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이은상, 고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) — 장기･인체조직 기증을 중심으로 —

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변환 일시: 2026-04-09 22:44

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제73호 2024년 3월 Administrative Law Journal Vol. 73, March 2024 DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.03.73.67

고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2)

— 장기･인체조직 기증을 중심으로 —*

1)

이 은 상**

국문초록

고령화가 급속히 진행됨에 따라 웰빙(Well-Being)과 대응하는 개념으로서 삶의 마지막을 어

떻게 잘 마무리할 것인가라는 관점에서 죽음의 질을 추구하는 웰다잉(Well-Dying) 개념이 등장

하게 되었다. 고령자 연구의 하나로서 법학적 관점에서 웰다잉에 관한 주요 쟁점 분야 중 장

기･인체조직 기증 제도에 관한 법제 현황을 분석하고 개선점을 모색해 보는 것이 본 논문의

목적이다.

장기기증은 ｢장기등 이식에 관한 법률｣에 의해 규율된다. 장기기증은 무상성과 자발적 의사

에 의한 이웃사랑과 희생정신에 기반한 이타적인 행위로서 장기부전환자에게는 최후의 치료법

이라는 점에서 장기기증 활성화가 필요하고, 그 기증자에게는 정당한 예우가 제공되어야 한다.

장기기증의 유형은 뇌사자의 기증, 사망자의 기증, 살아있는 사람의 기증으로 나눌 수 있는데,

뇌사자나 사망자의 기증은 비록 본인의 장기기증 동의가 있었더라도 가족 또는 유족의 명시적

인 거부가 있으면 장기기증이 이루어질 수 없어 본인의 자기결정권 침해가 발생할 수 있다. 인

체조직 기증은 ｢인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률｣에 의해 규율되는데, 장기기증에 관한

법체계･규율 내용과 유사하면서도 구체적으로는 기증 대상과 시기, 이식 시기와 요건 및 제한

등에서 차이가 있다.

고령자는 상대적으로 죽음을 더 가까이에 두고 있고 죽음을 준비하는 과정에서 장기등 기증

에 관하여 진지하게 논의를 할 수 있으며, 기증희망이 실제 장기기증 및 이식으로 이어질 가능

성이 높다는 점에 특색이 있다. 최근 의학기술의 발전으로 장기기증자 평균 연령이 상승하는

추세인 점도 고령자 장기기증 제도의 운영과 개선에 고려되어야 할 것이다. 고령자 본인의 장

기･인체조직 기증 의사는 자신의 신체에 대한 인격권에 기반한 생전의 자기결정권 행사로서

최대한 존중되어야 하고, 장기 적출 거부에 관한 가족･유족의 자기결정권은 기증자 본인의 진

정한 의사와 뜻을 존중하여 사망과 관련된 결정을 할 권한과 의무가 가족･유족에게 있다는 내

  • 이 논문은 2023년 대한민국 교육부와 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연구임(NRF-2021S1A3A 2A02089039). ** 서울대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사(행정법)

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재적･본질적 한계가 인정된다. 따라서 고령자 본인의 의사를 넘어서 가족이나 유족이 명시적으

로 거부하여 장기･인체조직의 적출과 기증이 중단되도록 설계되어 있는 현행 ｢장기등 이식에

관한 법률｣ 제22조 제3항 제1호 단서 규정과 ｢인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률｣ 제8조

제1항 제1호 단서 규정은 법･제도적으로 개선될 필요가 있다. 그 밖에 고령자 장기･인체조직

기증에 관한 법･제도적 개선 사항으로서 고령의 장기기증자에 대한 충분한 예우와 유족 지원

의 강화, 장기･인체조직 기증에 관한 고령자･가족 대상의 죽음 교육 내용의 보완 등을 검토하

였다.

주제어: 고령자, 웰다잉, 장기기증, 인체조직 기증, 장기등 이식에 관한 법률, 인체조직안전

및 관리 등에 관한 법률, 자기결정권, 기증자 예우

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 웰다잉의 개념과 구체적인 연구 범위의 설정

Ⅲ. 장기･인체조직 기증에 관한 법제와 관련 쟁점

Ⅳ. 고령자 웰다잉의 관점에서 본 장기･인체조직

기증 법제의 개선 방안

Ⅴ. 결어

Ⅰ. 서설

삶의 질을 중시하는 생활 방식이 보편화됨에 따라 잘 사는 것, 즉 웰빙(Well-Being)에 대

한 관심이 높아졌다. 고령화가 급속히 진행됨에 따라 이와 대응하는 개념으로서 삶의 마지

막을 어떻게 잘 마무리할 것인가라는 관점에서 죽음의 질을 추구하는 웰다잉(Well-Dying)

개념이 등장하게 되었다. ‘9988234’(99세까지 팔팔하게 살다가 2~3일 앓고 죽고 싶다)라는

유행어에는 이러한 죽음의 질과 좋은 죽음에 대한 바람이 담겨 있다. 의료기술이 눈부시게

발전함에 따라 인간의 수명은 연장되고 있지만, 자세히 들여다보면 여생을 정리하지 못한

채 병원에서 무의미한 연명치료만 받다가 사망하는 사람들이 더 많아지면서, 과연 어떠한

죽음이 바람직한가에 관한 고민과 함께 웰다잉에 대한 관심도 증대되었다. 고령자에게 죽

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음에 대한 인식과 준비는 피할 수 없는 과정이 되었고, 이에 대한 학문적 관심은 여러 학

제 간 협력으로 ‘죽음학(Thanatology)’1)이라는 새로운 학문의 형성으로 나타났다. 초고령

사회2)로 접어드는 현실에서 고령자의 죽음에 관한 법학적 차원에서의 접근도 이제는 시대

적 사명이 되었다고 평가할 수 있다. 고령자 연구의 하나로서 비교적 추상적이고 다양한

학문적 관점에서 접근이 이루어지고 있는 웰다잉에 관하여 법학적 관점에서 웰다잉 관련

법제 현황을 분석하고 개선점을 모색하는 것이 본 논문의 목적이다.

Ⅱ. 웰다잉의 개념과 구체적인 연구 범위의 설정

  1. 웰다잉의 의의와 구별 개념

웰다잉(Well-Dying)이라는 용어는 2000년대 중반 무렵에 죽음준비교육을 대중화하는 과

정에서 당시 유행하던 웰빙(Well-Being)3)이라는 단어에 착안하여 만들어진 용어라고 설명

되고 있다.4) 웰다잉은 우리나라에서 특히 죽음에 관하여 언급하는 것을 꺼리는 사회적 분

위기를 고려하여 만들어진 기능적 개념이라고 평가할 수 있을 것이다. 웰다잉은 행복하고

거룩하게 죽어갈 수 있도록 편안하고 아름다운 죽음을 준비하는 것을 의미하고, 좋은 죽음

(good death), 품위 있는 죽음 등과 동의어처럼 사용되기도 한다.5) 웰다잉은 유언 작성, 장

1) 죽음학(Thanatology)이란 죽음의 원인, 조건, 이론 등에 관하여 연구하는 학문 분야를 말하는데, 고 대 그리스어로 죽음의 구현을 의미하는 타나토스(Thanatos)에서 유래한 용어이다. 네이버 지식백과 (https://terms.naver.com/entry.naver?docId=1521340&cid=42121&categoryId=42121) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

2) 2023. 5. 기준 우리나라의 65세 이상 고령인구는 우리나라 인구의 18.4%이다(https://www.kostat.go.k r/board.es?mid=a10301010000&bid=10820&act=view&list_no=427252에서 내려받을 수 있는 ‘2023 고 령자 통계’ 제20면 참조). UN의 기준에 의하면 65세 이상 고령자가 전체 인구에서 차지하는 비율 이 7% 이상일 때 ‘고령화 사회(aging society)’, 14% 이상일 때 ‘고령사회(aged society)’, 20% 이 상일 때 ‘초고령 사회(post-aged society)’로 구분된다. 네이버 지식백과(https://terms.naver.com/entry. naver?docId=65936&cid=43667&categoryId=43667) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

3) 웰다잉은 웰빙과는 대조적인 용어이지만 두 개념을 절대적으로 분리할 수는 없고, 죽음의 과정에서 신체적인 건강 회복은 어렵더라도 의식이 있는 동안 본인의 세계관에 입각하여 죽음을 맞이하는 태도를 통해 가족과의 관계를 회복하고 경치 좋은 휴양지 등에서 삶을 정리하는 과정을 진행할 수 도 있다는 측면에서 웰다잉과 웰빙이 서로 맞닿아 있다고 지적하는 견해로는 조무성, “웰다잉과 호 스피스 정책 ― 생활행정학의 관점”, 뺷한국행정학회 동계학술발표논문집뺸, 한국행정학회, 2015. 12., 147-148면 참조.

4) 김가혜/박연환, “한국사회의 웰다잉 개념분석”, 뺷근관절건강학회지뺸제27권 제3호, 대한근관절건강 학회, 2020. 12., 229면 참조.

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례 절차의 준비, 유산의 상속과 기부 등까지 포함하는 포괄적인 용어로 사용되며 정확하고

통일된 용어로 정의되어 있지는 않다.

웰다잉 개념은 삶에 대한 의미 부여를 통해 죽음을 올바르게 이해하도록 하는 점, 삶의

과정 중 하나로서의 죽음을 알게 하고 죽음에 친숙해지도록 하는 점, 임종 문화를 바꿀 수

있는 계기가 되는 점 등에서 순기능이 있다.6) 비록 정착된 개념이 아니라도 웰다잉을 학술

적 주제로 다루어야 하는 이유도 이러한 웰다잉 개념의 순기능에 있다고 생각한다. 반면

웰다잉은 학문적으로 충분히 검토되지 못한 개념이라는 점, 적정한 기준도 없이 웰다잉이

좋으니 무조건 하자는 식의 입장으로 흐를 수 있는 점, 죽음을 스스로가 전적으로 결정할

수 있는 것으로 여기게 되어 생명 존중의 약화로 이어질 수도 있는 점 등의 비판도 존재

한다.7)

  1. 고령자 웰다잉의 구체적인 논의 분야

지금까지 웰다잉에 관한 국내 연구의 내용과 쟁점을 종합하여 볼 때, 웰다잉이 논의되는

구체적인 분야로는 크게 호스피스･완화의료, 연명의료결정, 장사･장례 제도, 장기･인체조직

기증, 죽음 관련 교육으로 나누어 볼 수 있다.8) 먼저 호스피스･완화의료와 연명의료결정은

그 개념과 내용이 서로 다른 부분이 있으나, 국회 입법 심의 과정에서 연명의료제도가 마

련되기 위해서는 호스피스제도가 전제가 되어야 한다는 취지에서 ｢호스피스･완화의료 및

임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률｣이라는 하나의 법률로 규율하게 되었

다.9) 따라서 실정법의 체계상 호스피스･완화의료와 연명의료결정은 연관성을 가지고 함께

논의할 수 있는 주제이다. 장사･장례 제도와 장기･인체조직 기증 역시 매장 문화에서 화장

5) 김형수, “웰다잉의 제도적 방안”, 뺷광신논단뺸제30권, 광신대학교 출판부, 2020. 12., 212-213면 참조.

6) 서영준, “호스피스와 죽음에 관한 비판적 고찰 ― ‘웰 다잉’을 중심으로”, 뺷영산신학저널뺸제40권,

한세대학교 영산신학연구소, 2017. 6., 156-158면 참조.

7) 서영준, “호스피스와 죽음에 관한 비판적 고찰 ― ‘웰 다잉’을 중심으로”, 뺷영산신학저널뺸제40권,

한세대학교 영산신학연구소, 2017. 6., 158-174면 참조.

8) 김형수, “웰다잉의 제도적 방안”, 뺷광신논단뺸제30권, 광신대학교 출판부, 2020. 12., 214-224면; 황 민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적 접 근 필요뺸, 서울연구원, 2019, 6-12면 등 참조.

9) 이러한 호스피스･완화의료와 연명의료결정은 서로 다른 토대를 가지고 있음에도 입법환경으로 인 하여 양자를 하나의 법률에서 규율하는 것의 법체계상 문제를 지적하는 견해로는 김민우, “웰다잉 법의 시행을 둘러싼 제 문제”, 뺷법학논고뺸제65권, 경북대학교 법학연구원, 2019, 39면; 전명길, “웰다잉을 위한 연명의료결정법의 개선 방안”, 뺷인문사회21뺸제11권 제3호, 인문사회21, 2020. 6., 1471면 등 참조.

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(火葬) 문화로 변화됨에 따라 이와 맞물려 문화적 거부감 완화에 따른 장기･인체조직 기증

증대에 관한 현실적 논의가 함께 이루어질 수 있는 분야이다. 죽음 관련 교육은 지금까지

고령자를 중심으로 진행됐으나, 향후 아동･청소년층으로도 교육 대상이 확대될 필요성이

있고, 비단 교육학의 연구 분야에 한정되는 주제가 아니라 웰다잉 문화의 기초를 조기에

형성한다는 차원에서도 독립적인 연구 주제로 다룰 필요성이 크다.

  1. 연구 범위의 설정

이처럼 웰다잉에 관한 주요 쟁점 분야를 하나의 논문에서 전부 다루기에는 내용과 분량

면에서 한계가 있다. 따라서 앞서 본 웰다잉에 관한 구체적인 연구 분야를 ‘호스피스･완화

의료와 연명의료결정’ 외에 ‘장사･장례 제도’, ‘장기･인체조직 기증’ 및 ‘죽음 관련 교육’의

총 4개 부문으로 나누어 순차적으로 연구를 진행하는 것이 현실적이라고 생각한다. 본 논

문은 그 두 번째 연구로서 장기･인체조직 기증을 중심으로 고령자 웰다잉을 위한 법제의

현황을 파악하고 개선 방안을 제시해 보고자 한다.

Ⅲ. 장기･인체조직 기증에 관한 법제와 관련 쟁점

  1. 장기･인체조직 기증에 관한 현행 법제

가. 장기기증

1) 장기기증의 의의와 대상

장기기증에 관하여 직접 규율하는 현행 법률은 ｢장기등 이식에 관한 법률｣(이하 ‘｢장기

이식법｣’으로 약칭한다)이다. ｢장기이식법｣은 제4조 제2호에서 장기등의 기증행위를 한 ‘장

기등기증자’에 관한 정의 규정을 두고 있다.10) 위 규정의 내용으로부터 ‘장기기증(Organ

Donation)’은 ‘다른 사람(장기이식을 받을 사람)의 장기등의 기능회복을 위하여 대가 없이

자신(장기등기증자)의 특정한 장기등을 제공하는 행위’로 정의할 수 있다. ‘기증’이라는 용

어 자체가 시사하듯이, 이러한 ‘대가 없는’ 장기기증의 ‘무상성(無償性)’11)과 ‘자발적 의사’

10) ｢장기이식법｣ 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “장기등기증자”란 다른 사람의 장기등의 기능회복을 위하여 대가 없이 자신의 특정한 장기등을 제공하는 사람으로서 제14조에 따라 등록한 사람을 말한다.

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(｢장기이식법｣ 제2조 제2항 제2문)라는 요건으로부터 이웃사랑과 희생정신12)에 기반한 이

타적이고 윤리적인 장기기증의 특성이 나타난다.13) 장기기증의 의사표시가 현재 시점에 이

루어지는 ‘장기등기증자’와는 달리, 장래에 본인이 뇌사 또는 사망할 때 장기등을 기증하겠

다는 의사표시를 미리 하고 등록한 사람은 ‘장기등기증희망자’로 별도로 규율된다(｢장기이

식법｣ 제4조 제3호).

장기기증의 대상이 되는 ‘장기등’은 ｢장기이식법｣ 제4조 제1호 각목에서 정의하는 ‘사람

의 내장이나 그 밖에 손상되거나 정지된 기능을 회복하기 위하여 이식이 필요한 조직’으로

서 신장･간장･췌장･심장･폐(가목), 말초혈(조혈모세포14)를 이식할 목적으로 채취하는 경우

에 한정)･골수･안구(나목), 뼈･피부･근육･신경･혈관 등으로 구성된 복합조직으로서의 손･팔

또는 발･다리(다목), 장기등이식윤리위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관이 결정･고시한

것(라목), 췌도･소장, 위장･십이지장･대장･비장(소장과 동시에 이식하기 위한 경우만 해당)

(마목 및 ｢장기이식법 시행령｣ 제2조 각 호)이다. 장기기증과 기증된 장기등의 관리 및 장

기등의 적출･이식의 적정한 실행, 장기등의 이식이 필요한 사람들에 대해 이식받을 기회의

공평한 보장 등이 가능하도록 하기 위해 국가와 지방자치단체가 전 과정을 철저히 관리하

고 있다는 점에서 장기등은 공공재(public goods)로서의 성격을 가진다고 평가할 수 있

다.15)16)

11) 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고 받거나 주고 받을 것을 약속하고 장기등을 주 고 받는 ‘장기등의 매매행위’ 등은 금지된다(｢장기이식법｣ 제7조 제1항).

12) ｢장기이식법｣ 제3조 제1항에서는 장기등기증자의 ‘이웃사랑’과 ‘희생정신’은 언제나 존중되어야 함 을 선언하고 있다.

13) 같은 취지에서 장기기증은 다른 사람의 역량을 회복시켜주려는 이타심과 자발성, 즉 기증자가 가치 를 부여하는 것에 대한 자유로운 선택이라는 점에서 그 자체로 가치가 있다고 보는 견해로는 목광 수, “역량 접근법을 통한 윤리적 장기 기증 활성화”, 뺷생명윤리뺸제20권 제1호, 한국생명윤리학회, 2019. 6., 87, 96면 참조.

14) 조혈모세포(Hemopoietic stem cell)란 혈액세포를 만들어내는 능력을 가지는 원조가 되는 어머니 세 포로서, 골수에서 대량 생산되고 있고 혈액을 구성하는 적혈구, 백혈구, 혈소판으로 분화된다. 조혈 모세포는 주로 백혈병 환자나 암 환자를 대상으로 이식된다. 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘조혈모세포 기증과 이식’의 ‘조혈모세포란’ 부분 (https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_4_1) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

15) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_1#none) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

16) 또한 장기는 한 사람의 생명과 직결되는 의료재화이면서, 동시에 나누어 가질 수 없고 한 번 사용 하면 소진되는 재화라는 점에서 ‘절대적 희소성’의 특징이 있으며, 인간의 신체로부터 기증될 수 있는 장기의 범위와 양은 본래 제한될 수 밖에 없어 이식이 필요한 환자들의 수요는 늘 공급을 초 월한다는 점을 설명하는 글로는 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘 러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사회학회, 2020. 5., 125면 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 73

원칙적으로 장기등 기증이 있게 되면, 절차에 따라 장기등기증자의 등록결과를 통보받은

국립장기이식관리기관17)은 장기등 이식대상자의 선정기준18)에 따라 이식대상자를 선정하게

된다. 이후 장기구득19)기관(OPO: Organ Procurement Organization, ｢장기이식법｣ 제20조)

의 지원 하에 장기이식의료기관(｢장기이식법｣ 제25조)에 의해 해당 장기등이 적출20)된 후

이식대상자에게 장기이식 수술이 이루어지게 된다.

2) 장기기증의 유형

｢장기이식법｣에서는 장기기증의 유형 3가지를 전제로 하여 규율을 하고 있다. 장기기증

을 하는 사람의 상태를 중심으로 ‘뇌사자의 장기기증’, ‘사망자의 장기기증’, ‘살아있는 사

람21)의 장기기증’으로 나누어 볼 수 있다.22)

뇌사자의 장기기증(뇌사기증: Brain death donor)은 주로 뇌질환(동맥류, 뇌졸중, 뇌종양

등)이나 교통사고･낙상 등 뇌손상 등23)으로 인해 뇌사자가 된 사람의 장기를 가족 또는 유

족의 신청에 의하여 기증하는 경우를 말한다.24) 여기서 법적인 의미에서의 ‘뇌사자’는 ｢장

17) 현재 국립장기이식관리기관은 보건복지부 산하에 ‘국립장기조직혈액관리원’의 명칭으로 운영되고 있다. 국립장기이식관리기관의 연혁에 관하여 상세히는 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘기관 소개’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub7_2_1) 참조(최종 검색 일 2024. 3. 4.).

18) 이식대상자의 선정기준은 ｢장기이식법 시행령｣ 제26조 제1항에 따라 이식대상자의 의학적 응급도,

항목별 점수 등을 기준으로 하며, 친족 관계･연령･기증자 등록기관･의료기관･권역 및 장기별 특성 에 따른 구체적인 선정기준은 [별표 5]로 상세히 규정되어 있다.

19) ‘구득(求得)’이란 장기등 기증 의사를 표명한 사람이 실제 장기 적출로 이어질 수 있도록 가족에게 설명하고 의학적 검사를 수행하는 여러 과정의 행위를 말한다. 김현철/김휘원, “한국 장기이식제도 의 쟁점과 대안”, 뺷법학논집뺸제17권 제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2013. 6., 234면 참조.

20) 단, 보건복지부장관으로부터 장기이식의료기관으로 지정을 받은 이식의료기관이 아닌 의료기관에서 도 보건복지부령으로 정하는 시설･인력･장비 등을 갖춘 경우에는 장기등을 적출할 수 있다(｢장기이 식법｣ 제25조 제3항).

21) 살아있는 사람이란 사람 중에서 뇌사자를 제외한 사람을 말한다(｢장기이식법｣ 제4조 제5호 전단).

이에 비추어 볼 때 뇌사자라는 개념은 장기기증에 유리한 ‘작위적 죽음’의 기준을 만들었다는 비판 이 가능할 수 있다(목광수, “역량 접근법을 통한 윤리적 장기 기증 활성화”, 뺷생명윤리뺸제20권 제 1호, 한국생명윤리학회, 2019. 6., 85면 참조).

22) 같은 취지에서 장기기증의 방식을 ‘뇌사기증’, ‘사후기증’, ‘생체기증’의 세 가지로 구분하는 견해로 는 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사 회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사회학회, 2020. 5., 130-132면 참조.

23) 그 밖에 뇌사의 주요 원인으로는 질식, 익사, 심장마비 등에 따른 산소 미공급에 의한 뇌사가 있다.

보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’의 ‘뇌사기증’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_2) 참조(최종 검색 일 2024. 3. 4.).

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행정법연구 제73호 74

기이식법｣에 따른 뇌사판정기준 및 뇌사판정절차에 따라 뇌 전체의 기능이 되살아날 수 없

는 상태로 정지되었다고 판정된 사람을 말한다(｢장기이식법｣ 제4조 제5호 후단). 의학적으

로 ‘뇌사자’는 뇌간을 포함한 전체 뇌 기능이 완전히 정지되어 회복이 불가능한 상태를 말

한다.25) 뇌사기증은 본인의 사전동의가 있거나, 뇌사로 추정되는 사람(뇌사추정자: ｢장기이

식법｣ 제17조 제1항)이 있는 병원의 의사와 간호사, 사회복지사 등 의료진의 상담을 거쳐

가족 또는 유족이 서면으로 기증동의서(선순위자 1명)를 작성하여 신청26)함으로써 기증이

이루어진다.27) 다만, 본인이 뇌사 전에 장기등의 적출에 동의하였더라도 그 가족 또는 유

족이 장기등의 적출을 명시적으로 거부하는 경우에는 뇌사자기증이 불가하다(｢장기이식법｣

제22조 제3항 제1호). 뇌사자가 기증할 수 있는 장기는 신장, 간장, 심장, 폐, 췌장, 췌도,

소장, 안구는 물론 손･팔, 발･다리 등까지 가능하여 그 범위가 가장 넓고,28) 심장･폐 등 생

명유지에 필수적인 장기이식이 가능하다는 특징이 있다.29) 뇌사기증이 있게 되면, ｢장기이

24) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_1#none) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

25) 이와 같이 의학적으로 뇌사의 기준인 ‘전뇌사(whole-brain death)’는 1968년 미국 하버드 의대 임시 위원회(AD Hic Committee)가 처음으로 제안하였고, 1981년 미국에서 입법적인 승인을 받았다(목광 수, “역량 접근법을 통한 윤리적 장기 기증 활성화”, 뺷생명윤리뺸제20권 제1호, 한국생명윤리학회, 2019. 6., 85면 참조). 뇌사의 종류로는 그 밖에 ‘뇌간사(brain stem death)’, ‘대뇌사(cerebral death)’ 가 있다(김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸제41호, 연세법학회, 2023. 2., 345면 참조). 속칭 ‘식물인간’의 경우는 뇌간에 의해 호흡이나 소화기능 등 생명 유지에 필수적인 기능은 가능하다는 점에서 뇌사자와 구별되고, ｢장기이식법｣에 의한 뇌사자에 해당되지 않아 장기기증을 할 수 없다. 특히 뇌사상태와 식물인간의 항목별 구체적 구분에 관하여는 보건복 지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’ 의 ‘뇌사기증’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_2) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

26) 2024. 2. 20. 법률 제20329호로 개정된 ｢장기이식법｣ 제14조 제1항에서는 뇌사자 또는 사망자가 생 전에 장기등기증희망등록을 한 경우에는 뇌사판정기관의 장이 장기등기증자 등록을 신청할 수 있 는 규정을 추가･신설하였다.

27) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’의 ‘뇌사기증’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_2) 참조(최종 검색 일 2024. 3. 4.).

28) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’의 ‘뇌사기증’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_2) 참조(최종 검색 일 2024. 3. 4.). 뇌사기증은 기증할 수 있는 장기의 범위가 가장 넓고 장기의 상태 역시 가장 건강 하다는 점에서 의료기술적인 측면에서도 가장 선호된다고 한다. 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리 적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사 회학회, 2020. 5., 141-142면 참조.

29) 최지우, “장기기증... 마지막이 아니라 누군가의 시작(장기기증과정과 현실)”, 뺷대한응급의학회 학술 대회초록집뺸, 대한응급의학회, 2019. 11., 1면 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 75

식법｣에 의해 국가에서 소정의 진료비와 장제비가 지원된다(｢장기이식법｣ 제32조 제1항).

사망자의 장기기증(사후기증)은 뇌사 이외의 원인으로 사망한 기증자의 장기기증을 말한

다.30) 본인의 사전 장기기증서약(｢장기이식법｣ 제12조 제1항 제1호에 따른 서명한 문서･유

언 및 제15조의 장기등기증희망자 등록)과 함께 가족 또는 유족의 명시적인 장기등 적출

거부가 없는 경우(｢장기이식법｣ 제22조 제3항 제1호 단서)에 기증이 이루어진다. 통상 사

후기증은 사망한 후의 ‘안구’ 기증이 대부분이고,31) 안구를 적출하여 각막, 공막, 윤부 등

을 이식할 수 있다.32) 안구는 이식의료기관에서 이식대상자를 직접 선정하고, 이식을 마친

후 선정사유와 선정결과를 국립장기이식관리기관에 통보하도록 되어 있다(｢장기이식법｣ 제

26조 제2항).

살아있는 사람의 장기기증(생체기증, 생존시 기증)은 살아있는 기증자(living donor)가 장

기를 기증하는 경우로, 이식대상자를 선정하지 않고 국가에 위탁하는 ‘미지정 생체기증’과

누구에게 자신의 장기를 줄 것인지를 기증자가 결정하는 ‘지정기증(designated donation)’으

로 나눌 수 있다.33) 통상 지정기증이 친족 간에 이루어진다는 점에서 살아있는 사람의 장

기기증을 ‘친족간 기증’과 ‘타인간 기증’[또는 ‘살아있는 자 간(間) 순수기증’]으로 구분하기

도 한다.34) 신체의 완전성을 훼손할 수 있고 스스로의 생명을 담보하면서까지 살아 있는

기증자가 장기기증을 하는 것은 드문 일이고, 실질적으로 장기매매의 우려가 있다는 점에

서, 살아있는 사람 간 장기기증의 경우에는 미리 국립장기이식관리기관으로부터 엄격한 이

식대상자 선정승인을 받아야 한다(｢장기이식법｣ 제26조 제3항 제2문). 살아 있는 사람의

장기기증 대상은 ① 정상적인 신장 2개 중 1개, ② 간장, 말초혈, 골수, 폐, 췌장, 췌도 및

30) 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사회학회, 2020. 5., 130면 참조.

31) 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사회학회, 2020. 5., 142면 참조. 이는 사망 후 12시간 이내에 적출되 어야 이식이 가능한 안구의 특성과 함께 상당한 기간이 지난 후에도 이식이 가능한 장기인 안구의 특성을 고려할 때 ｢장기이식법｣에서 이식대상자가 정하여지지 않은 경우에도 안구를 적출할 수 있 는 예외 규정(｢장기이식법｣ 제11조 제2항 단서)을 두고 있는 점 등에 기인한 것으로 보인다.

32) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’의 ‘안구기증’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_3) 참조(최종 검색 일 2024. 3. 4.).

33) 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사회학회, 2020. 5., 130-132면 참조.

34) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘장기기증과 이식’의 ‘살아있는 자 간(間) 기증’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_2_4) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

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행정법연구 제73호 76

소장의 일부로 한정된다(｢장기이식법｣ 제11조 제5항 제1, 2호 및 ｢장기이식법 시행령｣ 제

14조). 살아있는 미성년자의 경우 원칙적으로 장기 적출이 불가능하되, 16세 이상인 미성년

자의 경우는 본인의 동의와 함께 부모의 동의를 받아35) 국립장기이식관리기관의 장기기증

및 이식대상자 선정 승인이 되었을 경우에만 장기기증이 가능하다(｢장기이식법｣ 제11조 제

4항, 제22조 제1항). 장기등을 적출하려는 의사는 본인 동의(미성년자의 경우는 부모의 동

의도 포함)와 국립장기이식관리기관의 승인 사실을 확인하여야 하고, 장기등기증자 본인과

가족에게 장기등기증자의 건강상태, 장기등 적출수술의 내용과 건강에 미치는 영향, 그 밖

에 장기등 기증자가 장기등의 적출과 관련하여 미리 알아야 할 사항을 충분히 설명하여야

한다(｢장기이식법｣ 제23조).

나. 인체조직 기증

인체조직 기증에 관하여 직접 규율하는 현행 법률은 ｢인체조직안전 및 관리 등에 관한

법률｣(이하 ‘｢인체조직법｣’으로 약칭한다)이다. ｢인체조직법｣은 ｢장기이식법｣과 매우 유사

한 법령 체계와 규율 내용으로 구성되어 있다.36) ｢인체조직법｣은 제3조 제2호에서 인체조

직의 기증행위를 한 ‘조직기증자’에 관한 정의 규정을 두고 있다.37) 위 규정의 내용으로부

터 ‘인체조직 기증’은 ‘다른 사람(인체조직을 제공받을 사람)의 기능회복을 위하여 대가 없

이 특정한 조직을 제공하는 행위’로 정의할 수 있다. 장기기증과 마찬가지로 인체조직 기

증 역시 그 ‘무상성(無償性)’과 ‘자발적 의사’(｢인체조직법｣ 제2조 제2항 제2문)라는 요건으

로부터 인도적 정신38)에 기반한 이타적인 인체조직 기증의 특성이 드러난다. 인체조직 기

증의 의사표시가 현재 시점에 이루어지는 ‘조직기증자’와는 달리, 장래에 본인이 사망할 때

35) 부모가 없고 형제자매에게 말초혈 또는 골수를 이식하기 위하여 적출하려는 경우에는 법정대리인의 동의로 갈음할 수 있다(｢장기이식법｣ 제22조 제1항 단서).

36) 예를 들어 인체조직의 기증･관리 및 이식은 인도적 정신에 따라 윤리적으로 타당하고 의학적으로 인정된 방법에 의하여 행해져야 하고(｢인체조직법｣ 제2조 제1, 4항), 기증 의사가 자발적이어야 하 며(｢인체조직법｣ 제2조 제2항), 모든 사람에게 이식받을 기회를 공평하게 제공해야 하고(｢인체조직 법｣ 제2조 제3항), 인체조직의 매매는 금지되며(｢인체조직법｣ 제5조), 조직기증에 관한 동의(｢인체 조직법｣ 제7조), 조직채취 시 준수사항(｢인체조직법｣ 제16조), 기증･관리 및 이식에 관한 기록의 보 존 및 보고(｢인체조직법｣ 제19, 20조), 기증･이식에 관한 비밀의 유지의무(｢인체조직법｣ 제22조) 등 이 ｢장기이식법｣과 유사한 규율 체계 및 내용이다.

37) ｢인체조직법｣ 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “조직기증자”란 다른 사람의 기능회복을 위하여 대가 없이 특정한 조직을 제공하는 사람으로서 제7조의2 제1항에 따라 조직기증자로 등록한 사람을 말한다.

38) ｢인체조직법｣ 제2조 제1항에서는 인체조직의 기증･관리 및 이식은 인도적 정신에 따라 행하여져야 한다고 선언하고 있다.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 77

조직을 기증할 의사를 미리 등록한 사람은 ‘조직기증희망자’로 별도로 규율된다(｢인체조직

법｣ 제3조 제2의2호).

인체조직 기증의 대상이 되는 인체조직은 ｢인체조직법｣ 제3조 제1호에서 정의하는 바와

같이, ｢장기이식법｣ 제4조 제1호에 따른 장기등에 속하지 않는 것으로서 뼈･연골･근막･피

부･망막･인대 및 건(가목), 심장판막･혈관(나목), 신경･심장막(다목 및)이다.39) 이처럼 인체

조직 기증은 장기기증과 그 대상에서 차이가 날 뿐만 아니라, 인체조직은 반드시 즉시 이

식이 이루어질 필요는 없고 사망 후 15시간 이내에 기증이 가능하고(기증 시기상 차이),

인체조직의 가공과 보관을 거쳐 이식이 가능하며(이식 시기상 차이), 수혜 범위40)도 한 사

람의 기증으로 최대 100여 명에게 제공이 가능하다는 특성이 있다.41) 이식 요건상으로도

장기기증은 혈액형, 백혈구 항원항체 등이 일치해야 하지만, 인체조직 기증은 안전성만 확

보되면 대부분 이식이 가능하다.42) 또한 장기기증의 경우 16세 미만인 미성년자 등 장기기

증이 불가능한 연령･대상의 제한이 있지만(｢장기이식법｣ 제11조 제3항),43) 인체조직은 원

칙적으로 연령제한 없이 누구나 기증이 가능하다.

국내 인체조직 관련 기관으로는 ① 조직기증자와 조직기증희망자 등록에 관한 업무를 담

당하는 ‘조직기증자등록기관’44)(보건복지부장관이 지정, ｢인체조직법｣ 제7조의3), ② 조직의

39) 뼈･연골은 골육종 등 뼈 손상, 골 결손, 임플란트 치료에, 피부･근막은 화상 등 피부결손 질환, 요 실금 치료를 위한 근막 이식에, 양막은 각막 손상, 난치성 안표면 질환에, 인대･건은 파열된 인대 복원, 퇴행성 질환, 사고 등으로 인한 인대결손에, 혈관은 관상동맥 우회술, 신장･간장 이식 수술 등에 각 활용이 가능하다. 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기 증과 이식’ 중 ‘인체조직 기증과 이식’의 ‘인체조직 이식’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPag e.do?page=sub1_1_3_3) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

40) 반면 장기기증은 한 사람의 기증으로 최대 9명이 수혜가 가능하다고 알려져 있다. 보건복지부 국립 장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘인체조직 기증과 이식’의 ‘인체조직 기증이란’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_3_1) 참조(최종 검 색일 2024. 3. 4.).

41) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘정책･사업’의 ‘기증과 이식’ 중 ‘인체조직 기 증과 이식’의 ‘인체조직 기증이란’ 부분(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_1_3_1) 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

42) 찾기쉬운 생활법령정보 인터넷 홈페이지 중 ‘인체조직기증･이식 개요 부분(https://easylaw.go.kr/CSP /CnpClsMain.laf?popMenu=ov&csmSeq=263&ccfNo=4&cciNo=1&cnpClsNo=1&search_put) 참조(최 종 검색일 2024. 3. 4.).

43) 살아 있는 사람으로서 16세 미만인 사람, 임신한 여성 또는 해산한 날부터 3개월이 지나지 않은 사 람, 정신질환자･지적장애인, 마약･대마 또는 향정신성 의약품에 중독된 사람에 대한 장기등 적출이 금지된다.

44) 조직기증자등록기관으로 지정받을 있는 주체는 국가 또는 지방자치단체, 의료기관, 비영리법인, 공 공기관이다(｢인체조직법｣ 제7조의3 제2항 각 호).

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행정법연구 제73호 78

안정적 수급을 지원하기 위하여 잠재적 조직기증자 관리와 조직기증자의 발굴, 조직기증자

와 그 유족에 대한 지원, 조직기증 활성화를 위한 업무 등을 수행하는 ‘조직기증지원기관’

(보건복지부장관이 지정, ｢인체조직법｣ 제16조의2), ③ 공익성･비영리성 원칙 아래 조직기

증지원기관에서 발굴한 조직의 채취, 가공처리 및 분배 등 조직관리를 수행하는 기관인

‘공공조직은행’(보건복지부장관이 지정, ｢인체조직법｣ 제16조의3),45) ④ 식품의약품안전처의

허가를 받아 조직의 채취･저장･처리･보관 및 분배 업무를 관장하는 ‘조직은행’(｢인체조직법｣

제13조)이 있다.

  1. 장기･인체조직 기증의 운영 현황

｢장기이식법｣은 최초로 1999년에 제정되어 2000년에 시행되었는데, 그 이전에는 의료기

관이나 시민단체, 종교단체들이 개별적으로 장기기증과 이식을 중개하던 관행이 존재했었

다.46) ｢장기이식법｣의 시행에 따라 장기에 대한 매매가 금지되고, 장기의 기증과 이식에

관한 총괄적인 관리주체로서 국가가 등장했으며, 뇌사판정과 장기기증을 위한 법･제도적인

기틀이 마련되었다. 공식적인 차원에서 장기의 기증과 이식을 관리하는 기구로 현재 보건

복지부 산하에 ‘국립장기조직혈액관리원’(KONOS: Korean Network for Organ Sharing)이

설치･운영되고 있다.

국내 장기등 이식대기자 수는 매년 증가하고 있다. 장기별로는 신장 이식대기자가 전체

대기자의 64.1%에 이르고, 그 다음으로 간장 이식대기자, 조혈모 이식 대기자 순서로 높은

비중을 차지하고 있다.

45) 다만, 공공조직은행은 뇌사자 및 사망자에 대한 조직 기증 업무를 수행할 수 없다(｢인체조직법｣ 제

16조의3 제3항).

46) 왕혜숙, “생사를 건 합리적/비합리적 선택 ― 장기 기증-이식을 둘러싼 합리성‘들’의 투쟁”, 뺷사회와 이론뺸통권 제36집, 한국이론사회학회, 2020. 5., 129면 참조. 우리나라 장기이식술의 발전 연혁과 제도 변화 등에 관한 서술로는 김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸 제41호, 연세법학회, 2023. 2., 347-348면; 김현철/김휘원, “한국 장기이식제도의 쟁점과 대안”, 뺷법 학논집뺸제17권 제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2013. 6., 226-230면 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 79

<장기등 이식대기자 추이>

출처: 2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보(2022. 12.),47) 20면

47) 연도별 통계연보는 보건복지부 국립장기조직혈액관리원 인터넷 홈페이지 ‘자료’ 중 ‘통계’ 항목의

‘통계연보’(https://www.konos.go.kr/board/boardListPage.do?page=sub4_2_1&boardId=30)에서 다운로드 받을 수 있다(최종 검색일 2024. 3. 4.).

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행정법연구 제73호 80

반면, 장기등 기증자 수는 대체로 감소 또는 정체 상태로 파악된다. 생존시 기증은 증가

추세를 보이는데, 이는 2018. 8. 9. ｢장기이식법 시행령｣의 개정으로 살아있는 사람으로부

터 적출 가능한 장기등에 말초혈이 포함되었기 때문이다.

<장기등 기증자 추이>

출처: 뺷2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보(2022. 12.)뺸, 15면

성별･연령대별 뇌사기증자 현황을 살펴보면, 남성보다 여성이 더 많은 뇌사기증자를 차

지하고 있고, 50-64세 뇌사기증자가 가장 다수 비중을 보이며, 65세 이상 고령자의 뇌사기

증 비율은 약 16%로 파악된다.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 81

<성별/연령대별 뇌사기증자 현황>

출처: 뺷2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보(2022. 12.)뺸, 12면

생존시 장기기증의 현황을 살펴보면, 압도적인 비율로 가족과 친인척 간 지정기증의 방

식으로 생존시 장기기증이 이루어졌음을 확인할 수 있다.

<장기별/관계별 생존기증자 현황>

출처: 뺷2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보(2022. 12.)뺸, 12면

한편, 장기등 기증희망자 수는 증가 추세에 있다. 특히 인체조직 기증희망자는 큰 폭의

상승을 보이고 있다. 방송매체 등을 통해 장기기증에 관한 노출이 증가되면 그에 따라 장

기기증에 대한 관심과 인식이 상승되는 결과로 분석된다.48)

48) 보건복지부 국립장기조직혈액관리원, 뺷2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보뺸, 2022.

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행정법연구 제73호 82

<장기등 기증희망자 추이>

출처: 뺷2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보(2022. 12.)뺸, 15면

장기기증･인체조직 기증이 저조하고 활성화되지 않는 원인으로는 장기기증에 대한 문화

적 거부감,49) 사후 시신 훼손에 대한 거부감으로 인한 유가족의 반대 등이 꼽힌다.50) 구체

적으로는 ‘인체를 훼손하는 것이 꺼려진다는 생각’, ‘장기기증 절차와 사후에 관한 막연한

12., 15면 참조.

49) 부모로부터 물려받은 신체를 훼손해서는 안 되고, 사체를 온전히 유지하여 매장하는 것이 원칙적이 라는 유교적 전통문화에 영향이 있는 것으로 보인다.

50) 황민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적 접근 필요뺸, 서울연구원, 2019, 12면 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 83

두려움’, ‘장기기증 절차를 잘 모르고 있음’ 등이 장기기증･인체조직 기증을 원하지 않는

주요 이유로 제시된다.51) 연령대별로는 연령이 높을수록 장기기증에 대한 반대 의견이 높

은 경향을 보이는 반면, 2-30대의 젊은 층에서는 장기기증에 관한 찬성 의견이 다수를 차

지하지만 실제로 기증희망자로 이어지지는 않고 있는 것으로 보인다.52)

  1. 장기･인체조직 기증을 둘러싼 법적 쟁점

장기기증이나 인체조직 기증에 관한 법적 쟁점을 다룬 선행연구에서는 공통적으로 주로

다음과 같은 사항을 논의해 온 바 있다.

가. 뇌사자나 사망자의 장기등 기증에 있어서 기증자 본인의 생전 장기기증･인체조직 기

증 의사와 동의가 있음에도 가족이나 유족의 명시적 거부(부동의)로 인한 장기기증의

좌절과 이에 따른 기증자 본인의 자기결정권 침해 문제53)

나. 뇌사자나 사망자 본인이 생전에 장기등 기증･적출에 동의하거나 반대한 사실이 확인

되지 않는 경우, 그 가족 또는 유족의 동의로 장기등을 적출을 할 수 있는 것으로

규정한 제도(소위 ‘완화된 동의방식’)의 문제점과 함께, 독일 법제와 유사하게 가족･

유족보다 실질적인 인적 결속력이 있는 사람에게도 장기등 적출의 동의 권한을 부여

할 것인지의 문제54)

51) 구체적인 설문조사 결과를 포함한 설명으로는 황민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기 반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적 접근 필요뺸, 서울연구원, 2019, 27면 참조.

52) 황민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적 접근 필요뺸, 서울연구원, 2019, 27면 참조.

53) 김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸제41호, 연세법학회, 2023. 2., 352-353, 361면; 김현철/김휘원, “한국 장기이식제도의 쟁점과 대안”, 뺷법학논집뺸제17권 제4호, 이 화여자대학교 법학연구소, 2013. 6., 235-236면; 성낙현, “장기이식에 관련한 법적･현실적 문제와 그 해결방안”, 뺷법조뺸제60권 제7호, 법조협회, 2011. 7., 144-145면; 송영민, “장기기증 의사표시방식 에 관한 각국의 최근동향”, 뺷의생명과학과 법뺸제19권, 원광대학교 법학연구소 의생명과학법센터, 2018. 6., 85-86면; 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 8-20면; 이재경, “장기기증에 관한 동의의 문제”, 뺷의생명과학과 법뺸제17권, 원광대학교 법학연구 소 의생명과학법센터, 2017. 6., 181면; 정연철, “장기이식에 관한 헌법적 고찰 ― 일본과 독일을 중심으로”, 뺷공법학연구뺸제9권 제2호, 한국비교공법학회, 2008. 5., 189-190면 등 참조.

54) 김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸제41호, 연세법학회, 2023. 2., 353-354, 356-357면; 성낙현, “장기이식에 관련한 법적･현실적 문제와 그 해결방안”, 뺷법조뺸제60권 제7호, 법조협회, 2011. 7., 145, 147-149, 158면; 이재경, “장기기증에 관한 동의의 문제”, 뺷의생명 과학과 법뺸제17권, 원광대학교 법학연구소 의생명과학법센터, 2017. 6., 176면; 정연철, “장기이식

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행정법연구 제73호 84

다. 현행 ｢장기이식법｣에서 뇌사자는 살아있는 사람도 아니고 사망자도 아닌 애매한 존

재로 규정되어 있어 뇌사에 관하여 죽음을 재정의할 것인지의 문제,55) 장기기증 대

상의 확대 방안으로서 심정지(non-heartbeating donor, NHBD)에 대해서도 장기기증

을 법적으로 허용할 것인지의 문제56)와 연명의료 중단 후 장기기증의 가능성 문제57)

라. 부모의 동의가 필요한 미성년자의 장기기증은 가족 간 장기이식만 제한적으로 허용

됨으로 인해 부모가 수혜자일 경우 이해충돌이 발생할 수 있고, 미성년자의 자기결

정권을 침해할 수 있다는 문제58)

마. 현행 ｢장기이식법｣상 장기기증자의 지원책이 마련되어 있지만, 숭고한 희생정신을 실천

한 기증자에 대한 사회적 예우를 수반한 실질적인 지원에 미치지는 못한다는 문제59)

바. 장기등과 인체조직의 각 기증 단계에서의 통합 법률의 제정과 공동 운영의 제도 개

선 문제60)

이하에서는 위와 같은 여러 법적 쟁점 중 ‘고령자의 장기･인체조직 기증’에 초점을 맞추

어 장기･인체조직 기증에 관한 법･제도적인 개선 방안을 검토한다.

에 관한 헌법적 고찰 ― 일본과 독일을 중심으로”, 뺷공법학연구뺸제9권 제2호, 한국비교공법학회, 2008. 5., 193-194면 등 참조.

55) 김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸제41호, 연세법학회, 2023. 2., 346-348, 351, 355-356, 362면; 조원현, “국내 장기기증 현황과 기증감소의 해결방안”, 뺷Korean Journal of Transplantation뺸제32호, 대한이식학회, 2018, 42-43면 등 참조.

56) 김현철/김휘원, “한국 장기이식제도의 쟁점과 대안”, 뺷법학논집뺸제17권 제4호, 이화여자대학교 법 학연구소, 2013. 6., 236면; 조원현, “국내 장기기증 현황과 기증감소의 해결방안”, 뺷Korean Journal of Transplantation뺸제32호, 대한이식학회, 2018, 43면 등 참조.

57) 조원현, “국내 장기기증 현황과 기증감소의 해결방안”, 뺷Korean Journal of Transplantation뺸제32호,

대한이식학회, 2018, 42면 등 참조.

58) 김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸제41호, 연세법학회, 2023. 2.,354-355면; 이재경, “장기기증에 관한 동의의 문제”, 뺷의생명과학과 법뺸제17권, 원광대학교 법학 연구소 의생명과학법센터, 2017. 6., 171-174면 등 참조.

59) 김민우/엄주희, “뇌사자의 장기기증 활성화를 위한 제언”, 뺷연세법학뺸제41호, 연세법학회, 2023. 2., 359-362면 등 참조.

60) 김현철/김휘원, “한국 장기이식제도의 쟁점과 대안”, 뺷법학논집뺸제17권 제4호, 이화여자대학교 법 학연구소, 2013. 6., 232-233, 247-248면; 김현철/윤이레, “인체조직법 개정의 의의와 법적 쟁점”, 뺷생 명윤리정책연구뺸제9권 제2호, 이화여자대학교 생명의료법연구소, 2015. 12., 146면; 주호노, “통합 장기등이식법의 핵심쟁점과 기본방향”, 뺷한국의료법학회지뺸제26권 제2호, 한국의료법학회, 2018. 12., 7-23면 등 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 85

Ⅳ. 고령자 웰다잉의 관점에서 본 장기･인체조직 기증 법제의 개선 방안

  1. 장기기증자로서의 고령자의 특성과 고려 사항

과거 고령자의 경우에는 장기의 기능과 상태, 장기 적출 등 관련 절차를 감당할 수 있을

지에 관한 건강상의 문제 발생 우려, 장기이식의 효과상 의문 등으로 인해 고령자는 장기

기증에 부적합하다는 견해가 우세했다. 그러나 최근에는 의학기술의 발전으로 장기기증자

평균 연령이 상승하는 추세이고, 과거에는 신장의 경우 65세 이상의 기증자는 부적합하다고

여겨졌으나 지금은 70대는 물론 80대까지도 장기기증이 이루어지고 있는 것이 현실이다.61)

다만, 현재 고령인 기증자의 장기는 ‘확대범주 기증자(ECD: Expanded Criteria Donor)’62)

에 속해서 일반적인 장기기증의 경우와는 달리 장기의 배분에 현실적인 어려움이 있으므

로,63) 이에 대한 법제도적인 개선이 검토되어야 할 것이다.64)

고령자는 젊은 사람들에 비해 상대적으로 생물학적 연령에 비추어 볼 때 통상 죽음을

더 가까이에 두고 있다. 이에 따라 고령자는 죽음에 대해 상대적으로 더 많이 생각하게 되

고, 이에 대한 준비를 하려는 특성이 있다.65) 고령자가 죽음을 준비하는 과정에서 가족들

과 사이에 본인의 장기기증에 관해 더 진지하게 의논할 수 있는 기회나 여건이 다른 연령

층에 비해 상대적으로 더 넓게 마련되어 있다고 볼 수 있다.66) 특히 고령자가 죽음을 준비

하는 과정에서, 본인의 죽음이 더 의미 있고 사회에 기여할 수 있는 방안을 고민하는 과정

61) 조원현, “국내 장기기증 현황과 기증감소의 해결방안”, 뺷Korean Journal of Transplantation뺸제32호,

대한이식학회, 2018, 41면 등 참조.

62) 확대범주 기증자(ECD)란 ① 60세 이상의 장기등 기증자 또는 ② 50세 이상의 기증자로서 고혈압 병력･크레아티닌(신장 기능을 보여주는 혈액 검사) 수치가 1.5에 해당하거나 ③ 뇌졸중으로 인하여 사망한 기증자를 말한다. 확대범주 기증자로부터 장기등 기증을 받기 위해서는 이식대상자가 서면 으로 동의를 해야 하는 등의 절차가 추가된다고 한다. https://health.ucdavis.edu/transplant/nonlivingd onors/expanded-criteria-donors.html 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

63) 조원현, “국내 장기기증 현황과 기증감소의 해결방안”, 뺷Korean Journal of Transplantation뺸제32호,

대한이식학회, 2018, 41면 등 참조.

64) 예를 들어 고령자인 장기기증자의 위험인자를 규명하고 이식 후 수혜자의 예후를 지표화하며, 최근 의 연령대별 장기기증 효과성(장기이식 수혜자의 생존율과 기대여명 등 반영)과 이를 적정하게 반 영한 장기 배분 기준에 관한 축적된 의학적 연구를 통해 기존의 확대범주 기증자 범위와 연령 기준 등을 개선하여 제도화하고 필요한 부분은 법적 근거를 마련하는 방안 등을 생각해 볼 수 있다.

65) 고령자들이 죽음을 염두에 두고 상조회사에 가입한다던가, 묘지를 알아보고 영정 사진을 미리 찍어 두는 행위를 하는 것이 그러한 예이다.

66) 물론 죽음 자체를 공론화하여 논의하는 것을 꺼리고 부정적으로 생각하는 경향이 널리 퍼져 있음 은 부인하기 어렵다.

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행정법연구 제73호 86

중에 장기･인체조직 기증에 관심을 가지게 되고, 그러한 장기･인체조직 기증에 관한 긍정

적 인식이 실천에 옮겨져서 장기등기증희망 등록으로까지 이어질 수 있다면, 적정한 장기

구득 과정을 통해 장기기증의 최종적인 실행으로까지 이어질 가능성이 다른 연령층에 비해

훨씬 더 크다고 상정해 볼 수도 있을 것이다.67) 특히 웰다잉의 관점에서 볼 때, 고령자는

유의미한 죽음, 가치 있는 죽음, 좋은 죽음을 추구하는 경향을 보인다는 점에서,68) 그 구체

적인 내용 중 하나인 ‘베푸는 삶을 살고 가는 죽음’69)의 일환으로서 나와 가족이라는 가족

공동체적인 틀을 넘어서 사회 구성원인 타인에게까지 베푸는 삶을 실현하고 이타적 희생정

신을 실천하는 방법인 장기･인체조직 기증이 이루어지는 숭고한 죽음 역시 고령자가 추구

할 수 있는 하나의 목표 내지 지향점이 될 수도 있을 것으로 기대한다. 또한 고령자는 좋

은 죽음의 내용으로서 ‘다른 사람에게 좋은 사람으로 기억되는 죽음’을 추구하므로,70) 숭고

한 희생정신을 실천한 장기･인체조직 기증자에 대한 적정한 예우와 지속적인 추모가 정책

적으로 실현될 수 있다면 장기･인체조직 기증 문화가 고령자의 웰다잉 차원에서 더 깊게

내면화되고 정착될 수 있을 것으로 생각한다.

  1. 고령자 본인의 기증의사의 최대한 존중을 위한 가족 동의 요건의 개선

가. 문제의 소재

장기･인체조직 기증에 관한 ‘본인의 동의’는 본인이 서명한 ‘문서’에 의하거나 ｢민법｣에

따른 ‘유언’의 방식을 준수해야만 유효하고(｢장기이식법｣ 제12조 제1항, ｢인체조직법｣ 제7

조 제1항), 이러한 절차･방식의 준수를 통해 명시적･확정적으로 표현된다. 장기･인체조직의

기증에 관한 동의의 내용에는 기증 과정의 일부인 장기의 적출이나 인체조직의 채취에 관

한 동의도 당연히 포함되어 있다고 볼 것이므로, 장기 적출이나 인체조직 채취 시 그 요건

67) 이러한 점은 특히 앞서 통계를 통해 살펴본 바와 같이 장기등 기증 희망자 수는 증가하는 추세임 에도 실제 장기등 적출을 통해 장기등기증이 이루어지는 경우는 위 희망 수치에 이르지 못하고 있 다는 점에 비추어 실제 장기기증으로의 실천이 지금보다 더 증대되어야 한다는 측면에서 그 의미 가 크다. 고령자의 장기등 기증 희망이 실제 장기적출 이행으로 이어지는 비율(일응 ‘장기기증 이 행률’로 칭할 수 있을 것이다)에 관한 통계적 근거 등은 아직 없지만, 앞으로 이 부분의 연구도 이 루어질 필요가 있다고 생각한다.

68) 같은 취지로 이명숙/김윤정, “노인이 인식하는 좋은 죽음”, 뺷한국콘텐츠학회논문지뺸제13권 제6호,

한국콘텐츠학회, 2013. 6., 284-285면 등 참조.

69) 이명숙/김윤정, “노인이 인식하는 좋은 죽음”, 뺷한국콘텐츠학회논문지뺸제13권 제6호, 한국콘텐츠학 회, 2013. 6., 294면 등 참조.

70) 이명숙/김윤정, “노인이 인식하는 좋은 죽음”, 뺷한국콘텐츠학회논문지뺸제13권 제6호, 한국콘텐츠학 회, 2013. 6., 288면 등 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 87

이 되는 ‘본인의 동의’를 다시 별도로 받을 필요는 없을 것이다. 이러한 장기･인체조직 기

증 동의의 의사표시는 추후 철회되지 않는 한 뇌사 또는 사망 이후까지도 유효한 것이고,

존중받아야 할 것이다.

그런데 앞서 살펴본 바와 같이 본인이 뇌사 또는 사망하기 전에 장기등이나 인체조직

적출에 동의하였더라도, 사후에 그 가족 또는 유족이 장기･인체조직의 적출을 명시적으로

거부할 경우에는 그 적출에 의한 장기･인체조직 기증이 이루어질 수 없다(｢장기이식법｣ 제

22조 제3항 제1호, ｢인체조직법｣ 제8조 제1항 제1호). 그렇다면 아무리 장기･인체조직 기

증자 본인이 확정적인 기증 의사를 표시하여 절차를 거쳐 ‘명시적인 동의’를 했더라도, 그

가족･유족의 거부 의사가 실질적으로 본인의 동의보다 우선하는 결과가 되어 기증자의 신

체에 대한 ‘자기결정권’71) 내지 ‘인격권’72)을 침해하는 것은 아닌지가 문제 될 수 있다. 이

문제는 가족･유족의 거부 의사가 인정되는 근거, 그 거부 의사표시의 법적 성질과 내용 등

의 분석･검토를 통해 해결의 실마리를 찾을 수 있다.

나. 장기･인체조직 기증 동의의 효력과 법적 구속력

장기･인체조직 기증과 적출은 자신의 신체 일부에 관한 처분행위로서 장기･인체조직 기

증에 관한 동의는 인격권에 기반한73) 신체에 대한 자기결정권의 행사로 볼 수 있다. 문제

는 장기･인체조직 기증 동의를 한 본인이 사망함으로써 인격권이나 자기결정권의 귀속 주

71) 자신의 죽음을 둘러싼 인생에서의 중요한 결정을 스스로 내릴 수 있는 ‘자기결정권’ 내지 ‘자기운 명결정권’은 헌법 제10조 제1문에서 보호하는 인간의 존엄성으로부터 보장되는 개인의 일반적 인 격권에서 파생되는 기본권으로서, 인간의 존엄성 실현을 위한 수단으로서 인간이 자신의 생활영역 에서 인격의 발현과 삶의 방식에 관한 근본적인 결정을 자율적으로 내릴 수 있는 권리를 말한다(헌 재 2019. 4. 1. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정, 판례집 31-1, 404, 416 참조). 헌법재판소는 본 인의 생전 의사와 관계없이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 규정하는 구 ｢시체 해부 및 보존에 관한 법률｣ 제12조 제1항 본문은 자신의 사후에 시체가 본인의 의사와는 무관하게 처리 될 수 있도록 한 것으로서 기본권 주체인 살아있는 사람의 자기결정권을 침해한다는 이유로 위헌 결정을 내렸다(헌재 2015. 11. 26. 선고 2012헌마940 전원재판부 결정, 판례집 27-2하, 335, 340-342 참조). 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 반대의견에 대한 안대 희 대법관의 보충의견 역시 신체에 대한 자기결정권에는 사후에 자신의 장기나 유체･유골을 기증 할 자유가 포함된다고 판시하고 있다.

72) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 반대의견에서는 “자신의 신체에 대한 권리는 인격권의 핵심”(박시환 전수안 대법관 반대의견)이고 “사람이 자신의 신체에 대하여 가지는 권리는 인격권적인 성질의 것”(안대희, 양창수 대법관 반대의견)이라고 판시하고 있다.

73) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 안대희, 양창수 대법관 반대의견에서,

사람의 신체는 그 자신의 본질적 속성으로서 가장 뚜렷한 ‘내 것’이고 내가 소유하는 어떠한 물건 보다 더욱 현저하게 나에게 속하며 나의 의사에 의해 지배된다는 점 등을 제시하면서 사람이 자신 의 신체에 대하여 가지는 권리는 인격권적인 성질을 갖는다고 판시하고 있다.

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행정법연구 제73호 88

체가 될 수 없음으로 인해 더 이상 사망자 본인의 신체에 대한 인격권･자기결정권의 효력

은 존속하지 않게 되고, 이에 따라 사체에 관한 모든 사항이 가족이나 유족의 결정에 의해

좌우되는지 여부이다. 살아있는 사람의 신체 일부인 장기･인체조직은 권리주체인 그 사람

자신일 뿐 물건은 아니라 할 것이지만, 사후(死後)의 신체 일부인 장기･인체조직은 소유권

의 객체가 되어 관습상 상주(喪主)가 될 사람이나 제사주재자에게 귀속된다고 보는 것이

학설74)과 판례75)의 견해이다. 이때 사후에 장기･인체조직의 소유권이 사망한 본인에서 상

주･제사주재자 등 가족이나 유족에게 이전된다고 해서, 장기･인체조직에 관한 사망자의 인

격권･자기결정권의 효력이 소멸하고, 장기･인체조직에 관한 모든 권한이 가족･유족에게 전

부 이전･승계된다고 단정할 수는 없다. 본인이 살아 있을 때 사후의 장기･인체조직의 기증

등 처분에 관하여 한 생전(生前) 행위 또는 유언은 전속적인 신체에 관한 오롯한 자기결정

이고,76) 사망으로 인해 해당 결정의 효력이 ‘무(無)’로 돌아간다고 볼 것은 아니다.77) 헌법

상 보장되는 인격권과 자기결정권의 성질에 비추어 볼 때, 장기･인체조직 기증 동의로 행

사된 본인의 신체에 대한 자기결정권은 사후에도 최대한 존중되어야 할 것이며,78) 이는 살

아 있는 본인에 대한 인격 보호와도 계속 연결되는 것으로서79) 장기･인체조직 기증에 관

하여 사후적(死後的) 인격보호80)의 한 내용으로서 법적 효력을 가진다고 볼 수 있을 것이

다81). 또한 현행법의 체계적 해석상으로도, 만일 본인의 장기･인체조직 기증 동의가 ‘유언’

의 방식에 의해 이루어지는 경우,82) 본인의 사망 후에 그 유언 내용에 따른 법률효과가 발

74) 편집대표 곽윤직, 뺷민법주해 제Ⅱ권 ― 총칙 (2)뺸, 박영사, 2007, 제32면 등 참조.

75) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(“사람의 유체･유골은 매장･관리･제사･공 양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체･유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체･유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다.”) 참조.

76) ｢장기이식법｣이나 ｢인체조직법｣상 장기･인체조직 기증에 관한 동의를 할 때 가족 또는 유족의 동 의가 함께 있을 것이 요구되지는 않는다는 점에서 더욱 그러하다.

77) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 안대희, 양창수 대법관 반대의견(“인간 의 존엄은 그의 사망에 의하여 완전히 무로 돌아가는 것은 아니며”) 참조.

78) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 박시환, 전수안 대법관 반대의견 참조.

79) 만일 사람의 사망으로 인해 사후에 그 인격권 보호가 단절되거나 현저히 저감･비하된다고 한다면,

예를 들어 생존 중이라도 죽음에 가까워진 고령자의 인격권 보호는 점차 약화될 우려가 있고, 살아 있는 동안의 인간의 존엄성 보장조차도 유지되기 어려울 수 있다. 유사한 취지로 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 안대희, 양창수 대법관 반대의견에 대한 안대희 대법관 보충의견 참조.

80) 인격권의 보호가 사체에도 지속적인 효력을 가진다고 보는 독일의 학설을 소개한 글로는 정연철, “장기이식에 관한 헌법적 고찰 ― 일본과 독일을 중심으로”, 뺷공법학연구뺸제9권 제2호, 한국비교 공법학회, 2008. 5., 192-194면 참조.

81) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 안대희, 양창수 대법관 반대의견 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 89

생하고 상속인83)인 가족･유족은 법적 구속력을 받게 된다는 점에 비추어, 유언이 아닌 본

인의 생전 ‘서면 동의’에 의한 장기･인체조직 기증의 사후 법률효과와 법적 구속력 역시

마찬가지로 인정된다고 봄이 타당하다.

다. 가족･유족의 장기･인체조직 적출 거부의 근거･법적 성질과 한계

이러한 결론은, 가족･유족의 장기･인체조직 적출 거부 의사가 인정되는 이유와 법적 근

거, 그 거부 의사표시의 법적 성질과 내용 등에 비추어 보더라도 그 타당성을 인정할 수

있다. 가족･유족의 장기･인체조직 적출 거부가 인정되는 이유는, 장기･인체조직 적출에 따

른 훼손에 대한 가족･유족의 감정84)이나 인격적 이익85)을 배려할 필요성에 있다고 볼 수

있다.86) 그러나 본인의 사망에 따라 가족･유족이 가지는 사체에 대한 소유권이나 지배권,

본인의 사망과 관련된 결정권은 사망자의 뜻에 따라 유언이나 지시를 실천하며 아직 해결

되지 않은 문제를 정리하고 조치할 권한과 의무가 주어진다는 점87)에서 ‘망인의 유언집행

자와 유사한 지위’88)에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 따라서 뇌사자･사망자의 장기･인체

조직 적출은 본인의 의사가 1차적인 기준이 되고, 장기･인체조직 적출에 관한 가족･유족의

거부나 동의는 원칙적으로 본인의 의사를 넘어설 수 없는 부차적인 것으로 봄이 타당하다.

물론 가족이나 유족의 장기･인체조직 기증에 관한 거부의 의사표시 역시 (뇌사자나 사망자

가 아닌) 가족･유족 본인의 자기결정권89)의 행사이다.90) 하지만 그러한 가족･유족의 자기

82) 유언은 법률이 규정한 사항에 한해서만 할 수 있고, 도덕적인 의미를 가진 유훈 같은 것은 민법상 의 유언이 아니다[김주수/김상용, 뺷주석 민법 ― 상속(2)뺸(제4판), 한국사법행정학회, 2015, 232면 참조]. 그러나 장기･인체조직 기증 동의는 ｢장기이식법｣ 제12조 제1항 제1호, ｢인체조직법｣ 제7조 제1항에서 정한 ‘유언’ 사유이므로, ‘법정(法定)’ 유언사항이다.

83) 선순위 상속인일 경우, ｢장기이식법｣ 제12조 제2항에 따른 뇌사자･사망자 장기등 적출에 관한 가 족･유족의 거부 의사표시를 할 선순위자 1명일 가능성이 매우 높을 것이다.

84) 주된 취지는 고인의 시신을 온전히 지켜야 한다는 예우감정일 것이다[송재우, “장기기증에 있어서 의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제 2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 94면 참조]. 이러한 가족･유족의 장기･인체조직 적출에 대한 거부의 감정은 특히 뇌사를 인간의 사망으로 생각하고 받아들이기 어려워함으로 인해 뇌사자의 신체를 온전히 유지하는 방향을 희망하게 된다고 보는 견해를 소개한 것으로는 정연철, “장기이식에 관한 헌법적 고찰 ― 일본과 독일을 중심으로”, 뺷공법학연구뺸제9권 제2호, 한국비교 공법학회, 2008. 5., 190면 참조.

85) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 이홍훈, 김능환 대법 관 보충의견(“유족의 망인에 대한 경애･추모의 감정 등 유족 고유의 인격권”) 참조.

86) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 안대희, 양창수 대법관 반대의견 참조.

87) 성낙현, “장기이식에 관련한 법적･현실적 문제와 그 해결방안”, 뺷법조뺸제60권 제7호, 법조협회, 2011. 7., 144면 참조.

88) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 안대희, 양창수 대법관 반대의견 참조.

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행정법연구 제73호 90

결정권에는 망인의 진정한 의사와 뜻을 존중하여 사망과 관련된 결정을 할 권한과 의무91)

가 있다는 ‘내재적･본질적 한계’가 있다.92)

라. 고령자 본인의 기증의사를 최대한 존중하는 법･제도 개선 방안

이러한 본인의 장기･인체조직 기증 의사를 최대한 존중하는 결론과 방향성은 특히 고령

자가 웰다잉의 정신에 따라 가치 있는 죽음을 준비하는 과정에서 결심하게 된 장기･인체조

직 기증 의사를 적정하게 실현하기 위해서도 중요한 의미가 있다. 앞서 본 바와 같이 고령

89) 이러한 가족･유족의 장기･인체조직 적출에 관한 거부를 ‘친족의 사망자보호권’으로 보는 견해도 있 으나(성낙현, “장기이식에 관련한 법적･현실적 문제와 그 해결방안”, 뺷법조뺸제60권 제7호, 법조협 회, 2011. 7., 145면 참조), 사망자의 생전 의사에 반하는 사망자보호권이 어떠한 의미가 있는지는 다소 의문이다.

90) 다만, 그러한 가족･유족의 장기･인체조직 적출에 관한 거부 결정권의 행사가 현실에서 가족･유족 모두의 의사를 반영하여 합리적으로 이루어지고 있는지는 의문이다. 가족･유족이 망인의 장기･인체 조직 기증 동의 사실이나 평소의 생각을 잘 모르고 있는 상태에서 뇌사･사망을 맞이하게 되면, 장 기･인체조직 기증이 의학적으로 가능한 최종 시한까지 사이에 가족･유족이 장기･인체조직 적출에 동의 또는 거부할 것인지를 결정할 수 있는 실제 시간이 길게 주어지지 않고, 가족･유족은 혼란과 의사결정에 관한 심한 부담을 느끼게 되며 결국 “(장기･인체조직 기증을) 꼭 해야 하는 것이 아니 라면, (장기･인체조직 적출은) 하지 않는 것으로 할게요”라는 식으로 결정하는 것이 통상적일 수밖 에 없을 것으로 예상된다. 가족･유족이 뇌사자･사망자의 장기･인체조직 기증에 관한 본인의 평소 의사를 깊게 잘 알지 못하는 ‘부지(不知)’가 곧 장기･인체조직 적출 거부로 이어지는 경우가 적지 않다[송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련하여 ―”, 뺷부 산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 14면 참조]. 또한 실제 사례연구 결과에 의하면 장기･인체조직 기증 거부에 관한 의사결정을 주도하여 최종결정을 한 사람과 ｢장기이식법｣ 등 근거법령에 따른 법적 선순위 결정권자가 일치하지 않는 경우가 39.1% 에 이른다고 하는데, 법적 선순위 결정권자는 사망을 앞두고 경황이 없거나 상실감에 빠져 있는 관 계로 결정을 쉽사리 할 수 없는 것이 현실이어서, 가족이나 친척 중에 망인과 상대적으로 거리가 있는 사람이 가족･유족의 스트레스 상황을 극복하고 가족･유족 내에서 의견을 주도하며 소위 ‘큰 목소리를 내어’ 그 일부의 반대의견이 최종적으로 장기･인체조직 적출 거부로 이어지는 것이 현실 이기 때문이라고 보고 있다. 이에 관하여는 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐 나다의 장기기증법률과 관련하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학 교 법학연구소, 2021. 5., 18면 각주 83) 참조.

91) 같은 취지에서 사체에 관하여 가족 등의 소유권을 인정하더라도 가족 등이 사자(死者)의 사체에 대 하여 어떤 처분을 하는 경우, 내용상 장기기증의사자의 의사를 존중하여야 하는 조건이 있다고 보 아야 한다는 견해로는 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률 과 관련하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 11면 참조.

92) 같은 논리와 취지에서 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 박시환, 전수안 대법관 반대의견에서는 “피상속인의 유체･유골에 대한 권리를 제사주재자에게 귀속시킨 취지가 망 인에 대한 경애･추모에 있다는 점에 비추어 보면, 유체･유골을 포함한 제사용 재산에 관한 제사주 재자의 권리 자체에 내재하는 한계라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하고 있다.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 91

자는 죽음을 준비하는 과정에서 자신의 사망 후 장례･장사 방법의 결정과 함께 장기･인체

조직 기증에 관해서도 가족들과 함께 충분한 논의를 할 수 있는 계기와 여건이 마련되어

있다고 볼 수 있다. 고령자 본인이 장기･인체조직 기증을 결정하는 과정에서 가족들에게

미리 자신의 기증 의사를 확인받고 가족들의 의견도 수렴하는 등 논의를 거친 후 장기･인

체조직 기증에 동의하고 기증희망의사를 등록하게 된다면, 사후에 가족･유족의 명시적 거

부가 발생하지 않는 바람직한 결과로 이어질 수 있을 것이다.93)

따라서 장기･인체조직 기증 의사의 집행 단계라 할 수 있는 적출･채취에 있어서 가족

또는 유족의 명시적 거부가 장기･인체조직 기증을 중단시킬 수 있다고 규율하는 ｢장기이식

법｣ 제22조 제3항 제1호 단서와 ｢인체조직법｣ 제8조 제1항 제1호 단서 규정은 개정이 필

요하다. 이미 가족･유족의 장기등 적출 거부에 관한 현행 ｢장기이식법｣ 제12조 제2항과 제

22조 제3항 제1호 단서를 삭제하는 내용의 ‘장기등 이식에 관한 법률 일부개정 법률안’94)

이 국회에 계류되어 소관위원회 심사 중이다. 위 개정안에 대해 신중검토 의견을 낸 보건

복지부 등 관련 기관의 주된 취지는 가족･유족의 장기･인체조직 기증 거부 권한을 삭제할

경우 장기 적출 과정에서 가족 등의 반발로 인해 실제 집행의 곤란과 분쟁 소지 발생 우

려가 있다는 점에 모인다.95) 아마도 현행 ｢장기이식법｣ 제22조 제3항 제1호 단서와 ｢인체

조직법｣ 제8조 제1항 제1호 단서에서 가족･유족의 명시적 거부에 따른 장기 적출이나 인

체조직 채취의 중단을 규정한 취지도 가족 등의 반대를 무릅쓴 현장의 집행과 적용의 어려

움 등에서 비롯되었을 가능성이 크다.96) 그러나 장기･인체조직 기증의 활성화가 절실한 현

실적 상황과 고인의 의사를 더 존중해야 한다는 앞서 본 법리적 당위성 등에 비추어 볼

때, 이제는 법규범과 제도의 변화를 통해 현실과 문화를 바꾸어 나가야 할 시기가 되었다

고 생각한다. 이러한 여러 가지 점을 종합해 보면, 장기･인체조직 기증희망자의 동의 의사

가 명시적으로 확인된 이상, 사후에 본인이 죽기 전에 기증희망 의사를 번복･철회하였다는

점을 가족･유족이 증명하지 못한다면 가족･유족의 장기･인체조직 적출에 관한 거부는 허용

93) 같은 취지에서 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련 하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 14 면 참조.

94) 김예지 의원 등 10인이 제안한 의안번호 2103241(제안일자 2020. 8. 25.) 참조.

95) 위 법률개정안에 대해 신중검토 의견을 낸 보건복지부, 국가생명윤리정책원, 대한윤리학회, 대한병 원협회, 대한이식학회 등의 구체적인 입장을 상세히 소개한 글로는 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호 (통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 94면 각주 50) 참조.

96) 하지만 이러한 가족 등의 동의가 없을 경우 장기･인체조직 적출이 현실적으로 어렵다는 점은 집행 단계에서의 문제일 뿐, 애초에 장기･인체조직 기증에 관한 본인의 동의의 효력을 복멸시킬 수 있는 법적 효과를 부여하는 것은 앞서 본 법리적인 분석 결과를 볼 때 타당하다고 보기는 어렵다.

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행정법연구 제73호 92

되지 않는 방향으로 법 개정과 제도 개선이 이루어져야 할 것이다.97) 나아가 본인의 진정

한 장기･인체조직 기증 의사를 관철하기 위해, 장기･인체조직 기증에 관한 가족들의 반대

와 사후(死後) 거부 가능성 등의 현실을 고려하여, 본인이 장기･인체조직 기증자･기증희망

자로 등록을 함에 있어 직계존･비속 등 일정한 범위의 가족들로부터 명시적인 동의를 받을

것을 요건으로 하는 방안이나,98) 적어도 기증자･기증희망자 등록신청서 양식99)에 가족들과

충분한 논의를 거쳤는지에 관한 자가 체크 항목을 도입하는 방안 등도 충분히 검토해 볼

수 있을 것이다.100)

  1. 고령의 장기기증자에 대한 충분한 예우와 유족 지원의 강화

국가와 지방자치단체는 장기등기증희망자 및 장기등기증자에 대한 예우 및 지원정책을

마련･추진하고(｢장기이식법｣ 제6조 제2항), 장기등기증자 및 그 유족에 대한 추모 및 예우

사업을 실시할 수 있다(｢장기이식법｣ 제32조 제3항). 이에 따라 현재 시행되고 있는 장기

등기증자 등에 대한 추모 및 예우 사업으로는 생명나눔주간 지정･운영(｢장기이식법｣ 제6조

의2), 생명나눔 주제정원 조성,101) 기증자 지원금(장제비, 진료비 등) 지급(｢장기이식법｣ 제

32조, ｢장기이식법 시행규칙｣ 제26조),102) 기증자 가족지원,103) 생명나눔증서 발급(｢장기이

97) 같은 취지로 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련하 여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 11면 등 참조.

98) 장기･인체조직 기증 동의에 있어서 가족들의 동의까지 요건으로 규정할 경우, 장기･인체조직 기증 의 요건을 강화하는 것이 되어 오히려 장기･인체조직 기증 등록을 어렵게 함으로써 기증 활성화를 저해할 수 있다는 비판이 있다. 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기 기증법률과 관련하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구 소, 2021. 5., 15면 등 참조.

99) 현재 시행되는 ‘장기등 및 조직 기증자 등록신청서’ 양식은 ｢장기이식법 시행규칙｣ [별표 제4호 서 식]에 규정되어 있다.

100) 같은 취지로 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련하 여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 15면; 조원현, “국내 장기기증 현황과 기증감소의 해결방안”, 뺷Korean Journal of Transplantation뺸제32호, 대한이식학회, 2018, 43-44면 등 참조.

101) 생명나눔에 대한 관심과 참여를 유도하기 위해 2017년 순천시와 함께 ‘순천만 국가정원’ 참여정원 내에 ‘생명나눔 주제정원’을 조성했다고 한다(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_2 _2).(최종 검색일 2024. 3. 4.)

102) 이러한 기증자 지원금 지급과 관련하여, 장기등 기증에 대해 재정적 인센티브를 제공하는 것은 장 기기증의 근본정신인 자발성･이타성과 상충되어 비윤리적이고(목광수, “역량 접근법을 통한 윤리적 장기 기증 활성화”, 뺷생명윤리뺸제20권 제1호, 한국생명윤리학회, 2019. 6., 83면 등 참조), 장기등 기증 활성화에 크게 도움이 되지 않는다는 비판이 있다.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 93

식법 시행규칙｣ 제26조의2 제1항 제4호), 생명나눔 온라인 추모관 운영,104) 생명나눔 희망

우체통 운영(｢장기이식법｣ 제32조의2)105) 등이 있다.

현행 장기등기증자 등에 대한 추모･예우와 유족 지원이 아직까지는 부족하다는 지적이

적지 않다. 장기･인체조직 기증이 생명 나눔의 숭고한 희생정신의 발현이자 사회적 공헌과

환원이라는 측면에서 웰다잉과 연결될 수 있다는 점에 착안할 때,106) 사회적 예우를 수반

한 실질적인 지원이 체계적이고 충분한 정도로 이루어질 수 있도록 제도 개선을 진지하게

고민해 보아야 할 것이다. 특히 웰다잉의 관점에서 볼 때 고령자인 장기･인체조직 기증희

망자와 가족들의 의사를 반영한 정책 추진이 요청되는데, 앞서 본 바와 같이 고령자의 입

장에서는 의미･가치가 있는 죽음, 베푸는 삶을 실천하는 죽음, 기억될 수 있는 죽음을 추

구한다는 점에서 추모공원의 추가 조성과 확대,107) 추모공간의 마련과 개선108)에 더 집중

할 필요가 있다.

      1. 시행 예정인 개정 ｢장기이식법｣ 제7조의2는, 보건복지부장관은 중앙행정기

관의 장과 협의하고 장기등이식윤리위원회의 심의를 거쳐 장기등의 기증 및 이식 관련 정

보제공 및 교육, 장기기증 활성화를 위한 방안 등을 내용으로 하는 ‘장기등의 기증 및 이

식에 관한 종합계획’을 5년마다 수립･추진하고 매년 시행계획을 수립･시행하며 그 추진실

적을 평가하도록 규정하고 있다. 앞으로 장기･인체조직 기증의 활성화를 위한 방안의 일환

으로 장기 등 기증자 예우와 유족 지원 강화가 보다 현실적으로 이루어지기를 기대한다.

103) 기증자 가족을 대상으로 상담･위로･장례지원 등 가족지원사업과 정서적 지지를 위한 자조모임을 운영하고 있다고 한다(https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub1_2_4).(최종 검색일 2024. 3. 4.)

104) https://www.konos.go.kr/page/subPage.do?page=sub8_1_1 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

105) 생명나눔 희망우체통은 장기등 기증자 유가족과 이식수혜자가 익명성을 보장한 상태에서 1:1로 서 로의 마음을 담은 서신을 교환할 수 있도록 개발된 프로그램이다. https://koda1458.kr:14443/mem/m emLogin.c 참조(최종 검색일 2024. 3. 4.).

106) 황민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적 접근 필요뺸, 서울연구원, 2019, 31면 등 참조.

107) 예를 들어 추모공원이나 추모공간 내에 장기･인체조직 기증을 한 후 화장된 골분을 일정 기간 합 골하여 애도하고, 기증자의 성명과 기증 내역 등이 간략히 기재된 명판이 설치된 ‘추모자의 벽’ 등 조형물을 건립하는 방안을 생각해 볼 수 있다.

108) 현재 사이버 공간으로 마련된 ‘생명나눔 온라인 추모관’은 기증자 전체리스트 게재와 추모글 쓰기 를 할 수 있는 간단한 게시판 형태로 구현되어 있는데(https://www.konos.go.kr/memory/memoryList Page.do 참조, 최종 검색일 2024. 3. 4.), 사설 온라인 추모관에 비하여 부족해 보이는 것이 사실이 다. 보다 품격을 갖춘 형태의 인터넷 홈페이지를 구축하고 기증자 개인별 공간을 마련하는 등 보완 과 개선이 필요하다고 생각한다.

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행정법연구 제73호 94

  1. 장기･인체조직 기증에 관한 고령자･가족 대상 죽음 교육 내용의 보완

고령자에게 장기･인체조직 기증에 대한 인식과 관심이 저절로 생길 수는 없다. 장기･인

체조직 기증에 관해 진지하게 생각해 볼 수 있는 계기가 필요한데, 이를 제공해 주는 것이

바로 고령자를 대상으로 한 장기･인체조직 기증에 관한 교육･홍보이다. 지금까지 고령자

대상 죽음 교육 프로그램에 있어서 장기･인체조직 기증은 주로 임종 과정에 관한 내용 중

일부로서 뇌사자 장기기증 등의 한정적인 내용으로 다루어져 온 것으로 보인다. 앞으로 고

령자의 장기･인체조직 기증을 주제로 한 본격적인 교육 프로그램의 보완과 개선이 요청된다.

또한 앞서 본 장기･인체조직 기증에 대한 가족･유족의 거부를 완화할 수 있는 주요한

방안으로서 가족들을 상대로 한 연령별 맞춤식 장기･인체조직 기증에 관한 교육 프로그램

의 운영에도 관심을 가져야 할 것이다. 그리고 의료진의 죽음과 연명의료에 관한 인식 정

도가 장기･인체조직 기증 권유에도 영향을 미치므로, 장기･인체조직 이식 과정에 참여하는

의료진에 대한 교육도 중요할 것이다.109)

      1. 시행 예정인 개정 ｢장기이식법｣ 제7조의2는, 보건복지부장관은 중앙행정기

관의 장과 협의하고 장기등이식윤리위원회의 심의를 거쳐 장기등의 기증 및 이식 관련 정

보제공 및 교육, 장기기증 활성화를 위한 방안 등을 내용으로 하는 ‘장기등의 기증 및 이

식에 관한 종합계획’을 5년마다 수립･추진하고 매년 시행계획을 수립･시행하며 그 추진실

적을 평가하도록 규정하고 있다. 동 규정의 시행으로 앞으로 장기･인체조직 기증 교육의

강화와 제도 개선이 함께 이루어지기를 기대한다.

Ⅴ. 결어

지금까지 고령자 웰다잉의 주요 쟁점 분야 중 장기･인체조직 기증 제도에 관해 살펴보

았다. 다시 한번 강조하지만, 고령자 본인의 장기･인체조직 기증 의사는 자신의 신체에 대

한 인격권에 기반한 생전의 자기결정권 행사로서 최대한 존중되어야 하고, 장기 적출 거부

에 관한 가족･유족의 자기결정권은 기증자 본인의 진정한 의사와 뜻을 존중하여 사망과 관

련된 결정을 할 권한과 의무가 가족･유족에게 있다는 내재적･본질적 한계가 인정된다. 따

라서 고령자 본인의 의사를 넘어서 가족이나 유족이 명시적으로 거부하여 장기･인체조직의

109) 조은정/신기수, “수술실 의료진의 뇌사자 장기기증 태도 관련 요인”, 뺷동서간호학연구지뺸제28권 제1호, 경희대학교 동서간호학연구소, 2022. 5., 54면 등 참조.

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고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 95

적출과 기증이 중단되도록 설계되어 있는 현행 ｢장기등 이식에 관한 법률｣ 제22조 제3항

제1호 단서 규정과 ｢인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률｣ 제8조 제1항 제1호 단서 규정

은 법･제도적으로 개선될 필요가 있다. 이러한 개선이 향후 장기･인체조직 기증의 활성화

를 추진할 수 있는 돌파구로서 중요한 역할을 할 것으로 생각한다.110) 본 논문은 고령자

웰다잉의 관점에서 장기･인체조직 기증 제도의 현황을 분석하고, 그간 연구되지 않았던

‘고령자’인 기증자를 중심으로 하여 고령자의 장기･인체조직 기증에 관한 자기결정권을 법

학적 차원에서 분석한 논문으로서 학술적 의미가 있다고 평가할 수 있을 것이다.

인간이 죽음에 대해 진지하게 고민하게 될 때 철학적이게 되고, 스스로의 인생을 대하는

태도가 더욱 성숙해지며, 현재 주어진 삶을 유의미하게 더 잘 살 수 있게 된다고 생각한다.

고령자에게 있어서 사전 준비를 통한 죽음의 질이 확보된 상태인 웰다잉은 곧 고령 생활에

서 웰빙의 구성요소가 될 수 있다는 점을 인식할 필요가 있다.111) 그런 의미에서 웰다잉은

고령자에게 노후 준비의 주요한 내용이자 중심축으로서 다루어져야 할 것이다. 웰다잉이라

는 개념이 비록 정착되고 통일적인 학문적 용어는 아니지만, 그 개념의 순기능적 측면에

주목하여 고령자의 웰다잉에 관한 사회적･정책적 관심의 증대와 실천적인 제도 운용･개선

이 이루어질 것을 기대한다.

(투고일: 2024. 03. 06. 심사완료일: 2024. 03. 16. 게재확정일: 2024. 03. 23.)

110) 이러한 가족 등 거부권을 계속 인정하게 된다면, 설령 옵트 아웃(opt-out) 방식, 즉 본인이 명시적 으로 거부하지 않는 한 장기이식을 위한 적출의사를 추정하여 원칙적으로 장기적출을 허용하는 방 식으로 전환한다고 하여도 장기이식의 활성화에 도움이 되는 변화를 가져오지는 못할 것임을 지적 하는 견해로는 송재우, “장기기증에 있어서의 가족 등의 거부권 ― 캐나다의 장기기증법률과 관련 하여 ―”, 뺷부산대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 89-90면 등 참조.

111) 황민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적 접근 필요뺸, 서울연구원, 2019, 2면 참조.

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행정법연구 제73호 96

참고문헌

  1. 단행본

김주수/김상용, 뺷주석 민법 ― 상속(2)뺸(제4판), 한국사법행정학회, 2015

보건복지부 국립장기조직혈액관리원, 뺷2021년도 장기등 이식 및 인체조직 기증 통계연보뺸, 2022. 12.

편집대표 곽윤직, 뺷민법주해 제Ⅱ권 ― 총칙 (2)뺸, 박영사, 2007

황민섭/이민영, 뺷서울시, 웰다잉 위한 ‘종합적 추진기반’ 만들고 정책수립 때 생애주기별로 체계적

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  1. 논문

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목광수, “역량 접근법을 통한 윤리적 장기 기증 활성화”, 뺷생명윤리뺸제20권 제1호, 한국생명윤리학

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대학교 법학연구뺸제62권 제2호(통권 108호), 부산대학교 법학연구소, 2021. 5., 83-109면

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이명숙/김윤정, “노인이 인식하는 좋은 죽음”, 뺷한국콘텐츠학회논문지뺸제13권 제6호, 한국콘텐츠학

31페이지

고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 97

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대회초록집뺸, 대한응급의학회, 2019. 11., 1면

32페이지

행정법연구 제73호 98

A Study on Measures to Improve the Legal System for the

Well-Dying of the Elderly

— Focusing on the Donation of Human Organs and Tissue —

RHEE, Eun-sang*

112)

As a part of research on the elderly’s well-dying from a legal perspective, this paper

aims to analyze the current status and seek improvements regarding human organs and

tissue donation system. The Organs Transplant Act regulates the donation of human

organs and certain tissue. This Act prescribes matters concerning the donation of organs,

etc. and matters necessary for the removal and transplantation of organs, etc. of a

persons. The Donation of human tissue that is not subject to the Organs Transplant Act

is governed by the Safety and Management of Human Tissue Act. Although the two laws

are similar in terms of the legal system and regulations regarding human organs and

tissue donation, there are differences in the object and timing of donation, and timing,

requirements and restrictions of transplantation.

Because the elderly are relatively close to death, they seriously consider human organs

and tissue donation or transplantation in the process of preparing for death, and their

wills or wishes are more likely to lead to actual donation and transplantation. The

average age of organ donors has been gradually increasing due to advancements in

medical technology. Considering the characteristics of the elderly, this paper reviews ways

to improve the legal and institutional system regarding the human organs and tissue

donation.

First, the concept of well-dying and the scope of research were established to discuss

the human organs and tissue donation system from a legal perspective. Next, this paper

reviews the current laws and operational status regarding the human organs and tissue

donation. Based on these, in addition, this paper suggests measures to improve the legal

and institutional system of the donation from the perspective of the elderly's well-dying.

  • Assistant Professor/Ph. D, School of Law, Seoul National University

33페이지

고령자 웰다잉을 위한 법제 개선 방안 (2) 99

Specifically, the following four points are suggested: a) establishment of measures to

improve family consent requirements to ensure maximum respect for the donor's will; b)

sufficient courtesy or respect for donors and strengthening of support for bereaved

families; c) supplementation of death-related education content for the elderly and their

families regarding human organs and tissue donation; d) and expansion of the scope of

donors.

Key Words: the elderly, well-dying, donation of human organs, donation of human

tissue, Organs Transplant Act, Safety and Management of Human Tissue

Act, the right of self-determination, courtesy for donors