최계영, 개발행위허가에 관한 항고소송에서 사법심사와 증명책임에 대한 토론문

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사단법인 한국행정법학회 행정법학 제24호 2023년 3월 Korean Administrative Law Association Vol. 24, March 2023

“개발행위허가에 관한 항고소송에서 사법심사와 증명책임”에 대한 토론문

1)

최 계 영*

최근 몇 년간 대법원은 “장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한

예측이 필요한 요건”에 대해서는 행정청의 재량적 판단을 존중하여야 한다

는 취지의 판결을 잇달아 선고하였습니다. 이는 개발행위허가를 비롯한 각

종 인허가 거부처분 취소소송에서 재량하자가 있다는 하급심의 판단을 뒤

엎는 근거로 작동했습니다. 장래예측적 결정에 대해 사법심사의 강도를 낮

추는 경향은 다른 나라의 사례에서도 쉽게 확인할 수 있는 것으로, 환경상

피해는 비가역적이고 법원의 전문성이 행정의 전문성에 미치지 못한다는

점 등을 고려할 때 일견 타당하다고 생각합니다. 다만, 약한 강도의 심사가

이루어지기 위한 조건이 무엇인지, 약한 강도의 심사의 구체적인 내용은

무엇인지 등에 관하여 일관된 기준이 정립되지 않는다면, 법원이 내리고자

하는 결론에 맞추어 심사강도를 선택하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될

것입니다. 이 점에서 증명의 부담이 일방 당사자에게 과중하지 않도록 균

형점을 찾아야 하고 제한적인 사법심사에 대한 보완책으로 이유제시의무의

강화가 필요하다는 발표자의 지적은 매우 경청할 만하다고 생각합니다.

한편 일련의 판결에서 대법원은 일반법리로 ‘행정청의 재량적 판단은 존중

되어야 한다는 점’과 ‘재량하자가 있다는 사정은 원고가 주장증명해야 한

다는 점’을 설시하고 있습니다. 그런데 실제로 증명책임이 문제가 되는 상

황인지는 의문입니다. 증명책임은 발제자께서 말씀하신 바와 같이 “소송상

증명을 필요로 하는 사실의 존재 여부가 확정되지 않은 경우 해당 사실이

서울대학교 법학전문대학원 교수

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행정법학 제24호 234

존재하지 않는 것으로 취급받게 되는 일방 당사자의 위험 또는 불이익”이

기 때문입니다. 즉 재량하자에 관한 증명책임이 원고에게 있다고 말한다는

것은 재량하자를 뒷받침하는 사실의 존부(이익형량의 기초가 되는 평가요

소)가 진위불명일 때 사실인정 단계에서 그 사실이 부존재함을 전제로 판

단한다는 의미입니다. 발표문에서 다루고 계신 일련의 판결에서 원심을 파

기한 사유를 구체적으로 살펴보면, 이익형량의 기초가 되는 사실의 존부

문제를 다루고 있는 것이 아니라 이익형량의 합리성 문제를 다루고 있습니

다. 특히 사안 (대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결)에는 증명책

임의 소재에 관한 부분이 없고, 사안 (대법원 2018. 12. 27. 선고 2018두

49796 판결)에서는 엄밀한 의미의 증명책임이 아니라, 행정청의 이유제시

가 미비할 때 소송과정에서 당사자들이 각각 지는 증명의 부담에 관해 설

시하고 있습니다.1) 이러한 점에 비추어 보면 최근 일부 판결에 나타난 증

명책임에 관한 설시는 불필요하거나 부수적인 부분이 아닌가 하는 의문이

들고, 핵심은 사법심사의 강도 문제가 아닌가 합니다.

수익적 처분의 거부에 관한 증명책임의 소재에 관해 대법원의 태도가 일관

되지 않다는 점도 검토가 필요한 문제 아닐까 합니다. 사회보장급부 등의

거부처분에 관해서는 비교적 일관되게 원고에게 증명책임이 있는 것으로

판시하고 있으나,2) 인허가 등의 거부처분에 대해서는 일관된 기준이 없는

것으로 보입니다. 법률요건분류설이나 처분내용에 따른 분배설(발표문에서

는 ‘헌법질서설’이라 지칭, 자유권을 기준으로 강학상 허가는 피고에게 증

명책임이 있고 강학상 특허는 원고에게 증명책임이 있다는 견해)만으로는

설명되지 않는 사례들이 있습니다. 예를 들어 대법원 2019. 7. 4. 선고

2018두66869 판결에서는 외국인에 대한 체류기간연장불허가 처분이 문제

1) “행정청이 개발행위허가신청에 대한 불허가처분을 하면서 그 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취지만을 간략히 기재하였다면, 불허가처분에 대한 취소소송절차에서 행정청은 그 처분을 하게 된 판단 근거나 자료 등 을 제시하여 구체적 불허가사유를 분명히 하여야 한다. 이러한 경우 재량행위인 개발행 위불허가처분의 효력을 다투는 원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 불허가사유에 관 한 판단과 근거에 재량권 일탈남용의 위법이 있음을 밝히기 위하여 소송절차에서 추가 적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다.”

2) 산재보상보험급여에 관한 최근의 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결 에서도 이 기조는 유지되었습니다.

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되었습니다. 외국인에게는 체류의 권리가 원칙적으로 보장되는 것이 아니므

로, 체류기간연장허가는 강학상 특허의 성격을 갖습니다. 그럼에도 대법원

은 피고 행정청에게 증명책임이 있다고 판단하였습니다. 법률요건에 따라

분배하든 처분내용에 따라 분배하든 원고에게 증명책임이 귀속되는 사안입

니다. 구체적 사안에서의 형평성3)을 고려하였다고 설명할 수밖에 없습니다.

다시 발표문의 주제로 돌아와 개발행위허가의 허가기준은 고전적인 법률요

건분류설을 관철하면 규범의 구조상 수익적 처분의 발급요건을 이루는 사

실이므로 (일정한 허가기준의 불충족이 재량하자를 구성하게 된다는 점까

지 가지 않더라도) 원고에게 증명책임이 있습니다. 처분내용에 따른 분배설

(또는 헌법질서설)에 따르고 개발행위허가는 강학상 허가라는 발표자의 입

장을 전제로 하였을 때에만 비로소 피고에게 증명책임이 귀속될 수 있는

사안으로 보입니다. 이에 관한 발표자의 견해를 청합니다. 감사합니다.

3) “피고 행정청은 처분 전에 실태조사를 통해 혼인관계의 쌍방 당사자의 진술을 청취하는 방식으로 혼인파탄의 귀책사유에 관한 사정들을 파악할 수 있고, 원고의 경우에도 한국 의 제도나 문화에 대한 이해나 한국어 능력이 부족하여 평소 혼인파탄의 귀책사유에 관 하여 자신에게 유리한 사정들을 증명할 수 있는 증거를 제대로 수집확보하지 못한 상 황에서 별거나 이혼을 하게 되는 경우가 있을 수 있기 때문 ”