이은상, 公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案
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Ⅰ. 판결개요 1. 사실관계 2. 소송경과 3. 대법원 판결요지 Ⅱ. 평석
- 문제의 제기
- 공법상 당사자소송 대상 식 별의 어려움
- 피고경정과 법원의 석명의무
- 관할법원의 문제 Ⅲ. 결론
公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案
58)李殷相*
대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결**
59)
Ⅰ. 판결개요
- 사실관계
1) 원고와 소외인 사이의 도급계약 체결
원고는 2012. 9. 13. 인천광역시 남구(이하 주소 생략)에 근린생활시
설 및 다세대주택을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’ 또는 ‘이 사건 사업
장’이라 한다)를 소외인에게 도급을 주었다.
- 서울고등법원 판사, 법학박사(행정법). ** 이하 ‘평석대상 판결’이라 한다.
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2) 소외인의 원고 명의 고용보험․산재보험관계성립신고서
작성․ 제출
수급인인 소외인은 2012. 12. 26. ｢고용보험 및 산업재해보상보험
의 보험료 징수 등에 관한 법률｣(이하 ‘고용산재보험료징수법’이라 한다)에
따라 이 사건 사업장에 관한 사업주를 도급인인 원고로 기재한 원고 명
의의 고용보험․ 산재보험관계성립신고서를 근로복지공단에 작성․제출하
였다.
3) 원고의 일부 고용보험료․ 산재보험료 납부
원고는 2014. 1. 2.부터 2014. 7. 10.까지 이 사건 사업장에 관한
고용보험료와 산재보험료 중 일부인 11,000,000원을 납부하였다.
4) 피고 국민건강보험공단의 원고에 대한 미납 보험료
납부 독촉
피고 국민건강보험공단은 도급인인 원고에게 나머지 고용보험료
2,222,700원과 산재보험료 5,999,600원을 2014. 7. 10.까지 납부할 것을
독촉하였다.
5) 피고의 납부 독촉에 기한 원고의 부당이득반환 및
보험료채무 부존재확인의 소 제기
원고는, 이 사건 사업장의 사업주는 이 사건 공사의 수급인인 소외
인임에도 그가 도급인인 원고 명의의 보험관계성립신고서를 위조하여
제출하였고, 근로복지공단은 본인확인절차를 거치지도 않았으며, 위와
같이 위조된 신고서에 기한 보험료 부과는 무효라고 주장하면서, 인천
지방법원에 피고를 상대로 ① 이미 납부한 보험료는 부당이득으로서 반
환을 구하고, ② 피고가 납부를 독촉하는 보험료채무는 그 부존재확인
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을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(위 ①의 부당이득반환청구의 소와 ②의
고용․ 산재보험료 납부의무 부존재확인의 소를 통틀어 이하 ‘이 사건 소’라 한다).
- 소송경과
1) 제1심 판결1) ⇨ 원고 패소(원고 청구 기각)
원고는 인천지방법원에 이 사건 소를 제기하였고, 위 법원은 이 사
건 소 전체를 민사사건으로 보아 소가에 따라 민사단독판사 재판부로
배당하였다.
가) 피고 국민건강보험공단의 본안 전 항변
피고는, 고용산재보험료징수법 제4조2)에 의하면, 고용보험 및 산
업재해보상보험 사업은 고용노동부장관의 위탁을 받아 근로복지공단이
수행하는 사업이고, 다만 피고는 보험료 등의 고지 및 수납업무 등의
‘징수업무’만을 위탁받아 수행할 뿐이므로, 결국 이 사건 소는 피고적격
이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장
하였다.
나) 본안 전 항변에 관한 판단
피고의 위 본안 전 항변에 대하여 제1심은 이 사건 소를 부당이득
반환을 구하는 민사소송으로서 ‘이행의 소’라고 전제하여, 이행의 소에
1) 인천지방법원 2015. 10. 20. 선고 2014가단55306 판결 2) 고용산재보험료징수법 제4조(보험사업의 수행주체)
｢고용보험법｣ 및 ｢산업재해보상보험법｣에 따른 보험사업에 관하여 이 법에서 정한
사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 ｢산업재해보상보험법｣ 제10조에 따
른 근로복지공단(이하 “공단”이라 한다)이 수행한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는
징수업무는 ｢국민건강보험법｣ 제13조에 따른 국민건강보험공단(이하 “건강보험공
단”이라 한다)이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다.
- 보험료등(제17조 및 제19조에 따른 개산보험료 및 확정보험료, 제26조에 따른
징수금은 제외한다)의 고지 및 수납
- 보험료등의 체납관리
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서는 원고의 청구자체로 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당
부 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당
한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라는 대법원 판결3)을
들면서, 당사자적격에 관한 피고의 본안 전 항변을 배척하였다.
다) 본안 판단
제1심은 고용산재보험료징수법 제9조 제1항4)을 들면서 위 법에서
는 도급인과 수급인 사이에서 수급인을 사업주로 본다는 규정은 두고
있지 않다고 설시하면서, 이 사건 공사의 수급인이 소외인이라고 하여
곧바로 그를 이 사건 사업장의 사업주로 볼 수 없을 뿐더러, 원고 명의
의 보험관계성립신고서가 원고의 승낙 없이 작성․ 제출되었다고 볼 증
거가 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
2) 원심판결5) ⇨ 원고 패소
(원고의 청구변경 불허 및 항소 기각)
원고는 위 제1심 판결에 불복하여 항소를 하였고, 해당 항소사건은
사무분담에 따라 민사사건을 담당하는 인천지방법원 항소합의부에 배
당되었다.
가) 원고의 처분무효확인청구 예비적 추가 등 청구변경 신청
원고는 2016. 3. 18. 항소심에서 ① 불법행위를 원인으로 한 채무
부존재확인6) 및 손해배상청구를 예비적 청구원인으로 추가하고, ② 기
3) 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결 [부당이득금] 4) 고용산재보험료징수법 제9조(도급사업의 일괄적용)
① 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는
경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정
하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업
주로 본다. 5) 인천지방법원 2016. 4. 28. 선고 2015나59177 판결 6) 원고는 항소심에서 청구원인을 추가하여, 이 사건 사업장의 사업주가 아닌 원고에
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존 채무부존재확인청구에 대하여 “피고가 원고에 대하여 한 이 사건 공
사에 관한 고용․ 산재보험료 부과처분은 무효임을 확인한다”는 처분무
효확인청구를 예비적 청구로 추가하는 청구취지 및 청구원인 변경을 신
청하였다.
나) 원심의 청구취지 변경 불허
원심인 인천지방법원 합의부(민사항소부)는 ‘민사소송절차에서 청구
의 객관적 병합은 같은 종류의 소송절차를 따르는 경우에만 허용되는
것이어서, 민사소송절차를 따르는 이 사건에서 행정소송의 대상이 되는
처분무효확인청구를 병합할 수는 없다’는 이유로, 고용․ 산재보험료 부
과처분 무효확인청구를 예비적으로 추가하는 위 ② 부분의 청구취지 변
경을 불허하였다.
다) 보험료부과처분 무효를 원인으로 한 주위적 청구에 대한
본안 전 항변 및 판단
피고는, 원고가 행정소송으로 보험료부과처분 무효확인의 소를 제
기할 수 있는 이상, 이 사건 채무부존재 확인의 소는 원고의 권리 또는
법률상의 지위에 현존하는 불안이나 위험을 제거할 수 있는 가장 유효․
적절한 수단이라고 할 수 없어 확인의 이익이 없으므로 각하되어야 한
다고 항변하였다.
이에 대하여 원심은, 민사소송에서 어느 행정처분이 당연무효인지
여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판
결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인
대하여 한 보험료 부과가 무효로 인정되지 않더라도 적어도 위법한 보험료 부과처
분으로서 불법행위를 구성하여 손해배상책임이 성립한다고 보고, 위 불법행위에
기한 원고의 잔여 보험료 채무 상당액의 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 원고
의 잔여 보험료 채무와 상계하고 나면 잔여 보험료 채무는 소멸하므로 채무부존재
확인이 가능하다고 법리구성을 하였다(그리고 기납부 보험료인 1,100만 원은 위와
같은 위법한 보험료 부과처분이라는 불법행위로 인한 손해이므로, 피고를 상대로
불법행위에 기한 손해배상금으로서 위 1,100만 원의 지급을 구하고 있다).
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을 받아야 하는 것은 아니라는 판결7)을 들면서, 피고가 보험료 채무의
존재를 다투고 있는 이상 원고는 보험료부과처분이 당연무효임을 전제
로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 보아 피고의 위 본안 전 항
변을 받아들이지 않았다.
라) 본안 판단
원심은 보험료부과처분 무효를 원인으로 한 주위적 청구에 대해서
는 제1심과 같은 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았고, 불법행위를
원인으로 한 예비적 청구에 대하여는 원고 제출의 증거만으로는 수급인
인 소외인이 이 사건 사업장의 사업주인데도 도급인인 원고에게 보험료
가 부과되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는
이유로 원고의 청구를 배척하여, 결국 항소를 기각하였다.
3) 대법원 판결8) ⇨ 원심판결 파기 및 관할법원 이송
원고는 원심판결에 불복하여 상고를 제기하면서, 상고이유로 ①
‘사업주’는 고용계약 내지 근로계약에 따라 판단해야 하는데 원심판결
은 이에 대한 심리를 다하지 않은 채 법률에 수급인을 사업주로 본다
는 규정이 없다는 이유 등으로 이 사건 공사에 관한 사업주가 원고라
고 인정한 법리오해가 있고, ② 조리 내지 경험칙에 의하면 수급인이라
는 사실만으로도 소외인에게 사업주 지위를 인정함이 타당하고, 보험
관계신고서 위조사실을 인정하지 않은 것은 채증법칙을 위반한 것이라
고 주장했다.
대법원은 아래와 같은 판결요지에 따라 이 사건 소 중 고용․ 산재
보험료 납부의무 부존재확인의 소는 공법상 당사자소송에 해당하고, 나
머지 (민사소송인) 부당이득반환청구의 소가 행정소송법 제44조 제2항,
제10조에 따라 관련청구소송으로서 이에 병합된 것이므로, 원심판결을
7) 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 8) 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결
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파기하고 이 사건을 공법상 당사자소송의 관할법원인 서울고등법원으
로 이송9)하는 판결을 선고하였다.
- 대법원 판결요지
【1】고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률
제4조, 제16조의2, 제17조, 제19조, 제23조의 각 규정에 의하면, 사업주
가 당연가입자가 되는 고용보험 및 산재보험에서 보험료 납부의무 부존
재확인의 소는 공법상의 법률관계 자체를 다투는 소송으로서 공법상 당
사자소송이다.
【2】갑에게서 주택 등 신축 공사를 수급한 을이 사업주를 갑으로
기재한 갑 명의의 고용보험․ 산재보험관계성립신고서를 근로복지공단에
작성․ 제출하여 갑이 고용․산재보험료의 일부를 납부하였고, 국민건강보
험공단이 갑에게 나머지 보험료를 납부할 것을 독촉하였는데, 갑이 국
민건강보험공단을 상대로 이미 납부한 보험료는 부당이득으로서 반환
을 구하고 국민건강보험공단이 납부를 독촉하는 보험료채무는 부존재
9) 대법원이 2016. 10. 13. 원심판결 파기 및 서울고등법원으로 이송하는 판결을 한
후, 당초 민사사건으로 분류되었던 이 사건은 2016. 10. 18. 서울고등법원 2016나
2070100으로 민사 항소심 사건번호를 부여받았다가, 2016. 11. 14. 행정사건으로의
이송결정이 이루어졌고, 2016. 11. 30. 행정사건으로서 서울고등법원 2016누76260
으로 사건번호를 다시 부여받았다. 이송 후 사건인 서울고등법원 2016누76260 사
건에서는 2017. 2. 23. 피고를 국민건강보험공단에서 근로복지공단으로 경정하는
결정이 이루어졌고, 3차례 변론기일이 이루어진 후 변론종결 및 선고기일 추정이
되었으며, 2017. 6. 30. 재판부의 화해권고결정이 있었다. 이후 2017. 7. 25. 화해권
고결정이 확정되었다. 해당 화해권고결정은, 피고 근로복지공단이 원고에게 부과
하고 이에 따라 원고가 이미 납부한 고용․산재보험료 총 18,747,880원을 부당이득
또는 불법행위로 인한 손해배상금액으로 보아 “피고는 원고에게 2017. 7. 28.까지
18,747,880원을 지급한다. 피고가 위 지급기일까지 위 돈을 지급하지 아니할 경우
-
- 29.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여
지급한다. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 소송총비용은 각자 부담한다”라는 내
용이다.
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확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 이는 행정소송인 공법상 당사자
소송과 행정소송법 제10조 제2항, 제44조 제2항에 규정된 관련청구소송
으로서 부당이득반환을 구하는 민사소송이 병합하여 제기된 경우에 해
당하므로, 원심법원인 인천지방법원 합의부는 항소심으로서 민사소송법
제34조 제1항, 법원조직법 제28조 제1호에 따라 사건을 관할법원인 서
울고등법원에 이송했어야 옳다고 한 사례.
【3】고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률
제4조는 고용보험법 및 산업재해보상보험법에 따른 보험사업에 관하여
이 법에서 정한 사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 근로복지
공단이 수행하되, 보험료의 체납관리 등의 징수업무는 국민건강보험공
단이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다고 규정하고 있다.
따라서 고용․ 산재보험료의 귀속주체, 즉 사업주가 각 보험료 납부의무
를 부담하는 상대방은 근로복지공단이고, 국민건강보험공단은 단지 각
보험료의 징수업무를 수행하는 데에 불과하므로, 고용․ 산재보험료 납
부의무 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 한
다. 그리고 행정소송법상 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한
때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할
수 있으므로(행정소송법 제44조 제1항, 제14조), 원고가 피고를 잘못 지정
한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로
하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행하도록 하여야 한다.
【4】고용보험법 제8조, 제9조, 산업재해보상보험법 제6조, 제7조
및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조
제1항, 제3항, 제13조 제1항에 의하면, 근로자를 사용하는 사업 또는 사
업장의 사업주는 원칙적으로 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되
어 고용보험료 및 산재보험료의 납부의무를 부담한다. 건물을 신축하는
건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게
도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므
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로 원칙적으로 수급인이 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험
법상 사업주로서 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 건축주가 근로
자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 부분에
한하여 건축주가 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주가 되어
이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다.
Ⅱ. 평석
- 문제의 제기
평석대상 판결은 고용․산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 법
적 성질을 공법상 당사자소송이라고 판시하고 있다. 이러한 전제 하에
대법원은 원고가 제기한 부당이득반환 청구의 소와 위 고용․ 산재보험
료 납부의무 부존재확인의 소의 관계를 밝히고, 정당한 관할법원을 설
명하면서, 피고가 잘못 지정된 것에 법원의 석명의무가 있다고 판단하
고 있다.
이와 같은 각 쟁점별 판시 내용은 아래에서 살펴보는 바와 같이
행정소송법의 이론적 측면에서 타당한 것으로 보인다. 특히 이 사건에
서 고용․산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 법적 성질이 공법상
당사자소송이라는 것이 확정된다면, 그 이하의 판시 내용은 크게 의문
의 여지없이 자연스럽게 이해가 된다. 하지만 실질적인 문제는, 실무적
으로 청구취지만으로는 민사소송과 구별이 되지 않을 수 있는 어떠한
소를 공법상 당사자소송으로 이해하고 포착하는 것이 생각보다 쉽지
않다는 것이다. 우선은 그 원인이 공법상 당사자소송이라는 소송유형
자체가 원․피고나 변호사인 소송대리인뿐만 아니라 행정소송을 담당하
지 않은 판사에게도 생소하게 느껴지기 때문인 것으로 보인다. 또한 행
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정소송법에 공법상 당사자소송에 해당하는지 여부를 판단하는 기준이
너무 추상적으로 규정되어 있는 탓으로도 생각된다. 대법원 판례를 통
해 공법상 당사사소송에 해당한다고 판시된 사례 역시 아직까지는 많
지 않는다는 점도 이러한 난점을 가중시키는 데에 적지 않은 몫을 하
는 것으로 보인다.
이러한 문제의식 하에 아래에서는 평석대상 판결의 판시사항별로
간략히 검토를 한 후, 쟁점별로 드러나는 실무상 난점과 이에 대한 해
결방안을 실무적 및 입법론적 관점에서 살펴보고자 한다. 특히 공법적
성격이 포함된 분쟁에 관하여 소를 제기하는 원고나 변호사인 소송대리
인뿐만 아니라, 사건을 심리하는 판사까지도 공법상 당사자소송을 제대
로 식별하지 못하고10) 그에 따른 적절한 소송절차적 조치를 취하지 못
한 원인이 무엇이고, 이에 대한 해결책이 무엇인지를 모색해 보는 것에
초점을 맞추고자 한다.
- 공법상 당사자소송 대상 식별의 어려움
1) 사안의 분석
제1심과 원심은 모두 이 사건 소가 인천지방법원 민사재판부에 배
당된 것에 관하여 특별히 의문을 가지지 않은 것으로 보인다. 즉, 이 사
건 소 중 피고 국민건강보험공단을 상대로 한 고용․산재보험료 납부의
무 부존재확인의 소에 대해서도 특별히 위 소가 행정소송의 일종인 공
법상 당사자소송에 해당할 수도 있다는 고민을 한 흔적을 찾아보기 어
렵다. 특히 원심에서는 위 고용․산재보험료 납부의무 부존재확인 청구
10) 같은 취지로, 하명호, “공법상 당사자소송과 민사소송의 구별과 소송상 취급”,
2008, 인권과 정의 380호, 대한변호사협회, 제52-53면에서도 행정청이나 행정주
체가 관련된 분쟁을 해결하기 위하여 소를 제기하려고 하는 자가 항고소송, 공법
상 당사자소송, 민사소송 중에서 어떠한 소송유형을 선택해야 하는지의 문제는
법률전문가들에게도 해결하기 쉽지 않은 어려운 문제라고 기술하고 있다.
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부분에 고용․산재보험료 부과처분 무효확인의 소를 예비적으로 병합청
구하는 것에 대하여, 이러한 (부과)처분무효확인의 소는 행정소송이라는
점을 지적해내고 있음에도, 정작 병합에 관계된 주위적 청구부분인 고
용․산재보험료 납부의무 부존재확인의 소가 행정소송의 일종인 공법상
당사자소송일 수 있다는 점을 포착해내지 못했다.
이와 같이 제1심과 원심이 모두 고용․산재보험료 납부의무 부존재
확인의 소에 대해 공법상 당사자소송의 대상일 수 있다는 점을 인식하
지 못한 원인은 다음의 몇 가지로 추측해 볼 수 있다. 먼저 원고의 소송
대리인이 사건명 자체를 ‘보험료채무부존재확인’의 소로 기재하였다는
점에서 민사소송에서 흔한 유형인 ‘(사인간의) 채무부존재확인의 소’와
마찬가지로 취급했을 가능성이 있다.11) 다음으로 원고의 소송대리인은
위 부존재확인의 소의 피고를 ‘국민건강보험공단’으로 정하였는바, 위
공단은 사법(私法)법률관계에 관한 각종 민사소송의 원고 또는 피고로도
자주 등장하고 있어서12) 이 사건에서도 특별히 ‘공행정(公行政) 주체’,
행정소송의 피고로 식별되지 않았을 수 있다는 점이다. 마지막으로는
실제로 국민건강보험공단을 피고로 한 부당이득 반환청구의 소나 보험
료채무 부존재확인의 소가 소액사건으로 자주 제기되고 있고, 실무상
이를 공법상 당사자소송으로 취급하여 행정법원으로 이송하는 등의 조
치를 취하지 않은 채 그대로 민사법원에서 무변론 사건 등으로 선고되
11) 만일 사건명이 애초부터 ‘보험료 납부의무 ̇̇̇̇ 부존재확인의 소’로 기재되었다면, (강
제)보험료 납부의무는 ―조세 납부의무와 마찬가지로― 공법상 법률관계에서 파
생되는 의무라는 점이 보다 쉽게 인식될 수도 있었고, 이에 따라 해당 소의 성질
은 공법상 법률관계에 관한 소송인 ‘당사자소송’으로 포착될 수 있는 가능성이 더
커졌을 수도 있다는 의미에서 이와 같은 이해가 가능할 것이다. 12) 국민건강보험공단은 고용보험사업이나 산재보험사업에 관하여 보험료의 징수 및
체납관리 등의 업무를 담당하고 있는 관계로 관련 권리실현을 위한 각종 구상금,
전부금, 추심금 청구소송의 원고나 불법적으로 지급된 각종 사급여비용의 회수를
위한 불법행위 손해배상소송, 부당이득금 반환청구소송 등의 원고로서 민사소송
당사자로 자주 등장하고 있는 편이다.
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는 사례가 적지 않고 담당판사들에게도 별다른 문제의식이 없는 것이
현실이다.13)
2) 문제의 소재
가) 공법상 당사자소송의 대상
이와 같이 어떠한 소가 민사소송에 해당하는지, 공법상 당사자소
송에 해당하는지를 구별하는 것은 생각보다 쉽지 않다. 이론적으로는
민사소송은 사법(私法)상 법률관계를 대상으로 하는 반면, 공법상 당
사자소송은 공법(公法)상 법률관계를 대상으로 하는 차이가 있다고 하
지만,14) 과연 해당 소가 공법상 법률관계를 다루는 것인지, 아니면
사법상 법률관계를 다루는 것인지 판단하는 것은 결코 용이한 일이
아니다.15)
행정소송법 제3조 제2호의 ‘당사자소송’에 관한 정의(定義)16) 역시
공법상 당사자소송의 대상을 구체적으로 식별하는 데는 크게 도움을 주
지 못한다. ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계’는 그나마 ‘처분
13) 오영표, “당사자소송과 민사소송의 관계”, 대청법학3호, 2010, 대청법학연구회, 제
319면에서는, 당사자소송은 민사소송과 당사자, 청구취지, 청구원인에 있어 유사
하거나 동일하여 구별하기가 쉽지 않아 당사자소송이 민사소송으로 처리되는 경
우가 실무상 다수 발생하고 있다고 한다. 14) 법원행정처, 법원실무제요 ｢행정｣(2016), 제159면 참조. 15) 이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새로운 전개, 2005. 6., 삼지원, 제
467면에서도, 어떤 사건을 처리함에 있어 먼저 민사사건인지 행정사건인지를 구
별하여 어느 것인가를 판단하여야 할 것이지만 그 구별의 근거나 기준이 이론적
으로 명확하지 아니하고, 판단자의 사고경향에 따라 좌우되기 쉽기 때문에 제1심
법원으로서는 접수한 사건의 성질을 살펴보고서 어떤 소송절차에 의할 것인지를
결정함에 있어서 상당한 어려움이 따를 수밖에 없다고 지적하고 있다. 16) 행정소송법 제3조 (행정소송의 종류)
행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.
- 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에
공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는
소송
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 231
등’의 존재가 결부되어 그 외형상 판단이 용이한 편이지만,17) ‘그 밖에
공법상의 법률관계’라는 부분은 과연 ‘공법’이 무엇인가, 즉 공법과 사법
의 구별이라는 심오한 법이론적 문제와 맞닿아 있기 때문이다.18)
나) 공법과 사법의 이론적 구별기준
종래 우리나라 학설은 독일의 공법과 사법의 구별기준에 관한 논
의를 받아들여, 주체설,19) 권력설,20) 이익설,21) 귀속설(新주체설)22) 등
17) 행정소송법 제3조 제2호에서 당사자소송을 정의하는 ‘행정청의 처분등을 원인으로
하는 법률관계에 관한 소송’과 ‘그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송’ 양자의 관
계에 관하여 학자들 사이에 여러 견해가 제시된다. 그 중에서 대표적인 견해로 하
명호, “공법상 당사자소송과 민사소송의 구별과 소송상 취급”, 2008, 인권과 정의
380호, 대한변호사협회, 제60-61면에서는 행정소송법 제3조 제2호는 ‘예시적 입
법’이라는 규율방식을 채택한 것으로서, 예시적 입법에서는 규율대상인 대전제를
규정함과 동시에 구성요건의 외연에 해당되는 개별사례를 예시적으로 규정하는
것인데, ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송’은 ‘공법상 법률
관계에 관한 소송’의 대표적인 예시에 해당하게 된다고 본다. 실무에서도 사법발
전재단, 행정소송의 이론과 실무(개정판), 2013, 서울행정법원 실무연구회, 제80면
에 따르면 행정소송법 제3조 제2호는 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계
에 관한 소송’ 다음에 일본과 같은 접속사나 쉼표 등 전단과 후단을 서로 구분하
는 표시를 하지 않고 있고, 또한 ‘그밖에’라는 표현을 사용함으로써 후단이 전단을
포괄하는 형태를 취하고 있는 등 그 규정의 형식이나 내용에 비추어 볼 때 전단의
‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송’은 후단의 소송과 대비
되는 별개의 당사자소송 종류를 설정한 것이라기보다는 후단의 ‘공법상의 법률관
계에 관한 소송’의 대표적인 일례를 나열한 것으로 봄이 타당하다고 한다. 18) 박정훈, “행정소송법의 개관”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제4면에서는
마찬가지의 취지에서 행정사건과 민사사건의 구별은 행정주체의 활동에 있어서
공법관계와 사법관계의 구별의 문제로 귀착된다고 보고 있다. 안철상, “행정소송
과 민사소송”, 재판실무연구(4) 행정소송(Ⅰ), 2008, 한국사법행정학회, 제34면; 이
현수, “공법상 당사자소송의 연원과 발전방향”, 일감법학 제32호, 2015, 건국대학
교 법학연구소, 제338면; 정남철, “공법상 당사자소송의 발전과 과제”, 행정판례연
구 19-1집, 2014, 박영사, 제293면 등도 마찬가지 취지이다. 19) ‘주체설(舊주체설)’은 법률관계의 주체를 기준으로 하여 적어도 일방당사자가 국가
기타 행정주체인 경우는 공법관계이고, 그 당사자가 사인(私人)인 경우는 사법관
계라고 보는 견해이다(이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새로운 전
개, 2005. 6., 삼지원, 제468면; 오영표, “당사자소송과 민사소송의 관계”, 대청법학
3호, 2010, 대청법학연구회, 제329-330면 등 참조).
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이 주장되었다. 하지만 이러한 학설의 기준으로 곧바로 공법과 사법의
구별이 분명해진다거나 해답이 바로 나오는 것은 아니다. 위와 같은 학
설의 여러 기준들에 비추어 공권적 작용의 근거 법규에 대한 해석, 법
규의 귀속주체 등을 종합적으로 고려해서 공법 해당 여부를 판단해야
할 것이다.23)
나아가 공법관계와 사법관계의 구별에 관하여 종래의 통설은 대체
로 3분설을 취하여, 권력행정은 공법관계에, 국고행정은 사법관계에 각
각 해당되고, 그 중간 영역으로서의 관리행정 내지 비권력행정은 부분적
으로 공법관계에 속하는 것으로 본다.24) 그러나, 오늘날의 지배적인 견
해는 포괄적 개념으로서 관리행정과 국고행정이라는 개념을 인정하지
아니하고 그 개별적․ 구체적 관계를 규율하는 법이 입법정책적으로 공익
실현이라는 행정목적의 달성을 위하여 특수한 규율을 하고 있는 경우에
20) ‘권력설’은 당해 법률관계가 지배복종관계인가 대등관계인가에 따라 공법과 사법
을 구별하는 견해이다(이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새로운 전
개, 2005. 6., 삼지원, 제468면; 오영표, “당사자소송과 민사소송의 관계”, 대청법학
3호, 2010, 대청법학연구회, 제329-330면 등 참조). 21) ‘이익설’은 공익목적에 봉사하는 법률관계를 공법관계로, 사익(私益)의 추구에 봉
사하는 법률관계를 사법관계로 보는 견해이다(이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한
국공법이론의 새로운 전개, 2005. 6., 삼지원, 제468면; 오영표, “당사자소송과 민
사소송의 관계”, 대청법학3호, 2010, 대청법학연구회, 제329-330면 등 참조). 22) ‘귀속설(新주체설)’은 공권력의 담당자인 국가 등의 고권적 행정주체에 대해서만
권리․권한을 부여하거나 의무를 부여하는 법은 공법이고, 모든 권리주체에 권리를
부여하고 의무를 부과하는 법은 사법(私法)이라고 보는 견해이다. 국내의 유력설
이고 독일의 통설이기도 하다(이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새
로운 전개, 2005. 6., 삼지원, 제468면; 오영표, “당사자소송과 민사소송의 관계”,
대청법학3호, 2010, 대청법학연구회, 제329-330면; 정남철, “공법상 당사자소송의
발전과 과제”, 행정판례연구 19-1집, 2014, 박영사, 제293면 등 참조). 23) 정남철, “공법상 당사자소송의 발전과 과제”, 행정판례연구 19-1집, 2014, 박영사,
제293면. 24) 박정훈, “행정소송법의 개관”, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 박영사, 제4면. 이러
한 견해를 이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새로운 전개, 2005. 6.,
삼지원, 제469면에서는 ‘개괄적 구별설’로 칭하고 있다.
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는 그것이 관리관계이건 국고관계이건 불문하고 공법관계라고 한다.25)
공법과 사법의 구별에 관하여 우리나라의 판례는 주체설, 권력설,
이익설 등 어느 일방적인 견해에 따르지 아니하고 구체적인 사안에 따
라 개별적으로 결정하고 있는 것으로 보이는데, 대체적으로는 국가나
공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계는 행정소송의 대상인
공법관계로 보고 있지만, 그 중에서 국가나 공공단체가 순수한 사(私)경
제적인 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다는 입장에서 판단
하고 있다.26)
다) 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별․ 판단기준
공법상 당사자소송과 민사소송의 소송유형을 어떠한 기준으로 구
분하여 파악할 것인지에 관하여 견해 대립이 있다. 먼저, ‘소송물’을 기
준으로 그것이 공법상 권리이면 행정사건이고, 사법상 권리이면 민사사
건이라는 견해로서, 예를 들어 공무원지위확인은 공무원법에 근거를 두
고 있으므로 행정사건이고, 소유권확인이나 부당이득반환청구는 민법에
근거를 두고 있으므로 민사사건이라는 이해이다.27) 다른 견해는, 소송
물의 전제가 되는 ‘법률관계’를 기준으로 양자를 구별하는 견해로서, 예
를 들어 청구취지가 소유권확인소송이라도 청구원인이 행정처분의 무
효 등을 원인으로 할 때에는 행정사건이 되고, 매매계약 무효를 원인으
로 할 때는 민사사건이 된다는 것이다.28) 학자들은 대체로 후자의 견해
(소송물의 전제가 되는 법률관계 기준설)를 지지하고 있지만, 우리나라 대법
25) 박윤흔, 최신행정법강의(상), 2002, 박영사, 제117면; 이홍훈, “행정소송과 민사소
송”, 한국공법이론의 새로운 전개, 2005. 6., 삼지원, 제469면에서는 이러한 견해를
‘개별적 구별설’로 칭하고 있다. 26) 이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새로운 전개, 2005. 6., 삼지원, 제
469면; 오영표, “당사자소송과 민사소송의 관계”, 대청법학3호, 2010, 대청법학연
구회, 제330면. 27) 법원행정처, 법원실무제요 ｢행정｣(2016), 제159면. 28) 법원행정처, 법원실무제요 ｢행정｣(2016), 제159면.
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234 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
원 판례29)는 전자의 견해(소송물 기준설)에 서 있는 것으로 보인다.
위와 같은 견해들은 어디까지나 공법상 당사자소송과 민사소송의
소송유형 중 어떤 것에 속하는지를 구별하고 판단하는 기준으로 작용할
수 있을 뿐, 그 근간이 되는 법률관계에 있어서 무엇이 공법이고 사법
인지에 관해서는 대답을 해주지 못한다는 점에서 공법상 당사자소송의
대상을 세부적으로 식별하는 데 직접적인 도움이 되지는 못한다.30)
라) 구별의 어려움 vs. 구별의 필요성 vs. 구별의 실익
실무에서 당사자, 청구취지, 청구원인 등에 있어서 거의 흡사하거
나 동일하게 보이는 공법상 당사자소송과 민사소송의 대상 식별에 어려
움이 있음은 분명하다. 하지만 이에 대응하여 실무적 측면에서 양자를
구별할 수 있는 법률, 대법원 규칙이나 재판예규 등 명확한 법규적 기
준이 존재하지 아니하고, 확립된 실무례나 축적된 대법원 판례가 존재
하는 것도 아니다. 이론적 측면에서도 위에서 본 ‘공법과 사법의 이론적
구별기준’이나 ‘공법상 당사자소송과 민사소송의 구별․ 판단기준’은 공
법상 당사자소송과 민사소송의 대상 식별에 있어서 마찬가지로 명확한
해답을 제시해주지는 못하는 것으로 보인다. 다시 말해서 공법상 당사
자소송과 민사소송의 이론적 구별 기준이나 근거가 실무적인 어려움을
해소해주지 못하고 있다.31)
그럼에도 불구하고 공법상 당사자소송과 민사소송은 최초 소제기
단계에서부터 민사법원과 행정법원 중 어느 법원에 소를 제기해야 하는
29) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결(과세처분의 당연무효를 전제로 이미 납
부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구라고 본 사례) 등
참조. 30) 같은 취지에서 이현수, “공법상 당사자소송의 연원과 발전방향”, 일감법학 제32호,
2015, 건국대학교 법학연구소, 제339면에서는 위와 같은 소송물기준설이나 소송물
의 전제가 되는 법률관계 기준설 모두에 있어서 이미 공법과 사법의 구별이 전제
되어 있어서 일종의 ‘순환논법’이 아닌가 하는 생각이 든다고 서술하고 있다. 31) 이홍훈, “행정소송과 민사소송”, 한국공법이론의 새로운 전개, 2005. 6., 삼지원, 제
467면.
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가라는 ‘관할법원’의 결정에 있어 큰 차이를 가져오므로 반드시 구별되
어야만 한다.32) 공법상 당사자소송은 행정소송의 일종으로서 행정법원
의 전속관할에 속하므로33) 그 관할을 확정하기 위해 양자의 구별은 필
요하다.34)
또한 민사소송과는 달리 공법상 당사자소송은 심리절차 등에서도
행정소송법의 특칙이 적용될 수 있다는 점에서 구별 실익이 있다. 즉,
공법상 당사자소송에는 행정소송법이 정한 피고의 경정(제44조 제1항, 제
14조), 관련사건의 병합(제44조 제2항, 제10조 제2항, 제44조 제1항, 제15조),
제3자와 행정청의 소송참가(제44조 제1항, 제16조, 제17조), 소의 종류 변
경(제42조, 제21조), 처분변경으로 인한 소의 변경(제44조 제1항, 제22조),
행정심판기록 제출명령(제44조 제1항, 제25조), 직권심리(제44조 제1항, 제
26조), 판결의 기속력(제44조 제1항, 제30조 제1항) 등에 관한 규정이 적용
된다.35)
32) 특히 행정사건을 민사법원에 제기한 경우(｢행정사건→민사법원｣)가 문제이다. 행
정사건이 성질상 행정법원의 전속관할에 속하는 관계로 관할위반에 따른 이송 문
제가 발생하고, 절대적 상고이유가 되기 때문이다. 반면, 민사사건을 행정법원에
제기한 경우(｢민사사건→행정법원｣)에는 피고가 관할위반 항변을 하지 아니하고
본안에 대해 변론하였다면 ‘변론관할’이 생기므로(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두
22368 판결) 상대적으로 문제가 크지 않다. 33) 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 판결(도시 및 주거환경정비법상 주택재건축
정비사업조합을 상대로 한 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는
소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하
므로 행정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례) 등 참조. 34) 물론 행정소송 중 항고소송과 민사소송의 구별에서만큼 그 절차상의 차이나 구별
필요성이 확연히 드러나는 것은 아니다(같은 취지로 하명호, “공법상 당사자소송
과 민사소송의 구별과 소송상 취급”, 2008, 인권과 정의 380호, 대한변호사협회,
제54면). 실무상 항고소송과 민사소송의 구별 필요성, 항고소송과 공법상 당사자
소송 사이의 구별 필요성에 관하여 논의한 것으로는 拙著, “민주화운동관련자 명
예회복 및 보상 등에 관한 법률에 따른 보상금의 지급을 구하는 소송의 형태에 관
한 소고 - 대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16158 전원합의체 판결에 대한 실무적
관점에서의 검토를 중심으로”, 행정법연구, 2010. 8., 행정법이론실무학회, 제
227-230면 참조.
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이와 같이 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별이 단순히 실익
향유 여부의 차이에만 그친다면 다행이겠으나, 전속관할 위반이라는 소
송당사자의 불이익으로 귀결될 수 있다는 점에서 구별의 어려움이라는
문제의 심각성이 더해진다.
3) 검토
가) 공법상 당사자소송에 대한 법관 인식 제고 필요
공법상 당사자소송으로 제기되어야 할 소가 민사소송으로 잘못 제
기된 경우 이러한 오류를 시정할 수 있는 최종 담당자는 해당 사건을
배당받은 민사법원의 재판장이 될 것이다. 따라서 민사법원 판사는 단
지 민사적 관점이나 마인드로만 사건을 검토할 것이 아니라, 사안의 내
용과 성격에 비추어 공법적 쟁점이 있는지, 공법적 법리로 해결할 여지
는 있는지 등에 대해 항시 예민한 감각을 유지할 필요가 있다. 보다 구
체적으로는 첫째, 행정소송법 제3조 제2호의 공법상 당사자소송은 ‘공
법상 법률관계의 한쪽 당사자’를 피고로 하는 소송이라는 점과 행정소
송법 제39조는 당사자소송의 피고는 국가, 공공단체 그 밖의 권리주체
라고 규정하고 있는 점에 착안하여, 소장 심사단계부터 소송당사자 중
일부라도 국가, 공공단체 등 ‘공행정 주체’에 해당하는지를 주의 깊게
살펴 공법상 당사자소송의 피고에 해당하지 않을지를 검토하는 자세가
요구된다. 둘째, 해당 사건의 청구원인을 구성하는 근거법률이나 법률
관계가 단순한 ‘사인(私人) 대 사인(私人)’의 통상적인 관계와는 달리 불
균형적 입장 내지 상하관계적 성격 등 공법적 특성을 가지고 있는지 여
부도 점검해 볼 필요가 있다. 셋째, 향후 변론에서의 심리기준, 심리방
향 등을 고려할 때, 당해 사안을 올바르고 적정하게 심리․ 해결하기 위
해 해당 분쟁이 단순히 민법, 상법 등 사법(私法) 법리로만 해결하기는
35) 법원행정처, 법원실무제요 ｢행정｣(2016), 제159면.
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쉽지 않은 사안의 특질을 가지고 있는지 등도 민감한 공법적 감각으로
접근할 필요가 있다.
이와 같은 민사법관의 공법적 감수성과 마인드의 향상은 ① 통상
1~2년을 주기로 법관의 정기 사무분담 변경이 이루어지는 우리나라 법
원의 현실과 특성을 고려한다면, 보다 더 많은 공법 관련 사무분담이나
보임 가능성의 확대36) 등 인사제도의 개편을 통해서 그 실현이 가능할
것이고, ② 공법실무 연수 확대 등 지속적인 직무관련교육을 통해서도
실천 가능할 것이다.
나) 공법상 당사자소송 대상의 구체화를 위한 법규 제․ 개정 필요
주지하다시피, 2006년 대법원 행정소송위원회의 행정소송법 개정
시안,37) 2007년 및 2012년 각 법무부 행정소송법 개정안38) 및 개정시
안 등39)에서 볼 수 있는 바와 같이, 행정소송법 제3조 제2호의 당사자
36) 이러한 예로는 행정 재판부 증설 등을 통한 근무기회 확대, 헌법재판소 파견근무
확대, 사법정책연구원 공법분야 연구보직 확대 등을 생각해 볼 수 있을 것이다. 37) 2006년 대법원 행정소송개정위원회 개정시안
제3조 (행정소송의 종류)
행정소송의 종류는 다음과 같다.
- 당사자소송: 행정상 손실보상, 처분 등의 위법으로 인한 손해배상․부당이득반환,
그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고
로 하는 소송 38) 정부안(법무부, 2007. 11. 19. 국회 제출)
제3조 (행정소송의 종류)
행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.
- 당사자소송: 행정상 손실보상, 처분 등의 위법으로 인한 손해배상․부당이득반환
이나 그 밖에 공법상 원인에 의하여 발생하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법
률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 39) * 2012. 5. 24. 법무부 공청회 행정소송법 개정시안
제3조
- 당사자소송: 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에
공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는
소송으로 다음 각목에 규정된 것을 포함한다.
가. 공법상 신분․지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송
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소송의 정의 규정에 행정상 손실보상, 처분 등의 위법으로 인한 손해배
상․ 부당이득반환 등으로 공법상 당사자소송의 유형에 대해 구체적 예
시를 추가함으로써 공법상 당사자소송의 대상 식별과 판단을 보다 용이
하게끔 하는 시도가 있었으나, 개정입법으로 빛을 보지는 못했다. 이와
같이 행정소송법 개정을 통한 입법적 해결은 일거에 공법상 당사자소송
의 대상을 조정하고 구체화할 수 있다는 점에서 가장 실효적인 문제해
결 방법이 될 수 있다. 또한 공법상 당사자소송의 대상․ 판단기준 등에
관한 구체적인 규정을 대법원 규칙이나 재판예규에 두는 방안도 생각할
수 있을 것이다.
다) 공법상 당사자소송을 인정하는 대법원 판례의 축적 필요
지금까지 우리나라 대법원의 주류적인 판례는 처분 등을 원인으로
하는 법률관계라고 하더라도 구 소송물 이론에 따라 청구권의 근거조항
에 해당하는 소송물이 사법(私法)상의 권리이면 민사사건으로 봄으로써
공법상 당사자소송이 인정되는 영역이 한정적일 수밖에 없었다. 실제로
대법원이 판례를 통해 인정한 공법상 당사자소송의 사안도 ―행정소송
의 주류를 이루는 항고소송, 특히 취소소송의 대상과 비교할 때― 그리
많지 않았다. 이러한 현실은 기존에 민사소송으로 처리해오던 분쟁 유
형을 공법상 당사자소송으로 선언하는 판례 변경이 있을 경우, 하급심
판결을 대량으로 파기하지 않을 수 없고, 하급심으로서도 수건의 소송
이송 사태에 직면하게 되는 등40) 실무상 혼란이 불가피하다는 점도 암
나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외
한다)
다. 행정상 손실보상․ 부당이득반환․ 원상회복 등 청구소송
라. 기타 행정상 급부이행청구소송
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- 정부 입법예고 행정소송법 개정 법률안
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제3조
- 당사자소송: 행정상 손실보상․손해배상․부당이득반환이나 그 밖의 공법상 원인
으로 발생하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로
하는 소송
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 239
암리에 고려되지 않았을까 조심스럽게 추측해본다.
하지만, 판례 변경에 따른 하급심의 실무 변화는 언제든지 예정될
수 있는 것으로서 이러한 일정 기간의 혼란을 우려하여 대법원이 공법
상 당사자소송의 인정 영역을 확대하고 사례군을 축적하는 것을 게을리
해서는 안 된다고 생각한다. 공법상 당사자소송을 적극 검토하여 대법
원 판례를 변경하고 도출해내는 일은 외형상 민사소송처럼 보이는 공법
적 분쟁사항에 대하여 행정사건의 특수성과 전문성이라는 관점에 입각
하여41) 전문법관으로 구성된 행정법원의 심리와 행정소송법상의 특칙
활용 및 공법원리의 적정하고 탄력적인 적용을 통해 국민의 권익구제에
더 효과적인 결과를 가져오는 올바른 방향에 서 있는 것이라고 할 수
있다. 따라서 대법원은 공법상 당사자소송의 대상을 명확히 하고 법리
를 계발하며 판례를 축적하는 데에 주저함이 없어야 할 것이다.
라) 공법상 당사자소송을 민사소송으로 잘못 선택한
소송당사자에 대한 불이익․ 위험 완화 필요
공법상 당사자소송과 민사소송의 구별이 쉽지 않음에도 양자 중
잘못된 소송유형의 선택에 따른 위험 내지 불이익을 국민인 소송당사자
에게만 부담시키는 것은 공법상 분쟁에서 국민의 권익을 보호한다는 행
정소송제도의 본질 면에서 부당한 결과를 가져온다. 따라서 양자 구별
이 쉽지 않다면 양자 중 잘못된 소송유형의 선택에 따른 불이익이나 위
험을 감소시켜주는 실무례나 제도 정비 등이 필요하다.42) 일반 국민 입
40) 법원행정처, 2017 행정재판 발전위원회 백서(2017), 제318면. 이에 따라 대법원으
로서는 정책적 관점에서 하급심 대량 파기 및 수건의 소송이송 사태 등의 혼란을
감수할 만큼 필요성이 절실하다고 보기 어려운 사건에서는 당사자소송으로 소송
형태를 변경하는 판단을 회피하는 경우도 생길 수 있다는 점을 지적하고 있다. 41) 이러한 의미에서 행정사건과 민사사건의 구별은 기본적으로는 공법과 사법의 구
별 문제에 귀결되지만, 다른 한편으로는 행정사건의 특수성, 전문성에 입각하여
결정될 필요가 있다는 견해로는 안철상, “행정소송과 민사소송”, 재판실무연구(4)
행정소송(Ⅰ), 2008, 한국사법행정학회, 제35면 참조. 42) 같은 취지로 오영표, “당사자소송과 민사소송의 관계”, 대청법학3호, 2010, 대청법
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240 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
장에서 행정법원과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지
않을 경우 고등법원이 관할법원을 지정해줄 수 있는 ‘관할지정제도’의
도입이라던가,43) 지방법원 본원 행정부로 제소하는 것이 불편한 지역의
경우 공법상 당사자소송에 한해서라도 지방법원 지원에서도 재판을 받
을 수 있도록 당사자소송과 민사소송의 경합적 관할을 인정하거나, 양
자의 병행제기를 허용하는 것이 국민의 권리구제와 제소 편의의 차원에
서 검토되어야 한다는 견해44) 등이 좋은 예이다.
- 피고경정과 법원의 석명의무
1) 사안의 분석
제1심과 원심은 모두 이 사건 소의 피고가 국민건강보험공단이 된
것에 대해서도 마찬가지로 의문을 가지지 않았던 것으로 보인다. 더군
다나 제1심은 “보험료 과오납으로 인한 부당이득의 법률관계는 근로복
지공단과의 문제이고, 피고 국민건강보험공단은 근로복지공단으로부터
보험료 징수에 관한 업무를 위탁받아 처리하는 자에 불과하다”는 피고
적격에 관한 본안 전 항변이 있었음에도, 국민건강보험공단이 피고가
되는 것이 적정한가에 관하여 공법적 관점이나 행정소송법 측면에서 크
게 고민하지 않은 것으로 보인다. 그 결과로 이 사건 소 중 부당이득반
환청구의 소가 민사소송이라는 점에만 초점을 맞추어 이행소송에서의
피고적격에 관한 판례이론에 근거하여 본안 전 항변을 배척했고, 소송
의 종류가 확인의 소로서 서로 다른 이 사건 고용․산재보험료 납부의무
부존재확인의 소에 대한 피고적격에 관해서는 어떠한 판시도 하고 있지
학연구회, 제347면 참조. 43) 2013. 3. 20. 정부 입법예고 행정소송법 개정 법률안 제9조에 관할지정제도가 규정
되어 있었다. 44) 안철상, “행정소송과 민사소송”, 재판실무연구(4) 행정소송(Ⅰ), 2008, 한국사법행
정학회, 제71면.
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 241
않다.45)
이와 같이 제1심과 원심에서 올바른 피고적격 판단이 이루어지지
못한 원인을 다음 몇 가지로 분석해볼 수 있다. 첫째, 앞서 잠시 본 바
와 같이 원고 측에서는 이 사건 소의 피고를 ‘국민건강보험공단’으로 지
정하였는바, 위 공단은 각종 민사소송의 피고로도 자주 등장하고 있었
기 때문에 특별히 ‘공행정 주체’로서 인식되지 않았을 수 있다. 고용보
험이나 산업재해보상보험이 모두 국가의 공적인 임무46)와 관련된 성격
이 비교적 강하게 드러나고, 가입이 강제되며, 해당 보험료는 조세와 마
찬가지로 부과․ 징수된다는 점도 공법상 당사자소송의 해당 가능성을
연상시킬 수 있는 단초 내지 근거가 된다. 그러나 제1심과 원심에서는
소송유형의 선택, 공법상 당사자소송의 해당 가능성이라는 점 자체가
간과되지 않았나한다. 둘째, 앞서 살펴본 바와 같이 제1심과 원심은 모
두 이 사건 고용․ 산재보험료 납부의무 부존재확인의 소가 민사소송에
해당한다고 만연히 생각함으로써 피고적격 문제를 제대로 바라보지 못
45) 물론, 이와 같이 고용․산재보험료 납부의무 부존재확인의 소에 대하여 피고적격 판
단을 하지 않은 것은, 민사소송의 확인의 소에서는 일반적으로 피고적격이 아니
라 확인의 이익 문제로 귀결된다는 취지의 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399
판결이 고려되었기 때문이라고 선해할 수도 있을 것이다. 하지만, 관련 설시가 전
혀 없어 제1심이 이와 같은 점까지 검토하고 판결을 한 것인지는 알기 어렵다. 위
대법원 판결의 요지 중 해당 부분은 아래와 같다.
- 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결
“확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인
의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불
안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수
단일 때에만 인정된다. 그리고 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를
다툼으로써 원고의 법률적 지위에 불안을 초래할 염려가 있는 자, 다시 말하면 원
고의 보호법익과 대립․저촉되는 이익을 주장하고 있는 자이어야 하고 그와 같은
피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있게 된다.” 46) 고용보험법이나 산업재해보상보험법에서는 실업 예방, 고용 촉진, 근로자의 생활
안정과 구직 활동의 촉진 또는 근로자의 업무상 재해에 대한 신속․공정한 보상, 근
로자의 복지 증진 등의 공적인 목적과 임무를 밝히고 있다.
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242 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
했던 것으로 생각된다. 이 사건 고용․산재보험료 관련 분쟁의 근거가 되
는 법률이 고용산재보험료징수법으로서 공법관계를 규율하는 것으로
볼 여지가 컸음에도 공법상 당사자소송의 해당성은 달리 고려되지 않았
던 것으로 보인다. 셋째, 평석대상판결에서도 판시한 바와 같이 근거법
률인 고용산재보험료징수법 제4조는 고용보험 및 산업재해보상보험사
업에 관한 업무, 특히 고용․산재보험료 부과업무는 근로복지공단이, 고
용․산재보험료 징수업무는 국민건강보험공단이 각각 고용노동부장관으
로부터 위탁받아 수행되는 것으로 규정되어 있음에도, 제1심과 원심은
이러한 공법상 법률관계를 명확히 인식하지 않았던 것으로 보인다. 원
심이 예비적으로 추가된 처분무효확인청구에서의 ‘처분’을 고용․산재보
험료 (‘징수처분’이 아닌) ‘부과처분’으로 판시한 것을 보아서도 그러하
다.47) 제1심과 원심 재판부가 고용․산재보험관계에 있어서 고용․산재보
험료 부과처분은 근로복지공단이, 징수처분은 국민건강보험공단이 담당
한다는 점을 구분하여 인식했더라면 피고적격에 관한 제1심에서의 본
안 전 항변에 대하여 올바로 판단했을 수도 있었다고 생각된다.
2) 문제의 소재
가) 공법상 법률관계의 일방 당사자인 피고의 지정 문제
통상 원고의 경우 자신에게 최종적으로 불이익한 결과를 가져온
행위나 대상을 포착하여 그 행위나 법률관계의 상대방을 상대로 소를
제기하는 것은 어찌 보면 자연스러운 일이다. 이러한 관점에서 이 사건
47) 이와 같은 고용․산재보험료 부과처분이라는 표현이 판결문에 적시된 것이 원고 측
에서 서면을 제출하면서 그와 같이 ‘부과처분’이라는 표현을 썼고(원심의 2016. 3.
18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 ‘고용산재보험료부과처분’으로 기재되
어 있다), 재판부가 이를 그대로 판결에 옮겼을 가능성도 있다. 그러나 통상 판결
문에 당사자의 주장을 정리하여 기재하는 경우에는 (소송당사자가 법률용어를 잘
못 적은 그대로를 기재하기보다는) 본래의 법적 성질에 부합하도록 고쳐 적는 경
우가 더 많다는 점에서 이와 같이 생각해 본 것이다.
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에서 피고 국민건강보험공단이 원고에게 고용․산재보험료 납부를 독촉
하고 일부 보험료를 납부받았기 때문에 원고는 국민건강보험공단을 상
대로 부당이득반환청구와 채무부존재확인청구의 소를 제기한 것으로
보인다.48)
그러나 이 사건에서는 원고 소송대리인이나 재판부 모두 쟁점 근
거법률인 고용산재보험료징수법 전체의 체계를 좀 더 상세히 이해하고,
해당 법률관계에 대한 정확한 해석과 분석을 했더라면, 이 사건 고용․산
재보험료 납부의무 부존재확인의 소가 공법상 당사자소송에 해당되고,
피고 역시 보험료의 최종 귀속주체인 근로복지공단이 되어야 한다는 점
을 알 수 있었을 것으로 생각된다. 특히, 사회보험료 징수처분은 국세
체납처분의 예에 따라 징수하는 등 조세 부과처분 및 징수처분에 관한
법리와 판례49)가 적용될 여지가 크다는 점도 위 고용산재보험료징수법
의 이해에 큰 도움이 되었을 것이다. 따라서 제1심과 원심 재판부가 이
와 같은 사안의 특성을 조금 더 세심하게 포착하고, 법령 체계와 판례
를 잘 이해했다면 피고의 잘못된 지정을 시정할 수 있지 않았을까 생각
한다.
48) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제374면. 49) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결은 서울특별시에 귀속하는 취득세와 국세인
농어촌특별세를 서대문구청장이 징수한 사안이었는데, “이 사건 소에서 피고로
삼은 서대문구는 취득세와 농어촌특별세의 징수사무를 처리하는 지방자치단체일
뿐 취득세와 농어촌특별세의 귀속주체가 아니므로 이 사건 소의 피고적격이 없
다”라고 판시하였다. 평석대상판결에서도 조세에 관한 위 판결을 참조판례로 하
여 이 사건 고용․산재보험료 납부의무 부존재확인의 소를 공법상 당사자소송으로
보고 피고를 근로복지공단으로 경정해야 한다고 보았다.
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민사소송법상 피고 경정 행정소송법상 피고 경정
근거 조항 민사소송법 제260조 제1항 행정소송법 제14조 제1항
시적 한계 제1심 변론종결 이전 사실심 변론종결 이전
피고 동의 요부 필요 불요
나) 피고 경정에 관한 법원의 석명의무 이행을 통한 공법상
당사자소송 피고 지정의 난점 해소
행정소송과 민사소송에서의 피고 경정은 아래와 같은 점에서 차이
가 있다.50)
평석대상 판결에서는 “행정소송법상 당사자소송에서 원고가 피고
를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고
의 경정을 허가할 수 있으므로(행정소송법 제44조 제1항, 제14조), 원고가
피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을
행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행하도
록 하여야 한다”라고 판시하고 있고, 이와 같이 행정소송에서의 피고경
정에 관한 법원의 석명의무는 대법원 판례에 의해 종전부터도 일관되게
인정되고 있다.51) 이와 같이 대법원 판례가 행정소송에서 피고가 잘못
지정된 경우 피고경정에 관한 법원의 석명의무를 적극적으로 인정하는
것은, ① 행정소송의 피고를 잘못 선정했다는 이유로 공법적 권리구제
를 거부하는 것은 행정소송제도를 둔 취지에 부합하지 않고, ② 위 표
50) 아래 표의 정리는 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소
송의 항소심을 지방법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부;
국민건강보험공단이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무
부존재확인의 소의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상
사업주”, 대법원판례해설 제109호, 법원도서관, 제375면을 인용하였다. 51) 예를 들어, 공법상 당사자소송에 대하여는 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다23503
판결 등; 항고소송에 관한 판결로는 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결 등
참조.
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에서 보는 바와 같이 행정소송은 민사소송과 달리 피고의 동의 없이도
피고 경정이 가능하다는 점 등을 고려한 것으로 이해된다.52)
이와 같이 행정소송의 일종인 공법상 당사자소송에서 피고를 잘못
지정한 경우 피고경정에 관한 법원의 석명의무가 인정됨으로써, 공법
상 당사자소송과 민사소송 사이의 구별 문제와 그에서 비롯되는 잘못
된 피고 지정의 불이익과 위험이 완화될 수 있는 것으로 보인다. 이와
같은 평석대상판결의 태도는 실질적 법치주의의 관점에서도 매우 바람
직하다.
3) 검토
가) 공법상 법률관계 규정의 체계적 해석과
구조적 이해의 노력 필요
제1심과 원심의 재판부뿐만 아니라 원고 소송대리인 역시 이 사건
분쟁에서 근거법률이 되는 고용산재보험료징수법의 체계적 해석과 구
조적인 제도 이해가 있었다면, 소송유형의 선택과 피고 지정 및 그에
대한 판단에 있어 실수를 범하지 않았을 것으로 생각된다는 점은 앞서
본 바와 같다. 특히 고용산재보험료징수법 및 이와 밀접하게 연관되는
고용보험법과 산업재해보상보험법의 각 제1조에서 규정하는 목적, 그
목적을 실현하기 위해 해당 법률들에서 규정하고 있는 각 제도의 의미
와 구조 및 특성, 강제가입되는 사회보험료 부과․ 징수와 조세 부과․징
수의 유사성 등을 조금이라도 더 깊이 이해할 필요가 있었다. 그랬다면
이미 납부한 보험료 반납을 위한 부당이득반환청구는 별론, 향후 납부
52) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제376면. 위 글에서는 행정소송과는 달리 민사소
송에서는 피고를 잘못 지정한 경우에 법원의 석명의무가 인정되지 않는다고 본다.
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의무를 면하기 위한 방법으로서 고용․ 산재보험료 납부의무 부존재확인
의 소를 공법상 당사자소송으로 제기하는 방법이나, 신고납부 방식으로
확정되는 보험료채무에 대하여 경정청구 거부처분의 취소소송53)도 역
시 가능하다는 점까지 알 수 있었을 것으로 생각된다.
이와 같은 공법상 법률관계 규정의 체계적 해석과 구조적 이해를
위해서는 행정소송 등 공법재판 실무상 경험도 중요하겠지만, 사건 처
리에 있어서 다소 생소한 개별 법률이 등장한다면, 단편적인 개별 법률
조항의 해석만으로 사건을 해결하기보다는 전체 법률의 내용을 살펴보
고, 해당 제도나 법률관계에 관하여 보다 체계적이고 구조적인 이해를
하기 위해 관련 문헌 등을 통해 연구를 하는 등의 노력도 아끼지 말아
야 할 것이다.
나) 행정판례에 대한 관심과 이해도 증진 필요
공법상 당사자소송에 대한 인식 제고 등을 포함하여 행정소송에
대한 감수성과 이해를 높이는 좋은 방법 중 하나가 바로 행정판례에 대
한 지속적인 관심과 이해도 증진이다. 살아있는 실제 분쟁사례와 거기
에 녹아있는 공법적․ 행정법적 법리를 가장 생생하게 체득할 수 있는
계기가 바로 행정판례의 연구라고 할 것이다. 만일 이 사건에서 고용․
보험료 납부의무의 귀속관계, 징수처분의 특성 등에 관하여 종전에 조
세법 관련 행정판례를 조금이라도 접해보았다면, 보험료 부과처분과 징
수처분의 차이에서 오는 피고 지정의 문제에 대해 해결의 실마리를 찾
기 쉽지 않았을까 조심스럽게 생각해본다.
53) 이 사건 사업장은 건설업에 해당하여 신고납부 방식으로 고용․산재보험료를 납부
해야 하는바, 그 납부의무는 신고행위에 의하여 구체적으로 확정되고(대법원
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- 선고 2001다13075 판결), 원고는 자신이 사업주가 아니라고 주장하며
-
경정청구를 할 수도 있지만, 해당 사안에서는 이미 소제기를 한 2014. 8. 13. 당시
에 경정청구기간[신고납부기간{=사업이 시작된 날(=착공일인 2012. 11. 15.)로
부터 70일인 2013. 1. 24.} 종료일부터 1년인 2014. 1 .24.]이 도과한 상태여서 경정
청구 거부처분 취소소송은 불가능했던 것으로 보인다.
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- 관할법원의 문제
1) 사안의 분석
제1심과 원심은 이 사건 소 중 고용․ 보험료 납부의무 부존재확인
의 소가 행정소송의 일종인 공법상 당사자소송에 해당된다는 점을 간과
하였기 때문에 행정소송의 행정법원 전속관할에 따른 이송이나 재배당
가능성의 문제를 고려하지 않은 것으로 보인다.
다만, 이와 같은 상태에서 진행된 이 사건 소에 관한 제1심과 원심
의 각 판결에 관할위반의 문제가 있는지는 조금 더 세부적으로 파악해
볼 필요가 있다.
가) 행정소송의 관할 일반
행정소송법상 당사자소송의 토지관할을 전속관할로 규정하는 명문
의 규정이 없다는 점에서 공법상 당사자소송의 토지관할은 전속관할이
아닌 임의관할임을 간접적으로 밝히고 있다.54) 따라서 토지관할위반 항
변을 하지 않고 본안에 관하여 변론 등을 하는 경우에 성립되는 변론관
할(민사소송법 제30조)도 발생할 수 있고, 항소심에서는 제1심 법원의 관
할위반을 주장하지 못한다고 할 것이다(민사소송법 제411조 본문). 또한
법원조직법 제7조 제3항55)이 정한 행정법원 합의부의 사물관할도 역시
전속관할이 아니다.56)
54) 안철상, “행정소송과 민사소송”, 재판실무연구(4) 행정소송(Ⅰ), 2008, 한국사법행
정학회, 제65면. 이 글에서는 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누18655 판결을 들면서,
이 판결은 필수적 공동소송에 관한 관할이 문제된 경우여서 행정소송의 토지관할
을 임의관할로 본 예로 들기에는 부적절한 점이 있지만, 만약 행정소송의 토지관
할을 전속관할로 보았다면 그 판시내용이 달라졌어야 할 것이라는 점에서 임의관
할임을 간접적으로라도 밝힐 수 있는 근거가 되는 판례라고 한다. 55) 법원조직법 제7조 (심판권의 행사)
③ 고등법원․ 특허법 및 행정법원의 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행
사한다. 다만 행정법원의 경우 단독판사가 심판할 것으로 행정법원 합의부가 결
정한 사건의 심판은 단독판사가 행사한다.
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다만, 행정법원이 설치된 지역(서울특별시)에서는 행정법원만이 행
정사건을 관할할 수 있고,57) 행정법원이 설치되지 아니한 지역(서울특별
시를 제외한 지역)에서는 행정법원의 역할을 할 수 있는 것은 지방법원
본원이며, 다만 춘천지방법원 강릉지원은 본원이 아니지만 ｢각급 법원
의 설치와 관할구역에 관한 법률｣ 제4조에 의하여 행정사건을 심판할
수 있다.58)
행정법원이 설치되지 아니하여 지방법원 본원이 행정법원의 역할
까지 담당하는 지역에서, 지방법원 본원이 행정사건으로 취급하여야 할
것을 민사사건으로 접수하여 처리하였다 하더라도 이는 단순한 사무분
담의 문제일 뿐 관할위반의 문제가 아니다.59) 따라서 행정소송법상의
당사자소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우
에 해당 소를 접수한 법원(수소법원)이 그 당사자소송에 대한 관할도 동
시에 가지고 있다면 (전속관할 위반이 아니고) 행정소송법이 정하는 절차
에 따라 이를 심리하면 된다.60)
나) 제1심의 관할 문제
이 사건 소는 공법상 당사자소송인 고용․ 산재보험료 납부의무 부
존재확인의 소에 민사소송인 부당이득금반환청구의 소가 행정소송법상
56) 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다61838 판결의 “법원조직법 제32조 제1항 제2호
소정의 지방법원 합의부의 사물관할은 전속관할이 아니므로 지방법원 단독판사가
지방법원 합의부의 사물관할에 속하는 사건을 재판한 경우에도 항소심에서 당사
자는 1심법원의 관할위반을 주장하지 못하는 것이니 이에 대한 항소사건을 지방
법원 본원 합의부가 항소심으로서 심리판결한 것은 적법하다”라는 판시내용 참조. 57) 이에 관해서는 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.) 제2조가 이를 규정하고 있다. 58) 안철상, “행정소송과 민사소송”, 재판실무연구(4) 행정소송(Ⅰ), 2008, 한국사법행
정학회, 제63면. 59) 법원행정처, 법원실무제요 ｢행정｣(2016), 제30면 참조. 60) 대법원 2014. 10. 14.자 2014마1072 결정(해당 제1심법원인 의정부지방법원 본원
합의부는 행정소송법상 당사자소송의 관할도 동시에 가지고 있으므로, 해당 소송
이 행정소송법상 당사자소송인지 민사소송인지 여부와 관계없이 관할위반의 문제
는 발생하지 않는다고 한 사례) 등 참조.
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 249
관련청구소송으로 병합된 것이므로 행정소송을 담당하는 법원이 병합
된 소 전체에 대한 관할권을 가진다. 왜냐하면 민사소송법 제253조에
의하면, 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따를 경우에만 하나
의 소로 제기할 수 있을 뿐이므로 이 사건 소는 민사소송법상 병합의
요건은 갖추지 못하였으나, 행정소송법 제44조 제2항, 제10조 제1항 제
1호의 관련청구소송으로서 행정소송법에 따른 병합 요건은 갖추었기
때문이다.61)
원고는 피고 국민건강보험공단의 소재지(서울 마포구 소재)를 관할
하는 법원이 아니라 인천지방법원 본원에 이 사건 소를 제기하였으므로
인천지방법원 본원은 토지관할을 가지지 아니하고(행정소송법 제40조, 제
9조 제1항62)), 이 사건에서 법원조직법 제7조 제3항 단서에 따라 단독판
사가 심판하도록 하는 결정(재정단독결정)이 있지 아니하였으므로 단독
판사가 이 사건에 대한 사물관할을 가지는 것도 아니어서, 인천지방법
원 본원의 단독판사는 원래 이 사건 소에 대한 관할을 가지지 않았다고
보아야 한다.63) 그렇지만 피고가 제1심에서 관할위반의 항변을 하지 않
고 본안에 관하여 변론한 이상, 제1심법원인 인천지방법원 본원 단독판
61) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제372면. 62) * 행정소송법 제9조 (재판관할)
① 취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다.
- 행정소송법 제40조 (재판관할)
제9조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. 다만 국가 또는 공공단체가 피고
인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다. 63) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제372-373면.
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250 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
사에게는 변론관할이 생기게 되어, 결국 제1심에서 인천지방법원 본원
단독판사가 재판한 것은 관할위반이 되지 않는다고 할 것이다.64)
다) 원심(항소심)의 관할 문제
법원조직법 제28조 제1호65)는 고등법원의 심판대상 중 하나로 ‘행
정법원의 제1심판결에 대한 항소사건’을 규정하고 있는바, 여기서 ‘행정
법원의 제1심판결’에는 행정법원 합의부나 단독재판부의 제1심판결뿐
아니라, 행정법원이 설치되지 않은 지역(서울특별시 이외의 지역)에서의
지방법원 본원의 행정재판부에서 행정사건에 대하여 한 제1심판결도
포함된다고 볼 것이고, 나아가 그 판결이 합의부가 아닌 단독판사가 심
판한 것이라 하더라도 마찬가지로 보아야 할 것이다.66)
이 사건의 경우는 제1심판결이 비록 인천지방법원 본원의 행정합
의부가 아닌 민사단독판사에 의해 이루어졌다고 하더라도 법원조직법
제28조 제1호에서 정한 ‘행정법원67)의 제1심판결’에 해당하여 고등법원
64) 행정소송의 토지관할이나 행정법원 합의부의 사물관할이 모두 전속관할이 아니므
로 변론관할 발생이 가능하기 때문이다. 또한 인천지방법원 본원은 행정사건인
당사자소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있으므로, 앞서 본 바와 같이 행정사건
의 전속관할 위반 문제도 발생하지 않는다. 이병희, “행정법원이 설치되지 않은
지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방법원 본원 합의부가 민사소송으로
처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단이 고용보험료와 산재보험료를 징
수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소의 피고 및 법원의 석명의무; 고용
보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원판례해설 제109호, 법원도서관, 제
373면 참조. 65) 법원조직법 제28조 (심판권)
고등법원은 다음의 사건을 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의
권한에 속하는 사건은 제외한다.
- 지방법원 합의부, 가정법원 합의부, 회생법원 합의부 또는 행정법원의 제1심
판결․심판․결정․명령에 대한 항소 또는 항고사건 66) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제373-374면 참조.
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 251
의 심판대상에 포함되므로, 그러한 제1심판결의 항소심의 관할은 ―인
천지방법원 본원 (항소)합의부가 아니라― 서울고등법원에 있다고 할 것
이다.68) 그런데 심급관할은 전속관할이고,69) 이 사건 소는 관할법원에
이송하더라도 부적법하여 각하될 것이 명백한 경우에 해당하지는 않으
므로,70) 결국 이 사건 소를 서울고등법원으로 이송하는 것이 타당하다.
라) 대법원의 관할 판단
이 사건에서 피고가 관할위반의 항변을 하지 않았지만, 대법원은
앞서 본 사정에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 관할법원인
서울고등법원으로 이송하였다. 제1심법원은 앞서 본 바와 같이 변론관
할이 생겨 관할위반이 아니므로 제1심판결을 취소할 필요는 없고, 원심
판결만 파기하면 족하다고 할 것이다.71)
2) 검토
위에서 상세히 살펴본 바와 같이, 제1심판결에 대해서는 변론관할
이 생긴 관계로 관할위반이 아니었고, 원심(항소심)은 서울고등법원에
67) 여기서의 ‘행정법원’은 행정법원이 설치되지 아니한 지역에서의 행정법원 역할을
할 수 있는 지방법원 본원도 포함되기 때문이다. 행정법원 역할을 하는 지방법원
본원 소속의 판사인 이상 민사단독판사가 처리했는지 여부는 단순한 사무분담의
문제일 뿐이지, 관할위반은 아니다. 68) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제374면. 69) 대법원 2011. 7. 14.자 2011그65 결정 참조. 70) 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결 참조. 71) 이병희, “행정법원이 설치되지 않은 지역에서 공법상 당사자소송의 항소심을 지방
법원 본원 합의부가 민사소송으로 처리한 경우 관할위반 여부; 국민건강보험공단
이 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 경우 보험료 납부의무 부존재확인의 소
의 피고 및 법원의 석명의무; 고용보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원
판례해설 제109호, 법원도서관, 제374면.
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252 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
심급관할로서 전속관할이 있어 이송이 이루어졌어야 하는 사안이었다.
이러한 관할위반의 문제는 결국 소송당사자․ 소송대리인이나 재판부가
이 사건 고용․ 산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 성질을 행정소
송의 일종인 공법상 당사자소송으로 포착하지 못한 탓이었다. 앞서 본
바와 같이 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별필요성 중 가장 큰 이
유가 바로 행정사건의 전속관할 등 관할위반 가능성이므로, 애초부터
해당 분쟁에 관한 소가 공법상 당사자소송인지에 관해 원고 측은 물론
해당 재판부도 보다 진지한 고민과 검토를 했어야 할 것으로 생각된다.
Ⅲ. 결론
행정판례의 연구와 평석 작업은 먼저 법이론적 관점에서, 당해 사
안에 대한 면밀한 분석을 통해 대법원의 판단 내용과 법리설시가 타당
한지를 1차적으로 탐구하고, 나아가 2차적으로 해당 판례에서 나타난
행정법적 법리설시의 유효 범위를 분석하며, 그 유효범위 내에 속하는
다양한 행정분쟁을 해결해내기 위한 행정법원리(法原理) 내지 행정법 도
그마틱을 검증․ 도출해 내는 것에 중요한 의미가 있다고 할 것이다.
그러나 행정판례 연구와 평석의 또 다른 의의는 실천적 관점에서,
평석대상 판결에서 드러난 행정법적인 문제점을 파악하고, 이를 해소할
수 있는 실무상의 해결책과 입법론적인 해결방안을 생각해보는 것에도
그 중점이 놓일 수 있다고 생각한다. 본 평석대상판결은 공법상 당사자
소송의 구별 기준이나 피고경정 및 이에 대한 법원의 석명의무, 관할문
제 등에 관해 지극히 타당한 법리설시를 하고 있다. 하지만, 본고(本稿)
는 사안과 법리를 분석하는 과정에서 드러난 기존 소송실무상의 문제점
과 소송당사자가 겪을 수 있는 난점을 지적․ 도출해내고, 부족하나마 이
를 해소할 수 있는 구체적인 방안을 탐구해 보는 것에 보다 중점을 두
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 253
었다. 이와 같은 접근방식과 문제의식, 해결방안에 대한 연구 등이 향후
행정법 발전의 미래로 칭해지는 공법상 당사자소송72)의 발전에 조금이
나마 보탬이 되었으면 좋겠다는 바람을 가져 본다.
72) 김중권, “당사자소송의 활성화에 즈음한 행정법의 개혁에 관한 소고”, 헌법재판의
새로운 지평: 이강국 헌법재판소장 퇴임기념논문집, 2013, 박영사, 제395-396면
참조.
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254 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
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보험료 납부의무 부존재확인의 소의 피고 및 법원의 석명의무; 고용
보험 및 산업재해보상보헙법상 사업주”, 대법원판례해설 제109호, 법
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公法上 當事者訴訟에 관한 訴訟實務上 難點과 解決方案 255
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256 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
국문초록
행정법원에만 소를 제기해야 하는 전속관할인 공법상 당사자소송은 소
송당사자, 청구취지, 청구원인 등에 있어서 민사소송과 거의 유사하여 양자
의 구별이 매우 어렵다. 양자는 실무상 관할위반의 문제를 피하기 위해 반
드시 구별되어야만 한다. 행정소송법에 공법상 당사자소송에 관한 정의 규
정이 있고, 몇몇 대법원 판례가 공법상 당사자소송에 해당하는 사례들을
판시하고 있지만, 이러한 행정소송법 규정이나 대법원 판례가 공법상 당사
자소송과 민사소송 사이의 실효적인 구분 기준을 제시해주지는 못하고 있
다. 이에 따라 소를 제기하는 당사자나 소송대리인은 물론, 재판을 담당하
는 법관까지도 공법상 당사자소송의 대상과 구별기준에 관해 실무적 혼선
을 겪고 있는 것이 현실이다.
고용․ 산재보험료 납부의무 부존재확인의 소의 법적성질을 공법상 당사
자소송이라고 판시한 평석대상판결을 분석하고 연구함에 있어, 본고에서는
법이론적 관점보다는 실천적 관점에 초점을 맞추었다. 즉, 공법상 당사자소
송을 취급함에 있어서 주로 법원과 재판부가 겪게 되는 소송실무상의 난점
과 그 원인을 분석하였다. 법이론, 입법, 판례 현황 등에 비추어 볼 때 공
법상 당사자소송은 민사소송과의 관계에서 구별기준이 불분명함에도, 피고
경정 및 이에 대한 법원의 적극적인 석명의무 이행이 이루어져야 하는 등
담당 법관에게는 공법적 사고와 행정사건 분쟁에 대한 높은 이해도가 요구
된다. 그럼에도 공법 재판 경험이나 공법적 감수성과 마인드를 갖춘 법관
의 수는 부족하고, 법관들 사이에서 행정법 이론과 행정판례에 대한 관심
과 이해도가 낮은 것이 현실이다.
이러한 공법상 당사자소송과 관련된 실무상의 어려움을 해결하기 위한
방안으로, 행정소송에 대한 법관 일반의 인식 제고, 공법 관련 법관직무교
육 강화, 공법상 당사자소송 대상의 구체화를 위한 법규 제․ 개정, 공법상
당사자소송에 관한 대법원 판례의 축적, 관할법원을 잘못 선택한 소송당사
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자에 대한 불이익․ 위험 완화 제도 도입 등을 검토하였다.
주요어: 공법상 당사자소송, 민사소송, 행정소송, 구별기준, 소송실무,
피고 경정, 석명의무, 행정사건의 관할, 관할법원
40페이지
258 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)
Abstract
Practical Difficulties and Solutions in Party Litigation in Public Law: Supreme Court Decision 2016Da221658, Decided October 13, 2016
Eun-Sang RHEE*
73)
It is very difficult to distinguish between civil litigation and party
litigation in public law (hereinafter referred to as “party litigation”) for
which exclusive jurisdiction is given to the administrative court because
party litigation is very similar to civil litigation in the case of litigants,
the gist and counts of the claim. Both must be distinguished in order
to avoid the problem of violation of the jurisdiction in practice.
Although the Administrative Litigation Act provides a definition of party
litigation and some of the Supreme Court's rulings are related to party
litigation, neither the provision nor the Supreme Court precedent
provides effective criteria of distinction. As a result, not only the
litigant who files the petition but also the judge who is in charge of
the trial, is subject to actual confusion about the object of party
litigation and the criteria of distinction.
In analyzing and studying the Supreme Court's decision, the object
of critical commentary, that ruled the legal nature of lawsuit for
affirmation of the non-existence of the duty to pay the employment
and industrial accident insurance premium is party litigation, this article
focuses on the practical point of view rather than the legal theoretical
- Seoul High Court.
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point of view. In other words, in handling party litigation, this article
analyzes the practical difficulties which mainly the courts and judges
face, and the causes of that. In the light of legal theory, legislation
and precedent cases, despite the unclear criteria of distinction between
civil litigation and party litigation, it is required for judge in charge to
have a high degree of understanding of administrative case disputes.
For example, the judge must actively take measures such as
rectification of defendant, fulfillment of duty for elucidation.
Nevertheless, the number of judges who have experience of public law
trial, legal receptivity and mind to public law are not enough, and
there are low interest and understanding of administrative law theory
and administrative precedent among judges.
In order to solve the practical difficulties related to party litigation,
it is necessary to raise judges’ awareness about the administrative
litigation and reinforce judges’ specialized training related to the public
law. Also, the accumulation of Supreme Court precedents on party
litigation is important. In addition, this article suggests establishment
and amendment of laws for the clarification of the object of party
litigation, and the introduction of disadvantage and risk mitigation
system of litigants who misjudged the competent courts.
Key Word: party litigation in public law, civil litigation,
administrative litigation, criteria of distinction, litigation practice,
rectification of defendant, court’s duty for elucidation, jurisdiction in
administrative case, competent court
투고일 2018. 5. 31.
심사일 2018. 6. 12.
게재확정일 2018. 6. 19.
43페이지
地方自治法
自治事務의 職權取消에 대한 異議의 訴 (崔峰碩)