성

이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지난 경우, 그 법률조항의 효력이

상실되는 시점 / 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 해당 법률조

항의 잠정적용을 명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있는 부분의

효력이 미치는 사안인 경우, 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결정

이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)

[2] 세무사 자격을 보유하고 있는 변호사 甲이 국세청장에게 세무대리업무등록 갱신을

신청하였으나 국세청장이 세무사법 제6조 제1항, 제20조 제1항에 따라 甲의 신청을 반려하

는 처분을 하자, 甲이 처분의 취소를 구하는 소송 계속 중 위 법률조항에 대하여 위헌법률

심판제청을 신청하였고 원심법원이 위헌법률심판제청을 하였는데, 헌법재판소가 위 법률조

항이 세무사 자격 보유 변호사의 직업선택 자유를 침해한다며 위 법률조항에 대한 헌법불

합치를 선언하면서 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 계속

적용을 결정하였으나 국회가 개정시한까지 위 법률조항을 개정하지 않은 사안에서, 위 법

률조항 가운데 세무사 자격 보유 변호사의 세무대리를 전면적․일률적으로 금지한 부분은

헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실하였으므로 헌법불합치결정을 하게

된 해당 사건에 대해서는 위 법률조항이 그대로 적용될 수 없다는 이유로, 위 법률조항이

적용됨을 전제로 甲의 세무대리업무등록 갱신 신청을 반려한 국세청장의 처분이 위법하다

고 한 사례

[1] 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이

루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 그 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는

장래에 향해서만 미칠 뿐이고, 당해 사건이라고 하여 이와 달리 취급할 이유는 없다. 한편 비형벌조

항에 대한 적용중지 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은

채 개정시한이 지난 때에는 헌법불합치결정 시점과 법률조항의 효력이 상실되는 시점 사이에 아무

런 규율도 존재하지 않는 법적 공백을 방지할 필요가 있으므로, 그 법률조항은 헌법불합치결정이

있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다. 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고된 경

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행정법연구 제61호 190

우라도 해당 법률조항의 잠정적용을 명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있

는 부분의 효력이 미치는 사안이라면, 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결

정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 한다.

[2] 세무사 자격을 보유하고 있는 변호사 甲이 국세청장에게 세무대리업무등록 갱신을 신청하였

으나 국세청장이 세무사법 제6조 제1항, 제20조 제1항에 따라 甲의 신청을 반려하는 처분을 하자,

甲이 처분의 취소를 구하는 소송 계속 중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고 원

심법원이 위헌법률심판제청을 하였는데, 헌법재판소가 위 법률조항이 세무사 자격 보유 변호사의

직업선택 자유를 침해한다며 위 법률조항에 대한 헌법불합치를 선언하면서 2019. 12. 31.을 시한으

로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 계속 적용을 결정하였으나 국회가 개정시한까지 위 법률

조항을 개정하지 않은 사안에서, 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 위 법률조항의 계속 적용을 명

한 부분의 효력은 일반 세무사의 세무사등록을 계속 허용하는 근거 규정이라는 점에 미치고 이와

달리 위 법률조항 가운데 세무사 자격 보유 변호사의 세무대리를 전면적⋅일률적으로 금지한 부분

은 여전히 적용이 중지되고 개정시한이 지남으로써 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을

상실하였으므로 헌법불합치결정을 하게 된 해당 사건에 대해서는 위 법률조항이 그대로 적용될 수

없다는 이유로, 위 법률조항이 적용됨을 전제로 甲의 세무대리업무등록 갱신 신청을 반려한 국세청

장의 처분이 위법하다고 한 사례.

사법심사의 강도

재량의 일탈･남용

1. 1. 선고 2019두45579 판결 〔폐기물처리종합재활용업사업계획서부적합통보처분

취소〕(공2017상, 359)

[1] 행정청이 폐기물처리사업계획서의 적합 여부를 판단하는 방법 및 폐기물처리사업계

획서의 적합 여부 판단에 관하여 행정청에 광범위한 재량권이 인정되는지 여부(적극) / 법

원이 폐기물처리사업계획서의 적합 여부 결정과 관련한 행정청의 재량권 일탈․남용 여부

를 심사하는 방법

[2] 행정청이 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상의 허가기준 등을 충족하지 못하였

다는 취지만 간략히 기재하여 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 한 경우, 부적합 통보

에 대한 취소소송절차에서 행정청은 구체적 불허가사유를 분명히 하여야 하고, 원고는 행

정청이 제시한 구체적인 불허가사유에 관한 판단과 근거에 재량권 일탈․남용의 위법이

있음을 밝히기 위해 추가적인 주장 및 자료를 제출할 필요가 있는지 여부(적극)

[1] 폐기물관리법 제1조, 제25조 제1항, 제2항 제4호, 환경정책기본법 제12조 제1항, 제13조, 제3

조 제1호의 내용과 체계, 입법 취지에 비추어 보면, 행정청은 사람의 건강이나 주변 환경에 영향을

미치는지 여부 등 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 폐기물처리사업계획서의 적

합 여부를 판단할 수 있으며, 이에 관해서는 행정청에 광범위한 재량권이 인정된다.

따라서 법원이 적합 여부 결정과 관련한 행정청의 재량권 일탈⋅남용 여부를 심사할 때에는 해

당 지역의 자연환경, 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들

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행정판례의 최근 동향 191

사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하

여야 한다. ‘자연환경⋅생활환경에 미치는 영향’과 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에

대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나

상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이

없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다.

[2] 행정청이 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 하면서 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령

상의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취지만을 간략히 기재하였다면, 부적합 통보에 대한 취소

소송절차에서 행정청은 그 처분을 하게 된 판단 근거나 자료 등을 제시하여 구체적 불허가사유를

분명히 하여야 한다. 이러한 경우 재량행위인 폐기물처리사업계획서 부적합 통보의 효력을 다투는

원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 불허가사유에 관한 판단과 근거에 재량권 일탈⋅남용의 위법

이 있음을 밝히기 위하여 소송절차에서 추가적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다.

행정상 법률관계

1. 1. 선고 2016도16555 판결 〔건강기능식품에관한법률위반〕(공2017상, 496)

[1] 차전자피 분말이 그 자체로 구 건강기능식품에 관한 법률 제3조 제1호의 ‘건강기능식

품’에 해당하는지 여부(적극) 및 이를 건강기능식품의 원료(원료성 제품)로서 건강기능식품

제조업체 등에 판매하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도 구 건강기능식품

에 관한 법률 제6조 제2항에 따른 ‘건강기능식품판매업’ 영업신고를 하여야 하는지 여부(적

극)

[1] 건강기능식품과 그 영업에 관한 관계 법령과 고시의 규정 내용을 체계적⋅종합적으로 살펴보

면, 차전자피(질경이 씨앗의 껍질로서 식품에 해당한다) 분말은 그 자체로 구 건강기능식품에 관한

법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강기능식품법’이라고 한다) 제3조 제1

호의 건강기능식품에 해당한다고 보아야 하고, 이를 건강기능식품의 원료(원료성 제품)로서 건강기

능식품 제조업체 등에 판매하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 차전자피 분말은 기능성 원료인 차전자피 식이섬유를 함유하고 있고 소비자가 섭취할 수 있

는 식품에 해당하며, 적어도 구 건강기능식품의 기준 및 규격(2016. 4. 20. 식품의약품안전처고시 제

2016-29호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기준⋅규격고시’라고 한다)이 정하는 원료성 제품의 규격과 요

건을 갖추었으므로, 건강기능식품법 제3조 제1호가 정의하고 있는 ‘건강기능식품’의 개념에 포섭된

다.

② 건강기능식품법 제3조 제1호는 건강기능식품의 포장 방법이나 형태를 건강기능식품의 개념

요소로 규정하지 않고, 기준⋅규격고시와 ‘기구 및 용기⋅포장의 기준 및 규격’(식품의약품안전처고

시) 모두 건강기능식품을 1회 섭취량 단위로 소량 포장하여야 한다는 규정을 두고 있지 않다.

기준⋅규격고시의 공통제조기준은 ‘건강기능식품이 정제⋅캡슐⋅환⋅과립⋅액상⋅분말⋅편상⋅페

이스트상⋅시럽⋅겔⋅젤리⋅바⋅필름의 형태로 1회 섭취가 용이하게 제조⋅가공되어야 한다’는 취

지일 뿐이고, ‘건강기능식품이 되기 위해서는 개별기준 및 규격에 따른 1회 섭취량 단위로 소량 포

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행정법연구 제61호 192

장되어야 한다’는 취지는 아니다.

③ 식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률 제4조 제1항 제3호 및 식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률

시행규칙 제2조 [별표 1]은 원료용 건강기능식품도 건강기능식품에 해당함을 전제로 그 표시에 관

하여 규정하면서, 다만 건강기능식품 표시사항 중 ‘섭취량, 섭취방법 및 섭취 시 주의사항’ 등의 표

시를 생략할 수 있도록 규정하고 있다.

[2] 건강기능식품과 그 영업에 관한 관계 법령과 고시의 규정 내용을 구 건강기능식품에 관한 법

률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강기능식품법’이라고 한다)의 입법 목적

에 비추어 살펴보면, 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도 건강기능식

품법 제6조 제2항에 따른 건강기능식품판매업 영업신고를 하여야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같

다.

① 건강기능식품의 안전성을 확보하고 그 품질을 향상한다는 건강기능식품법의 입법 목적을 달

성하기 위해서는 건강기능식품의 제조부터 최종 판매에 이르는 전 과정에 대하여 행정청의 관리⋅

감독이 필요하고, 따라서 최종제품의 원료로 사용되는 원료성 제품에 대하여도 관리⋅감독이 이루

어져야 한다.

② 건강기능식품법 제10조 제1항에서 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 유통질서 유지

및 국민 보건의 증진을 위하여 건강기능식품을 제조⋅가공⋅수입⋅판매하는 자(이하 ‘영업자’라고

한다)에게 부과하는 준수사항인 ‘보건위생상 위해가 없고 안전성이 확보되도록 관리할 의무’(제1호),

‘유통기간이 지난 경우 건강기능식품 제조에 사용하지 않아야 하는 의무’(제2호) 등의 대상이 되는

건강기능식품에 최종제품만을 포함시키고 원료성 제품을 제외할 근거가 없다.

③ 건강기능식품제조업 허가를 받은 자가 원료성 제품을 제조하기 위해서는 건강기능식품법 제7

조 제1항에 따라 품목제조신고를 하여야 한다. 행정청이 제조업 허가와 품목제조신고를 통하여 원

료성 제품의 제조 단계에서 관리⋅감독을 할 수 있는 이상, 그 이후 원료성 제품의 유통 및 판매

단계에서도 관리⋅감독을 할 수 있다고 새기는 것이 타당하다.

④ 원료성 제품을 식품으로만 취급하여 식품위생법에 따라 규제할 수도 있으나, 식품위생법이 식

품판매업자에게 부과하는 규제의 내용과 정도는 건강기능식품법이 건강기능식품판매업자에게 부과

하는 규제에 비하여 약하다. 원료성 제품의 판매자에 대하여도 건강기능식품법상의 영업자 준수사

항(제10조 제1항)과 기준⋅규격 위반 건강기능식품의 판매 등의 금지의무(제24조 참조) 등을 부과함

으로써 건강기능식품의 안전성을 확보할 필요가 있다.

행정절차

절차하자

1. 1. 선고 2018두41907 판결 〔인가공증인인가신청반려처분취소청구의소〕(공2017,

상 279)

[1] 법무부장관에게 공증인의 정원을 정하고 임명공증인을 임명하거나 인가공증인을 인

가할 수 있는 재량이 주어져 있는지 여부(적극)

[2] 행정절차법 제20조 제1항에서 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표

할 의무를 부과한 취지 및 처분기준 사전공표 의무의 예외를 정한 같은 조 제2항에 따라

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행정판례의 최근 동향 193

처분기준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수 있는 경우

[3] 처분의 근거와 이유제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정 취지 및 처분서에

근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 처분을 취소해야 할 절차상 하자로 볼

수 없는 경우

[4] 행정절차법이나 민원 처리에 관한 법률상 처분․민원의 처리기간에 관한 규정이 강

행규정인지 여부(소극) / 행정청이 처리기간을 지나 처분을 한 경우 및 민원 처리에 관한

법률 시행령 제23조에 따른 민원처리진행상황 통지를 하지 않은 경우, 처분을 취소할 절차

상 하자로 볼 수 있는지 여부(소극)

[5] 법무부장관이 공증인의 정원을 결정할 때 고려할 사항

[1] 공증사무는 국가 사무로서 공증인 인가⋅임명행위는 국가가 사인에게 특별한 권한을 수여하

는 행위이다. 그런데 위와 같이 공증인법령은 공증인 선정에 관한 구체적인 심사기준이나 절차를

자세하게 규율하지 않은 채 법무부장관에게 맡겨두고 있다. 위와 같은 공증인법령의 내용과 체계,

입법 취지, 공증사무의 성격 등을 종합하면, 법무부장관에게는 각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인

구, 공증업무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하여 공증인의 정원을 정하고 임명공증인을 임

명하거나 인가공증인을 인가할 수 있는 광범위한 재량이 주어져 있다고 보아야 한다.

[2] 행정절차법 제20조는 제1항에서 “행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되

도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.”라고 정하면서,

제2항에서 “제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의

안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공

표하지 아니할 수 있다.”라고 정하고 있다.

이와 같이 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표하도록 한 것은 해당 처분이

가급적 미리 공표된 기준에 따라 이루어질 수 있도록 함으로써 해당 처분의 상대방으로 하여금 결

과에 대한 예측가능성을 높이고 이를 통하여 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하며 행정청의

자의적인 권한행사를 방지하기 위한 것이다. 그러나 처분의 성질상 처분기준을 미리 공표하는 경우

행정목적을 달성할 수 없게 되거나 행정청에 일정한 범위 내에서 재량권을 부여함으로써 구체적인

사안에서 개별적인 사정을 고려하여 탄력적으로 처분이 이루어지도록 하는 것이 오히려 공공의 안

전 또는 복리에 더 적합한 경우도 있다. 그러한 경우에는 행정절차법 제20조 제2항에 따라 처분기

준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수도 있다.

[3] 행정절차법 제23조 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는

경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이는 행정청

의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데

그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정

등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를

충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인

정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았더라도 이를 처분

을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다.

[4] 행정절차법 제19조 제1항은 “행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로

미리 정하여 공표하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민원 처리에 관한 법률 제17조 제1항은 “행정기관

의 장은 법정민원을 신속히 처리하기 위하여 행정기관에 법정민원의 신청이 접수된 때부터 처리가

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행정법연구 제61호 194

완료될 때까지 소요되는 처리기간을 법정민원의 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.”라고 정하

고 있고, 민원 처리에 관한 법률 시행령(이하 ‘민원처리법 시행령’이라 한다) 제23조 제1항은 “행정

기관의 장은 민원이 접수된 날부터 30일이 지났으나 처리가 완료되지 아니한 경우 또는 민원인의

명시적인 요청이 있는 경우에는 그 처리진행상황과 처리완료 예정일 등을 적은 문서를 민원인에게

교부하거나 정보통신망 또는 우편 등의 방법으로 통지하여야 한다.”라고 정하고 있다.

처분이나 민원의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하

기 위한 것이다. 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다. 행정청

이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다. 민원처리법

시행령 제23조에 따른 민원처리진행상황 통지도 민원인의 편의를 위한 부가적인 제도일 뿐, 그 통

지를 하지 않았더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다.

[5] 지역별 공증인의 정원은 ‘공증사무의 적절성과 공정성 확보’라는 공증인법의 입법 목적과 지

역별 면적, 인구, 공증사무의 수요, 주민들의 편의 등과 같은 객관적인 사정을 고려하여 결정하여야

하고, 공증인이 되고자 하는 사람의 주관적 이익을 우선할 수는 없다.

행정의 실효성확보

과징금

1. 1. 선고 2016두30750 판결 〔시정명령등취소청구의소〕(공2017상, 702)

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제135조 제2항에 정한 ‘증권의 발행인으

로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하는 인수인’이 고의 또는 중대한

과실로 발행인이 작성, 제출한 증권신고서나 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기

재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 행위를 방지하지 못한 경

우, 과징금 부과대상이 되는지 여부(적극)

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하

‘구 자본시장법’이라 한다)은 자본시장의 공정성⋅신뢰성 및 효율성을 높이고 투자자를 보호하기 위

하여 증권의 발행인으로 하여금 증권의 내용이나 발행회사의 재산, 경영상태 등 투자자의 투자판단

에 필요한 기업 내용을 신속⋅정확하게 공시하게 하는 제도를 두고 있다. 발행시장은 최초로 시장

에 증권이 등장하는 공모발행이라는 점에서 그 증권의 가치평가가 어렵고, 투자판단에 필요한 정보

가 부족한 경우가 많으며, 그 결과 투자자들이 증권시장에 대한 신뢰와 투자에 대한 확신을 가지기

어려운 특징이 있다. 이 때문에 증권의 모집⋅매출은 발행회사가 직접 공모하기보다는 인수인을 통

하여 간접공모를 하는 것이 통상인데, 그 이유는 발행회사로서는 인수인이 가지는 공신력에 의하여

공모가 성공할 가능성이 높아질 뿐만 아니라 공모 차질로 인한 위험을 부담하게 되는 보험자의 역

할을 기대할 수 있고, 투자자들은 시장의 ‘문지기(Gatekeeper)’ 기능을 하는 인수인의 평판을 신뢰하

여 그로부터 투자판단에 필요한 정보의 취득⋅확인⋅인증 등을 용이하게 제공받을 수 있기 때문이

다. 이러한 이유로 구 자본시장법은 인수인이 증권신고서 등의 직접적인 작성주체는 아니지만 증권

신고서나 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓 기재 또는 기재 누락을 방지하는 데 필요한 적절

한 주의를 기울여야 할 의무를 부과하고[구 자본시장법 제71조 제7호, 구 자본시장과 금융투자업에

관한 법률 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행

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행정판례의 최근 동향 195

령’이라 한다) 제68조 제5항 제4호], 거짓 기재 또는 기재 누락으로 증권의 취득자가 손해를 입은

때에는 손해배상책임을 지우는 한편(구 자본시장법 제125조 제1항 제5호), 그 위반행위에 대하여 고

의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 과징금을 부과하도록 규정하고 있다(구 자본시장법 제429조 제

1항 제1호, 제430조 제1항).

위에서 살펴본 구 자본시장법상 인수인의 지위, 발행시장에서의 공시규제의 내용에 더하여 공시

위반에 대한 과징금 조항의 문언 및 취지 등을 종합하여 살펴보면, 구 자본시장법 시행령 제135조

제2항에 정한 ‘증권의 발행인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하는 인수

인’이 고의 또는 중대한 과실로 말미암아 발행인이 작성, 제출한 증권신고서나 투자설명서 중 중요

사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 행위를 방

지하지 못한 때에는 과징금 부과대상이 된다.

Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례

소의 변경･석명권
1. 1. 선고 2019다264700 판결 〔연구개발확인서발급절차이행청구의소〕(공2017상, 420)

행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수

소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 원고에게 항고소송으로 소를

변경하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리․판단하여야 하는

지 여부(원칙적 적극)

행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이

그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하

는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차

피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행

사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리⋅판단하여야 한다.

재심
1. 1. 선고 2016후2522 전원합의체 판결 〔등록무효(특)〕(공2017상, 483)

[1] 행정소송법 제8조에 따라 심결취소소송에 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 제8호

에서 재심사유로 정한 ‘판결의 기초로 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때’

의 의미 / 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심

변론종결 이후에 특허발명의 명세서 또는 도면에 대하여 정정을 한다는 심결이 확정된 경

우, 정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한

재심사유가 있는지 여부(소극)

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행정법연구 제61호 196

[2] 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 이때 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서

에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발

명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 재심은 확정된 종국판결에 대하여 판결의 효력을 인정할 수 없는 중대한 하자가

있는 경우 예외적으로 판결의 확정에 따른 법적 안정성을 후퇴시켜 그 하자를 시정함으로써 구체적

정의를 실현하고자 마련된 것이다. 행정소송법 제8조에 따라 심결취소소송에 준용되는 민사소송법

제451조 제1항 제8호는 ‘판결의 기초로 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때’를 재심사

유로 규정하고 있다. 이는 판결의 심리⋅판단 대상이 되는 행정처분 그 자체가 그 후 다른 행정처

분에 의하여 확정적⋅소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이 아니고, 확정판결에 법률적으로 구속

력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 확

정적⋅소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이다. 여기서 ‘사실인정의 자료가 되었다’는 것은 그 행

정처분이 확정판결의 사실인정에서 증거자료로 채택되었고 그 행정처분의 변경이 확정판결의 사실

인정에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우를 말한다. 이에 따르면 특허권자가 정정심판을 청구하여

특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 또는 도면(이하

‘명세서 등’이라 한다)에 대하여 정정을 한다는 심결(이하 ‘정정심결’이라 한다)이 확정되더라도 정정

전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가 있다고

볼 수 없다.

[대법관 조희대, 대법관 박정화의 별개의견] 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허의 무효심판에

대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 등에 대하여 정정심결이 확정되면

정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가

있다고 보아야 한다. 다수의견의 논리는 특허법과 일반 소송의 원칙에 반하므로 동의하기 어렵다.

[2] 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이

된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상

의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통

상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차

이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다.

이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후

적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다.

Ⅳ. 손실보상에 관한 판례

1. 1. 선고 2019두47629 판결 〔영업휴업보상등〕(공2017상, 270)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조에서 정한 사업인정의

법적 성격 및 효력

[2] 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 산업단지개발사업의 경우, 토지소유자 및 관계

인에 대한 손실보상 여부 판단의 기준시점(=산업단지 지정 고시일)

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행정판례의 최근 동향 197

[3] ‘지역․지구 등’을 지정하는 경우 지형도면 작성․고시방법과 ‘지역․지구 등’ 지정의

효력이 지형도면을 고시한 때 발생하고, ‘지역․지구 등’ 지정과 운영에 관하여 다른 법률

의 규정이 있더라도 이를 따르도록 정한 토지이용규제 기본법 제3조, 제8조에도 불구하고

산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 산업단지 지정의 효력은 산업단지 지정 고시를 한

때에 발생하는지 여부(적극) 및 산업단지개발사업의 경우 산업단지 지정 고시일을 손실보

상 여부 판단의 기준시점으로 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항, 제22조 제3항은 사업시

행자가 토지 등을 수용하거나 사용하려면 국토교통부장관의 사업인정을 받아야 하고, 사업인정은

고시한 날부터 효력이 발생한다고 규정하고 있다. 이러한 사업인정은 수용권을 설정해 주는 행정처

분으로서, 이에 따라 수용할 목적물의 범위가 확정되고, 수용권자가 목적물에 대한 현재 및 장래의

권리자에게 대항할 수 있는 공법상 권한이 생긴다.

[2] 산업입지 및 개발에 관한 법률(이하 ‘산업입지법’이라 한다)도 산업단지지정권자가 “수용⋅사

용할 토지⋅건축물 또는 그 밖의 물건이나 권리가 있는 경우에는 그 세부 목록”이 포함된 산업단지

개발계획을 수립하여 산업단지를 지정⋅고시한 때에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에

관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)상 사업인정 및 그 고시가 있는 것으로 본다고 규정함으로써,

산업단지 지정에 따른 사업인정을 통해 수용 및 손실보상의 대상이 되는 목적물의 범위를 구체적으

로 확정한 다음 이를 고시하고 관계 서류를 일반인이 열람할 수 있도록 함으로써 토지소유자 및 관

계인이 산업단지개발사업의 시행과 그로 인해 산업단지 예정지 안에 있는 물건이나 권리를 해당 공

익사업의 시행을 위하여 수용당하거나 사업예정지 밖으로 이전하여야 한다는 점을 알 수 있도록 하

고 있다.

따라서 산업입지법에 따른 산업단지개발사업의 경우에도 토지보상법에 의한 공익사업의 경우와

마찬가지로 토지보상법에 의한 사업인정고시일로 의제되는 산업단지 지정 고시일을 토지소유자 및

관계인에 대한 손실보상 여부 판단의 기준시점으로 보아야 한다.

[3] 토지이용규제 기본법(이하 ‘토지이용규제법’이라 한다)의 입법 취지에 비추어 보면, 토지이용

규제법 제3조, 제8조는 개별 법령에 따른 ‘지역⋅지구 등’ 지정과 관련하여 개별 법령에 지형도면

작성⋅고시절차가 규정되어 있지 않은 경우에도 관계 행정청으로 하여금 기본법인 토지이용규제법

제8조에 따라 지형도면을 작성하여 고시할 의무를 부과하기 위함이지, 이미 개별 법령에서 ‘지역⋅

지구 등’의 지정과 관련하여 지형도면을 작성하여 고시하는 절차를 완비해 놓은 경우에 대해서까지

토지이용규제법 제8조에서 정한 ‘지역⋅지구 등’ 지정의 효력발생시기나 지형도면 작성⋅고시방법을

따르도록 하려는 것은 아니다. 따라서 이미 개별 법령에서 ‘지역⋅지구 등’의 지정과 관련하여 지형

도면을 작성하여 고시하는 절차를 완비해 놓은 경우에는 ‘지역⋅지구 등’ 지정의 효력발생시기나 지

형도면 작성⋅고시방법은 개별 법령의 규정에 따라 판단하여야 한다.

산업입지 및 개발에 관한 법률(이하 ‘산업입지법’이라 한다)은 산업단지와 관련하여 지형도면을

작성하여 고시하도록 하면서도, 이를 산업단지지정권자가 산업단지 지정⋅고시를 하는 때가 아니라

그 후 사업시행자의 산업단지개발실시계획을 승인⋅고시하는 때에 하도록 규정하고 있다. 이는 입

법자가 산업단지개발사업의 특수성을 고려하여 지형도면의 작성⋅고시 시점을 특별히 정한 것이므

로, 산업단지 지정의 효력은 산업입지법 제7조의4에 따라 산업단지 지정 고시를 한 때에 발생한다

고 보아야 하며, 토지이용규제법 제8조 제3항에 따라 실시계획 승인 고시를 하면서 지형도면을 고

시한 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다.

손실보상의 대상인지 여부는 토지소유자와 관계인, 일반인이 특정한 지역에서 공익사업이 시행되

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행정법연구 제61호 198

리라는 점을 알았을 때를 기준으로 판단하여야 하는데, 산업입지법에 따른 산업단지개발사업의 경

우 “수용⋅사용할 토지⋅건축물 또는 그 밖의 물건이나 권리가 있는 경우에는 그 세부 목록”이 포

함된 산업단지개발계획을 수립하여 산업단지를 지정⋅고시한 때에 토지소유자와 관계인, 일반인이

특정한 지역에서 해당 산업단지개발사업이 시행되리라는 점을 알게 되므로 산업단지 지정 고시일을

손실보상 여부 판단의 기준시점으로 보아야 하고, 그 후 실시계획 승인 고시를 하면서 지형도면을

고시한 때를 기준으로 판단하여서는 아니 된다.

Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례

공무원법

(1) 징계책임

1. 1. 선고 2019두48684 판결 〔해임처분취소〕(공2017상, 363)

[1] 교원에게 일반 직업인보다 더 높은 수준의 직업윤리의식 내지 도덕성과 엄격한 품위

유지의무가 요구되는지 여부(적극) / 교원이 부담하는 ‘품위유지의무’의 의미 및 어떠한 행

위가 품위손상행위에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 구 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제2조 제1항 [별표]의 징계양정 기준이 비례

의 원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였는지 여부(소극) 및 성폭력범죄 행위로 징계

의 대상이 된 경우에는 징계를 감경할 수 없다고 규정한 같은 규칙 제4조 제2항 제4호

(가)목이 ‘고의가 있는 경우’에 관하여 객관적 합리성을 결여하였는지 여부(소극) / 위 징계

양정 기준을 적용하여 한 처분에 대하여 재량권을 남용하였다고 섣불리 판단할 수 있는지

여부(소극)

[1] 헌법 제31조 제4항은 교육의 자주성⋅전문성 등은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규

정하고 있다. 교원직무의 전문성은 다른 전문직인 의사⋅변호사 또는 성직자와 마찬가지로 사회적

역할을 수행함에 있어 고도의 자율성과 사회적 책임성을 가져야 한다는 사회적⋅윤리적 특성이 있

으므로, 교원은 직무수행에 높은 수준의 직업윤리의식을 갖추어야 한다. 헌법 제31조 제6항은 교원

의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다. 이처럼 교원의 보수 및 근무조건

등을 포함하는 ‘교원의 지위’에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 한 것은, 같은 조 제1항이

정하는 국민의 교육을 받을 기본적 권리를 보다 효과적으로 보장하기 위한 것이다.

또한, 교육공무원의 신분인 교원에게도 적용되는 국가공무원법 제63조는 “공무원은 직무의 내외

를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 교원은 항상 사

표가 될 품성과 자질의 향상에 힘쓰며 학문의 연찬과 교육의 원리와 방법을 탐구, 연마하여 학생의

교육에 전심전력하여야 하는 점을 고려할 때 교원에게는 일반 직업인보다 더 높은 도덕성이 요구됨

은 물론이고, 교원의 품위손상행위는 본인은 물론 교원사회 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬

우려가 있다는 점에서 보다 엄격한 품위유지의무가 요구된다. 여기서 ‘품위’란 국민에 대한 교육자

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행정판례의 최근 동향 199

로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말한다. 이와 같은 국가공무원법 제63조

의 규정 내용과 함께 교원에게 보다 엄격한 품위유지의무의 준수가 요구되는 점 등을 종합하면, 교

원이 부담하는 품위유지의무란 교원이 직무의 내외를 불문하고 교육자로서의 직책을 맡아 수행해

나가기에 손색이 없도록 본인은 물론 교원사회 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는

행위를 하지 않아야 할 의무라고 해석할 수 있다. 구체적으로 어떠한 행위가 품위손상행위에 해당

하는가는 수범자인 평균적인 교원을 기준으로 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단

하여야 한다.

[2] 교육공무원의 성폭력 비위행위에 대하여 강화된 내용으로 도입된 구 교육공무원 징계양정 등

에 관한 규칙(2019. 3. 18. 교육부령 제178호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 징계양정 규칙’이라 한

다) 제2조 제1항 [별표]의 징계양정 기준은, 교원에게 고도의 직업윤리의식 내지 도덕성이 요구될

뿐만 아니라 직무의 내외를 불문하고 가중된 품위유지의무를 부담하여야 한다는 점, 특히 교원이

성폭력의 비위행위를 저지를 경우 이는 품위유지의무를 중대하게 위반한 것으로서 본인은 물론 교

원사회 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 크므로 해당 교원이 비위행위에 상응하는 불이

익을 받지 아니하고 교육자로서의 직책을 그대로 수행하도록 하는 것은 적절하지 않다는 점, 강화

된 징계양정 기준이 도입될 당시의 사회적 상황 및 성폭력범죄 행위에 대한 일반 국민의 법감정 등

여러 가지 요소들을 종합적으로 고려하였을 때, 비례의 원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였

다고 단정할 수 없다.

특히 구 징계양정 규칙 제4조 제2항 제4호 (가)목은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조

에 따른 성폭력범죄 행위로 징계의 대상이 된 경우에는 징계를 감경할 수 없다고 규정하고 있는데,

적어도 ‘고의가 있는 경우’에 관하여는 앞서 본 바와 같은 맥락에서 객관적 합리성을 결여하였다고

보기 어렵고, 이에 따라 위 규정은 구 징계양정 규칙 제2조 제1항 [별표]와 더불어 징계양정 기준으

로 작용하게 된다. 따라서 징계권자가 구 징계양정 규칙 제2조 제1항 [별표]에 따른 징계양정 기준

을 적용하여 한 처분에 대하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을

남용하였다고 섣불리 판단하여서는 아니 된다.

(2) 직권남용

1. 1. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 〔직권남용권리행사방해⋅강요⋅국회에서

의증언⋅감정등에관한법률위반〕545

[1] 대통령비서실장인 피고인이 대통령의 뜻에 따라 정무수석비서관실과 교육문화수석비

서관실 등 수석비서관실과 문화체육관광부에 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한

개인․단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회․영화진흥위

원회․한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제

를 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소되었는데, 특별검사가 검찰을 통

하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨받아 원심에 제출한 ‘청와대 문건’의 증거능력이 문제

된 사안에서, 위 ‘청와대 문건’은 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 있다고 본 원심판단

을 수긍한 사례

[2] 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘직권남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하

는 기준 / 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것 외에

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행정법연구 제61호 200

현실적으로 다른 사람에게 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인

권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 성립하는지 여부(적극) 및 ‘의무 없는 일을 하게

한 때’에 해당하는지 판단하는 기준 / 공무원이 직권을 남용하여 상대방인 공무원 또는 유

관기관의 임직원으로 하여금 어떠한 일을 하게 하였는데, 상대방이 한 일이 형식과 내용

등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과

정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는 경우, 법령상 의무 없는

일을 하게 한 때에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[3] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부 공무원을 통하여 문화예술

진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인․단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유

로 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에

서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시함으로써 한국문화예술위원회․영화진흥위원

회․한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 직권남용권

리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들의 위와 같은 지원배제 지시는 ‘직권

남용’에 해당하고, 위 지원배제 지시로써 문화체육관광부 공무원이 한국문화예술위원회․

영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 지원배제 방침이 관철될 때까

지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위

원에게 전달하는 행위 등을 하게 한 것은 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 문화체

육관광부 공무원에게 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행

상황을 보고하게 한 행위 부분은 의무 없는 일에 해당하기 어렵다고 볼 여지가 있다고 한

사례

[4] 강요죄에서 말하는 ‘협박’의 의미와 내용 / 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대

방에게 어떠한 요구를 한 경우, 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당

하는지 판단하는 기준

[5] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부 공무원들을 통하여 문화예

술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인․단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이

유로 한국문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업

에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제에 이르는 과정에서, 공무원 甲 및 지원배제 적용에

소극적인 문화체육관광부 1급 공무원 乙 등에 대하여 사직서를 제출하도록 요구하고, 한국

문화예술위원회․영화진흥위원회․한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 지원심의 등

에 개입하도록 지시함으로써 업무상․신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으

켜 의무 없는 일을 하게 하였다는 강요의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들이 상대방

의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한

해악을 고지하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] [다수의견] 대통령비서실장인 피고인이 대통령의 뜻에 따라 정무수석비서관실과 교육문화수석

비서관실 등 수석비서관실과 문화체육관광부에 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인⋅

단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회⋅영화진흥위원회⋅한국출판

23페이지

행정판례의 최근 동향 201

문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시하였다는 직권남용

권리행사방해의 공소사실로 기소되었는데, 특별검사가 검찰을 통하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨

받아 원심에 제출한 ‘청와대 문건’의 증거능력이 문제 된 사안에서, 위 ‘청와대 문건’은 ‘대통령기록

물 관리에 관한 법률’을 위반하거나 공무상 비밀을 누설하여 수집된 것으로 볼 수 없어 위법수집증

거가 아니므로 증거능력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[대법관 조희대의 별개의견] 위 사안에서, 검사 또는 특별검사의 통상적인 수사절차와는 무관하게

대통령을 보좌하는 대통령비서실이 적극적으로 이미 재판이 진행 중인 특정 사건에서 특정 피고인

으로 하여금 유죄판결을 받게 하기 위해 유죄의 증거를 수집하여 검사 또는 특별검사에게 제공하고

그 증거가 법원에 증거로 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 공정하게 행사되어야 할 검사 또는

특별검사의 수사권과 공소의 제기 및 유지 권한을 실질적으로 침해할 뿐 아니라 특별검사의 직무상

정치적 중립성과 독립성을 침해하는 것이어서 그와 같은 증거는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수

집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없으므로, 위 ‘청와대 문건’은 위법수집증

거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 작성된 피고인들과 참고인들의 피의자신문조서와 진

술조서, 법정진술도 2차적 증거로서 증거능력이 없다.

[2] [다수의견] (가) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하

여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법⋅부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권

남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법⋅부당하게 행사하는

것을 뜻한다.

남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을

부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성⋅상당성이 있는 행위

인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다.

(나) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧

바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게

하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은

직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.

‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조

가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사

방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서

공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는

일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로

상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용

한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없

는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의

경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다.

직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할

의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있

다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의

임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일

을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

행정조직은 날로 복잡⋅다양화⋅전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을

실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있

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행정법연구 제61호 202

고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요

하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또

는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행

정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과

피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신

의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상

의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.

결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또

는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항

으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등

을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보

기 어렵다.

[대법관 박상옥의 별개의견] 형법 제123조에 규정된 직권남용권리행사방해죄의 구성요건해당성을

충족하기 위하여는 공무원이 직권을 남용한 사실 및 그로 인하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을

하게 한 사실이 모두 증명되어야 한다.

그런데 직권남용권리행사방해죄는 ‘직권’, ‘남용’, ‘의무’와 같이 광범위한 해석의 여지를 두고 있는

불확정개념을 구성요건으로 하고 있으므로 이를 해석⋅적용할 때에는 헌법 제13조에서 천명하고 있

는 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 따라 엄격해석의 원칙 및 최소침해의 원칙이 준수되어야 한

다.

[3] [다수의견] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 공

무원을 통하여 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인⋅단체의 이념적 성향이나 정치적

견해 등을 이유로 한국문화예술위원회⋅영화진흥위원회⋅한국출판문화산업진흥원(이하 각각 ‘예술

위’, ‘영진위’, ‘출판진흥원’이라 한다)이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지

시함으로써 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 직권남용

권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들의 위와 같은 지원배제 지시는 헌법에서 정

한 문화국가원리, 표현의 자유, 평등의 원칙, 문화기본법의 기본이념인 문화의 다양성⋅자율성⋅창

조성 등에 반하여 헌법과 법률에 위배되므로 ‘직권남용’에 해당하고, 나아가 위 지원배제 지시로써

문체부 공무원이 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 지원배제 방침이 관철될 때까지 사

업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하

는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 행위 등을

하게 한 것은 모두 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 예

술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되므로 ‘의무 없는 일을 하

게 한 때’에 해당하나, 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 문체부 공무원에게 각종 명단

을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위 부분은, 예술위

⋅영진위⋅출판진흥원은 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원

사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있어 의무 없는 일에 해당하기 어

렵다고 볼 여지가 있다는 이유로, 그런데도 원심이 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들이 종전에도

문체부에 업무협조나 의견교환 등의 차원에서 명단을 송부하고 사업 진행 상황을 보고하였는지, 그

근거는 무엇인지, 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 각 명단 송부 행위와 심의 진행 상황 보고

행위가 종전에 한 행위와 어떠한 차이가 있는지 등을 살피는 방법으로 법령 등의 위반 여부를 심리

⋅판단하지 않은 채 곧바로 이 부분 행위도 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 판단한 것에

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행정판례의 최근 동향 203

직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘

못이 있다고 한 사례.

[대법관 박상옥의 별개의견] 위 사안에서, 피고인들의 행위가 재량권을 일탈⋅남용한 행위로 평가

되거나 그에 따른 법령상 책임을 지는 것을 넘어 정책목적이 헌법에 부합하지 아니하거나 부당하다

는 이유만으로 형법 제123조에서 말하는 직권을 남용한 것으로 보아 형사책임을 묻는 것은 형사법

의 기본 원리에 배치된다. 특히 직무권한의 범위가 넓은 고위공무원의 경우 정치적 지형의 변화에

따라 추상적인 기준인 헌법 위반을 이유로 형사처벌을 받게 되어 명확성 원칙 등 죄형법정주의에

위반될 우려가 있다. 헌법원리는 이를 위반할 때 형사처벌이 예정되는 구체적인 행위규범으로서는

기능하기 어렵기 때문이다. 따라서 피고인들의 행위가 위헌적이라는 이유로 이를 직권의 남용이라

고 본 다수의견의 결론에 찬동하기 어렵다.

지원배제는 예술위⋅영진위⋅출판진흥원의 각 법인의 심의에 따른 것이지만 각 법인에서 위원들

의 역할, 심의과정 등을 알 수 있는 아무런 증거가 없다. 그럼에도 마치 각 법인의 직원들이 수행한

의무 없는 일을 통해서 지원배제 행위가 이루어진 것처럼 구성한 공소사실은 그 증명이 없는 것이

라고 볼 수밖에 없다. 나아가 다수의견과 같이 피고인들의 지시가 위헌⋅위법하여 직권을 남용하는

행위라고 본다면 의무 없는 일을 하였다는 각 법인 직원들의 행위가 피고인들의 위헌⋅위법한 행위

에 대한 공모 내지 방조에 해당하는지, 관련 위원회의 위원들도 그들의 직권을 남용하여 기금 대상

자 결정을 하였는지 등에 관하여도 수사와 소추 여부 결정이 이루어져야 함에도, 단지 각 법인의

직원들이 의무 없는 일을 하였다는 점에 대해서만 수사와 공소가 이루어짐으로써 사건의 실체가 왜

곡될 수 있음을 지적하지 않을 수 없다. 결론적으로 피고인들의 지원배제 지시로 각 법인의 직원들

이 공소사실과 같은 행위를 하였더라도, 다수의견이 전제하는 각 법인 직원들의 법령상 의무의 근

거가 없고, 각 위원들의 지원배제 심의⋅결정에 관한 증거자료가 존재하지 않으므로 이를 두고 직

권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 한 것으로 평가할 수 없다.

[4] [다수의견] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게

하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자

유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기

위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자

가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단

으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구

당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행⋅경력⋅상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그

요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대

방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지

등을 종합하여 판단해야 한다.

[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] 강요죄에서 말하는 협

박, 즉 ‘해악의 고지’는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠

한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다.

행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을

요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에

도 해악의 고지가 된다. 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는

지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리⋅의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을

고려하여 판단해야 한다. 특히 묵시적 해악의 고지가 있었는지 판단할 때 그 기준은 특정한 정치적,

사회적인 환경 속에서 살아가는 평균적인 사회인의 관점에서 형성된 경험법칙이 되어야 한다.

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행정법연구 제61호 204

[5] [다수의견] 대통령비서실장을 비롯한 피고인들 등이 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 공

무원들을 통하여 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인⋅단체의 이념적 성향이나 정치적

견해 등을 이유로 한국문화예술위원회⋅영화진흥위원회⋅한국출판문화산업진흥원(이하 각각 ‘예술

위’, ‘영진위’, ‘출판진흥원’이라 한다)이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제에 이

르는 과정에서, 공무원 甲 및 지원배제 적용에 소극적인 문체부 1급 공무원 乙 등에 대하여 사직서

를 제출하도록 요구하고, 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들로 하여금 지원심의 등에 개입하도록

지시함으로써 업무상⋅신분상 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으켜 의무 없는 일을 하게

하였다는 강요의 공소사실로 기소된 사안에서, 사직 요구 또는 지원배제 지시를 할 당시의 구체적

인 상황과 요구 경위 및 발언의 내용, 요구자와 상대방의 직위⋅경력, 사직 또는 지원배제에 이르게

된 경위, 일부 사업에서 특정인 또는 특정단체가 지원배제 지시에도 불구하고 지원 대상자로 선정

되기도 한 사정 등을 종합할 때, 피고인들이 상대방의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의

자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 본 원

심판단을 수긍한 사례.

[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] 위 사안에서, 甲은 사

직을 요구받기 전에 이미 문책성 인사조치를 당하여 요직인 문체부 체육국장에서 국립중앙박물관으

로 좌천되는 경험을 하였고, 인사조치를 당하는 과정에서 공직감찰을 받기도 하였으며, 사직 요구를

거절할 경우 자신이나 자신의 부하직원들이 감당해야 할 신분상의 불이익을 잘 알고 있었고, 객관

적으로도 쉽게 예상이 가능하였던 점 등 여러 사정을 우리 사회에서 건전한 상식을 가진 평균적인

사회인의 경험에 비추어 볼 때 사직 요구를 받은 甲 및 乙 등이 공포심을 느꼈다고 볼 수밖에 없으

므로, 피고인들이 甲 및 乙 등에 대하여 사직을 요구한 행위는 강요죄에서 말하는 해악의 고지, 즉

협박으로 보아야 한다. 나아가 문체부 공무원들이 지원배제를 지시하는 과정과 경위, 그들이 말한

구체적인 내용, 문체부와 예술위⋅영진위⋅출판진흥원의 관계 등을 우리 사회에서 건전한 상식을

가진 평균적 사회인의 경험에 비추어 평가하면 특정 문화예술인⋅단체들에 대한 지원배제 지시를

받은 예술위⋅영진위⋅출판진흥원 직원들이 당시 느꼈을 심리적 위축의 정도는 자유로운 의사의 결

정 및 실행을 방해받을 정도였다고 봄이 타당하므로, 피고인들이 문체부 공무원들을 통하여 예술위

⋅영진위⋅출판진흥원 직원들에게 지원배제를 지시한 것은 강요죄에서 말하는 협박에 해당하고, 적

어도 묵시적인 해악의 고지가 있었다고 평가할 수 있다.

Ⅵ. 개별 행정법규에 관한 판례

의료법

1. 1. 선고 2019두50014 판결 〔의사면허자격정지처분취소〕(공2017상, 460)

[1] 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하

여 진단서․검안서․증명서 또는 처방전을 작성․교부한 경우, 구 의료법 제17조 제1항 위

반에 해당하는지 여부(적극) / 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접

진찰’한 것이 아니라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미

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행정판례의 최근 동향 205

[3] 직접 진찰 등을 하지 않은 의사 등에 의한 처방전 등 작성․교부의 금지에 관한 구

의료법 제17조 제1항과 무면허의료행위의 금지에 관한 같은 법 제27조 제1항은 입법 목적,

요건과 효과를 달리하는 별개의 구성요건인지 여부(적극)

[4] 의사 甲이 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 乙에게 지시하

여 丙 등 3명에게 처방전을 발행하도록 지시함에 따라 乙이 처방전을 발행한 사실로 구

의료법 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의 선고유예 판결을 받고 확정되었

는데, 보건복지부장관이 甲에게 ‘위 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 乙에게 의료행

위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 등의 사유를 들어 의

사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 처분을 한 사안에서, 의사가 처방전의 내용을 결정

하여 작성․교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자

에게 처방전을 작성․교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위

에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 본문은

의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서⋅검안서⋅증명

서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 진단서⋅

검안서⋅증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인

으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민형사책임을 판단하는 증거가

되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰⋅검안

한 의사 등만이 이를 작성⋅교부할 수 있도록 하는 데 취지가 있다. 따라서 의사 등이 직접 진찰하

여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방

전을 작성⋅교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다. 다만 위 조항은 스스로 진찰을

하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을

하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였

다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

[2] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 의료인에게만 의

료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위

를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진

찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여서 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에

의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

[3] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제17조 제1항을 위

반한 사람에 대해서는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하는 반면(제89조), 제27조

제1항을 위반한 사람에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고

있다(제87조 제1항 제2호). 또한 구 의료법 제68조의 위임에 따른 구 의료관계 행정처분 규칙(2013.

1. 보건복지부령 제190호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] ‘행정처분기준’은 의료인이 구 의료

법 제17호 제1항을 위반하여 처방전을 발급한 경우 자격정지 2개월 처분을 하는 반면[제2호 (가)목

5)], 의료인이 구 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 무면허의료행위를 하

게 한 경우 자격정지 3개월 처분을 하도록 규정하고 있다[제2호 (가)목 19)]. 이처럼 구 의료법 제17

조 제1항과 제27조 제1항은 입법 목적을 달리하며, 그 요건과 효과를 달리하는 전혀 별개의 구성요

건이다.

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행정법연구 제61호 206

[4] 의사 甲이 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 乙에게 지시하여 丙 등

3명에게 처방전을 발행하도록 지시함에 따라 乙이 처방전을 발행한 사실로 구 의료법(2013. 4. 5.

법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의

선고유예 판결을 받고 확정되었는데, 보건복지부장관이 甲에게 ‘위 위반행위가 의료인이 아닌 간호

조무사 乙에게 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 등의 사

유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 처분을 한 사안에서, 丙 등 3명은 종전에 甲으

로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로 의사인 甲이 간호조무사 乙에게 丙 등 3명의

환자들에 대하여 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한

처방전 기재내용은 특정되었고, 처방전의 내용은 간호조무사 乙이 아니라 의사인 甲이 결정한 것으

로 보아야 하며, 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성⋅교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시

에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성⋅교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항

이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수 없음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한

위법이 있다고 한 사례.

Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례

도로교통법 제63조 위헌확인[2020. 2. 27. 2019헌마203]

도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자

동차의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다) 통행을 금지하는 ‘이륜

자동차는 긴급자동차만 해당한다’ 부분이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 및 평등권을 침

해하는지 여부(소극)

헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는

것이 다음과 같은 이유로 통행의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단하여 합헌결정을 하였고,

그 이후 다수 결정에서 이와 같은 판시를 유지하고 있다.

심판대상조항이 이륜자동차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고발생 위험성 및 그 결과의 중대성

에 비추어 이륜자동차 운전자의 안전과 고속도로 등에서 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜자동차

의 고속도로 등 통행을 금지한 것은 입법목적이 정당하고 이를 달성하기 위한 필요하고도 적합한

수단이다. 이륜자동차의 주행 성능이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 사고발생의 위험성 및 그

결과의 중대성이 완화되지 않고, 자동차전용도로의 경우 관련 법령에 의하여 당해 구간을 연락하는

일반 교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되기 때문에 침해의 최소성과 법익의 균형성에도 반하

지 않는다. 이륜자동차를 구조적 위험성 정도가 다른 일반자동차와 달리 취급한다고 하더라도 이를

불합리한 차별이라고 볼 수 없다.

최근 이륜자동차 등에 관한 교통사고 발생건수와 사망자수에 관한 추이, 이륜자동차의 운전행태

에 관한 일반 국민의 인식 등을 고려해 볼 때 선례를 변경할 사정변경이 있다고 보기 어려워 종전

결정의 판단은 현재에도 유효하다.

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행정판례의 최근 동향 207

[재판관 이영진의 보충의견]

심판대상조항이 통행의 자유와 평등권을 침해하는 정도에 이르지는 아니한다. 그러나 고속도로

등은 모든 사람의 통행이 허용되는 것이 원칙이고 불가피하게 그 통행을 제한하더라도 최소한의 범

위에 그쳐야 한다. 이륜자동차의 안전한 교통문화가 정착되고 그에 대한 인식이 개선된다면, 주행성

능과 안전성을 갖춘 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대해서 일정한 구간의 통행을 허용하는 등의

방법을 통하여 전면적·일률적인 통행금지가 가지고 있는 문제점을 벗어날 수 있는 입법적 개선이

필요하다.

국가배상법 제2조 제1항 위헌소원

[2020. 3. 26. 2016헌바55·65·72·90·97·141·142·148·161·164·180·183·200·216·309·310·349, 2017헌바

264·269·270·394·469·518, 2018헌바95, 2019헌바234·235·236·371(병합)]

가. 당해사건에서 소송대리권 수여사실이 인정되지 않아 소 각하 판결이 확정된 일부 청

구인들의 심판청구의 적법 여부(소극)

나. 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실

책임을 인정하지 않은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법

률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판

대상조항’이라 한다)이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부(소극)

가. 법무법인 ○○에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 당해사건이 부적법하다는 이

유로 소 각하 판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없이

각하를 면할 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.

나. 국가배상법 제2조 제1항에 대한 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정의 요지는 다음과 같다.

뺷헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을

규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.’고 규정하는 등 헌법상 국

가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에

법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것

으로 해석되며, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대

되기도 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요

성이 있다.

외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근

에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록

피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 위 조항

의 해석·적용을 통해서 완화될 수 있다.

이러한 점들을 고려할 때, 위 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실

을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한

다고 보기는 어렵다.뺸

청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 국가배상청구 사건은, 인권침해

가 극심하게 이루어진 긴급조치 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황

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행정법연구 제61호 208

과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상청구 요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있

다. 긴급조치는 집행 당시에 그 위헌 여부를 유효하게 다툴 수 없었으며, 한참 시간이 흐른 뒤인

2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언된 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결

정과는 차이가 있다고 볼 수 있다.

그러나 위와 같은 경우라 하여 국가배상청구권 성립요건에 공무원의 고의 또는 과실에 대한 예

외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이

인정되면, 국가가 법 집행행위 자체를 꺼리는 등 소극적 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래

하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다.

국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 긴급조치 제1호 또

는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠

나 국가가 더욱 폭넓은 배상을 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 요건을 규정

한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.

이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌

법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수

없다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견]

헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라

도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대

해서는 별개로 다시 검토하여야 한다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도

적·적극적 불법행위는 우리 헌법의 근본 이념인 자유민주적 기본질서를 정면으로 훼손하고, 국민의

기본권을 존중하고 보호하여야 한다는 국가의 본질을 거스르는 행위이므로 불법의 정도가 심각하

다. 뿐만 아니라, 그러한 불법행위를 직접 실행한 공무원은 국가가 교체할 수 있는 부품에 불과한

지위에 있었으며, 그 불법행위로 인한 피해 역시 이례적으로 중대하다. 따라서 위와 같은 불법행위

는 특수하고 이례적이다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 특수하고 이례적인 불법행위에 관한

부분의 위헌 여부는 이 사건에서 별개로 다시 판단하여야 한다.

국가배상청구권에 관한 법률조항이 지나치게 불합리하여 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들

거나 사실상 불가능하게 하면, 이는 헌법에 위반된다. 심판대상조항은 긴급조치 제1호, 제9호에 관

한 불법행위에 대해서도 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구한 결과, 이에 관해서는 국가배상청

구가 현저히 어렵게 되었다. 그 때문에 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 부정의

한 규범의 준수에 따른 피해를 사후적으로 회복하기가 어려워졌다. 이로써 법치주의를 실현하기 위

한 국가배상청구에 관한 법률조항이 오히려 법치주의에 큰 공백을 허용하였음은 물론이고, 국가의

기본권 보호의무에 관한 헌법 제10조 제2문에도 위반되는 불합리한 결과가 빚어졌다.

뿐만 아니라 이로 인하여 불법성이 더 큰 국가의 불법행위에 대해 오히려 국가배상청구가 어려

워졌고, 국가의 불법행위에 따른 피해를 외면하는 결과가 발생하였다. 이로써 국가배상청구권에 관

한 법률조항이 오히려 국가배상제도의 본래의 취지인 손해의 공평한 분담과 사회공동체의 배분적

정의 실현에 반하게 되었다.

법정의견이 합헌의 근거로 드는 공무원에 대한 제재기능과 불법행위의 억제기능은 국가가 개별

공무원의 불법행위 실행을 실질적으로 지배한 상태에서 벌어진 경우에는 설득력이 떨어지고, 국가

배상제도를 헌법으로 보장한 정신에도 들어맞지 않는다. 나아가 선례에서 고려한 국가재정 역시 국

가배상제도의 본질이 국가의 불법행위에 의한 기본권 보호의무 위반에 대한 사후적 구제라는 점에

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행정판례의 최근 동향 209

비추어 보면 중대한 요소로 평가하기 어렵다.

따라서 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적

불법행위에 관한 부분’은 청구인들의 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.

변호사시험법 제11조 위헌확인

[2020. 3. 26. 2018헌마77·283·1024(병합)]

법무부장관은 변호사시험 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하여야 한다고 규정한 변

호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단 공고’ 부분(이하 ‘심판

대상조항’이라 한다)이 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

심판대상조항의 입법목적은 공공성을 지닌 전문직인 변호사에 관한 정보를 널리 공개하여 법률

서비스 수요자가 필요한 정보를 얻는 데 도움을 주고, 변호사시험 관리 업무의 공정성과 투명성을

간접적으로 담보하는 데 있다.

심판대상조항은 법무부장관이 시험 관리 업무를 위하여 수집한 응시자의 개인정보 중 합격자의

성명을 공개하도록 하는 데 그치므로, 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한되는 범위와 정도는

매우 제한적이다. 합격자 명단이 공고되면 누구나, 언제든지 이를 검색할 수 있으므로, 심판대상조

항은 공공성을 지닌 전문직인 변호사의 자격 소지에 대한 일반 국민의 신뢰를 형성하는 데 기여하

며, 변호사에 대한 정보를 얻는 수단이 확보되어 법률서비스 수요자의 편의가 증진된다. 합격자 명

단을 공고하는 경우, 시험 관리 당국이 더 엄정한 기준과 절차를 통해 합격자를 선정할 것이 기대

되므로 시험 관리 업무의 공정성과 투명성이 강화될 수 있다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙

에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

[재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 김기영의 위헌의견]

변호사시험은 법학전문대학원 졸업자 또는 졸업예정자라는 한정된 집단에 속한 사람이 응시하는

시험이므로, 심판대상조항에 따라 변호사시험 합격자 명단이 공고되면, 특정인의 재학 사실을 아는

사람은 그의 성명과 합격자 명단을 대조하는 방법으로 그의 불합격 사실을 확인할 수 있는바, 이처

럼 변호사시험 응시 및 합격 여부에 관한 사실이 널리 공개되는 것은 청구인들의 개인정보자기결정

권에 대한 중대한 제한이라 할 수 있다.

시험 관리 업무의 공정성과 투명성은 전체 합격자의 응시번호만을 공고하는 등의 방법으로도 충

분히 확보될 수 있고, 법률서비스 수요자는 대한변호사협회 홈페이지 등을 통해 변호사에 대한 더

상세하고 정확한 정보를 얻을 수 있으므로, 청구인들의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서 입법

목적을 달성할 수 있는 다른 수단이 존재한다.

실무상 합격자 공고는 법무부 홈페이지에 응시번호 등이 기재된 합격자 명단 파일을 기한 없이

게시하는 방법으로 하고 있는데, 공고 후에는 누구나, 언제든지 이를 검색, 확인할 수 있고, 합격자

명단이 언론기사나 인터넷 게시물 등에 인용되어 널리 전파될 수도 있는바, 이러한 사익 침해 상황

은 시간이 흘러도 해소되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의

개인정보자기결정권을 침해한다.