박정훈, 취소소송의 원고적격 (1)

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제 6 장

取消訴訟의 原告適格(1)

一 독일법의 抑判的檢討一

I • j? ■ n.取消訴訟의 原告適格에 관한 獨

逸法의 基本構造

憲法(基本法)의 規定
行政法院法의 規定

ni. 獨逸法上原告適格의 要件으로서

‘權利’와 保護規範理論

公權理論과 保護規範理論
保護規範理論의 發展과 學說、

判例

保護規範理論의 適用範圍

IV. 獨逸判例上建築 • 環境離人訴

設에서의 原告適格判斷基準

建築離人訴訟
環境陽人訴訟
憲法 • 基本權의 문제
空間的 • 時間的關聯性

V. 獨逸法의 評價와 우리 行政訴訟

法의 解釋

獨逸法의 評價
우리 行政訴訟法第12條의 解釋

I . 序說

우리 헌법은 제27조 제 1 항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정

한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정하

는 한편，제101조 제 1 항에서 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속

한다”라고 천명하고, 이어 저ᅵ107조 제 2 항에서 “명령 • 규칙 또는 처

183 一

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184 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는

대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 규정하고 있다.

이러한 헌법규정들에 따르면，어떠한 경우에 국민은 행정활동의 위헌•

위법 여부에 관한 재판을 받을 권리를 가지며，어떠한 경우에 법원이

행정활동의 위헌 • 위법 여부를 심사할 권한을 갖는가，단적으로 말해，

행정에 대한 사법권의 범위는 어디까지인가 라는 문제는一헌법적인

차원에서는一‘재판’ 내지 ‘법률에 의한 재판’이 무엇인가 라는 문제로

귀결된다.

법률의 차원으로 내려와 살펴보면，법원조직법 제 2조 제 1항은

“법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의

쟁송을 심판하고…”라고 규정하고 있으나，이는 “법률에 의한 재판”

이라는 헌법규정을 “법률상의 쟁송”이라는 거의 동일한 표현으로 바

꾸었을 뿐이다. 이에 대한 실질적 대답을 주고 있는 것이 행정소송법

인데，행정소송의 종류와 대상, 그리고 원고적격에 관한 규정들이 바

로 그것이다. 따라서 이러한 행정소송법 규정들은 행정활동에 대한 국

민의 재판청구권과 더불어 사법권의 범위를 결정하는，우리나라 전체

법질서의 根幹에 속하는 법규범이라고 할 것이다. 우선一행정소송의

종류와 대상과 관련하여 一행정활동에 대한 사법권이 실제적으로 ‘처분

등’에 대한 ‘취소소송’에 한정되어 있다는 점이 보다 근본적인 문제점

이지만，그 취소소송에 국한하여 보면 누가 어떠한 경우에 취소소송을

제기할 수 있는가 라는 원고적격의 문제 가 결정 적 인 요소가 된다. 이

에 관해 행정소송법 제12조 1문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구

할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있어, 결

국 문제는 “처분의 취소를 구할” “법률상 이익”이 “있는” “者”의 의

미가 무엇인가로 귀결된다. 이 네 마디의 말에 우리나라 司法府의 위

상과 책임이 달려 있다고 해도 과언이 아니다.

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제6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 185

이러한 문제의식 하에서 취소소송의 원고적격과 관련하여 실무상

가장 중요한 쟁점이 되고 있는 ‘환경관련시설의 설치 • 가동 허가처분

을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격’의 문제를 살피기로 한

다. (위 네 번째의 “者”의 의미는 지방자치단체，또는 국가 및 지방자치단

체의 행정기관, 또는 심지어 국가 자체가一다른 국가기관 또는 지방자치단

체 기관이 행한 처분에 대해 一취소소송을 제기할 수 있는가의 문제와 관련

된다. 이에 관해 本書 제 7 장，286면 이하, 제 9 장，352면 이 하 참조.)

취소소송의 원고적격에 관한 판례와 이론의 종합적인 고찰은 다

음 기회로 미루고 本稿에서는 독일법의 소개와 평가에 집중하고 그와

관련하여 우리 행정소송법의 해석에 관한 私見을 제시하고자 한다. 행

정소송에 관해서는 프랑스와 독일, 그리고 영 •미의 제도가 세계적으로

세 가지 典型을 이루고 있다. 각각 독특한 역사적 . 정치적 . 문화적，

사상적 배경을 갖고* 또한 행정소송의 기능에 대한 근본적 관념도 부

분적으로 다르다. 그러나 최근 世界化의 추세에 따라, 특히 유럽에서

는 유럽법의 발전과 유럽법원 판례의 축적을 통해, 실질적으로 상호

접근하는 경향도 간과할 수 없다. 우리로서도 이제 어느 한 쪽만이 아

니라 세 가지 모두를 대등하게 수평적으로 고찰하면서，이에 그 동안

우리가 발전시켜온 행정소송제도를 비교함으로써 과연 우리가 나아갈

방향이 어느 쪽인가를 모색해야 할 때이다. 이러한，말하자면 全方位

的이고 주체적인 비교법 고찰에서 특히 독일법이 중요한 의미를 갖는

다. 그 동안 우리나라 행정법이 독일법의 강한 영향하에 있었기에 독

일법의 역사와 특수성, 그리고 그 장점과 단점을 정확히 이해할 때에

만 위와 같은 올바른 비교법적 고찰이 가능하기 때문이다.

이러한 관점에서 本稿에서는 우선 취소소송의 원고적격에 관한

독일법의 기본구조를 개관하고(H.)，이어 독일법상 원고적격의 핵심개

념인 ‘권리’의 의미를 독일의 전통적인 보호규범이론과 관련하여 분석

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186 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

한 다음(m.), 구체적으로 독일의 建築 • 環境離人訴訟에서 원고적격 판

단기준에 관한 판례를 소개하며(IV.), 마지막으로 독일법에 관한 평가

와 우리 행정소송법 제 12조의 해석에 관한 私見을 제시하기로 한다( V.).

n. 取消訴訟의 原告適格에 관한 獨逸法의 基本構造

憲法(基本法)의 規定

독일 연방헌법 (Grundgesetz, 기본법 ) 제 19조 제 4 항 1 문은 “누구

든지 공권력에 의해 자신의 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수

있다’'(Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten

verletzt, so steht der Rechtsweg offen)고 규정함으로써,一“법률에 의한

재판”이라고 규정한 우리 헌법과는 달리，一 헌법 자체에서 실질적인 기준

에 의거하여 행정활동에 대한 국민의 재판청구권을 전면적으로 보장

하고 있다. ‘권리가 침해된 때’라는 문구가 바로 그 실질적 기준이다.

다시 말해，개인의 권리가 침해된 경우에는 그 공권력 행사가 어떠한

유형이든지 간에，그것이 행정행위이든 아니든 간에，모든 종류의 행

정활동에 대해 재판청구권이 보장되고, 이에 대해 행정재판권이 미치

는 것이다. 이는 한편으로 2차 세계대전 이전 행정소송(취소소송)의

대상을 일정한 유형의 행정행위에 한정하던 (Enumerations-

prinzip)를 폐기하고 '포괄적인 내지 공백 없는 권리구제’(umfassender

RecMsschutz)를 보장한 것이다. 그러나 이는 다른 한편으로, 바이마르

시대까지 행정에 대한 객관적인 법적 통제를 기조로 하던 북독일 행

정소송제도를 포기하고 주관적 권리보호를 중심으로 하는 남독일 행

정소송제도를 전면적으로 채택하였다는 의의를 갖는다. 즉, 행정소송

은 개인의 권리침해를 구제하기 위한 것으로서，그 권리침해를 계기로

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 187

하여서만 행정소송이 개시될 수 있다는 것이다. 요컨대, 독일 헌법상

행정소송의 종류와 대상에 관한 제한은 철폐되었지만 행정소송의 원고

적격은 단지 '권리침해’를 요건으로 인정된다. 다시 말해，독일에서는

행정소송 원고적 격의 요건으로서의 권리침해는 헌법상의 요건이다.1〉

行政法院法의 規定

행정법원법 (V erwaltungsgerichtsrord-

권리구제를 실현하기 위해，행정행

취소소송(Anfechtungsklage)과 더불 그 취소를 구하는

발급을 구하는 의무이행소송(Verpflichtungsklage)을 마

아니라，행정행위가 아닌 행정활동에 대해서도 그 중단*

금지소송(Unterlassungsklage) 및 예방적 금지소송(vor-

위와 같은 헌법규정에 따라

nung： VwGO)은 한편으로 포괄적

위에 대하여는

어 행정행위의

련하였을 뿐만

배제를 구하는

beugende Unterlassmgsklage)과 적극적 행정활동을 구하는 일반적 이

행소송(allgemeine Leistungsklage) 등 다양한 소송유형을一부분적으로

는 판례에 의한 법형성에 의한 것이지만一-인정하고 있다. 그러나 다른

1)Schmidt-Aßmann, in： Maunz/Dürig, Grundgesetz. Bd. 2. Lfg. 36, München

1999, Art. 19 IV. (Lfg. 24) Rn. 1-9; Jarass/Pieroth, Grundgesetz. 5. AufL,

München 2000, Art. 19. Rn. 22-28 참조. 그러나 권리침해를 요건으로 하지 않는 행정소송이 헌법상 금지되는 것은 아니라고 보는 것이 지배적 견해이다. 그리하여 다수의 州에서는 환경단체에 대해 환경문제에 관한 원고적격을 인정하는 단체소송 (Verbandsklage)제도를 도입하였는데，그 내용이 則i마다 상이하지만，연방환경보 호법 (Bundesnaturschutzgesetz: BNatSchG)에 따라 사전에 승인된 환경 단체에 대해서만 원고적격을 인정하는 것이 일반적인 경향이다. 2002년부터 연방환경보 호법이 개정되어 승인된 환경단체는 그 소속 州만이 아니라 독일 연방 전체에서 자연보호를 위한 금지 • 하명의 해제，환경침해를 내용으로 하는 계획확정결정과 계획허가를 다툴 수 있게 되었다. 환경단체에 대하여 受訴法院이 전적으로 당해 단체의 설립목적, 연혁, 구성원 및 활동상황 등을 참작하여 원고적격의 인정 여부 를 결정하는 영국•프랑스• 미국과 비교하여, 독일에서는 연방의 관할행정청에 의 한 승인이 원고적격 인정의 결정적인 요건이 된다는 점이 특징이다. 이상에 관해 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 42 Abs. 2 Rn. 228-249; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 5. AufL, 2003, § 14 Rn. 122-

125 참조.

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188 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

한편, 제42조 제 2 항에서 취소소송과 의무이행소송의 원고적 격(Klage-

befugms)에 관해 “법률에 달리 정함이 없는 한, 원고가 행정행위 또는

그 거부나 부작위에 의해 자신의 권리가 침해되었음을 주장하는 때에

만 소송이 허용된다’'(Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist

die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den

Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen

Rechten verletzt zu sein)고 규정하고 있는데, 이 규정은 다른 유형의

행정소송에도 준용된다는 것이 판례 • 통설의 입장이다.2> 이와 같이

원고적격의 요건을 ‘권리침해의 주장’으로 규정한 것은 바로 상술한

헌법상의 주관적 권리구제 중심의 행정소송제도를 구현한 것이다.

이러한 권리구제 중심적 구조는 또한 취소소송의 본안요건에서도

뚜렷이 나타난다. 즉, 행정법원법 제113조 제 1항 1문은 “행정행위가

위법하고 이로 인해 원고가 자신의 권리가 침해된 때에는 법원은 당

해 행정행위와 존재하는 재결을 취소한다”(Soweit der Verwaltungsakt-

rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist,

hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchs-

bescheid auf)고 규정한다. 이와 같이 독일의 취소소송에서는 원고적격

부분에서 ‘권리침해의 주장’이, 본안요건 부분에서一위법성과 더불어

一‘권리침해의 사실’이 각각 자리잡고 있어，‘권리침해’가 취소소송의

全部分을 관통하는 중심축을 이루고 있는 것이다. 이것이 독일 취소소

송의 핵심적 특징이다.

원고적격 요건으로서의 ‘권리 침해 의 주장’에 관해서는, 명문의 규

정은 없으나 판례 • 학설상, 단지 권리침해를 주장하는 것만으로는 부

족하다고 한다. 종전에는 그 주장 내용이 논리적으로 설득력이 있어야

한다는 ‘논리정연함’(Schlüssigkeit)을 요구하는 판례 • 학설이 있었으

2) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2. Rn. 1-35； Sodan/

Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 42 Rn. 355-367.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 189

나, 지금은 그것까지는 필요없고 ‘개연성 내지 가능성’(Möglichkeit)만

으로 충분하다는 것이 판례 • 통설이다.3〉그러나 그 개연성에 관해 최

저한도로서 소극적으로 '전혀 불가능한 것이 아님’(nicht von vornhe

rein ausgeschlossen)에서부터 적극적 가능성까지 스펙트럼을 이루는

것이므로, 이를 어느 정도로 요구하는가에 따라 권리침해에 관한 심리

의 중점 이 원고적격 부분에 있는가 아니 면 본안요건 부분에 있는가가

좌우된다. 실무상으로는 상당한 정도로 적극적 가능성까지 요구되고

있는데，본안판단을 강조하는 입 장에서 원고적격 판단을 최소화해 야

한다는 견해가 있다.3 4>

이러한 원고적격의 요건으로서의 권리침해의 ‘가능성’은 두 가지

요소로 분해될 수 있다. 즉，첫째로 원고가 주장하는 권리가 실제로

원고에게 인정될 가능성과 둘째로 그 권리가 실제로 침해되었을 가능

성이 그것이다. 이를 卞많의 고찰대 상인 ■평IW人 Umweltnachbar

klage) 과 관련하여 설명하면，인근주민이 원고적격을 인정받기 위해서

는，먼저 그의 주장 사실대로라면 그가 주장하는 권리가 실제로 동인

에게 귀속될 수 있을 가능성이 긍정되어야 비로소 그 권리가 침해받

았을 가능성이 검토되는 것이다. 이 때 첫 번째 요소인 ‘권리귀속 가

능성’은一원고의 주장사실을 전제로 한一 객관적인 법적 판단이기 때문

에, 형식적으로는 ‘가능성’에 관한 판단이지만，실질적으로는 그 권리

의 귀속 여부가 종국적으로 판단된다. 따라서 취소소송의 경우 원고적

격의 문제는 객관적인 권리귀속 여부의 판단문제로 집약되는 것이다.5>

3) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O.，§ 42 Abs. 2. Rn. 64-67； Sodan/

Ziekow, a.a.O., § 42 Rn. 369-372 참조. 4) Himmelmann/Pohl/Tünnesen-Harmes, Handbuch des Umweltrechts. Lfg.3.,

München 1998, A. 6 Rn. 54 참조.

5) 다만 사실에 관한 문제로서，만일 허위로 문제의 환경위해시설로부터 근접한 거 리에 있는 지역의 주민임을 주장한 경우에，그 주장 자체로 권리귀속이 인정된다 면，원고적격은 긍정되지만 본안판단에서 권리침해의 사실이 부정되어 기각된다. 이러한 경우 우리나라에서는 후술(각주 51)하는 바와 같이 원고적격 자체가 부정

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190 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

ffl. 獨逸法上原告適格의 要件으로서 ‘權利’와 保護

規範理論

公權理論과 保護規範理論

이상에서 본 바와 같이 독일법상 취소소송의 원고적격은 '권리’

(subjektives Recht)의 문제로 집 약된다. 일찍이 뵐러 (Ottmar Bühler)는

과연 개인이 국가에 대해서도 개인 상호간에서와 같은 권리를 가질

수 있는가 라는 문제를一당시 잔존하던 국가우월사상에 입각하여 이를

부정하는 견해가 많은 상황 하에서 一스스로 제기하고, 첫째，강행법규인

법률에 의해 국가(행정)의 의무가 부과되고，둘째, 그 의무가 개인의

私益을 보호하기 위한 것이며, 셋째，개인에게 그 사익을 관철하기 위

한 법적인 힘(Rechtsmacht)이 인정될 때에는, 개인이 국가에 대해서도

권리를 가질 수 있다고 주장하면서, 이를 당시 各州의 행정재판소의

판례들에서 검증한 것이 바로 그의 ‘주관적 공권’(subjektives öffent

liches Recht) 이론이다.6〉

이와 같이 개인이 국가에 대해서도 일정한 조건 하에서 ‘권리’를

가질 수 있다는 점을 강조한 것이 프랑스와 영•미와 비교하여 독일

공법학이 독특하게 갖는 특징이다. 시민혁명을 통해 개인의 국가에 대

한 권리가 보편적으로 인정되는 전제 위에 행정법을 발전시킨 프랑스

와 점 진적 • 안정 적 인 민주주의 와 법 의 지배 (rule of law)의 발전에 힘

입어 실정법에 의해 금지되는 것이 아니면 모두 개인의 자유와 권리

(right)에 속하는 것으로 간주되어 온 영국과 뚜렷하게 대비되는 점이 *

되어 각하된다. 6) 0. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der

deutschen Verwaltungsrechtsprechung, Berlin u.a. 1914.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 191

다. 이와 같이 독일의 공권이론은 한편으로，외견적 입헌군주제 하에

서 우월적 국가권력에 대립하면서 동시에 그와 타협하는 시민계급의

자유주의적 요구를 반영하는 것으로서，시민계급의 대표인 의회에서

시민의 사익을 보호해주는, 글자 그대로 ‘보호규범’7 8 9 \Schutznorm)인

법률이 제정되면 개인도 권리를 가질 수 있다는 것이다. 이것이 바로

보호규범이론의 정치적 • 사상적 배경이다. 다른 한편으로 공권이론은

권리중심의 로마법을 가장 충실히 계수한 독일에서 판덱텐 법학을 거

쳐 19세기 절정을 이룬 私法學의 영향을 받은 것이라고 할 수 있다.

다시 말해，公法學도 이와 같이 발전된 私法學에 못지않은 법학적 체

계와 방법을 갖기 위해서는 ‘권리’개념이 필요하였던 것이다.

保護規範理論의 發展과 學說 • 判例

이와 같이 보호규범이론에 의거한 공권 개념은 독일 행정소송에

서 처음부터 실정법상 원고적격 요건으로 기능하였다.8〉문제는 법률

이 ‘오직’ 사익만을 보호하기 위해 행정에게 어떤 의무를 부과하는 경

우에 한하여 개인적 공권을 인정하게 된다면 원고적격이 극히 제한된

다는 데 있었다. 따라서 독일에서 원고적격의 확대는 주로一소위 공

권 성립 제 2요소인一’사익보호성’의 확대를 통해 이루어진다.9〉즉, 법

7) ‘보호규범’으로 번역되는 것이 일반적이나，守護天使(Schutzengel)와 대비하여 Schutznorm을一마치 시민의 대표인 의회가 만든 법률이 시민을 국왕의 공권력으 로부터 ‘수호’한다는 의미에서一‘수호규범’으로 번역하면 훨씬 그 역사적 의미를 이해하기 쉬울 것이다. 8) 1883년 제 정된 프로이센 일반행정법 (Preußisches Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung: ALVG) 저 1127조 제 2 항은 다음과 같이 규정하고 있었다. “경찰처분은 그것이 실정법을 적용하지 않거나 실정법을 위반함으로써 원고의 권 리가 침해되었다는 이유로써 취소를 청구할 수 있다’’(Eine Polizei Verfügung kann vor dem Verwaltungsgericht mit der Begründung angefochtet werden, daß sie durch Nichtanwendung oder unrichteig Anwendung des bestehenden Rechts••- den Kläger in seinen Rechten verletze).

9) 공권성립 제 3 요소인 ‘소송을 통해 사익을 관철할 수 있는 법적인 힘’은 상술한

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192 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

률이 ‘명확하게’ ‘오직’ 사익만을 보호하기 위한 것이 아니라, 오히려

공익 또는 공공의 이익을 보호하는 것이 주된 목적이라 하더라도 이

와 더불어 私益도 ‘동시에’ 보호하는 것으로 ‘해석’되는 경우에는 그

사익보호성의 요건이 충족되어 공권이 성립하고 따라서 원고적격이

인정된다는 것이다. 이러한 ‘해석’을 위해서는 법학방법론상의 모든 해

석방법一확대해석, 체계적 해석, 목적론적 해석 등一이 동원될 수 있

고，특히 2 차 세계대전 이후 헌법 • 기본권의 실질적 규범력과 放射效

(Ausstrahlungseffekt)7} 강조되면서 ‘헌법합치적 7verfassungskon

forme Auslegung)5. 동원된다. 이러한 방법으로 독일의 판례는 연방건

설법 전 (Baugesetzbuch: BauGB), 연 방임 밋씨온방지 법 (Bundes-Immis

sionsschutzgesetz : BImSchG), 원자력 법 (Atomgesetz: AtomG), 방사능방

지법 (Strahlenschutzvorsorgegesetz: StrVG) 등 건축 • 도시계획 . 공해

관련 법률들의 많은 규정들에 대하여 인근주민에 대한 사익보호성을

긍정함으로써 인근주민의 원고적격을 인정하였다(구체적인 내용은 아래

IV.에서 후술).10>

독일에서 그 동안 보호규범이론을 비판하는 견해들이 끊임없이

제기되어 왔는데, 이를 크게 네 가지 입장으로 분류할 수 있다. 첫째

는 취소소송의 원고적격 요건으로서 공권은 이 제 방어권으로서 의 기

본권 내지 헌법원리로부터 직접 도출될 수 있기 때문에 법률규정에만

바와 같이 기본법 하에서 포괄적 권리구제가 인정됨으로써 당연히 긍정되는 것으 로 보아 이를 특별히 논의하지 않는 것이 최근의 학설경향이다(Maurer, Allgemei

nes Verwaltungsrecht. 12. Aufl., München 1999, § 8 Rn. 8； H. Dreier, Grundgestz. Bd. 1, 1996, Art. 19 IV. Rn. 44 참조). 그러나 기본법 하에서도 사익

에 대해 예외 없이 소송상 관철력이 인정된다고는 할 수 없고 단지 그 추정만이 가능하다고 하면서 이에 반대하는 견해도 유력하다. 대표적으로 H.-U. Erichsen, Das Verwaltungshandeln, in: ders (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht. 11. Aufl., Berlin 1998, § 11 Rn. 33 참조.

10) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb § 42 Abs. 2 Rn. 55-117：

M. Kloepfer, Umweltrecht. 2. Aufl., München 1998, S. 512-517 참조.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 193

한정된 보호규범이론은 극복되어야 한다는 입장이다.11〉둘째는 법률

규정의 규범적 해석에 의해 도출되는 공권 대신에 ‘보호가치 있는 이

익’(schutzwürdige Belange),11 12^ 또는 ‘국가법규범과의 구체적인 관련

성'(konkretes Betroffensein von einer staatsrechtlichen Norm),13) 또는

‘사적인 고유한 이해관계’’(private eigene Angelegenheiten)14 15 ) 등 사실

적 이 익 상황을 취소소송의 원고적격 요건으로 보아야 한다는 입 장이

다. 셋째는 특히 환경행정소송에 있어 주관적 권리구제적 기능을 부정

함으로써 보호규범 이 론을 근본적 으로 거 부하는 입 장이 다.15〉마지 막으

로 특히 주목할 만한 견해 는 취소소송의 원고적격 요건으로서 공권

개념 자체는 인정하되，상술한 바와 같은 보호규범이론의 시대적 • 사

상적 배경을 비판하면서 공권에 대한 새로운 관념을 제시하는 입장이

다.16> 즉, 시민적 자유주의를 전제로 국가의 권력관계에 대항하는 개

인의 권리를 상정하는 보호규범이론은 기본법 하에서는 더 이상 타당

하지 않으므로，공권의 초점을 권력관계에서부터 국가와 개인 사이의

‘법관계’(Rechtsverhältnis)로 옮겨 그 법관계에서 개인이 갖는 권리를

공권으로 파악한다는 것이다. 이러한 견해의 환경행정소송에서의 실제

11) 방어권으로서의 기본권을 강조하는 견해로서 M. Zuleeg, Hat das subjektive öffentliche Recht noch eine Daseinsberechtigung? DVB1. 1976, S. 509-521； 객

관적 가치결단으로서의 헌법원리를 강조하는 견해로서 B. Wiegand, Drittschutz im Spannungsverhältnis zwischen Verfassung, Gesetz und Verwaltungshan-

deln, BayVBL 1994, S. 609-615, 647-655.

12) R. Bernhardt, Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ

1963, S.302-308 (307).

13) R. Bartlsperger, Das Dilemma des baulichen Nachbarrechts, VerwArch

1969, S. 35-63 (49).

14) W. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, Tübingen 1968, S. 57-61 (60).

15) Ch. Sening, Abschied von der Schutznormtheorie im Naturschutzrecht, NuR

1980, S. 102-110； ders, Rettung der Umwelt durch Aufgabe der Schutz

normtheorie? BayVBL 1982, S. 428-431.

16) H. Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentli chen Recht, Berlin 1986； ders, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR

1988, S.582-631.

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194 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

적 귀결로서, 공권문제는 ‘국가-개인’의 그極的 관계가 아니라 대립하

는 다양한 사적 이해관계들도 포괄하는 多極的 관계에서 포착되어야

하며 또한 개개 법률규정의 보호목적의 해석에 집착할 것이 아니라

헌법과 법률, 법원리 등 전체 법질서의 관점에서 해결되어야 한다는

것이다.

그러나 통설은 헌법과 행정법원법의 규정상 행정소송 원고적격의

요건으로서 공권 개념을 부정할 수 없고 나아가 이익형량결정을 통해

기본권 및 헌법원리를 구체화하는一민주적 정당성을 가진一 의회입법

권을 존중해야 한다는 논거로써 여전히 공권개념과 (법률상) 보호규범

이론을 고수하고 있다.17 18

다만，목적론적 해석과 헌법합치적 해석을

통해 법률의 사익보호성 범위를 확대하고자 노력하고 있음은 상술한

바와 같은데，바로 그렇기 때문에 헌법과 기본권에서 바로 공권을 도

출할 필요가 없다는 것이 통설의 논리이다.

판례도 현재까지 원칙적으로 보호규범이론을 충실히 따르고 있

다.18〉그리하여 판례는, 아래 ….에서 보는 바와 같이, 여러 가지 구별

기준에 의거하여 문제된 개개의 법률규정마다 사익보호성 여부를 판

단하고 있다. 그러나 예외적으로 생명 • 건강• 재산이 “현저하게”

(qualifiziert) 또는 “중대하고 참을 수 없을 정도로”(in schwerer und

17) Erichsen, a.a.O., Rn. 35； Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb

§ 42 Abs. 2 Rn. 49-54: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht. Bd. 1. 11. Aufl., München 1999, § 43 Rn. 23-26； E. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine V er waltungsrecht als Ordnungsidee, Berlin u.a. 1998, S. 69-71； P. Marbur

ger, Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts. Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentags, Bd. 1. Teil C., München 1986 (S. 97) ； W. Krebs, Subjektiver Rechtsschutz und objektiver Rechtskontrolle, in： Festschrift für C.-F.

Menger, Köln u.a. 1985, S. 191-210； 법정책적 관점에서 공권개념을 비판하면서 도 실정법적 관점에서 공권개념의 필수불가결성을 강조하는 견해로는 G. Roellecke, Subjektive Rechte und politische Planung, AöR 1989, S. 589-607 (604 ff.).

18) 대표적으로 BVerwGE 1, 83； 68, 58； 80, 259.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 195

unerträglicher Weise) 침해될 경우에는 직접 기본권(생명 • 신체의 자유

및 재산권)에 의거하여 원고적격을 인정할 수 있는 여지를 열어놓고

있다.19>

保護規範理論의 適用範圍

(1)19세기 말 성립 초기의，말하자면 始原的인 보호규범이론의

논리에 의하면, 침익적 행정행위에 대해 그 상대방이 제기한 취소소송

의 경우에도，원고적격이 긍정되기 위해서는 당해 행정행위의 근거 내

지 발동요건을 이루는 법률규정이 一정확히 말해, 동 법률규정을 준수할

행정의 의무가一원고의 사익 보호를 목적으로 하는 것이어야 되었다.

다시 말해, 본안요건에서 행정행위의 위법성 판단의 척도가 되는 법률

규정이 바로 원고의 사익을 보호하는 ‘보호규범’이 되어야 한다는 것

이다. 그리하여 원고적격 단계에서는 당해 행정행위가 그 법률규정을

위반함으로써 동 규정을 통해 부여된 원고의 권리가 침해되었음이 주

장되고, 그 위반 및 권리침해가 실제로 존재하느냐 여부가 본안에서

판단된다. 요컨대, 위법성 판단의 기준과 공권 판단의 기준이 일치하

는 것이다.19 20) 그러나 이미 뵐러도 침익적 행정행위의 상대방은 기본

19) 재산권에 관해서는 BVerwGE 32, 173； 50, 282； 89, 78. 생명 • 신체의 자유에 관해서는 BVerwGE 54, 211 (221 ff.)； 66, 307 (309)； BVerwG, NVwZ

1997, 161； BVerfGE 56, 54 (78). 유의할 것은 이 판결들이 피해가 중대한 경 우 예외적으로 직접 기본권에 의거하여 원고적격이 인정될 수 있음을 승인하였으 나一재산권에 관한 위 두 번째 판례(BVerwGE 50, 282)를 제외하고一결론적으 로 당해 사안은 그러한 예외적인 경우에 해당하지 않는다는 이유로 원고적격을 부 정하였다는 점이다. 20) 이를 원고적격(권리침해)의 '위법성 견련성'(Rechtswidrigkeitszusammenhang) 이라 한다. 예컨대，의무위반에 대한 제재로서 영업허가의 취소 • 정지를 규정한 식품위생법 제58조 제 1 항에 관하여，의무위반을 이유로 영업허가취소처분을 받은 영업주가 의무위반사실이 없었음을 주장하면서 그 취소처분을 다투는 취소소송을 제기한 경우，영업주의 원고적격은 위 식품위생법의 규정이一 정확히 말해，의무 위반이 있을 때에만 영업허가의 취소 • 정지를 하여야 할 행정청의 의무가一 영업 주의 사익을 보호하는 것으로 인정되어 ‘의무위반이 없으면 영업허가의 취소 • 정

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196 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

권의 자유권적 • 방어권적 기능에 의거하여 바로 원고적격이 부여될

수 있음을 지적하였는데，* 21 22

이러한 소위 ‘(직접)상대방 이론’(Adres

satentheorie) 은 현재 기본권의 직접적 • 실질적 효력이 인정되는 있는 기본법"하에서 판례 • 통설상 일반적으로 승인되고 있다.22〉즉，

침익적 행정행위의 상대방은 그 처분에 의해 무엇인가 자신의 기본권

적 자유를, 최소한 기본법 제 2조 제 1 항의 인격의 자유로운 발현권을

제한받는 것이므로一처분의 근거 • 요건이 되는 법률규정을 매개로 하지

않고서도 一자유권의 방어 권적 기 능에 의 거 하여 바로 원고적 격 이 인정

된다는 것이다.23> 따라서 보호규범이론은 침익적 행정행위의 상대방

이 제기하는 취소소송에 대해서는 실제적 의미를 상실하고 그 적용범

지를 당하지 않을 권리’가 영업주에게 인정됨으로써 비로소 긍정되는 것이다. 아래 각주 23 참조.

21) 0. Bühler, a.a.O., S. 61-157.

22) BVerwGE, NJW 1988, 2752 (2753)； NVwZ 1993, 884 (885)； BayVBl.

1994, 90; OVG Koblenz Gew Arch 1993, 289； Sodan/Ziekow, a.a.O., § 42 Rn. 374; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnuug. 11. Aufl., 1998, § 42 Rn. 69; Hufen, a.a.O., § 14 Rn. 77； W. Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeß-

recht. 14. Aufl., 1997, Rn. 146； C. H. Ule, Verwaltungsprozeßrecht. 9. AufL,

§ 33 IV. (S. 206); 상세 한 내용은 E. Gurlit, Die Klagebefugnis des Adressaten

im Verwaltungsprozeß, Die Verwaltung 1995, S. 449-473 참조.

23) 엄밀하게 보면, 이 때 원고적격 요건으로서의 ‘권리침해 가능성’은 행정행위의 개념으로 흡수되어 취소소송의 대상적격으로 轉移된다고 할 수 있다. 일견 행정행 위의 외관은 가지고 있더라도一행정청이 그 무효를 자인하는 등의 사정으로•一권 리침해 가능성이 전혀 없는 경우에는 행정행위로 인정될 수 없기 때문에 취소소송 은 물론 무효 • 부존재확인소송의 대상도 될 수 없다. 거꾸로 말하면，어떤 행정작 용이 행정행위 개념에 포섭되면 그 상대방은 당연히 모종의 기본권적 자유를 침해 받을 가능성이 있게 되고 따라서 바로 원고적격이 인정되는 것이다. 그렇기 때문

에 ‘상대방이론’을 결과적으로 승인하면서도 이 경우 원고적격이 필요 없게 되는 것이 아니라 원고적격-一정확하게 말해 ‘법률규정에 의해 부여된 권리의 침해 가 능성’一 이 추정되는 것에 불과하다는 점을 강조하는 견해도 있다(Sodan/Ziekow， a.a.O； Kopp/Schenke, a.a.O.). 또한 여기에서 한 걸음 더 나아가 위법한 행정행 위에 의해 기본권이 손상(Beeinträchtigung)된다고 하더라도 그러한 모든 경우에 예외 없이 기본권이一 원고적 격의 요건으로서 一 침해 (Verletzung) 되는 것은 아니 라고 하면서 ‘상대방이론’을 배 척하고，상술한 전통적인 ‘위법성 판단 규범과 원고

적격 판단 규범의 일치’ 내지 ‘위법성 견련성’을 고수하는 것이 전통적 견해이다 (Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Rn. 48).

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 197

위는 단지 행정행위의 상대 방이 아닌 제 3자가 제기하는 취소소송一

특히 건축 • 환경관련 IWA(Nachbarklage) 및 경업자소송(Konkurren

tenklage) 과一 에 국한되게 되었다. 이는 기본권에 의해 보호규범이론

이 제한 • 수정되게 된 중요한 例라고 할 것이다.

(2)재량행위인 침익적 행정행위의 경우에는 보다 어려운 문제가

있다. 상술한 바와 같이 始原的인 보호규범이론에 따르면，처분의 근

거법률규정에 의하여 강행법규적 의무가 행정에게 부과되어 있어야

하는데，그 규정이 행정에게 재량권을 인정하고 있으므로，도대체 행

정에게 어떠한 의무가 부과되어 있으며 이에 대응하여 개인은 어떠한

권리를 갖는지가 의문시되기 때문이다. 주지하는 바와 같이, 초기 이

론에 의하면 재량행위는 본안에서 위법으로 판단될 가능성이 전혀 없

기 때문에 아예 취소소송의 대상에서 제외되었던 것인데，그 후 재량

하자론에 힙입어 재량행위도 재량권의 남용이 있으면 본안에서 위법

판단을 받을 가능성이 있으므로 일단 사법심사의 대상이 되어야 한다

는 논리로써 대상적격의 관문을 통과할 수 있었다. 그러나 독일 특유

의 보호규범이론으로 인해 재량행위에 대한 취소소송은 다시 원고적

격 문제에서 걸리게 되는 것이다. 이러한 난점을 해결하고자 이미 20

세기 초 동원된 논리가 ‘_료평Ä裁:量:行이吏斤«’(Anspruch auf die feh

lerfreie Ermessensausübung) 이론이다.24)

24) Rudolf von Laun, Das freie Ermessen und seine Grenzen, Leipzig/Wien

1910, S. 219-228； Bühler, a.a.O., S. 162 참조. 무하자재량행사청구권과 취소소 송 • 의무이행소송과의 관계에 관하여 本書 제 3 장 취소소송의 4유형，79면 이하，

84면 이하 참조.

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198 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

IV. 獨逸判例上建築 • 環境離人訴訟에서의 原告適格

判斷基準

本章에서는 보호규범이론을 전제로 建築 • 環境離人訴訟에서의 원

고적격 판단기준에 관한 독일의 판례를 구체적으로 살피기로 한다. 陽

人訴訟의 원고적격 문제는 그 동안 건축관련분쟁에서 가장 빈번하게

일어났고 이에 관해 수많은 판례가 축적되어 있는 반면，환경관련분쟁

은 비교적 새로운 현상이므로, 먼저 建築離人訴訟에 관한 판례의 입장

을 개관한 다음 環境離人訴訟에 관하여 일반적 공해시설과 원자력 관

련시설로 나누어 고찰한다.

建築陽人訴訟

독일의 건축법은 크게 개개의 건물 자체를 규율하는 건축질서법

(Bauordnungsrecht)과 도시계획을 규율하는 건축계획법(Bauplanungs-

recht)으로 나뉜다. 먼저 건축질서법은 州法律로 규율되는데, 판례상

경계이격거리，화재방지，소음 기타 임밋씨온방지 등에 관한 법령규정

은 인근주민의 사익을 보호하는 것으로 해석되고，반면에 당해 건축물

의 거주자의 안전, 용적률 • 건폐율에 관한 규정은 그렇지 않은 것으로

해석되고 있다.25〉다음으로 건축계획법은 연방법률인 건설법전(Bau

gesetzbuch) 에 의 해 규율되 는데 , 동법상의 도시 계 획 관련규정 들에 관해

서는 원고적격을 확대하기 위한 독특한 판례이론이 개발되었다. 도시

지 역은 크게 거주지 역 인 내부영 역 (Innenbereich)과 주변지 역 인 외부영

역 (Außenbereich)으로 구분되고, 전자는 다시 풀먀뉴름_■計•■(Bebauungs- *

25)Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Rn. 121; Eyermann

Verwaltungsgerichtsordnung. 10. Aufl., 1998, § 42 Rn. 113 참조.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 199

plan)이 수립되어 있는 지역 (beplanter Innenbereich)과 그렇지 않은 지

역 (unbeplanter Innenbereich)으로 나뉜다. 가장 중요한 문제 는

細計劃이 수립되어 있는 지역에서 그 계획의 내용에 반하는 건축을

허가하는 경우 그 지역주민이 취소소송의 원고적격을 갖는가 라는 것

이다. 종전의 판례는 이를 규율하는 연방건설법전 제30조에 대해 직접

사익보호성을 인정하지 않고，대신에一우리나라 시행령에 해당하는一

건축이용령 (Baunutzungsverordnung) 제15조 제 1 항에 행정청은 건축

을 허가함에 있어 당해 지역의 상황，목적 등을 고려하여야 한다는 규

정이 있는데 이러한 고려의 대상 범위에 속하는 지역주민들에 한하여

행정청의 고려의무에 대응하는 주관적 권리를 갖는다고 하였다.26〉이

를 ‘考•■습•令'’(Gebot der Rücksichmahme)못■■이라고 한다. 이 이론은

계획이 수립되어 있지 아니한 내부지역에 관해서도 중요한 역할을 하

였다. 그러나 최근 판례는 이러한 이론을 버리고 계획이 수립되어 있

지 않은 내 부지 역 에 관하여 一 “주변 환경에 적 합한”(sich in die Eigenart

der näheren Umgebung einfügen) 건축만이 허용된다고 규정 한 一 연방건설

법전 제34조에 대하여 사익보호성을 인정하고 직접 이로부터 인근주

민들은 당해 지역의 건축용도가 준수될 것을 요구할 수 있는 권리가

있음을 인정하였다.26 27> 또한 판례는, 이미 위 m. 2.에서 언급한 바와

같이，법률의 사익보호성을 인정할 수 없는 경우에도 인근주민의 “소

유토지의 상황이 현저하게 변화하고 그로써 인근주민에게 중대하고

수인가능성 없는 피해를 야기하는 때에는” 보충적으로 기본권인 재산

권으로부터 직접 원고적격이 도출될 수 있는 가능성을 인정하고 있

다.28> 주의할 것은 建築離人訴訟에서 인접주민이 토지소유자인 경우

에 한하여 원고적격이 인정되고 제한물권이나 임차권을 가진 경우에

26) 대표적으로 BVerwGE 67, 334 (338). 27) BVerwGE 94, 151 = NJW 1994, 1546，Garagenurteil‘.

28) 각주 19 참조.

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200 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

는 원고적격이 부정되고 있다는 점이다.

環境陽人訴訟

(1)일반적 공해시설을 규율하는 것이 연 방임 밋씨온방지법 (Bun

des-Immissionsschutzgesetz: BImSchG)인데，동법의 규정들에 관해 사

익보호성 여부를 판단하는 기준으로 판례상 정립된 것이 위험방지

(Gefahrenabwehr)와 사전대 비 (Vorsorge)의 구별이 다. 즉, 위 험 방지 를

목적으로 하는 규정의 경우에는 인근주민에 대한 사익보호성이 긍정

되는 반면，사전대비를 목적으로 하는 규정의 경우에는 부정된다. 따

라서 인근주민이 전자의 규정이 위반되었음을 이유로 공해시설 설치，

가동 허가처분을 다투는 취소소송을 제기한 때에는 원고적격이 인정

되는 데 반해，후자의 규정이 위반되었음을 이유로 하는 때에는 원고

적격이 부정되는 것이다.29 30

대표적인 例가 연방임 밋씨온방지법 제 5 조 1호와 2호이다. 1호

는 허가대상인 시설이 “公衆과 離人에 대하여 유해한 환경적 영향 기

타의 위험，현저한 피해 또는 현저한 장애를 야기하지 않을 때”30)에

만 허가될 수 있다고 규정하고 있는데，이 규정은 문언에서 명백하다

시피 離人에 대한 위험을 방지하기 위한 것이므로，離人에 대한 사익

보호성이 인정된다. 반면에 2호는 허가대상인 시설이 “특히 현재의

기술 수준에 따른 환경유해방출 방지조치를 통해 유해한 환경적 영향

에 대한 사전대비를 마련했을 때”31>에만 허가될 수 있다고 규정하고

29) 대표적 판례로서 BVerwGE 65, 313 (320). 30) “schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nacht

eile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbar schaft nicht hervorgerufen wird.”

31) uVorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen getroffen wird, insbeson

dere durch die dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprechenden Maß nahmen der Emmissionsbegrenzung.^^

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 201

있는데，이는 사전대비를 위한 것이므로 離人에 대한 사익보호성이 부

정된다.

여기서 ‘위험’(Gefahr)이라고 함은 독일법상 전통적인 경찰(질서)

행정법의 기본개념으로서，‘공공의 안전 • 질서에 대한 장해가 발생할

것이 충분한 개연성을 가짐’을 의미하고, 이러한 경우에만一개별수권

규정 또는 경 찰개괄조항에 의거하여一질서행 정 권이 발동될 수 있는데，

이러한 위험에 해당하는 정도의 환경적 피해를 방지하기 위한 법률규

정의 경우에는 인근주민에 대한 사익보호성이 인정되는 것이다. 이는

뒤집어 보면，그 정도로 중요한 법률규정을 위반했을 때에는 반드시

인근주민의 出訴가 보장되어야 한다는 취지이다. 반면에, ‘사전대비’는

환경행정법에서 새로이 정립된 개념인데, 여기서 ‘事前’이라 함은 위와

같은 위험이 아직 없는 상태에서 장래의 리스크(Risiko)에 대비한다는

의미이다. 바로 이 점에서 행정권 발동의 時點과 程度에서 경찰행정법

과 환경행정법이 구별되고, 이를 설명하는 기본개념이 사전대비인데,

어떤 법률규정이 이러한一비교적 절박하지 않은 문제인一사전대비를

목적으로 하는 경우에는 인근주민에 대한 사익보호성이 없고 따라서

그러한 규정의 위반을 이유로 한 취소소송에 원고적격이 인정되지 않

는다는 것이다. 이를 실질적 관점에서 보면, 그러한 종류의 규정은 행

정소송 이외의 행정감독적 • 정치적 • 사회적 통제에 의해 그 준수가

확보되어도 충분하다는 취지이다. 최근 위험방지와 사전대비의 구별에

대해 양자 구별의 상대성을 근거로 이러한 판례의 태도를 비판하는

견해가 있으나,32〉학설상 이러한 구별을 대체로 승인하고 있는 것으

로 보인다.

위와 같은 위험방지와 사전대비의 구별은 ‘환경오염 한계치’(Im-

missionsgrenzwert)와 환경유해배출 한계치’(Emissionsgrenzwert)의 구 *

32）특히 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Rn. 153-154.

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202 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

별로 연결된다. 즉, 전자는 직접 인근주민에 대한 위험을 유발하는 것

이므로 이를 규율하는 법규는 위험방지를 위한 것으로서 사익보호성

이 인정되고, 반면에 후자는 인근주민의 위험과는 직접 관련 없이 단

지 환경에 관한 사전대비에 속하기 때문에 이를 규율하는 법규는 사

익보호성이 부정된다는 것이다.33〉그러나 예외적으로 ‘대기환경 기술

기준’(TA-Luft)에 규정된 발암물질 배출한계치는 비록 형식적으로 사

전대비에 속하지만, 현재의 자연과학 수준으로 확실성이 없다는 이유

로 이에 대한 위험의 정도를 상향 평가하여 사익보호성을 인정한 하

급법 원 판례34〉가 주목할 만하다. 잔류물질 방지 (Reststoffvermeidung)，

폐온수활용(Abwärmenutzung), 쓰레기 처리의무 등을 규율하는 법규

는 사전대비에 해당하므로 사익보호성이 부정된다.35〉

(2)원자력시설을 규율하는 것은 원자력법 (Atomgesetz: AtomG)

과 방사능 방지 법 (Strahlenschutzvorsorgegesetz: StrVG) 인 데，여 기 서 는

판례 • 학설상 상술한 위험방지와 사전대비의 구별에 상응하는 기준으

로 개인적 리스크 (Individualrisiko) 와 일반적 으증리 스크 (allgemeine

Bevölkerungsrisiko)의 구별이 사용되고 있다.33 34 35 36) 즉，개인적 리스크를

방지하기 위한 법규는 사익보호성이 긍정되고 일반적 公衆리스크를

방지하기 위한 법규는 사익보호성이 부정된다. 그러나 이 양자의 구별

33) BVerwGE 65, 313 (320)； 상세한 내용은 R. Breuer, Ausbau des Individual schutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des öffentlichen Rechts, DVB. 1986, S. 849-859 (855) ； F. Ossenbühl, Vorsorge als Rechtsprinzip im

Gesundheits-, Arbeits- und Umweltschutz, NVwZ 1986, S. 161-171 (169) 참조.

34) OVG Münster, NVwZ 1991, 1200 ff.

35) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O. § 42 Abs. 2 Rn. 171 참조. 36) VGH Kassel, NVwZ 1989, 1183； OVG Lüneburg, NVwZ 1987, 75； OVG Mün

ster, NVwZ-RR 1994, 143； 상세한 내용은 H.-W. Rengeling, Anlagenbegriff, Schadensvorsorge und Verfahrensstufung im Atomrecht, DVB1. 1986, S. 265-

271 (267 f.) ； D. Sellner, Gestuftes Genehmigungsverfahren, Schadensvorsorge, verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte, NVwZ 1986, S. 616-620 (618) ； R. Breu

er, Anlagensicherheit und Störfälle — Vergleichende Risikobewertung im

Atom- und Immissionsschutzrecht, NVwZ 1990, S. 211-222 (214) 참조.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 203

기준은 원자력 피해의 중대성을 감안하여 임밋씨온방지법상 위험방지

와 사전대비의 구별 기준보다 완화된다. 다시 말해，피해의 개연성이

‘위험’의 수준에 미치지 못하는 경우라도 피해의 범위가 보다 구체적

이면 ‘개인적 리스크’에 해당하는 것으로 본다는 것이다. 가장 대표적

인 例로서，원자력 시설의 설치허가조건에 관해 시설의 설치와 가동에

따른 피해발생을 방지할 수 있는 현재의 과학 • 기술의 수준에 합치되

는 사전대비를 하여 야 한다는 규정 (원삶?철3P)과 안전방해행위 기 타

제 3 자의 행위를 방지할 수 있는 사전대비를 하여야 한다는 규정

에 대하여 사익보호성이 인정되었다.37 38 39 40 41

또한 원자력 시설의 운영에

관하여 정 상가동 및 고장발생시의 투사량 한계 치一이는 임밋씨온방지

법상 유해물질방출 한계치 (Emissionsgrenze)에 상응하는 것이지만 一 를 규

율하는 규정도 사익보호성이 인정되었다.38〉그러나 인근주민의 안전

과 직결되지 않는 연료절약에 관한 규정은 사익보호성이 부정된다.39〉

유의할 것은 環境離人訴訟에서는 건축관련분쟁과는 달리 인근주민이

반드시 토지소유자일 필요가 없고 제한물권이나 임차권을 가진 경우

에도 원고적격이 인정될 수 있다는 점이다.

학설 상 환경 영 향평 가법 (Umweltverträglichkeitsprüfungsrecht) 상의

절차규정，특히 주민참가규정에 의거하여 인근주민의 원고적격을 인정

하고자 하는 견해가 있으나,4G) 이러한 절차적 규정만으로는 사익보호

성이 없고 환경영향평가의 절차를 위반함으로써 실체법적인 규정을

준수하지 못하게 되는 결과를 초래할 때에만 그 실체법적 규정을 근

거로 원고적격이 인정된다는 것이 통설 • 판례이다.41〉

37) BVerwG, DÖV 1982, 820 (821).

38) BVerwGE 61, 256 (264 ff.).

39) BVerwGE 72, 300 (318).

40) M. Beckmann, Rechtsschutz Drittbetroffener bei der Umweltverträglich keitsprüfung, DVB1. 1991, S. 358-365. 41) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Rn. 214 참조. 이러한

22페이지

204 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

마지막으로 부언할 것은, 연방행정절차법 제73조 제4 항 3문에

규정된 절차배제 (Präklusion)제도이다. 이는 개별법에 의해 계획확정

절차(Planfeststellungsverfahren)가 적용되는 시설물설치 허가절차에서

소정의 기간 내에 이의를 제기하지 않은 인접주민은 후속 행정절차에

참여 하지 못함은 물론 행 정 소송에 서 도 원고적격 이 부정 되 도록 하는

것인데，원자력법 제9b조 제 5항에 의해 원자력시설의 설치 • 가동에

관한 계획확정절차에도 적용된다.

憲法 • 基本權의 문제

독일에는 연방헌법，즉 기본법에 환경권이라는 기본권이 없다. 장

기간의 토론을 거쳐，만일 기본권으로서 환경권을 도입하게 되면 이것

을 통해 바로 공권 및 원고적격이 인정될 것이라는 우려 때문에 환경

권을 규정하지 않고 있다가，그대신 1994년 환경보호를 위한 국가목

적 규정 (Staatszielbestimmung) 이 규정 되 었다(저『Hl ).* 42) 43 이 국가목적 규

정은 단지 객관적 법규범에 불과하여 이것만으로 바로 공권이 부여되

지 않는다는 것이 판례 • 통설이다.43〉그러나 동시에 동 규정은 입법

과 司法의 지도원리로서，특히 환경관련법률의 사익보호성 여부 판단

에 있어 헌법합치적 해석을 뒷받침하는 중요한 기능을 수행한다는 점

입장은 절차규정을 위반한 행정행위라도 그것이 실체에 영향을 미치지 않았음이 명백한 경우에는 절차위반만으로 취소할 수 없다고 하는 연방행정절차법 제46조

의 규정과 일맥상통하는 것이다.

42) “국가는，또한 후세대에 대한 책임에 의거하여，자연적 생활환경을 헌법질서 안

에서 입법을 통해 그리고 법률과 법의 기준에 따라 행정권과 司法을 통해 보호한 다’’(Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Genera

tionen die natürlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung). 43) BVerwG, NJW 1995, 2648 (2649)； NVwZ 1998, 1081； Maunz/Dürig, a.a. 0., Art. 20a (Lfg. 32) Rn. 32-34.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 205

에도 異論이 없다.44〉따라서 향후 독일의 판례 • 학설이 보호규범이론

틀을 유지하면서도 위 환경보호규정을 근거로 環境離人訴訟의 원고적

격을 확대하여 나갈 것으로 예상된다.

環境離人訴訟에서 적어도 환경피해의 위험이 절박한 경우에는 직

접 기본법 제 2조 제 2 항 소정의 생명 • 신체의 완전성에 의거하여 인

근주민의 원고적격이 인정될 수 있다는 것이 학설의 지배적 경향이고

또한 판례상으로도 오래 전부터 확인되고 있으나，45〉막상 이러한 기

본권에 의거하여 원고적격이 인정된 사례는 찾기 어렵다. 이는 그 동

안 방대한 양의 환경관계법령이 정비됨과 아울러 사익보호성의 해석

이 확대됨으로써 직접 기본권에 의거할 필요성이 줄었을 뿐만 아니라,

원고가一관계법령의 사익보호성이 인정되지 않으므로一부득이 기본권

을 주장한 경우에는 거의 대부분 환경피해의 위험정도가 높지 않은

것으로 판단되었기 때문이다.

空間的 • 時間的關聯性의 문제

일단 어떤 법령규정에 관해 인근주민에 대한 사익보호성이 인정

되더라도 원고가一‘인근주민’의 범주에 해당되어 원고적격을 인정받기 위

해서는一환경관련시설로부터 일정한 공간적 범위 안에 거주하여야 하

며 그 거주가 상당한 정도로 시간적으로 지속적이어야 한다.46〉유의

할 것은，이미 앞에서 언급한 바와 같이，독일에서의 원고적격은 원고

의 주장 자체로 판단하는 것이므로 이러한 공간적 • 시간적 관련성도

원고의 주장사실을 전제로 판단된다는 점이다. 따라서 원고의 주장 자

44) M. Kloepfer, a.a.O. (각주 10〉，§3 Rn. 24; H.-J. Peters, Umweltverwaltungs

recht. 2. Aufl., Heidelberg 1996, S. 1-5 참조.

45) 각주 19 참조. 46) 이 에 관해 서 는 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Rn.

162-166 참조.

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206 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

체로 공간적 • 시간적 관련성이 결여되면 원고적격 결여로 부적법 각

하되고, 본안에서 사실판단 결과 원고의 주장과는 달리 공간적 • 시간

적 관련성이 결여되면 이유 없음으로 기각된다. 초기 판례는 환경관련

시설로부터 너무 떨어진 거리에 있는 주민은 원고적격이 부정된다고

하였으나/7> 최근에는 형식적인 거리에는 구애받지 않고 단지 피해가

능성 만을 기준으로 원고적격 여부를 판단하고 있다.48〉

V. 獨逸法의 評價와 우리 行政訴訟法의 解釋

獨逸法의 評價

독일법상 행정소송의 근본적 특징은 원고적격과 본안요건에 걸쳐

권리 개념이 관통하고 있는，철두철미한 주관적 권리구제를 위한 제도

라는 점이다. 게다가 그 권리는 보호규범이론에 의해 원칙적으로 법률

에 한정하여 인정되고 있다. 앞에서 본 바와 같이 一특히 최근 강화되

고 있는 유럽통합의 영향 하에서 一이러한 독일 행정소송의 주관적 권리

구제기능에의 편향과 법률에 집착하는 보호규범이론을 의문시하고 그

대신 프랑스법 그리고 이를 모범삼은 유럽법원의 ‘개인적이고 직접적

인 이 익’(int즌r€t direct et personnel)을 원고적격의 판단기준으로 삼아

야 한다는 견해가 독일 내에서도 주장되고 있다. 최소한 독일 국내에

직접효를 갖는 유럽공동체법을 근거로 독일 법원에 독일 행정청의 처

분을 다투는 행정소송을 제기할 때에는一유럽공동체법의 유럽 내에서

의 통일적 • 효율적인 적용을 위해 一독일의 보호규범이론이 폐기되어야

한다는 주장도 유력하다.

47) BVerwGE 52, 122 (129). 48) BVerwG, DVB1. 1987, 476.

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제6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 207

그러나 이에 대한 통설의 반론도 만만치 않다. 독일의 행정소송이

주관적 권리보호에 중점을 두고 있는 것이 발전된 법치주의의 모습이

라고 하면서 독일에서만 인정되는 ‘행정심판 또는 취소소송 제기에 의

한 집행정지효’를 강조하고 있다. 나치시대의 不法을 경험한 독일로서

는 개인의 권리보호라는 중점적 기능을 포기할 수 없고, 보호규범이론

으로 인해 원고적격 인정에 있어 탄력성이 부족한 점은 기본권에 의

거한 헌법합치적 해석을 통해 충분히 보완할 수 있다고 한다.49〉또한

유럽공동체법에 관해서는 여전히 국내 행정소송의 절차에 관해서는

국내법에 위임되어 있어，국내법적 소송절차로 인해 유럽공동체법의

시행이 불가능하게 되지 않는 한 국내법이 적용되기 때문에 유럽공동

체법 관련사건에 관해서도 보호규범이론이 그대로 타당하다고 한다.

私見에 의하면, 법에 있어 가장 현실적이고 기초적인 것은 制裁

(Sanktion)이고 다음으로 그 制裁의 정당성 근거로, 다시 말해，의무위

반에 대한 제재라는 의미에서 義務(Pflicht)가 상정되며 여기에 고도의

관념화 • 추상화를 통해 의무에 대응하는 權利(Rechte) 내지 請求權

(Anspruch) 개 념 이 성 립 하게 되는 것이라고 생 각한다. 이 러 한 ‘제재 —*

의무—권리’의 순서에 비추어 보면，로마법의 전면적 계수과정에서 로

마법상의 악찌오(actio, 독일어 번역어가 바로 Anspruch이다)를 중심개

념으로 구축된 독일 私法의 체계가 가장 발전된 단계라고 할 수 있을

지도 모르겠다. 그러나 公法이 지향하는 바가 ‘조화로운 공동체’라고

한다면，물론 공동체 안에서의 개인의 고유한 가치를 확보하는 데까지

는 권리 관념이 매우 중요한 기능을 수행하겠으나，그 단계를 넘어서

면 개 인의 주관적 권리 는 객관적 인 전체 공동체질서 안에서 파악되 는

것이라 할 것이다. 이는 민주주의와 법치주의가 보다 먼저 발전한 프

랑스와 영•미에서는 주관적 권리, 특히 청구권 관념이 전면에 나서지

49) 이러한 반론의 대표적인 예로서，Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O”

Vorb § 42 Abs. 2 Rn. 30-37 참조.

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208 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

않는다는 점에서 뒷받침될 수 있다. 개인의 주관적 권리보호를 강조하

는 독일의 공법체계의 근저에는 19세기 외견적 입헌주의와 20세기 나

치 불법시대의 경험이 깔려 있음을 부정할 수 없을 것이다. 특히 독일

에서는 행정에 대한 객관적 법적 통제를 강조하면서 이를 이유로 개

인의 권리보호를 소홀히 하던 역사를 가지고 있는데, 이제는 이 양자

가 서로 모순되는 것이 아니라, 행정에 대한 객관적 법적 통제를 확대

함으로써 개인의 권리보호를 확대하고，동시에 후자를 확대함으로써

전자도 함께 확대케 되는 상승작용관계로 파악해야 한다는 점에서，50) 51

주관적 권리구제에 편향되어 있는 독일의 행정소송제도가 결코 완숙

의 경지에 있는, 따라서 우리가 철저히 모범삼아야 하는，최선의 제도

라고 할 수 없는 것이다.

우리 行政訴訟法第12條의 解釋

(1) 이와 같이 독일의 제도 자체에 문제가 없지 않거니와 우리의

취소소송의 구조가 독일의 그것과 동일하지 않기 때문에，원고적격에

관한 독일의 이론을 그대로 따를 수 없다. 즉, 우리의 취소소송은 원

고적격 단계에서 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”을 기준으

로 원고의 주관적 권리구제의 문제를 완전히 포섭하고 본안판단에서

는 오로지 처분의一 객관적 一違法性만을 문제삼고 있다.51〉이는 원고

적격 단계에서 ‘권리침해의 (가능성 있는) 주장’을，본안에서 ‘권리침해

50) 이에 관하여 本書 제 2 장 행정법원의 임무와 역할, 47면 이하 참조.

51) 바로 그렇기 때문에，위 각주 5에서 언급한 바와 같이，원고적격을 인정하는 데 필요한 사실관계를 원고가 허위로 주장한 경우，우리나라에서는 원고적격 여부를 증거조사를 통해 완결적으로 판단하여 원고적격 결여를 이유로 각하판결이 선고된

다. 반면에，독일에서는 원고의 주장 자체로 그 가능성을 판단하여 일단 원고적격

을 인정한 다음 본안에서一 위법성이 인정되는 때에도一 권리침해가 없다는 이유 로 기각판결이 선고된다. 원고적격에 관한 우리나라의 판례 • 실무는 本書 제 7 장

취소소송의 원고적격 (2)，241면 이하 참조.

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제6 장 取消訴訟의 原告適格（1） 209

의 사실’을 요구하는 독일의 취소소송과 확연히 다르다. 이와 같이 우

리의 취소소송이 본안에서 위법성 여부만을 판단한다는 의미에서 객

관소송적인 구조를 갖고 있다.52〉

상술한 바와 같이 독일에서 원고적격의 근거를 원칙적으로 법률

에 한정하는 보호규범이론이 지금까지 유지되고 있는 것은 바로 원고

적격의 ‘위법성 견련성’ 때문이다. 즉, 원고적격 단계에서는 ‘권리침해’

가（가능성 있게） 주장되어야 하고, 본안요건（취소사유） 단계에서는 위

법성과 더불어 그 위법성 때문에 그一원고적격 단계에서 주장된一‘권

리침해’가 실제로 발생하였음이 인정되어야 한다. 그런데 행정소송에

서는 위법성 판단척도가 원칙적으로 법률규정이므로, 법률규정의 위반

이 곧 위법성이 되고 동시에 （그 규정의 사익보호성을 조건으로） ‘권리

침해’를 야기하게 된다. 다시 말해, 위법성의 근거가 되는 그 법률규정

이 원고에게 권리 및 원고적격을 부여하는 보호규범이 되는 것이다.53〉

52） 객관소송적 ‘구조’ 및 객관소송적 ‘기능’의 의미와 우리나라 취소소송이 객관소

송적 구조를 갖고 있을 뿐만 아니라 객관소송적 기능도 述有한다는 점에 관하여 本書 제 5 장 취소소송의 성질과 처분개념，158면 이하 참조.

53） 평등원칙（행정의 자기구속），비례원칙，신뢰보호원칙，부당결부금지원칙 등 不文法源으로서의 ‘행정법의 일반원칙’이 위법성 판단척도가 되는 경우에도，계쟁 행정 행위의 발령근거가 된 법률과 결합하여 그 법률이 부여한 재량권의 남용으로서 위

법성을 이루는 것이므로，그 법률이 보호규범이 된다. 그리고 그 보호규범에 의해 부여된 공권이 바로 無理癌裁量行使請求權이다. 계쟁 행정행위의 발령근거인 법률

자체가 없거나 있더라도 위헌인 경우에는 법률이 위법성 판단척도（따라서 보호규 범）가 될 수 없기 때문에，기본권 기타 헌법규정이 직접 원용될 수밖에 없겠지만，

이는 예외적인 사안에 불과하고，뿐만 아니라 이러한 사안에 있어서도 ‘법률 차

원의 판례법적 법규’가 보호규범이 된다는 유력한 견해가 있다（Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, a.a.O.，§ 42 Abs. 2 Rn. 59 ； Vorb § 42 Abs. 2 Rn. 82, 89- 93）. 즉，행정소송에서의 위법성은，헌법소원심판에서의 본안요건인 기본권 침해와

는 달리, 모두 법률 차원의 구체적인 법규의 위반을 의미하는 것이라는 전제 하에， 위와 같은 경우에는 ‘법률상 근거가 없거나 있더라도 위헌인 행정행위는 위법하다’ 는 판례법적 성격을 갖는，법률 차원의 법규가 적용됨으로써 위법성이 인정되는데,

이러한 판례법적 법규가 곧 사익보호성을 조건으로 보호규범이 된다는 것이다. 요 컨대，독일 행정소송에서는 예외적으로 기본권 기타 헌법규정이 직접 원용되어야 할 경우를 제외하고는 원칙적으로，또는 심지어 이러한 경우까지 포함하여，위법성 판단척도와 보호규범이 법률적 차원에 국한된다.

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210 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

반면에，프랑스• 영국• 미국에서와 같이 원고적격의 ‘위법성 견련성’

이 요구되지 않기 때문에 원고적격과 본안요건이 서로 독립되어 있는

경우54〉에는 원고적격을 반드시 본안판단 척도인 법률규정과 결부시킬

필요가 없고, 따라서 원고적격이 ‘법률’이 아니라 ‘이익’을 기준으로

인정되는 것이다.

(2) 우리나라 취소소송도 ‘객관소송적 구조’로서，위법성 견련성

이 요구되지 않고 원고적격과 본안요건이 서로 독립되어 있으며, 행정

소송법 제12조 前文은 ‘권리’가 아니라 “이익”을 원고적격의 요건으로

규정하고 있는데, 다만 그 앞에 “법률상”이라는 수식어를 부가하고 있

는 것이 문제이다.

우선, “법률상 이익”이라는 문구를 독일에서 말하는 공권성립요건

인 강행법규성과 사익보호성이 결합된 것으로서 바로 ‘권리’와 같은

의미로 새기는 견해는 우리나라 취소소송의 구조가 독일의 그것과 다

르다는 점을 간과한 것이다.54 55> 특히 독일에서와 같은 위법성 견련성

을 전제로 계쟁처분의 실체적 위법성의 준거가 된 법률규정에 한정하

여 원고적격을 인정하게 된다면 “처분의 취소를 구할 법률상 이익”이

라는 문구를 무시한 과도한 축소해석이라고 할 것이다.

그리하여 계쟁처분의 실체적 위법성의 준거가 된 법률규정에 한

정하지는 않더라도，“법률상” 이익이라고 규정되어 있으니,一그것이

실체법에 한정하는가 아니면 절차법까지 포함시키는가，계쟁 처분의 발령근

거를 이루는 것에 한정하는가 아니면 그와 무관한 넓은 의미의 ‘관계법률’

모두를 포함시키는가에 관해서는 견해 차이가 있지만一어디까지나 ‘법률’

54) 이와 같이 원고적격과 본안요건이 서로 독립되어 있다는 것은 바로 본안요건이 (객관적) 위법성에 한정되어 있다는 것이기 때문에，이는 결국 상술한 객관소송적 ‘구조’를 의미한다.

55) 원고적격에 관한 우리나라 학설의 개관은 本書 제 7 장 취소소송의 원고적격 (2), 235면 이하 참조.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格 (1) 211

규정이 원고의 사적 이익을 보호하는 경우에만 원고적격이 인정될 수

있다는 것이 종래 판례 • 학설상 일반적인 견해라고 할 수 있다. 그러

나 이러한 견해도 다음과 같은 난점을 갖고 있다. 첫째，오직 “법률상

이익”이라는 문구에만 치중한 나머지，어떠한 관계법률의 규정이 사익

보호성을 가지면 바로 원고적격이 인정된다는一실제로 드물지 않은一

오해를 불러일으킬 우려가 있다. 원고적격은 “처분의 취소를 구할” 법

률상 이익이 있어야만 인정되는 것인데, 이는 원고적격에 있어 핵심적

요소는 취소의 필요성과 정당성, 그리고 그것이 인정되기 위한 이익침

해의 직접성 • 현재성 • 구체성에 있다는 점이 강조되어야 한다. 둘째，

원고적격의 인정근거를 계쟁처분의 실체적 • 절차적 발령근거, 나아가

관계법률에까지 확대한다고 한다면, 과연 어떠한 법률규정을 근거로

원고적격을 인정할 것인가 라는 것 자체가 이미 개개의 법률규정의

해석 차원을 뛰어넘는 법질서 전체적 관점에서의 판단이다. 그럼에도

불구하고 그 판단에 있어 ‘법률과의 연결고리’를 고집하면서 마치 법

률의 해석에 의해 자동적으로 원고적격이 도출된다는 식으로 설명하

는 것은 말하자면 ‘方法論的僞裝’이다.

(3) 이러한 난점들을 해결하는 출발점은 “법률상”이라는 문구를

유연하게 해석하는 데에 있다. ‘법률’과 '법’을 엄격하게 구별하지 않

는 우리의 언어관용에 비추어 “법률상 이익”을 ‘법적인 이익’으로 새

긴다면, “처분의 취소를 구할 법률상 이익”을 ‘전체 법질서에 비추어

처분의 취소를 구할 수 있는 것으로 판단되는 이익’으로 해석할 수 있

을 것이다. 여기서 그러한 판단의 자료로 동원되는 것은，이익의 직접

성, 현재성，구체성 등과 같은 사실적 상황과 더불어, 관계되는 모든

법률，법규명령과 나아가 기본권 그리고 헌법원리들이다. 다시 말해,

이익의 직접성 • 현재성 • 구체성 여부에 관한 사실적 판단을 근거로

하여 다시 법질서 전체의 관점에서 提訴의 ‘법적’ 정당성 여부를 결정

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212 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

하는 규범 적 판단이 바로 원고적격 의 문제 이 다.56)57)

앞에서 살펴본 바와 같이, 독일의 판례와 학설에서도 형식적으로

는 공권이론과 보호규범이론에 기초하면서도 법률규정의 문언적 해석

에만 한정하지 않고, 한편으로 기본권과 환경보호규정에 의거한 헌법

합치적 해석을 통해, 다른 한편으로 위험방지와 사전대비, 개인적 리

스크와 일반적 公衆리스크와 같은 다양한 구별기준과 인근주민의 공

간적 • 시간적 관련성에 관한 탄력적인 판단을 통해，실질적으로는 이

미 전통적인 보호규범이론에서 탈피하여 차츰 프랑스의 越權訴訟 및

유럽공동체법상의 판단기준으로 접근하고 있다고 할 수 있다.58〉독일

56) 요컨대，이러한 관점에서 현행법상 “취소를 구할 법률상 이익’’은 단적으로 ‘취

소를 구할 법적으로 정당한 이익’으로 재해석될 수 있는데，이는 종래의 ‘법적으로

보호가치 있는 이익구제설’과 같은 취지이지만，독일의 공권이론과 보호규범이론

의 비판적 검토와 우리나라 취소소송의 구조분석을 통해 얻은 해석론이라는 점에

서 그 意義를 찾을 수 있을 것이다. 또한 2004년 대법원이 마련한 행정소송법 개 정안은 바로 위와 같은 의미에서 ‘취소를 구할 법적으로 정당한 이익’을 새로운 원

고적격의 요건으로 규정하고 있다. 이에 관해 拙著，행정법 개혁의 임무와 과제 [행정법연구 3] (近刊)，제 2 장 행정소송법 개혁의 과제 참조.

57) 필자는 원래 본 논문에서，프랑스 월권소송에서는 원고적격의 판단이 오직 이익

의 개별성과 구체성이라는 사실적 판단에 한정되는 반면, 우리나라에서는 위와 같 은 ‘법질서 전체의 관점에서의 규범적 판단’이 추가되기 때문에，우리나라 취소소

송의 원고적격이 프랑스 월권소송에 비하여 보다 엄격한 기준이 요구되고，그러한 의미에서 우리나라의 원고적격이 독일과 프랑스의 중간을 지향하는 것이라는 견해

를 피력하였었다(행정법연구 제 6호，2000, 115면 및 같은 면 각주 52). 그러나

그 후 프랑스 월권소송에서의 ‘개별적 • 직접적 이익’이나 영국의 사법심사청구소 송에서의 ‘충분한 이익’도 모두 법적인 관점에서의 규범적 판단의 대상이라는 점을

깨닫게 되었다. 따라서 本書에서는，프랑스 • 영국이나 우리나라에서 모두 원고적

격에 있어 이익상황에 관한 사실적 판단과 보호필요성에 관한 규범적 판단이 요구

된다는 점에서 근본적으로 동일한데，행정소송이 실제로 수행하는 주관소송적 ‘기 능’의 정도에 따라 그 규범적 판단이 내용적으로 달라질 뿐이라고 견해를 일부 수

정하고자 한다. 위 각주 56에서 언급한 바와 같이 행정소송법 개정안에 명시된 ‘처분의 취소를 구할 법적으로 정당한 이익’도 앞으로 위와 같은 관점에서 이해되 고 해석되어야 할 것이다.

58) 이러한 발전의 배경에는 상술한 바와 같이 이제 유럽법규정에 의거한 행정소송

이 독일 국내법원에 제기되는 경우가 빈번하게 됨으로써 독일로서도一유럽법의

통일적 • 효율적 집행이라는 명제 앞에서 一유럽 전체의 평균적 수준을 외면하기

어렵게 되었다는 점도 중요한 계기로 작용하고 있다.

31페이지

제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 213

은 기본법 제19조 제4항과 행정법원법 제42조 제 2 항 및 제113조

제 1 항의 명확한 규정들로 말미암아 형식적으로 공권이론과 보호규범

이론을 포기할 수 없다고 하더라도，우리나라는 헌법과 행정소송법 어

디에도 그러한 규정이 없다. 따라서 우리 행정소송법 제12조를 독일의

이론에 의거하여 해석하고자 하는 견해는 과연 우리나라 취소소송의

구조가 독일의 그것과 동일한 것으로 볼 수 있는가 라는 근본적인 물

음에서부터 재검토되어야 한다.

다만，위에서 피력한 필자의 해석론에 대해 입법자의 결정권한을

경시하고 원고적격의 문제를 법원의 임의적 판단에 맡기게 된다는 비

판이 제기될 수 있다. 그러나 우리나라의 입법현실을 볼 때 현재로서

는 개개의 조항마다 제 3자의 원고적격 문제까지 검토하여 법률이 제

정될 것을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 처분근거(요건)법률에 한정

하지 않고 관계법를 모두를 포괄하여 사익보호성을 판단한다고 하면

이미 원고적격에 관한 입법자의 결정이 문제의 초점이 되는 것은 아

니다. 더욱이 세계적으로，프랑스와 영•미 그리고 심지어 독일에서조

차도，원고적격 범위의 결정은 司法的 판단을 통한 판례형성에 의거하

여 이루어지고 있다. 중요한 것은 그 司法的 판단의 합리적 기준들을

문제유형별로 정립해 나가는 일이다.

또한 부언할 것은 독일에서 공권이론과 보호규범이론을 통해 원

고적격을 제한하는 것은一 사실인정과 재량 및 불확정법개념에 대한一

세계에서 유례를 찾기 어려운 정도로 高度의 (본안)심사강도와 맞물려

있다는 점이다. 사법심사의 관문은 좁히되 일단 그것을 통과한 사건은

철저히 심사한다는 것인데, 이는 주관적 권리구제의 기능을 전면에 내

세우는 독일 행정소송제도의 특징이라고 할 것이다.59〉그러나 우리나

59) Schmidt-Aßmann, a.a.O. (Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs idee), S. 185-189； C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichts- barkeit, Tübingen 1996, S. 189-192 참조.

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214 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

라에서 종래의 행정재판실무와 현재 법원이 갖고 있는 인적 • 물적 설

비에 비추어 볼 때 과연 독일에서와 같이 강도 높은 본안심사가 가능

할 것인지가 우선 의문일 뿐만 아니라，국민의 권리구제만이 아니라

행정의 자율성과 책임성도 아울러 고려하는 현대 행정소송의 이념에

따라 오히려 사법심사의 관문은 넓히되 본안에서의 심사강도는 탄력

적으로 조절해야 한다는 점에서,6G) 위와 같이 ‘심사강도는 최대한으

로，그 대신 원고적격은 제한한다’라는 독일의 관념이 우리나라에는

적합하지 않다고 할 것이다.

(4)대법원 1998.4.24. 선고 97누3286 판결에서 환경영향평가대

상지역 안의 주민들에게 원고적격이 인정된 바 있다. 동 판결에 의하

면，이 사건 공원사업시행 변경승인 및 허가처분을 함에 있어 자연공

원법 령과 환경영향평가법령에 따라 반드시 환경영향평가의 협의내용

을 사업계획에 반영시켜야 하는 것이기 때문에 이 사건 처분의 발급

근거가 되는 자연공원법뿐만 아니라 환경영향평가법도 이 사건 처분

에 직접적인 영향을 미치는 근거법률이 된다고 전제한 다음，이러한

환경영향평가에 관한 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의

취지가 환경적 공익과 더불어 환경영향평가대상지역 안의 주민들의

사익도 보호하는 것이라고 설시하고 있다. 처분의 근거와 요건을 이루

는 법률규정의 사익보호성 여부를 판단하고 있다는 점에서 외형상

으로는 여전히 독일식의 보호규범이론에 따르고 있는 것으로 볼 수

있다.

그러나 판결이유를 엄밀하게 분석해 보면, 동 판결은 원고들이 과

연 본안의 위법사유로 ‘환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시

키지 아니함으로써 그러한 법령규정들에 의해 부여된 법률상 이익 내

지 공권이 침해되었음’을 주장하는가 여부는 문제삼지 않고，다시 말

60) 이 점에 관해서는 本書 제 2 장 행정소송의 임무와 역할，53면 이하 참조.

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제 6 장 取消訴訟의 原告適格(1) 215

해，본안의 위법성 부분과는 독립하여，단지 계쟁처분에 관련된 법령

들을 열거하면서 그 규정들의 사익보호성을 검토하고 있다. 이와 같이

원고적격의 ‘위법성 견련성’을 요구하지 않는다는 점에서 위 판결은

상술한 바와 같은 우리나라 취소소송의 구조를 정확하게 반영하고 있

고 또한 그렇기 때문에 독일식의 보호규범이론과는 상당한 거리가 있

음을 알 수 있다.

위 판결의 의의는 일차적으로 원고적격 요건으로서의 “법률상 이

익”에 관해 법률이라는 법형식을 고수하면서도 그 “법률”의 범위를

一처분의 직접적 근거가 되는 법률뿐만 아니라 처분절차와 관련되는 법률

까지一확대하였다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 여기서 한 걸음 더

나아가，위 판결이 “주민들이 이 사건 변경승인 및 허가처분과 관련하

여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 … 주민 개개인에 대하여

개별적으로 보호되는 직접적 • 구체적 이익이라고 보아야 할 것이다”

라고 설시하고 있는 점에 비추어 보아, 원고적격의 판단기준은 어디까

지나一필자의 해석론에서와 같이一‘전체 법질서상 취소소송을 제기할

수 있는 것으로 판단되는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익’이고，그 판단

기준의 하나로 환경영향평가법이 원용된 것으로 이해할 수 있는 여지

도 충분히 있다. 환경영향평가 대상지역은 대상사업의 시행으로 환경

영향을 받게 되는 지역으로서 환경영향을 과학적으로 예측 • 분석한

자료에 의해 범위가 설정되어야 한다Hl7' 따라서 위 판결에서

환경영향평가 대상지역 내의 주민들에게 원고적격을 인정한 것은一

비록 대상지역의 범위는 사업자 또는 환경영향평가대행자에 의해 결정되지

만, 법원이 그 타당성을 전제로 한 것이기 때문에 --실질적으로는 인근주

민에게 미치는 환경피해의 위험정도와 관련이익의 개별성 • 직접성 •

구체성을 판단기준으로 삼은 것이고, 환경영향평가법 및 환경영향평가

대상지역은 그 형식적인 기준에 불과한 것으로 볼 수 있지 않을까

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216 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]

한다.61 >

이상과 같은 취지에서 위 판결의 표면적 이유설시와 관계 없이

위 판결에 적극적으로 찬동한다. 다만，행정소송법 제12조의 “법률상”

이익이라는 문언을 쉽게 무시할 수 없다는 법원의 實務的苦權를 충

분히 이해하면서도，행정소송에 관한 司法府의 책임과 국민의 재판청

구권 보장이라는 관점에서, 우리 취소소송의 구조가 독일의 그것과 다

르다는 점을 직시하여 ‘법률의 사익보호성’이라는 보호규범이론의 틀

을 과감히 탈피함으로써 제 3자의 원고적격에 관해 보다 적극적이고

전진적인 자세를 가질 것을 기대해 본다. 특히 환경행정소송에서 환경

위해 시설의 인근주민에게 원고적격이 인정되지 않는다면, 행정소송은

환경보호를 위해서는 이용할 수 없고 단지 환경위해시설을 운영하고

자 하는 사업자만이 一허가거부처분이나 허가취소 • 조업정지처분을 다투

기 위해 一 이용할 수 있는 反環境的制度라는 비판을 받을 수 있다는

점에서 더욱 그러하다.

61) 위 판결에 관한 보다 정리된 분석은 本書 제 7 장 취소소송의 원고적격 (2), 251

면 이하 참조.